rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1570/19
KIO 1570/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę
Radiometr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy
Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę
Radiometr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy
Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 2
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Werfen Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zielonej Górze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Radiometr Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze na rzecz wykonawcy Radiometr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1570/19
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, dalej „Zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Sukcesywne dostawy odczynników oraz materiałów zużywalnych wraz z dzierżawami
analizatorów do parametrów krytycznych oraz dostawy materiałów zużywalnych do
posiadanego przez zamawiającego kapnografu TCM5 w podziale na zadania. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 086-205458.
W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawca Radiometer
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie
zadania 1 oraz 2, z
askarżając czynności Zamawiającego polegające na:
1.
niezgodnym
z obowiązującymi przepisami badaniem i oceną ofert w zadaniach 1 i 2,
2.
prowadzeniu nieuprawnionych negocjacji z w
ykonawcą Werfen Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, dalej „Werfen”, dotyczących treści oferty w zadaniach 1 i 2, co
doprowadziło do zmian jej treści,
3.
niezgodnym z obowiązującymi przepisami wyborze najkorzystniejszej oferty Werfen w
zadaniu 1 i 2, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „SIWZ”,
4.
zaniechaniu wykluczenia w
ykonawcy Werfen, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy P
zp w z §4 ust. 1, 2 i 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1 i 2, dokonania
ponownego badania i oceny ofert w zadaniu 1 i 2 oraz odrzucenia oferty Werfen i wykluczenia
tego w
ykonawcy z postępowania w zadaniach 1 i 2.
Odwołujący wskazywał, że w dniu 12 sierpnia 2019 r., tj. w dniu, w którym upływa
termin na wniesienie odwołania Zamawiający przesłał protokół postępowania wraz z
za
łącznikami, w tym korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Werfen. W tym
też dniu Odwołujący powziął informację o prowadzeniu przez Zamawiającego
nieuprawnionych negocjacji z Werfen dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty.
Negocjacje te dotyczyły treści załącznika nr 3 dla zadania 1 i zadania 2, z których wynika
złożenie przez Werfen pewnego rodzaju oferty wariantowej. Negocjacje doprowadziły do
zmiany treści oferty przez Werfen.
Kształt załącznika nr 3, wynikający z modyfikacji wprowadzonej przez Zamawiającego
odpowiedzią z dnia 4 czerwca 2019 r. wskazywał, iż wykonawcy zobowiązani byli do
jednoznacznego wskazania parametrów oferowanego wyrobu poprzez usunięcie lub
przekreślenie parametrów, których wykonawcy nie oferują. Wykonawca Werfen nie dokonał
jednoznacznego wskazania parametrów oferowanego wyrobu, przedstawił w tym zakresie w
doniesieniu do wybranych parametrów ofertę alternatywną, co obligowało Zamawiającego do
odrzucenia oferty Werfen. T
ymczasem Zamawiający z naruszeniem art. 87 ust 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, które doprowadziły do zmiany treści oferty
wykonawcy w zadaniach 1 i 2.
Odwołujący wskazywał także na niezgodność zaoferowanego przez Werfen w zadaniu
1 i 2 analizatora z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie spełniania przez oferowany w
ramach
zadania nr 1 oraz zadania nr 2 analizator wymogów określonych w pkt 13 i 29 Tabela
nr 3 -
„Wymagania eksploatacyjno - techniczne i jakościowe dotyczące wyrobów oraz
urządzenia objętych przedmiotem zamówienia" - Załącznik nr 2 oraz 3 do SIWZ, podczas gdy
w
rzeczywistości oferowany analizator wymogów tych nie spełnia.
Niezgodność oferty Werfen z SIWZ przejawia się w dwóch aspektach. Po pierwsze,
z
godnie z udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 4 czerwca 2019 r. wyjaśnieniami
Zamawiający zmodyfikował tabelę nr 3 załącznika nr 2 oraz nr 3 do SIWZ, dopuszczając tym
samym analizator o nieco innej specyfikacji niż pierwotnie określony przez Zamawiającego. W
pkt 13 Zmodyfikowanych Wymagań eksploatacyjno - technicznych i jakościowych dotyczących
wyrobów oraz urządzenia objętych przedmiotem zamówienia Zamawiający wymagał
„Wbudowana drukarka oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych". Składając ofertę Werfen
oświadczył, iż spełnia przedmiotowy wymóg, co stoi w sprzeczności ze stanem faktycznym.
Oferowany w ramach zadania nr 1 oraz zadania nr 2 analizator GEM PREMIER 4000 nie
posiada wbudowanego czytnika kodów kreskowych. Powołując się na internetowy słownik
języka Polskiego PWN słowo wbudować oznacza 1) umocować coś na stałe..., 2) uczynić coś
stałym elementem większej struktury. Uznać zatem należy, iż oferowany przez Werfen wraz z
analizatorem GEM PREMIER 4000 czytnik kodów kreskowych jest czytnikiem zewnętrznym,
bowiem jest podłączany do analizatora kablem poprzez port USB, usytuowany z tyłu
analizatora i w żaden sposób nie można uznać go za wbudowany.
Ponadto, w
pkt 29 Zmodyfikowanych Wymagań eksploatacyjno - technicznych i
jakościowych dotyczących wyrobów oraz urządzenia objętych przedmiotem zamówienia
Zamawiający wymagał „Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa bez użycia butli
gazowych". Składając ofertę Werfen oświadczył, iż spełnia przedmiotowy wymóg, co stoi w
sprzeczności z opisem zawartym w instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000. W
opisie tym wskazano:
„Zanim system zaakceptuje próbki pacjenta zewnętrzne roztwory GEM
CVP muszą być ręcznie zanalizowane przez operatora dla zakończenia wewnętrznego
procesu kalibracji...". Z cytowanego stwierdzenia
wynika, iż cały proces kalibracji obejmuje
również ręczne podanie roztworów CVP przez użytkownika. Opis manualnego podawania
materiału CVP również został określony w instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000.
Ręczne podanie roztworów GEM CVP wyklucza automatyzację procesu kalibracji, a właśnie
takiego procesu automatycznej kalibracji wymagał Zamawiający.
Złożone przez Werfen wyjaśnienia, w ocenie Odwołującego, potwierdzają zarzut
podniesiony w odwołaniu, tj. brak cech wymaganych dla analizatora w pkt 13 i 29 załącznika
nr 3 dla zadań 1 i 2. Wykonawca w swych wyjaśnieniach podtrzymuje, iż czytnik kodów
kreskowych jest wbudowany,
co jest nadal sprzeczne ze stanem faktycznym. W żaden sposób
słowa takie jak doczepić, osadzić, podłączyć, przymocować, posadowić, nie są synonimem
słowa wbudować, a właśnie wbudowanego czytnika oczekiwał Zamawiający. Wykonawca
wskazuje,
iż czytnik kodów kreskowych w analizatorze GEM Premier 4000 stanowi jego
integralny element. Jednak integralny oznacza „nierozdzielnie związany z całością"
(internetowy słownik języka Polskiego PWN ). Nie można zatem uznać czytnika kodów
kreskowych podłączanego do analizatora za pomocą kabla i portu USB za wbudowany,
integralny czy nierozdzielny. Zdjęcie załączone do wyjaśnień jest wykonane tendencyjnie w
sposób, który nie ukazuje całości czytnika, ani sposobu jego podłączenia.
Dalej, Werfen wskazuje,
iż oferowany przez niego analizator spełnia wymóg, ponieważ
„zanim sensory planarne/elementy pomiarowe kasety, zostaną w niej zamontowane
poddawane są fabrycznej kalibracji....", a „kalibracja przeprowadzana jest automatycznie,
fabrycznie...". Treść tych wyjaśnień pozostaje w sprzeczności z opisem zawartym w instrukcji
obsługi analizatora GEM PREMIER 4000 (autorem instrukcji obsługi jest producent czyli
Instrumentation Laboratory).
Sprzeczność oświadczeń co do zgodności oferowanego analizatora z wymaganiami
z
amawiającego określonymi w SIWZ a rzeczywistym stanem rzeczy, tj. faktyczną
niezgodnością analizatora Gem Premier 4000 z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
pkt 13 oraz 29 Załącznika 2 oraz 3 tabela nr 3 do SIWZ skutkuje nadto ziszczeniem się
przesłanki wykluczenia z postępowania, określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Przedstawione przez Werfen
informacje nie tylko mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd
co do
zgodności oferowanego analizatora z wymaganiami określonymi w pkt 13 oraz 29
Załącznika 2 oraz 3 tabela nr 3 do SIWZ, ale skutecznie wprowadziły zamawiającego w błąd,
bowiem w oparciu o nieprawdziwe oświadczenia Zamawiający dokonał oceny oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpił wykonawca Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Pismem z dnia 23
sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że wyjaśnienia Werfen nie stanowiły
negocjacji i nie doprowadziły do zmiany treści oferty. Służyły jedynie potwierdzeniu
parametrów analizatora, który został zaoferowany. Parametry analizatora I, które nie zostały
przekreślone były tożsame z parametrami analizatora II, który zaoferował Werfen, zatem
złożona oferta nie nosi również znamion oferty wariantowej i nie podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazywał, że z opisu oferowanego przez Werfen analizatora GEM
Premier 4000 wynika, że czytnik kodów kreskowych jest wbudowany/przymocowany do
aparatu i pozwala na przenoszenie aparatu wraz z czytnikiem, zapewnia stałą gotowość
czytnika do użycia w trakcie pracy analizatora bez dodatkowych czynności, jak również
zapewnia automatyczne wprowadzenie odczytywanych przez czytnik danych z kodu
kreskowego do pamięci aparatu. Zamawiający nie precyzował w jaki sposób czytnik ma być
umiejscowiony/wbudowany w aparacie i w którym jego miejscu powinien się znajdować.
Podłączenie czytnika poprzez port USB jest dla Zamawiającego akceptowalne. Gdyby
Zamawiający nie akceptował tego typu podłączenia, postanowienie takie znalazłoby się w
wymogach SIWZ.
Zamawiający wyraził zgodę na Inteligentny System Zarządzania Jakością. Werfen
zaoferował model analizatora wyposażony w taki właśnie system. Elementem tego systemu
jest opisywany w odwołaniu materiał walidacyjny CVP, który w postępowaniu został
zaoferowany przez Werfen. Zrozumiałym dla Zamawiającego, jako użytkownika analizatorów
p
arametrów krytycznych, jest fakt, że proces instalacji kasety wymaga pewnych czynności ze
strony Zamawiającego, w tym wypadku włożenia kasety i jednorazowego podania materiału
walidacyjnego CVP, który jest wymagany do uruchomienia i sprawdzenia, czy też
za
akceptowania kasety. Zamawiający tę czynność rozumie, akceptuje i nie ma co do tego
zastrzeżeń, zważywszy, że czynności te odbywają się przed rozpoczęciem normalnej pracy
analizatora, czyli wykonywaniem analiz próbek pacjentów. Wykonawca składając wyjaśnienia
do treści oferty potwierdził, że oferowany analizator gwarantuje automatyczną (w tym
przypadku fabryczną) kalibrację, bez użycia butli gazowych.
Zamawiający zwracał uwagę, że opisując parametry analizatora nie określił w jaki
sposób czytnik kodów kreskowych ma być wbudowany, ani na czym ma polegać
automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa. N
ie jest ważne bowiem w jaki sposób jest
wbudowany czytnik kodów kreskowych, lecz to, czy analizator jest w niego wyposażony, a
ręczne podanie roztworu do kalibracji nie zakłóca jej automatycznego procesu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty oraz
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2019 r., a
także dowody przedłożone na rozprawie
przez
Odwołującego oraz Przystępującego.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu, wnioskowanego przez Odwołującego,
z oferty
Przystępującego złożonej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba
uznała, że ww. dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż
dotyczy danych,
które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania
odwoławczego. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła również dowodu wnioskowanego przez
Odwołującego z wyciągu z instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000, z uwagi na fakt,
że brak pierwszej strony uniemożliwia ustalenie z jakiej daty pochodzi przedłożony dokument.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy odczynników oraz materiałów
zużywalnych wraz z dzierżawami analizatorów do parametrów krytycznych oraz dostawy
materiałów zużywalnych do posiadanego przez zamawiającego kapnografu TCM5 w podziale
na 7 zadań.
Zamawiający w załącznikach nr 2 i 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
dalej „SIWZ”, opisał wymagania w zakresie parametrów oferowanego sprzętu i odczynników
dla zadania 1 i 2.
W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający na wniosek jednego z wykonawców
dokonał modyfikacji ww. wymagań oraz treści załącznika 2 i 3 do SIWZ.
Zgodnie z treścią formularza cenowo-technicznego dla zadania nr 1, stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, po zmianach, Zamawiający wymagał w tabeli nr 3: pkt 13 „Wbudowaną
drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych”; pkt 29 „Automatyczna kalibracja jedno
i dwupunktowa bez użycia butli gazowych” oraz zgodnie z treścią formularza cenowo-
technicznego dla zadania nr 2,
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, po zmianach,
Zama
wiający wymagał w tabeli nr 3: pkt 13 „Wbudowaną drukarkę oraz wbudowany czytnik
kodów kreskowych”; pkt 29 „Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa bez użycia butli
gazowych”.
Do terminu składania ofert, tj. do dnia 14 czerwca 2019 r. w zakresie zadania 1 i 2
oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz Werfen Polska Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2019 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
we wszystkich zadaniach. W zadaniach 1 i 2 Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Werfen Polska Sp. z o.o.
Odwołujący w dniu 18 lipca 2019 r.
powiadomił Zamawiającego o niezgodnościach oferty Werfen Polska Sp. z o.o. z treścią SIWZ.
W dniu 19 lipca 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniach 1 i 2 oraz o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert.
Zamawiający dnia 30 lipca 2019 r. wezwał Werfen, na podstawie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp,
do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie parametrów analizatorów pytając:
1)
czy oferowany przez
Wykonawcę analizator w zadaniu 1 posiada „Wbudowaną
drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych
2)
czy oferowany przez
Wykonawcę analizator w zadaniu 1 spełnia wymóg:
„Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa be: użycia butli gazowych”,
3)
czy oferowany przez Wykonawcę analizator w zadaniu 2 posiada „Wbudowaną
drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych
4)
czy oferowany przez Wykonawcę analizator w zadaniu 2 spełnia wymóg:
„Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa be: użycia butli gazowych".
Werfen w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r., wskazał, że
oferowany analizator
spełnia wymagany parametr: „Wbudowana drukarka oraz wbudowany
czytnik kodów kreskowych”. Zgodnie z definicją słowa „wbudować-wbudowywać, podaną w
powszechnie znanym „Słowniku języka polskiego” pod redakcją prof. W. Doroszewskiego
termin ten oznacza: „uczynić coś stałym elementem większej struktury” i pozostaje synonimem
słów „doczepić, osadzić, podłączyć, podczepić, przyłączyć, przymocować, posadowić,
wbudować – przyłączyć coś do czegoś”. Informujemy, że zarówno drukarka (termiczna) jak i
czytnik kodów kreskowych są podłączone/przymocowane w analizatorze GEM Premier 4000
i stanowią jego integralne elementy. W załączeniu zdjęcia oferowanego analizatora GEM
Premier 4000, na których widoczny jest czytnik kodów kreskowych oraz drukarka. W dalszej
części wyjaśnień Werfen wskazuje, że oferowany analizator został wyposażony w IQM, który
przeprowadza automatycznie badania
kontroli jakości co najmniej po każdym oznaczeniu, a
także automatycznie wykrywa ewentualne błędy i automatycznie je koryguje. Reasumując,
kalibracja w analizatorze GEM Premier 4000 jest całkowicie automatyczna, nie angażuje w
jakikolwiek sposób Użytkownika i nie wymaga użycia butli gazowych.
W dniu 2 sierpnia 2019 r.
Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej w zadaniach 1 i 2. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Werfen
Polska Sp. z o.o. w zadaniach 1 i 2.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem prz
episów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a dotyczącego zarzutu nieposiadania wbudowanego czytnika kodów
kreskowych przez Przystępującego. O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły
jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Ogólnikowe sformułowania mogą
oczywiście mieć znaczenia w sytuacjach, w których zamawiający nie precyzuje pewnych
kwestii, nie zaś w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania.
Zgodnie z pkt 13 w tabeli nr 3
dla zadania 1 i 2 Zamawiający wymagał, aby analizator
posiadał wbudowaną drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych. Odwołujący
pomija w cytowanej przez siebie definicji zawartej
w Słowniku Języka Polskiego, że wbudować
oznacza przede wszystkim
umocować coś na stałe wewnątrz jakiegoś urządzenia. Zatem,
żądany czytnik winien znajdować się w wewnątrz analizatora. Izba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego oraz Przystępującego, że wystarczające będzie podłączenie czy
przymocowanie czytnika.
Zresztą przymocowanie czy podłączenie wskazywałoby raczej na
fakt, że czytnik nie stanowi stałego elementu większej struktury.
Nadto, z
załączonych do wyjaśnień zdjęć wynika jednoznacznie, że kwestionowany
czytnik nie został wbudowany do analizatora. Izba nie przeczy, że na przedłożonych zdjęciach
czytnik kodów kreskowych jest widoczny. Niemniej jest on, jak to określił Odwołujący w
wyjaśnieniach, „podłączony/przymocowany”. Z całą pewnością przedstawiona fotografia nie
potwierdza, że czytnik został wbudowany w analizator.
Równocześnie sam Przystępujący w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie
potwierdza jednoznacznie, że analizator posiada wbudowany czytnik. Nie sposób również
zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że nie liczy się sposób wybudowania czytnika,
tylko fakt, aby analizator był w niego wyposażony. Skoro tak, to należało inaczej sformułować
wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający związany jest
postanowieniami SIWZ, a
na etapie badania i oceny ofert nie może przedstawiać innej
interpretacji oczekiwanego parametru.
Odnośnie zaś wymogu dotyczącego automatycznej kalibracji bez użycia butli
gazowych należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego
wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny
być klarowne, a
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli wymóg został sformułowany w sposób
niejasny
, nie może być interpretowany zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść
wykonawcy. Tym samym, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
wynikających z braku precyzyjnego opisania wymaganego parametru.
Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego, który podnosił, że formułując wymóg
automatycznej kalibracji jedno i dwupunktowej bez użycia butli gazowych chciał otrzymać
analizator nowej generacji, który nie wymaga do kalibracji butli gazowych i związanych z tym
czynności, które musiałby wykonywać użytkownik w czasie trwania procesu analitycznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający wyraził zgodę na Inteligentny System Zarządzania Jakością,
który został zaoferowany w analizatorze wykonawcy Werfen. Elementem tego systemu jest
opisywany w odwołaniu materiał walidacyjny CVP, który w postępowaniu został zaoferowany
przez Werfen. Wykonawca
Werfen w wyjaśnieniach z dnia 1 sierpnia 2019 r. wskazał, że w
systemie tym kalibracja przeprowadzana jest automatycznie, fabrycznie i zapisana w czipie
indywidualnym dla ka
żdej kasety (…) Proces ten odbywa się w specjalnych pomieszczeniach
i urządzeniach w sposób całkowicie automatyczny i bez użycia butli gazowych.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie precyzował on jak dokładnie ma
wyglądać kalibracja, gdzie się będzie odbywać, a jedynie wymagał jej przeprowadzana bez
użycia butli gazowych. Dodatkowo Zamawiający podkreślał, że samo ręczne podanie czy też
zainstalowanie kasety odczynnikowo-sensorowej,
czy też materiału walidacyjnego CVP nie
wyklucza automatyzacji jako takiej.
Podnosił, że we wszystkich analizatorach diagnostycznych
należy podać lub włożyć do aparatu jakiegoś rodzaju materiały. Istotne jest, aby wszelkie
dalsze procesy odbywały się automatycznie, wewnątrz aparatu i bez udziału użytkownika,
czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że ręczne
podanie roztworu do kalibracji nie zakłóca niewątpliwie jej automatycznego procesu (jako
przykład Zamawiający wskazał wsypanie proszku do pralki automatycznej, czy kawy do
ekspresu automatycznego).
Nie potwi
erdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku
powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści
oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że wyjaśnienia treści oferty Przystępującego były negocjowaniem jej treści.
Zamawiający nie doprowadził do niedozwolonych negocjacji co do oferowanych urządzeń.
Wykonawca Werfen składając wyjaśnienia wskazał, że zaoferowany analizator spełnia
parame
tr określony w pkt 13 tabeli nr 3. Równocześnie przedłożył zdjęcia oferowanego
analizatora, na których widoczny jest czytnik kodów kreskowych oraz drukarka. Ponadto,
oświadczył, że analizator jest wyposażony w Inteligentny System Zarządzania Jakością, a
kalibracja jest całkowicie automatyczna. Przystępujący nie zmienił modelu analizatora na
etapie składania wyjaśnień. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. odnosił się do analizatora GEM
Premier 4000, który zaoferował i wskazał w złożonej ofercie. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp stanowią narzędzie pozwalające zamawiającemu uzyskać pewność co do tego,
czy oferta podlega odrzuceniu. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp winna poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba wskazuje,
że nie jest uprawnione automatyczne utożsamianie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 1, 2 i 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) należy stwierdzić, że
Odwołujący nie wskazał całokształtu okoliczności faktycznych uzasadniających w jego ocenie
naruszenia ww. przepisów. Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego; powinno
konkretyzować zarzuty, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na
dokonanie oceny ich zasadności. Dodatkowo, skoro Odwołujący skorzystał z możliwości
wniesienia środka ochrony prawnej, to znaczy, że miał wystarczająco dużo czasu na
zapoznanie się z dokumentacją postępowania.
Tożsama argumentacja dotyczy lakonicznego stwierdzenia Odwołującego, że
wykonawca Werfen
złożył pewnego rodzaju ofertę wariantową. Niewystarczające są ogólne
twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju potencjalnych nieprawidłowości, bez
określenie ich zakresu oraz bez skonkretyzowania okoliczności faktycznych i prawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 2
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Werfen Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zielonej Górze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Radiometr Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze na rzecz wykonawcy Radiometr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1570/19
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, dalej „Zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Sukcesywne dostawy odczynników oraz materiałów zużywalnych wraz z dzierżawami
analizatorów do parametrów krytycznych oraz dostawy materiałów zużywalnych do
posiadanego przez zamawiającego kapnografu TCM5 w podziale na zadania. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 086-205458.
W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawca Radiometer
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie
zadania 1 oraz 2, z
askarżając czynności Zamawiającego polegające na:
1.
niezgodnym
z obowiązującymi przepisami badaniem i oceną ofert w zadaniach 1 i 2,
2.
prowadzeniu nieuprawnionych negocjacji z w
ykonawcą Werfen Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, dalej „Werfen”, dotyczących treści oferty w zadaniach 1 i 2, co
doprowadziło do zmian jej treści,
3.
niezgodnym z obowiązującymi przepisami wyborze najkorzystniejszej oferty Werfen w
zadaniu 1 i 2, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „SIWZ”,
4.
zaniechaniu wykluczenia w
ykonawcy Werfen, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy P
zp w z §4 ust. 1, 2 i 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1 i 2, dokonania
ponownego badania i oceny ofert w zadaniu 1 i 2 oraz odrzucenia oferty Werfen i wykluczenia
tego w
ykonawcy z postępowania w zadaniach 1 i 2.
Odwołujący wskazywał, że w dniu 12 sierpnia 2019 r., tj. w dniu, w którym upływa
termin na wniesienie odwołania Zamawiający przesłał protokół postępowania wraz z
za
łącznikami, w tym korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Werfen. W tym
też dniu Odwołujący powziął informację o prowadzeniu przez Zamawiającego
nieuprawnionych negocjacji z Werfen dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty.
Negocjacje te dotyczyły treści załącznika nr 3 dla zadania 1 i zadania 2, z których wynika
złożenie przez Werfen pewnego rodzaju oferty wariantowej. Negocjacje doprowadziły do
zmiany treści oferty przez Werfen.
Kształt załącznika nr 3, wynikający z modyfikacji wprowadzonej przez Zamawiającego
odpowiedzią z dnia 4 czerwca 2019 r. wskazywał, iż wykonawcy zobowiązani byli do
jednoznacznego wskazania parametrów oferowanego wyrobu poprzez usunięcie lub
przekreślenie parametrów, których wykonawcy nie oferują. Wykonawca Werfen nie dokonał
jednoznacznego wskazania parametrów oferowanego wyrobu, przedstawił w tym zakresie w
doniesieniu do wybranych parametrów ofertę alternatywną, co obligowało Zamawiającego do
odrzucenia oferty Werfen. T
ymczasem Zamawiający z naruszeniem art. 87 ust 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, które doprowadziły do zmiany treści oferty
wykonawcy w zadaniach 1 i 2.
Odwołujący wskazywał także na niezgodność zaoferowanego przez Werfen w zadaniu
1 i 2 analizatora z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie spełniania przez oferowany w
ramach
zadania nr 1 oraz zadania nr 2 analizator wymogów określonych w pkt 13 i 29 Tabela
nr 3 -
„Wymagania eksploatacyjno - techniczne i jakościowe dotyczące wyrobów oraz
urządzenia objętych przedmiotem zamówienia" - Załącznik nr 2 oraz 3 do SIWZ, podczas gdy
w
rzeczywistości oferowany analizator wymogów tych nie spełnia.
Niezgodność oferty Werfen z SIWZ przejawia się w dwóch aspektach. Po pierwsze,
z
godnie z udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 4 czerwca 2019 r. wyjaśnieniami
Zamawiający zmodyfikował tabelę nr 3 załącznika nr 2 oraz nr 3 do SIWZ, dopuszczając tym
samym analizator o nieco innej specyfikacji niż pierwotnie określony przez Zamawiającego. W
pkt 13 Zmodyfikowanych Wymagań eksploatacyjno - technicznych i jakościowych dotyczących
wyrobów oraz urządzenia objętych przedmiotem zamówienia Zamawiający wymagał
„Wbudowana drukarka oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych". Składając ofertę Werfen
oświadczył, iż spełnia przedmiotowy wymóg, co stoi w sprzeczności ze stanem faktycznym.
Oferowany w ramach zadania nr 1 oraz zadania nr 2 analizator GEM PREMIER 4000 nie
posiada wbudowanego czytnika kodów kreskowych. Powołując się na internetowy słownik
języka Polskiego PWN słowo wbudować oznacza 1) umocować coś na stałe..., 2) uczynić coś
stałym elementem większej struktury. Uznać zatem należy, iż oferowany przez Werfen wraz z
analizatorem GEM PREMIER 4000 czytnik kodów kreskowych jest czytnikiem zewnętrznym,
bowiem jest podłączany do analizatora kablem poprzez port USB, usytuowany z tyłu
analizatora i w żaden sposób nie można uznać go za wbudowany.
Ponadto, w
pkt 29 Zmodyfikowanych Wymagań eksploatacyjno - technicznych i
jakościowych dotyczących wyrobów oraz urządzenia objętych przedmiotem zamówienia
Zamawiający wymagał „Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa bez użycia butli
gazowych". Składając ofertę Werfen oświadczył, iż spełnia przedmiotowy wymóg, co stoi w
sprzeczności z opisem zawartym w instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000. W
opisie tym wskazano:
„Zanim system zaakceptuje próbki pacjenta zewnętrzne roztwory GEM
CVP muszą być ręcznie zanalizowane przez operatora dla zakończenia wewnętrznego
procesu kalibracji...". Z cytowanego stwierdzenia
wynika, iż cały proces kalibracji obejmuje
również ręczne podanie roztworów CVP przez użytkownika. Opis manualnego podawania
materiału CVP również został określony w instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000.
Ręczne podanie roztworów GEM CVP wyklucza automatyzację procesu kalibracji, a właśnie
takiego procesu automatycznej kalibracji wymagał Zamawiający.
Złożone przez Werfen wyjaśnienia, w ocenie Odwołującego, potwierdzają zarzut
podniesiony w odwołaniu, tj. brak cech wymaganych dla analizatora w pkt 13 i 29 załącznika
nr 3 dla zadań 1 i 2. Wykonawca w swych wyjaśnieniach podtrzymuje, iż czytnik kodów
kreskowych jest wbudowany,
co jest nadal sprzeczne ze stanem faktycznym. W żaden sposób
słowa takie jak doczepić, osadzić, podłączyć, przymocować, posadowić, nie są synonimem
słowa wbudować, a właśnie wbudowanego czytnika oczekiwał Zamawiający. Wykonawca
wskazuje,
iż czytnik kodów kreskowych w analizatorze GEM Premier 4000 stanowi jego
integralny element. Jednak integralny oznacza „nierozdzielnie związany z całością"
(internetowy słownik języka Polskiego PWN ). Nie można zatem uznać czytnika kodów
kreskowych podłączanego do analizatora za pomocą kabla i portu USB za wbudowany,
integralny czy nierozdzielny. Zdjęcie załączone do wyjaśnień jest wykonane tendencyjnie w
sposób, który nie ukazuje całości czytnika, ani sposobu jego podłączenia.
Dalej, Werfen wskazuje,
iż oferowany przez niego analizator spełnia wymóg, ponieważ
„zanim sensory planarne/elementy pomiarowe kasety, zostaną w niej zamontowane
poddawane są fabrycznej kalibracji....", a „kalibracja przeprowadzana jest automatycznie,
fabrycznie...". Treść tych wyjaśnień pozostaje w sprzeczności z opisem zawartym w instrukcji
obsługi analizatora GEM PREMIER 4000 (autorem instrukcji obsługi jest producent czyli
Instrumentation Laboratory).
Sprzeczność oświadczeń co do zgodności oferowanego analizatora z wymaganiami
z
amawiającego określonymi w SIWZ a rzeczywistym stanem rzeczy, tj. faktyczną
niezgodnością analizatora Gem Premier 4000 z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
pkt 13 oraz 29 Załącznika 2 oraz 3 tabela nr 3 do SIWZ skutkuje nadto ziszczeniem się
przesłanki wykluczenia z postępowania, określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Przedstawione przez Werfen
informacje nie tylko mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd
co do
zgodności oferowanego analizatora z wymaganiami określonymi w pkt 13 oraz 29
Załącznika 2 oraz 3 tabela nr 3 do SIWZ, ale skutecznie wprowadziły zamawiającego w błąd,
bowiem w oparciu o nieprawdziwe oświadczenia Zamawiający dokonał oceny oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpił wykonawca Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Pismem z dnia 23
sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że wyjaśnienia Werfen nie stanowiły
negocjacji i nie doprowadziły do zmiany treści oferty. Służyły jedynie potwierdzeniu
parametrów analizatora, który został zaoferowany. Parametry analizatora I, które nie zostały
przekreślone były tożsame z parametrami analizatora II, który zaoferował Werfen, zatem
złożona oferta nie nosi również znamion oferty wariantowej i nie podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazywał, że z opisu oferowanego przez Werfen analizatora GEM
Premier 4000 wynika, że czytnik kodów kreskowych jest wbudowany/przymocowany do
aparatu i pozwala na przenoszenie aparatu wraz z czytnikiem, zapewnia stałą gotowość
czytnika do użycia w trakcie pracy analizatora bez dodatkowych czynności, jak również
zapewnia automatyczne wprowadzenie odczytywanych przez czytnik danych z kodu
kreskowego do pamięci aparatu. Zamawiający nie precyzował w jaki sposób czytnik ma być
umiejscowiony/wbudowany w aparacie i w którym jego miejscu powinien się znajdować.
Podłączenie czytnika poprzez port USB jest dla Zamawiającego akceptowalne. Gdyby
Zamawiający nie akceptował tego typu podłączenia, postanowienie takie znalazłoby się w
wymogach SIWZ.
Zamawiający wyraził zgodę na Inteligentny System Zarządzania Jakością. Werfen
zaoferował model analizatora wyposażony w taki właśnie system. Elementem tego systemu
jest opisywany w odwołaniu materiał walidacyjny CVP, który w postępowaniu został
zaoferowany przez Werfen. Zrozumiałym dla Zamawiającego, jako użytkownika analizatorów
p
arametrów krytycznych, jest fakt, że proces instalacji kasety wymaga pewnych czynności ze
strony Zamawiającego, w tym wypadku włożenia kasety i jednorazowego podania materiału
walidacyjnego CVP, który jest wymagany do uruchomienia i sprawdzenia, czy też
za
akceptowania kasety. Zamawiający tę czynność rozumie, akceptuje i nie ma co do tego
zastrzeżeń, zważywszy, że czynności te odbywają się przed rozpoczęciem normalnej pracy
analizatora, czyli wykonywaniem analiz próbek pacjentów. Wykonawca składając wyjaśnienia
do treści oferty potwierdził, że oferowany analizator gwarantuje automatyczną (w tym
przypadku fabryczną) kalibrację, bez użycia butli gazowych.
Zamawiający zwracał uwagę, że opisując parametry analizatora nie określił w jaki
sposób czytnik kodów kreskowych ma być wbudowany, ani na czym ma polegać
automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa. N
ie jest ważne bowiem w jaki sposób jest
wbudowany czytnik kodów kreskowych, lecz to, czy analizator jest w niego wyposażony, a
ręczne podanie roztworu do kalibracji nie zakłóca jej automatycznego procesu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty oraz
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2019 r., a
także dowody przedłożone na rozprawie
przez
Odwołującego oraz Przystępującego.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu, wnioskowanego przez Odwołującego,
z oferty
Przystępującego złożonej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba
uznała, że ww. dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż
dotyczy danych,
które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania
odwoławczego. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła również dowodu wnioskowanego przez
Odwołującego z wyciągu z instrukcji obsługi analizatora GEM PREMIER 4000, z uwagi na fakt,
że brak pierwszej strony uniemożliwia ustalenie z jakiej daty pochodzi przedłożony dokument.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy odczynników oraz materiałów
zużywalnych wraz z dzierżawami analizatorów do parametrów krytycznych oraz dostawy
materiałów zużywalnych do posiadanego przez zamawiającego kapnografu TCM5 w podziale
na 7 zadań.
Zamawiający w załącznikach nr 2 i 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
dalej „SIWZ”, opisał wymagania w zakresie parametrów oferowanego sprzętu i odczynników
dla zadania 1 i 2.
W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający na wniosek jednego z wykonawców
dokonał modyfikacji ww. wymagań oraz treści załącznika 2 i 3 do SIWZ.
Zgodnie z treścią formularza cenowo-technicznego dla zadania nr 1, stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, po zmianach, Zamawiający wymagał w tabeli nr 3: pkt 13 „Wbudowaną
drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych”; pkt 29 „Automatyczna kalibracja jedno
i dwupunktowa bez użycia butli gazowych” oraz zgodnie z treścią formularza cenowo-
technicznego dla zadania nr 2,
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, po zmianach,
Zama
wiający wymagał w tabeli nr 3: pkt 13 „Wbudowaną drukarkę oraz wbudowany czytnik
kodów kreskowych”; pkt 29 „Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa bez użycia butli
gazowych”.
Do terminu składania ofert, tj. do dnia 14 czerwca 2019 r. w zakresie zadania 1 i 2
oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz Werfen Polska Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2019 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
we wszystkich zadaniach. W zadaniach 1 i 2 Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Werfen Polska Sp. z o.o.
Odwołujący w dniu 18 lipca 2019 r.
powiadomił Zamawiającego o niezgodnościach oferty Werfen Polska Sp. z o.o. z treścią SIWZ.
W dniu 19 lipca 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniach 1 i 2 oraz o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert.
Zamawiający dnia 30 lipca 2019 r. wezwał Werfen, na podstawie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp,
do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie parametrów analizatorów pytając:
1)
czy oferowany przez
Wykonawcę analizator w zadaniu 1 posiada „Wbudowaną
drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych
2)
czy oferowany przez
Wykonawcę analizator w zadaniu 1 spełnia wymóg:
„Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa be: użycia butli gazowych”,
3)
czy oferowany przez Wykonawcę analizator w zadaniu 2 posiada „Wbudowaną
drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych
4)
czy oferowany przez Wykonawcę analizator w zadaniu 2 spełnia wymóg:
„Automatyczna kalibracja jedno i dwupunktowa be: użycia butli gazowych".
Werfen w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r., wskazał, że
oferowany analizator
spełnia wymagany parametr: „Wbudowana drukarka oraz wbudowany
czytnik kodów kreskowych”. Zgodnie z definicją słowa „wbudować-wbudowywać, podaną w
powszechnie znanym „Słowniku języka polskiego” pod redakcją prof. W. Doroszewskiego
termin ten oznacza: „uczynić coś stałym elementem większej struktury” i pozostaje synonimem
słów „doczepić, osadzić, podłączyć, podczepić, przyłączyć, przymocować, posadowić,
wbudować – przyłączyć coś do czegoś”. Informujemy, że zarówno drukarka (termiczna) jak i
czytnik kodów kreskowych są podłączone/przymocowane w analizatorze GEM Premier 4000
i stanowią jego integralne elementy. W załączeniu zdjęcia oferowanego analizatora GEM
Premier 4000, na których widoczny jest czytnik kodów kreskowych oraz drukarka. W dalszej
części wyjaśnień Werfen wskazuje, że oferowany analizator został wyposażony w IQM, który
przeprowadza automatycznie badania
kontroli jakości co najmniej po każdym oznaczeniu, a
także automatycznie wykrywa ewentualne błędy i automatycznie je koryguje. Reasumując,
kalibracja w analizatorze GEM Premier 4000 jest całkowicie automatyczna, nie angażuje w
jakikolwiek sposób Użytkownika i nie wymaga użycia butli gazowych.
W dniu 2 sierpnia 2019 r.
Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej w zadaniach 1 i 2. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Werfen
Polska Sp. z o.o. w zadaniach 1 i 2.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z zastosowaniem prz
episów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a dotyczącego zarzutu nieposiadania wbudowanego czytnika kodów
kreskowych przez Przystępującego. O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły
jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Ogólnikowe sformułowania mogą
oczywiście mieć znaczenia w sytuacjach, w których zamawiający nie precyzuje pewnych
kwestii, nie zaś w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania.
Zgodnie z pkt 13 w tabeli nr 3
dla zadania 1 i 2 Zamawiający wymagał, aby analizator
posiadał wbudowaną drukarkę oraz wbudowany czytnik kodów kreskowych. Odwołujący
pomija w cytowanej przez siebie definicji zawartej
w Słowniku Języka Polskiego, że wbudować
oznacza przede wszystkim
umocować coś na stałe wewnątrz jakiegoś urządzenia. Zatem,
żądany czytnik winien znajdować się w wewnątrz analizatora. Izba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego oraz Przystępującego, że wystarczające będzie podłączenie czy
przymocowanie czytnika.
Zresztą przymocowanie czy podłączenie wskazywałoby raczej na
fakt, że czytnik nie stanowi stałego elementu większej struktury.
Nadto, z
załączonych do wyjaśnień zdjęć wynika jednoznacznie, że kwestionowany
czytnik nie został wbudowany do analizatora. Izba nie przeczy, że na przedłożonych zdjęciach
czytnik kodów kreskowych jest widoczny. Niemniej jest on, jak to określił Odwołujący w
wyjaśnieniach, „podłączony/przymocowany”. Z całą pewnością przedstawiona fotografia nie
potwierdza, że czytnik został wbudowany w analizator.
Równocześnie sam Przystępujący w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie
potwierdza jednoznacznie, że analizator posiada wbudowany czytnik. Nie sposób również
zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że nie liczy się sposób wybudowania czytnika,
tylko fakt, aby analizator był w niego wyposażony. Skoro tak, to należało inaczej sformułować
wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający związany jest
postanowieniami SIWZ, a
na etapie badania i oceny ofert nie może przedstawiać innej
interpretacji oczekiwanego parametru.
Odnośnie zaś wymogu dotyczącego automatycznej kalibracji bez użycia butli
gazowych należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego
wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny
być klarowne, a
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli wymóg został sformułowany w sposób
niejasny
, nie może być interpretowany zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść
wykonawcy. Tym samym, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
wynikających z braku precyzyjnego opisania wymaganego parametru.
Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego, który podnosił, że formułując wymóg
automatycznej kalibracji jedno i dwupunktowej bez użycia butli gazowych chciał otrzymać
analizator nowej generacji, który nie wymaga do kalibracji butli gazowych i związanych z tym
czynności, które musiałby wykonywać użytkownik w czasie trwania procesu analitycznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający wyraził zgodę na Inteligentny System Zarządzania Jakością,
który został zaoferowany w analizatorze wykonawcy Werfen. Elementem tego systemu jest
opisywany w odwołaniu materiał walidacyjny CVP, który w postępowaniu został zaoferowany
przez Werfen. Wykonawca
Werfen w wyjaśnieniach z dnia 1 sierpnia 2019 r. wskazał, że w
systemie tym kalibracja przeprowadzana jest automatycznie, fabrycznie i zapisana w czipie
indywidualnym dla ka
żdej kasety (…) Proces ten odbywa się w specjalnych pomieszczeniach
i urządzeniach w sposób całkowicie automatyczny i bez użycia butli gazowych.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie precyzował on jak dokładnie ma
wyglądać kalibracja, gdzie się będzie odbywać, a jedynie wymagał jej przeprowadzana bez
użycia butli gazowych. Dodatkowo Zamawiający podkreślał, że samo ręczne podanie czy też
zainstalowanie kasety odczynnikowo-sensorowej,
czy też materiału walidacyjnego CVP nie
wyklucza automatyzacji jako takiej.
Podnosił, że we wszystkich analizatorach diagnostycznych
należy podać lub włożyć do aparatu jakiegoś rodzaju materiały. Istotne jest, aby wszelkie
dalsze procesy odbywały się automatycznie, wewnątrz aparatu i bez udziału użytkownika,
czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że ręczne
podanie roztworu do kalibracji nie zakłóca niewątpliwie jej automatycznego procesu (jako
przykład Zamawiający wskazał wsypanie proszku do pralki automatycznej, czy kawy do
ekspresu automatycznego).
Nie potwi
erdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku
powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści
oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że wyjaśnienia treści oferty Przystępującego były negocjowaniem jej treści.
Zamawiający nie doprowadził do niedozwolonych negocjacji co do oferowanych urządzeń.
Wykonawca Werfen składając wyjaśnienia wskazał, że zaoferowany analizator spełnia
parame
tr określony w pkt 13 tabeli nr 3. Równocześnie przedłożył zdjęcia oferowanego
analizatora, na których widoczny jest czytnik kodów kreskowych oraz drukarka. Ponadto,
oświadczył, że analizator jest wyposażony w Inteligentny System Zarządzania Jakością, a
kalibracja jest całkowicie automatyczna. Przystępujący nie zmienił modelu analizatora na
etapie składania wyjaśnień. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. odnosił się do analizatora GEM
Premier 4000, który zaoferował i wskazał w złożonej ofercie. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp stanowią narzędzie pozwalające zamawiającemu uzyskać pewność co do tego,
czy oferta podlega odrzuceniu. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp winna poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba wskazuje,
że nie jest uprawnione automatyczne utożsamianie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 1, 2 i 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) należy stwierdzić, że
Odwołujący nie wskazał całokształtu okoliczności faktycznych uzasadniających w jego ocenie
naruszenia ww. przepisów. Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego; powinno
konkretyzować zarzuty, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na
dokonanie oceny ich zasadności. Dodatkowo, skoro Odwołujący skorzystał z możliwości
wniesienia środka ochrony prawnej, to znaczy, że miał wystarczająco dużo czasu na
zapoznanie się z dokumentacją postępowania.
Tożsama argumentacja dotyczy lakonicznego stwierdzenia Odwołującego, że
wykonawca Werfen
złożył pewnego rodzaju ofertę wariantową. Niewystarczające są ogólne
twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju potencjalnych nieprawidłowości, bez
określenie ich zakresu oraz bez skonkretyzowania okoliczności faktycznych i prawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
