rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
1
1
KIO 1542/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu ul. Niegolewskich 7, 42-700
Lubliniec
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-583
Bobrowniki
przy udziale wykonawcy S. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ZTHU S. K.
ul. Wesoła 13, 42-263 Wrzosowa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu ul. Niegolewskich 7, 42-700
Lubliniec
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-583
Bobrowniki
przy udziale wykonawcy S. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ZTHU S. K.
ul. Wesoła 13, 42-263 Wrzosowa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez Odwołującego
RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec tytułem
wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu na rzecz
zamawiającego Gminy Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki, kwotę 3 600, 00 (trzy
tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach..
Przewodniczący ………………..
Akt KIO 1516/19
UZASADNIENIE
Gmina Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-
583 Bobrowniki, zwana dalej „Zamawiającym”,
prowad
zi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kanalizacji
sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieorganicznego. Zamówienie zostało podzielone na trzy części: - cześć nr 1: Budowa
kanaliz
acji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III; część nr 2: Budowa sieci kanalizacji w
zlewni ul. Podraszkowie, Kolejowa i Tadeusza Kościuszki w Rogoźniku; część nr 3: Zakup
samochodu specjalistycznego oraz agregatu prądotwórczego.Niniejsze odwołanie dotyczy
części nr 1 zamówienia: Budowa kanalizacji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III.
Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Na wstępie uzasadnienia odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy Zakład Transportowo Handlowo Usługowy K. S. (dalej zwany
„Przystępującym”, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji co do spełniania wspomnianego wyżej warunku. Ponadto
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy K. oraz przyznał jego ofercie dodatkowe
punkty w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia - wbrew treści tego kryterium.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy K. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją poważne wątpliwości co do możliwości
zrealizowania zamówienia w cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę. Gdyby Zamawiający
prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty oraz informacji złożonych przez
wykonawcę K. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności
technicznej lub zawod
owej oraz uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert
dotyczącym doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - wykluczyłby
go z postępowania i odrzuciłby jego ofertę.
Dodatkowo -
gdyby Zamawiający rzetelnie i wnikliwie dokonał badania ceny zaoferowanej
przez wykonawcę K. - wezwałby go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W
razie nieudowodnienia przez wykonawcę K., że zaoferowana przez niego cena jest realna -
Zamawiający odrzuciłby jego ofertę.
W skazując na powyższe uchybienia zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy K., względnie - wezwania go do
uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, mimo, iż podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że
Zamawiający w treści warunku określonego w pkt 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się
należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych, a wykonawca K.
powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych prace nieukończone w terminie składania
ofert (pozycja nr 4 -
„Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz
Bystrzanowice Dwór - etap I - kan. sanitarna tłoczna PE - 2 549,30 mb - przepompownia
ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]");
II. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy K., względnie - wezwania go do uzupełnienia/
wy
jaśnienia treści dokumentów mimo, iż podmiot ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że Zamawiający w
treści warunku określonego w pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ wymagał wykazania się wykonaniem
robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4 900 m - 2 szt., a wykonawca K.
powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował
odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy
czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb (pozyga nr
2 -
„Budowa kanalizacji sanitarnej oraz odwodnienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą w
miejscowości Olsztyn Odrzykoń - kan. sanitarna grawitacyjna PCV - 4 136,51 mb - kan.
deszczowa grawitacyjna PCV - 1 056,13 mb - razem 5 195,64 mb");
III.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy K.
mimo, iż wykonawca ten - w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 3.1.1.
SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo
ukończonych robót budowlanych - przedstawił w wykazie robót nieprawdziwe informacje
poprzez powołanie się na roboty w rzeczywistości nieukończone w terminie składania ofert
oraz wskazanie, że roboty te zakończono w grudniu 2018 r. (pozycja nr 4 - „Budowa
kanalizacj
i sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I - kan.
sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz
przepływ Q=l,38 l/s]");
IV.art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy K., mimo że w świetle przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania z
mocy
prawa
staje
się
ofertą
odrzuconą
i
nie
może
zostać
wybrana;
V. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez przyznanie wykonawcy K. dodatkowych punktów w
kryt
erium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia, podkryterium „branża sanitarna - kanalizacyjna grawitacyjna" w związku z
informacją zawartą w ofercie wykonawcy K. (pkt 6.2., pozycja nr 2), że osoba wskazana jako
kierow
nik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania
robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacja sanitarnej oraz odwodnienie wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Olsztyn Odrzykon - kan. sanitarna grawitacyjna
PCV 4 136,51 mb - kan. deszczowa grawitacyjna PCV - 1 059,13 mb" -
podczas gdy w treści
kryterium wymagano doświadczenia w realizacji zadania polegającego na kierowaniu
budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej)
o długości nie mniejszej niż 4 900 mb - a w ramach robót powołanych przez wykonawcą K.
wykonano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4
900 mb -
co oznacza, że Ł. K. nie posiada wymaganego doświadczenia;
VI.art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez przyznanie wykonawcy K. dodatkowych punktów w
kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia
(IPdp)
, podkryterium „branża sanitarna - kanalizacyjna grawitacyjna" w związku z informacją
zawartą w ofercie wykonawcy K. (pkt 6.2., pozycja nr 3), że osoba wskazana jako kierownik
robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w
ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w Skrajnicy - kan. sanitarna grawitacyjna
PCV - 4 2018,05 mb - kan. deszczowa grawitacyjna PCV - 736,20 mb" - podczas gdy w
treści kryterium wymagano doświadczenia w realizacji zadania polegającego na kierowaniu
budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej)
o długości nie mniejszej niż 4 900 mb - a w ramach robót powołanych przez wykonawcę K.
wykonano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4
900 mb -
co oznacza, że Ł. K. nie posiada wymaganego doświadczenia;
VII.
art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K.
do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia w cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę;
VIII.
90 ust. la pkt 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że po odrzuceniu w dniu 12.07.2019 r.
oferty wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. cena oferty wykonawcy K. była
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu;
IX. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. w
wyniku oceny złożonych przez niego wyjaśnień, mimo, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
X. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z
uzasadnienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy K.;
II. wykluczenia wykonawcy K. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp;
III. wykluczenia wykonawcy K.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp;
IV. wezwania wykonawcy K.
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty;
V.
w razie nieudowodnienia przez wykonawcę K. realności ceny oferty - odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
VI.
powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
Wskazać należy, że na etapie rozprawy Odwołujący omawiając podnoszone zarzuty
połączył je w trzy grupy tematyczne, omawiając łącznie podniesione zarzuty w tych grupach,
a także cofnął zarzut IX w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. W zakresie
cofniętego zarzutu podał, że zgadza się z ugruntowana linią orzeczniczą KIO, iż ocena czy
zaoferowana w ofercie wykonawcy cena jest ceną rażąco niską jest możliwa dopiero po
uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Natomiast w
przedmiotowej sprawie wykonawca K.
nie był wzywany w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że Zamawiający w treści warunku
określonego w pkt 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo
ukończonych robót budowlanych, a wykonawca K. powołał w wykazie wykonanych robót
budowlanych prace nieukończone w terminie składania ofert. Takie rozumienie
przedmiotowego warunku znajduje dodatkowo potwierdzenie w treści załącznika nr 10a do
SIWZ -
„Wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku zdolności technicznej", gdzie Zamawiający w opisie kolumny nr 4 zawarł
zwrot „Data wykonania (data rozpoczęcia i zakończenia"). Tym samym dla spełnienia
war
unku udziału w postępowaniu nie było wystarczające wykazanie się robotami
budowlanymi w trakcie realizacji. Tymczasem wykonawca K.
w złożonym w toku
postępowania wykazie robót powołał w pozycji nr 4 robotę pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I - kan. sanitarna tłoczna PE
- 2 549,30 mb -
przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38
l/s]" i wskazał, że jej zakończenie nastąpiło w grudniu 2018 r. Wskazał, że roboty z pozycji nr
4 wykazu robót objęte są jedną umową i stanowią przedmiot jednego zamówienia.
Przedmiotowa umowa -
w terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu - została
wykonana jedynie w zakresie etapu I
. Podkreślił, że wykonawca K. nie uzyskał protokołu
k
ońcowego odbioru robót. Zgodnie ze wzorem umowy dla robót wskazanych w pozycji nr 4
przez wykonawcę K. przedmiotem umowy było wykonanie całego zamówienia (§ 1 ust. 1):
Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania następujące roboty
budowlane, poleg
ające na wykonaniu zadania: „Budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór"
Jednakże we wzorze umowy wyodrębniono etap 1 i etap 2 - w odniesieniu do terminu
realizacji (§ 2 ust. 2), jak również przewidziano płatności częściowe - rozliczenie częściowe
przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru częściowego przedmiotu umowy (§ 4 ust.
2) -
jednakże § 11 wzoru umowy pn. „Sposób rozliczeń i odbioru" dotyczy jedynie odbioru
końcowego, nie odnosząc się do odbiorów częściowych, ponadto - co istotne - w § 11 ust. 5
wskazano, że przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy, z czego wynika,
że w ramach odbioru końcowego będzie weryfikowane również należyte wykonanie etapu 1,
pomimo dokonanego odbioru częściowego.
Z teg
o powodu Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę K. z postępowania,
względnie - wezwać go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
bowiem nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1 ppkt 1
SIWZ. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu drugiego wskazał, że Zamawiający w treści warunku
określonego w pkt 3.1,1. ppkt 1) SIWZ wymagał wykazania się wykonaniem robót
budowlanych polegających na budowie. przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
(grawitacyjne
z rur PVC o długości co najmniej 4 900 m - 2 szt.. a wykonawca K. powołał w
wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował odrębnie
instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy czym
żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb. Zamawiający
w treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. ppkt 1 SIWZ posłużył się
zwrotem „lub" a nie zwrotem „i/lub". W ocenie Odwołującego oznacza to, że spełnienie
przedmiotowego warunku udziału nie mogło odbyć się poprzez powołanie robót, gdzie
zrealizowano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, lecz żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900
mb.
W związku z powyższym sumowanie metrów bieżących instalacji kanalizacji sanitarnej i
deszczowej w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 3.1.1. ppkt
1) SIWZ -
było niedopuszczalne. Wykonawca K. w ramach ww. zadania nie zrealizował prac,
odpowiadających treści warunku z pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ, tj. takich gdzie wykonano tylko
instalację kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano tylko
instalację kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano instalację
kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie kanalizacji deszczowej, przy czym choć jedna z tych
instalacji miała długość co najmniej 4 900 mb.
W zakresie zarzutu trzeciego
dotyczącego niewykluczenia Odwołującego z
postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji w sytuacji, kiedy Zamawiający
wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych
-
przedstawił w wykazie robót nieprawdziwe informacje poprzez powołanie się na roboty w
rzeczywistości nieukończone w terminie składania ofert oraz wskazanie, że roboty te
zakończono w grudniu 2018 r. Podał, że Przystępujący w celu wykazania że spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ - przedstawił w
wykazie wykonanych robót w pozycji nr 4 nieprawdziwą informacje, że roboty pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrza nowice Dwór - etap I -
kan. sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25
l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]"):
- zostały zakończone w grudniu 2018 r.;
- formalnie dzieliły się na dwa odrębne etapy.
Podał, iż jak ustalił Odwołujący na podstawie treści dokumentacji postępowania po
przeprowad
zeniu, którego zawarto umowę na realizację zadania powołanego przez
Przystępującego (formularz ofertowy, wzór umowy) - zadanie to formalnie nie było
podzielona na dwa odrębne etapy (w tym sensie, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego dotyczy
ło wyłonienia wykonawców do realizacji dwóch odrębnych etapów) oraz
roboty budowalne na ww. zadaniu nie zakończyły się grudniu 2018 r., ani w terminie
składania ofert w niniejszym postępowaniu (26.06.2019 r.) (w szczególności nie zakończył
się etap 2 inwestycji, nie podpisano końcowego protokołu). W ocenie Odwołującego opisane
działanie Odwołującego było zamierzone i skierowane na wprowadzenie Zamawiającego w
błąd co do tego, że legitymuje się on doświadczeniem adekwatnym do opisanego w treści
warunku udzia
łu z pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ.
W zakresie zarzutu czwartego zarzucił niewykluczenie wykonawcy z powodu
nieprawdziwych informacji podał, że w sytuacji wykluczenia takiego wykonawcy jego oferta
winna zostać odrzucona.
W zakresie zarzutu piątego i szóstego dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez przyznanie wykonawcy K.
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy
powołane dla wykazania spełnienia warunku udziału nie spełniały postawionych wymagań.
Podkreślił, że w ramach ww. zadania Ł. K. nie brał udziału przy realizacji prac,
odpowiadających treści podkryterium „branża sanitarna - kanalizacja grawitacyjna", tj. takich
gdzie wykonano tylko instaluję kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 4 900 mb lub
wykonano tylko instalację kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 4 900 mb lub
wykonano instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie kanalizacji deszczowej, przy czym
choć jedna z tych instalacji miała długość co najmniej 4 900 mb.
W odniesieniu do zarzutu siódmego i ósmego dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K.
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
mimo że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w cenie
zaoferowanej przez tego wykonawcę, podał, że wartość oferty Odwołującego (12 136 846,17
zł brutto) złożonej w czerwcu 2019 r. jest dużo niższa od zdezaktualizowanej wartości
wynikającej z kosztorysu ofertowego sporządzonego w 2016 r. (16 387 923,63 zł brutto), jak
również podwyższonej nieznacznie wartości wynikającej ze zaktualizowanego w maju 2019
r. kosztorysu inwestorskiego (16 929 829,54 zł brutto). Różnica w tym zakresie wynosi aż 4
251 077,46 zł brutto, tj. około 26% (kosztorys z maja 2016 r.) lub 4 792 983,37 zł brutto, tj.
około 29% (kosztorys zaktualizowany).
W ocenie Odwołującego Zamawiający - mając na względzie, że sporządził kosztorys
inwestorski na ponad 3 lata przed terminem składania ofert oraz, że nawet wartość
zak
tualizowanego kosztorysu inwestorskiego znacznie odbiega od wartości niektórych ofert
złożonych w postępowaniu - powinien ocenić aktualność i realność skalkulowania oferty o
najniższej cenie - właśnie na podstawie cen innych ofert złożonych w postępowaniu.
Wartość innych ofert złożonych w postępowaniu w części nr 1 - poza odrzuconą z uwagi
na rażąco niską cenę ofertą wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. oraz poza
ofertą wykonawcy K. - była następująca:
- Odwołujący - cena: 18 829 631,15 zł brutto, różnica w stosunku do oferty wykonawcy
K.
: 6 692 784,98 zł brutto, tj. 36%;
- Hydromex PLUS Sp. z o.o. Sp. k. - cena: 20 331 285,00 zł brutto, różnica w stosunku
do oferty wykonawcy K.
: 8 194 438,83 zł brutto, tj. 41%;
- Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. - cena: 21178 992,36 zł brutto,
różnica w stosunku do oferty wykonawcy K.: 9 042 146,19 zł brutto, tj. 43%.
Łącznie - nawet z uwzględnieniem oferty odrzuconej z uwagi na rażąco niską cenę
oferty wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. (cena: 7 072 500,00 zł brutto) -
różnica pomiędzy ofertą wykonawcy K. a średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu (15 909 850,936 zł brutto) - jest znaczna - wynosi 24%.
Ponownie tutaj należy zwrócić uwagę, że ceny zawarte w kosztorysie inwestorskim - są
cenami niskimi, które wskutek upływu czasu - podlegają podwyższeniu a nie „obniżeniu" jak
sugerowałaby to praktyka Zamawiającego. Okoliczność, że wynikające z kosztorysu
i
nwestorskiego z maja 2016 r. są zdezaktualizowane, a koszty materiałów i robocizny
wzrosły od momentu jego sporządzenia - znajduje potwierdzenie w fakcie nieznacznego
zaktualizowania kosztorysu przez Zamawiającego w maju 2019 r. oraz przytoczonym przez
Odw
ołującego raporcie branżowym, gdzie - co szczególnie istotne — wskazano na
wyjątkowo znaczny wzrost kosztów inwestycyjnych w branży instalacji sanitarnej. Należy
również mieć również na uwadze okoliczność, że realizacja niniejszego zamówienia
odbywała się będzie w znacznej części w 2020 r. (zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru umowy
zakończenie prac nastąpić ma do dnia 15.09.2020 r.). Oznacza to, że koszty inwestycji
ulegną dodatkowemu podwyższeniu w stosunku do cen obowiązujących w terminie
składania ofert (26.06.2019 r.).
Podał, że w sytuacji, gdzie zaniechano wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1 Pzp nie dlatego, że cena jego oferty jest realna, lecz
dlatego, że Zamawiający zinterpretował przedmiotowy przepis w ten sposób by uniknąć
konieczności wezwania tego podmiotu do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego takie
działanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 90 ust. la pkt 1 Pzp oraz
wypaczyło wynik postępowania. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przedmiotowy
przepis, wezwałby Przystępującego do złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucił jego ofertę z
uwagi na rażąco niską cenę, bowiem cena ta jest nierynkowa i jej wartość nie może zostać
uzasadniona.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania
wskazując na jego niezasadność.
W zakresie zarzutu pierwszego podał, że bezzasadny jest zarzut rzekomego naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Odwołującego względnie wezwania go do uzupełnienia/wyjaśnienia
treści dokumentów mimo, iż podmiot ten miał nie wykazać spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że Zamawiający w
treści warunku określonego w pkt. 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się należytym
wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych, a wykonawca powołał w wykazie
wykonanych robót budowlanych prace nieukończone w terminie składania ofert (pozycja nr 4
-
„Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór -
etap I -
kanalizacja sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 sztuki -
przepływ Q=l,25l/s, oraz przepływ Q=l,38 l/s"). Odwołujący na potwierdzenie spełniania
warunku udziału przedłożył poświadczenie wykonania robót od Zakładu Gospodarki
Komunalnej Janów Sp. z o. o. z dnia 4 lutego 2019 r. (wg. Wykazu poz. nr 4), a z jego treści
wyraźnie wynika, że podane zadanie „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik,
Hucisko oraz Bystrzanowice
Dwór - etap I" zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i
prawidłowo ukończone.
Zamawiający nie miał zatem ani obowiązku, ani też powodów, by w tym zakresie
domagać się uzupełnienia lub wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów. Podkreślił, że
nie ul
ega wątpliwości, że jeśli wykonanie budowy było podzielone na etapy, to wykonanie
któregoś z etapów w sposób należyty i jego ukończenie spełnia w/w kryterium. W
szczególności, że wykonawca wykazał ukończenie tejże budowy na danym etapie. Również
nie było podstawy do wzywania Przystępującego w trybie art. 26 ust.3 Pzp, gdyż nie
zachodziły żadne okoliczności rodzące konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Przedłożone przez wykonawcę dokumenty i
oświadczenia nie budziły w zamawiającym wątpliwości.
Odnośnie zarzutu drugiego podał, że także nie zachodziły podstawy do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, gdyż Przystępujący powołał
w wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował odrębnie
instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, o łącznej
długości ponad 4900 mb. Na taką możliwość pozwalał zapis postanowienia SIWZ z którego
wynika, że określenie „budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
(grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m - 2 szt", oznacza, że chodzi o
łączne wykonanie 4900 m.b. sieci kanalizacji. Zapis ujęty w SIWZ dopuszcza możliwość
sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji, albowiem Wykonawca
wykonał kanalizację o długości 4.900 m.b., z tymże dla Zamawiającego nie ma to znaczenia
czy jest to kanalizacja częściowo sanitarna lub deszczowa, czy w innej konfiguracji
funkcjonuje w opisanym warunku. Długość jest spełniona.
W stanowisku co do zarzutu trzeciego pod
kreślił, że bezzasadny jest zarzut rzekomego
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo tego, iż wykonawca ten, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej
o którym mowa w pkt. 3.1.1., gdzie Zamawiający wymagał wykazania się
należytym wykonaniem robót budowlanych. Podkreślił, że w tym zakresie wykonawca
przedłożył pismo Zakładu Gospodarki Komunalnej Janów Sp. z o. o. z dnia 4 lutego 2019 r.,
z którego wynika wyraźnie, że I etap zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I" zostało wykonane zgodnie ze sztuką
budowlaną i prawidłowo ukończone.
Co do zarzutu czwartego podniósł, że zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest
całkowicie chybiony. W świetle przytoczonych w uzasadnieniu powyższych zarzutów faktów
brak jest podstaw do twierdzenia, że Przystępujący podlegał wykluczeniu z powodu podania
w ofercie nieprawdziwych informacji.
W zakresie zarzutu piątego wskazał, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rzekome
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez przyznanie ofercie Odwołującego dodatkowych
punktów w kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia (IPdp), podkryterium „Branża sanitarna - kanalizacyjna sanitarna" w związku z
informacją zawartą w ofercie wykonawcy (pkt 6.2, pozycja nr 2), że osoba wskazana jako
kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania
robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej oraz odwodnienia wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Olsztyn Odrzykoń - kanalizacja sanitarna
grawitacyjna - PCV - 4136,51 mb, kanalizacja deszczowa grawitacyjna PCV - 1056,13 mb -
razem 5195,64 mb) -
podczas gdy w treści kryterium wymagano doświadczenia w realizacji
zadania polegającego na kierowaniu budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej
sanitarnej lu
b deszczowej (grawitacyjnej) o długości nie mniejszej niż 4900 m.b. - a w
ramach robót powołanych przez wykonawcę wykonano odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej
4900 m.b.,
co miałoby oznaczać, zdaniem odwołującego, że Ł. K. nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Odnosząc się do tak stawianego zarzutu, podkreślił, że (analogicznie jak do zarzutu
ad.2) użyte w SIWZ określenie „budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m - 2 szt.", oznacza, że
chodzi o łączne wykonanie co najmniej 4900 m.b. sieci kanalizacji. Jeśli dopuszczalna
miałaby być interpretacja, jakiej dokonuje odwołujący, to zapis brzmiałby "4900 m.b. sieci
kanalizacji sanitarnej lub 4900 m.b. sieci kanalizacji deszczowej". Zapis ujęty w SIWZ
dopuszcza możliwość sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji,
albowiem w
ykonawca wykonał kanalizację o długości 4.900 m.b., z tym, że dla
Zamawiającego nie ma to znaczenia czy jest to kanalizacja częściowo sanitarna lub
deszczowa, czy w innej konfiguracji funkcjonuje w opisanym warunku. Ważne było aby
wymagana długość kanalizacji została spełniona.
Tożsamą z powyższa argumentacją Zamawiający odniósł się do zarzutu szóstego
dodając, że Zamawiający zasadnie przyznał ofercie Przystępującego punkty dodatkowe w
kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia”, gdyż że osoba wskazana jako kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada
doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji
sanitarnej w Skrajnicy - kan. Sanitarna grawitacyjna PCV 42018,05 m.b. - kan. Deszczowa
grawitacyjna - 736,20 m.b.).
W zakresie zarz
utu siódmego i ósmego dotyczącego naruszenia art. 90 ust.1 i art. 90
ust. 1 a pkt 1 Pzp Zamawiający podał, że niezasadność tych zarzutów wynika z faktu, że
zaoferowana cena w ofercie Przystępującego jest ceną realną i rynkową. Zamawiający nie
miał podstaw wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Wielkość zaoferowanej kwoty nie była niższa o 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, a zaoferowana cena nie budziła wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania za uzyskaną kwotę przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w stanowisku wskazanym w przystąpieniu oraz na rozprawie
wskazał na niezasadność zarzutów odwołania oraz poparł stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest nie zasadne i dlatego podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
usta
wowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący I Przystępujący wykazali interes we wniesieniu
środków ochrony prawnej, tj. odwołania i przystąpienia.
Na wstępie ponownie wskazać należy, że Odwołujący stwierdził, że podniesione zarzuty
łączą się tematycznie w zakresie kwestionowanych czynności i dlatego postanowił swoją
argumentację przedstawić w trzech grupach zagadnień tj. pierwsza grupa to zarzuty 1 i 3,
druga
– 2, 5 i 6, a trzecia to pozostałe zarzuty związane z oceną, czy wybrana oferta
Przystępującego nie została złożona z rażąco niską ceną. Nadto Izba uznała, że poczynione
przez Zamawiającego ustalenia faktyczne w sprawie są prawidłowe i tym samym stan
faktyczny nie wymagał uzupełnień, a nadto wywiedzione wnioski są prawidłowe i
akceptowane przez Izbę i stanowią podstawę przedmiotowego orzeczenia.
Odnosząc się do zarzutów pierwszej grupy podkreślić należy, że Odwołujący
kwestionował możliwość wykazania się przez Przystępującego dla spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale XIII w punkcie 3.1.1 SIWZ, gdyż jego
zdaniem nie doszło do możliwości wykazania należytego wykonania robót w ramach
zadania: "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice
Dwór". W powyższym punkcie SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 1 – Budowa kanalizacji sanitarnej w
sołectwie Sączów – etap III musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie (w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończył) roboty budowlane. W tym miejscu podkreślić należy, że Odwołujący twierdził, iż
przy tak postawionym warunku nie jest możliwe wykazywanie się wykonaniem tylko częścią
robót budowlanych zrealizowanych w ramach zamówienia. Taka możliwość zdaniem
Odwołującego istnieje tylko po całkowitym odbiorze robót objętych zamówieniem, kiedy
zostanie wystawiony przez Zamawiającego protokół końcowy odbioru robót wraz z datą
stwierdzającą, kiedy dane roboty zostały ukończone. Poza sporem w sprawie jest fakt, że
Przystępujący dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału wykazał się tylko częścią
robót zrealizowanych na zamówieniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik,
Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór" tj, obejmujących roboty budowlane na tym zamówieniu w
m. Ponik i Hucisko.
Dla oceny przedmiotowego zarzutu zda
niem Izby należało w szczególności poddać
analizie treść postanowienia SIWZ. Niewątpliwym jest że treść postanowienia ” wykonał
należycie (w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył)
roboty budowlane” nie jest precyzyjna. Jednakże poddając literalnej wykładni powyższą treść
postanowienia SIWZ uznać należy, że Zamawiający nie oczekiwał wykazania się
wykonaniem zamówienia ( a więc całego zakresu), lecz tylko należytego wykonania robót
budowlanych. Taka interpretacja skłania do oceny, iż Przystępujący miał prawo powoływać
dla wykazania warunku udziału na wykonanie określonych robót budowlanych – w umowie
oznaczonych również niezbyt o precyzyjnie etapem I. Nadto wskazać należy, że wielkość
tych robót jest odpowiednia do ilości tego rodzaju robót w tym postępowaniu, a tym samym
trudno w takiej sytuacji wywodzić, że wykonawca wykonując je nie nabył odpowiedniego
doświadczenia. Podkreślić należy także, że potwierdzenie wykonania tych robót wynikało z
poświadczenia fachowego i terminowego ich wykonania wystawione przez Zamawiającego -
Zakład Gospodarki Komunalnej Janów spółkę z o.o., a także protokół ich odbioru.
Wskazać należy, że na etapie rozprawy Odwołujący postawił kolejna tezę – zarzut
wobec Przystępującego, że wskazane roboty nie zostały w sposób prawidłowo wykonane,
lub w ogóle wykonane. Na potwierdzenie powyższego załączył szereg zdjęć mających
obrazować niewykonania niektórych robót, stwierdzając, że ” istotne elementy wskazanych w
poświadczeniu przepompowni nie zostały zrealizowane i zamontowane w tym brak jest
najistotniejszego elementu tj. pomp zamontowanych na przepompowniach. Wskazany stan
przepompowni nie można uznać za zakończenie robót w tym zakresie, a tym samym za
ukończenie robót w ramach etapu 1”. Odnosząc się do powyższych zdjęć i wniosków
wywodzonych przez Odwołującego Izba stwierdza, że „aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na
złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne”- wyrok SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. Powyższe dowody nie mając cechy
pewności tj., że dotyczą elementów i budowy realizowanej przez Przystępującego, a ponadto
w żaden sposób nie da się potwierdzić wizualnie, że wywodzone przez Odwołującego
wnioski są zasadne, a nie nastąpiły np. już po oddaniu robót I etapu. Izba zauważa, że brak
było przeszkód w tym, aby Odwołujący przestawił aktualne stanowisko w tej kwestii
Zamawiającego - Zakładu Gospodarki Komunalnej Janów spółki z o.o. Nie zostało
wykazane, ze Odwołujący taką próbę podjął.
W tak ustalonym stani
e faktycznym Izba uznała, że przy tak sformułowanym w SIWZ
warunku udziału, oraz braku udowodnienia przez Odwołującego, iż roboty I etapu robót na
zamówieniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz
Bystrzanowice Dwór" nie zostały prawidłowo wykonane, Izba dała wiarę dokumentom
złożonym wraz z ofertą przez Przystępującego. Tym samym oddaliła grupę zarzutów
związanych tematycznie z tym zarzutem, czyli niespełniania warunku udziału w
postepowaniu, niewykluczenia wykonawcy i nie odrzu
cenia jego oferty oraz składania
nieprawdziwych informacji, oddaliła.
W zakresie drugiej grupy zarzutów związanych z postanowieniem rozdziału XIII pkt
3.1.1 p.pkt 1 SIWZ dotyczącym niespełniania warunku udziału w zakresie nabycia
doświadczenia w budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
(grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m – 2 szt., Izba przedmiotowy zarzut,
a w konsekwencji i dalsze zarzuty z nim związane oddaliła.
Osią sporo pomiędzy stronami była kwestia, czy treść postanowienia SIWZ „sanitarnej
lub deszczowej” oznacza, że wykonawca winien był wykazać się wykonaniem 4900 mb.
kanalizacji deszczowej i 4900 kanalizacji sanitarnej
, bądź każdej z osobna, czy też było
dopuszczalne zsumowanie obu wykonanych kanaliza
cji po warunkiem, że ich łączna długość
wynosiła co najmniej 4900 mb.
Izba akceptuje stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, iż zapis ujęty w SIWZ dopuszcza
możliwość sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji, albowiem
Wykonawca wykona
ł kanalizację o długości 4.900 mb. Podkreślić należy, że spójnik „lub” to
tzw. funktor alternatywy nierozłącznej, zachodzi wówczas, gdy jeden z jej elementów jest
zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są prawdziwe. Tym samym jedną z
dopuszczalnych wer
sji powyższego wymagania była możliwość powołania się na wykonanie
obu typów kanalizacji z zastrzeżeniem, iż łączna ich długość będzie wynosiła co najmniej
4900 mb. Wskazać należy także na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale
siedmiu Sędziów z dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który wyjasnił, iż spójnik „lub"
wyraża alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji
komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem, a zatem możliwe jest spełnienie
warunków wynikających z jednego lub kilku, a także z wszystkich zdań oddzielonych
spójnikiem "lub". Tym samym przedmiotowy zarzut, a także zarzut związany z personelem
wyznaczonym do realizacji zadania w odniesieniu do kierownika budowy Izba uznała za
niezasadny.
Trzecia gru
pa podniesionych zarzutów dotyczy zarzutu wobec Zamawiającego, iż
niezasadnie nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny oferty, gdyż zdaniem Odwołującego cena oferty Przystępującego nosi znamiona ceny
rażąco niskiej. Wskazać należy, że Odwołujący w tym zakresie zarzut, iż Zamawiający
winien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień, gdyż miał w tym zakresie ustawowy
obowiązek. Powyższe Odwołujący wywodził z tego, że do oceny czy nie występują
przesłanki ustawowe do wezwania wykonawcy winny być zliczane ceny ofert pozostałych w
postępowaniu (z wyłączeniem ofert odrzuconych). Podać należy, że różnica pomiędzy ofertą
Przystępującego, a średnią arytmetyczną wszystkich pozostałych wynosi według
Przystępującego 24%, a po zaktualizowaniu szacunku wartości zamówienia przez
Zamawiającego wynosi około 28,5%. Natomiast po odrzuceniu w dniu 12.07.2019 r. oferty
wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Spółka jawna cena oferty wykonawcy Zakład
Transportowo Handlowo Usługowy K. S. była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej
cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Podać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1
a, Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Tym samym dokonywanie wyliczeń średniej arytmetycznej cen ofert w tym
stanie faktycznym
– jak oczekuje tego Odwołujący tj., spośród ofert pozostałych w
postępowaniu nie ma podstawy prawnej, a tym samym nie może być przedmiotem oceny,
gdyż stałoby to w sprzeczności z art 180 ust.1 Pzp.
Natomiast odnosząc się do zarzutu, iż biorąc pod uwagę zarówno cenę oferty
Przystępującego jak i tendencje wzrostu kosztów realizacji takich zamówień to Zamawiający
win
ien był powziąć wątpliwości co do jej realności i wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Izba po analizie kosztorysu oferty uznaje, że brak jest
uzasadnionych podstaw,
aby zarzucić zaoferowanej cenie jej nierealność w nawiązaniu do
sytuacji
rynkowej. Podać należy, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący nierealność
zaoferowanej ceny w ofercie Przystępującego opiera na analizie obliczeń własnych kosztów
działalności. W tym zakresie zasadnym wydaje się stanowisko Przystępującego który
stwierdził, że jego cena oferty jest niższa chociażby z tego powodu, iż ma niskie koszty
pośrednie, gdyż realizuje roboty siłami własnej firmy, a Odwołujący korzysta w tym zakresie
z usług podwykonawców, a to w sposób zasadniczy podnosi koszty. Niezasadny jest także
podnoszenie przez Odwołującego argumentów, że w trakcie realizacji zamówienia nastąpi
znaczny wzrost kosztów wykonania zamówienia. Jednakże Izba nie może opierać
orzeczenia na
wskazywanym przez Odwołującego braku analizy kosztów które hipotetycznie
mogą wystąpić w przyszłości z powodu możliwości ich zmienności. Tym samym ten zarzut
Izba oddaliła.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez Odwołującego
RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec tytułem
wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu na rzecz
zamawiającego Gminy Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki, kwotę 3 600, 00 (trzy
tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach..
Przewodniczący ………………..
Akt KIO 1516/19
UZASADNIENIE
Gmina Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-
583 Bobrowniki, zwana dalej „Zamawiającym”,
prowad
zi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kanalizacji
sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieorganicznego. Zamówienie zostało podzielone na trzy części: - cześć nr 1: Budowa
kanaliz
acji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III; część nr 2: Budowa sieci kanalizacji w
zlewni ul. Podraszkowie, Kolejowa i Tadeusza Kościuszki w Rogoźniku; część nr 3: Zakup
samochodu specjalistycznego oraz agregatu prądotwórczego.Niniejsze odwołanie dotyczy
części nr 1 zamówienia: Budowa kanalizacji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III.
Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Na wstępie uzasadnienia odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy Zakład Transportowo Handlowo Usługowy K. S. (dalej zwany
„Przystępującym”, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji co do spełniania wspomnianego wyżej warunku. Ponadto
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy K. oraz przyznał jego ofercie dodatkowe
punkty w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia - wbrew treści tego kryterium.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy K. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją poważne wątpliwości co do możliwości
zrealizowania zamówienia w cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę. Gdyby Zamawiający
prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty oraz informacji złożonych przez
wykonawcę K. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności
technicznej lub zawod
owej oraz uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert
dotyczącym doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - wykluczyłby
go z postępowania i odrzuciłby jego ofertę.
Dodatkowo -
gdyby Zamawiający rzetelnie i wnikliwie dokonał badania ceny zaoferowanej
przez wykonawcę K. - wezwałby go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W
razie nieudowodnienia przez wykonawcę K., że zaoferowana przez niego cena jest realna -
Zamawiający odrzuciłby jego ofertę.
W skazując na powyższe uchybienia zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy K., względnie - wezwania go do
uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, mimo, iż podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że
Zamawiający w treści warunku określonego w pkt 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się
należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych, a wykonawca K.
powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych prace nieukończone w terminie składania
ofert (pozycja nr 4 -
„Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz
Bystrzanowice Dwór - etap I - kan. sanitarna tłoczna PE - 2 549,30 mb - przepompownia
ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]");
II. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy K., względnie - wezwania go do uzupełnienia/
wy
jaśnienia treści dokumentów mimo, iż podmiot ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że Zamawiający w
treści warunku określonego w pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ wymagał wykazania się wykonaniem
robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4 900 m - 2 szt., a wykonawca K.
powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował
odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy
czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb (pozyga nr
2 -
„Budowa kanalizacji sanitarnej oraz odwodnienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą w
miejscowości Olsztyn Odrzykoń - kan. sanitarna grawitacyjna PCV - 4 136,51 mb - kan.
deszczowa grawitacyjna PCV - 1 056,13 mb - razem 5 195,64 mb");
III.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy K.
mimo, iż wykonawca ten - w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 3.1.1.
SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo
ukończonych robót budowlanych - przedstawił w wykazie robót nieprawdziwe informacje
poprzez powołanie się na roboty w rzeczywistości nieukończone w terminie składania ofert
oraz wskazanie, że roboty te zakończono w grudniu 2018 r. (pozycja nr 4 - „Budowa
kanalizacj
i sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I - kan.
sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz
przepływ Q=l,38 l/s]");
IV.art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy K., mimo że w świetle przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania z
mocy
prawa
staje
się
ofertą
odrzuconą
i
nie
może
zostać
wybrana;
V. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez przyznanie wykonawcy K. dodatkowych punktów w
kryt
erium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia, podkryterium „branża sanitarna - kanalizacyjna grawitacyjna" w związku z
informacją zawartą w ofercie wykonawcy K. (pkt 6.2., pozycja nr 2), że osoba wskazana jako
kierow
nik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania
robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacja sanitarnej oraz odwodnienie wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Olsztyn Odrzykon - kan. sanitarna grawitacyjna
PCV 4 136,51 mb - kan. deszczowa grawitacyjna PCV - 1 059,13 mb" -
podczas gdy w treści
kryterium wymagano doświadczenia w realizacji zadania polegającego na kierowaniu
budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej)
o długości nie mniejszej niż 4 900 mb - a w ramach robót powołanych przez wykonawcą K.
wykonano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4
900 mb -
co oznacza, że Ł. K. nie posiada wymaganego doświadczenia;
VI.art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez przyznanie wykonawcy K. dodatkowych punktów w
kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia
(IPdp)
, podkryterium „branża sanitarna - kanalizacyjna grawitacyjna" w związku z informacją
zawartą w ofercie wykonawcy K. (pkt 6.2., pozycja nr 3), że osoba wskazana jako kierownik
robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w
ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w Skrajnicy - kan. sanitarna grawitacyjna
PCV - 4 2018,05 mb - kan. deszczowa grawitacyjna PCV - 736,20 mb" - podczas gdy w
treści kryterium wymagano doświadczenia w realizacji zadania polegającego na kierowaniu
budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej)
o długości nie mniejszej niż 4 900 mb - a w ramach robót powołanych przez wykonawcę K.
wykonano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4
900 mb -
co oznacza, że Ł. K. nie posiada wymaganego doświadczenia;
VII.
art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K.
do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia w cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę;
VIII.
90 ust. la pkt 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że po odrzuceniu w dniu 12.07.2019 r.
oferty wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. cena oferty wykonawcy K. była
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu;
IX. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. w
wyniku oceny złożonych przez niego wyjaśnień, mimo, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
X. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z
uzasadnienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy K.;
II. wykluczenia wykonawcy K. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp;
III. wykluczenia wykonawcy K.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp;
IV. wezwania wykonawcy K.
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty;
V.
w razie nieudowodnienia przez wykonawcę K. realności ceny oferty - odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
VI.
powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
Wskazać należy, że na etapie rozprawy Odwołujący omawiając podnoszone zarzuty
połączył je w trzy grupy tematyczne, omawiając łącznie podniesione zarzuty w tych grupach,
a także cofnął zarzut IX w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. W zakresie
cofniętego zarzutu podał, że zgadza się z ugruntowana linią orzeczniczą KIO, iż ocena czy
zaoferowana w ofercie wykonawcy cena jest ceną rażąco niską jest możliwa dopiero po
uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Natomiast w
przedmiotowej sprawie wykonawca K.
nie był wzywany w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że Zamawiający w treści warunku
określonego w pkt 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo
ukończonych robót budowlanych, a wykonawca K. powołał w wykazie wykonanych robót
budowlanych prace nieukończone w terminie składania ofert. Takie rozumienie
przedmiotowego warunku znajduje dodatkowo potwierdzenie w treści załącznika nr 10a do
SIWZ -
„Wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku zdolności technicznej", gdzie Zamawiający w opisie kolumny nr 4 zawarł
zwrot „Data wykonania (data rozpoczęcia i zakończenia"). Tym samym dla spełnienia
war
unku udziału w postępowaniu nie było wystarczające wykazanie się robotami
budowlanymi w trakcie realizacji. Tymczasem wykonawca K.
w złożonym w toku
postępowania wykazie robót powołał w pozycji nr 4 robotę pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I - kan. sanitarna tłoczna PE
- 2 549,30 mb -
przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38
l/s]" i wskazał, że jej zakończenie nastąpiło w grudniu 2018 r. Wskazał, że roboty z pozycji nr
4 wykazu robót objęte są jedną umową i stanowią przedmiot jednego zamówienia.
Przedmiotowa umowa -
w terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu - została
wykonana jedynie w zakresie etapu I
. Podkreślił, że wykonawca K. nie uzyskał protokołu
k
ońcowego odbioru robót. Zgodnie ze wzorem umowy dla robót wskazanych w pozycji nr 4
przez wykonawcę K. przedmiotem umowy było wykonanie całego zamówienia (§ 1 ust. 1):
Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania następujące roboty
budowlane, poleg
ające na wykonaniu zadania: „Budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór"
Jednakże we wzorze umowy wyodrębniono etap 1 i etap 2 - w odniesieniu do terminu
realizacji (§ 2 ust. 2), jak również przewidziano płatności częściowe - rozliczenie częściowe
przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru częściowego przedmiotu umowy (§ 4 ust.
2) -
jednakże § 11 wzoru umowy pn. „Sposób rozliczeń i odbioru" dotyczy jedynie odbioru
końcowego, nie odnosząc się do odbiorów częściowych, ponadto - co istotne - w § 11 ust. 5
wskazano, że przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy, z czego wynika,
że w ramach odbioru końcowego będzie weryfikowane również należyte wykonanie etapu 1,
pomimo dokonanego odbioru częściowego.
Z teg
o powodu Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę K. z postępowania,
względnie - wezwać go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
bowiem nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1 ppkt 1
SIWZ. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu drugiego wskazał, że Zamawiający w treści warunku
określonego w pkt 3.1,1. ppkt 1) SIWZ wymagał wykazania się wykonaniem robót
budowlanych polegających na budowie. przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
(grawitacyjne
z rur PVC o długości co najmniej 4 900 m - 2 szt.. a wykonawca K. powołał w
wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował odrębnie
instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy czym
żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb. Zamawiający
w treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. ppkt 1 SIWZ posłużył się
zwrotem „lub" a nie zwrotem „i/lub". W ocenie Odwołującego oznacza to, że spełnienie
przedmiotowego warunku udziału nie mogło odbyć się poprzez powołanie robót, gdzie
zrealizowano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, lecz żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900
mb.
W związku z powyższym sumowanie metrów bieżących instalacji kanalizacji sanitarnej i
deszczowej w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 3.1.1. ppkt
1) SIWZ -
było niedopuszczalne. Wykonawca K. w ramach ww. zadania nie zrealizował prac,
odpowiadających treści warunku z pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ, tj. takich gdzie wykonano tylko
instalację kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano tylko
instalację kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano instalację
kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie kanalizacji deszczowej, przy czym choć jedna z tych
instalacji miała długość co najmniej 4 900 mb.
W zakresie zarzutu trzeciego
dotyczącego niewykluczenia Odwołującego z
postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji w sytuacji, kiedy Zamawiający
wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych
-
przedstawił w wykazie robót nieprawdziwe informacje poprzez powołanie się na roboty w
rzeczywistości nieukończone w terminie składania ofert oraz wskazanie, że roboty te
zakończono w grudniu 2018 r. Podał, że Przystępujący w celu wykazania że spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ - przedstawił w
wykazie wykonanych robót w pozycji nr 4 nieprawdziwą informacje, że roboty pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrza nowice Dwór - etap I -
kan. sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25
l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]"):
- zostały zakończone w grudniu 2018 r.;
- formalnie dzieliły się na dwa odrębne etapy.
Podał, iż jak ustalił Odwołujący na podstawie treści dokumentacji postępowania po
przeprowad
zeniu, którego zawarto umowę na realizację zadania powołanego przez
Przystępującego (formularz ofertowy, wzór umowy) - zadanie to formalnie nie było
podzielona na dwa odrębne etapy (w tym sensie, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego dotyczy
ło wyłonienia wykonawców do realizacji dwóch odrębnych etapów) oraz
roboty budowalne na ww. zadaniu nie zakończyły się grudniu 2018 r., ani w terminie
składania ofert w niniejszym postępowaniu (26.06.2019 r.) (w szczególności nie zakończył
się etap 2 inwestycji, nie podpisano końcowego protokołu). W ocenie Odwołującego opisane
działanie Odwołującego było zamierzone i skierowane na wprowadzenie Zamawiającego w
błąd co do tego, że legitymuje się on doświadczeniem adekwatnym do opisanego w treści
warunku udzia
łu z pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ.
W zakresie zarzutu czwartego zarzucił niewykluczenie wykonawcy z powodu
nieprawdziwych informacji podał, że w sytuacji wykluczenia takiego wykonawcy jego oferta
winna zostać odrzucona.
W zakresie zarzutu piątego i szóstego dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez przyznanie wykonawcy K.
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy
powołane dla wykazania spełnienia warunku udziału nie spełniały postawionych wymagań.
Podkreślił, że w ramach ww. zadania Ł. K. nie brał udziału przy realizacji prac,
odpowiadających treści podkryterium „branża sanitarna - kanalizacja grawitacyjna", tj. takich
gdzie wykonano tylko instaluję kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 4 900 mb lub
wykonano tylko instalację kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 4 900 mb lub
wykonano instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie kanalizacji deszczowej, przy czym
choć jedna z tych instalacji miała długość co najmniej 4 900 mb.
W odniesieniu do zarzutu siódmego i ósmego dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K.
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
mimo że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w cenie
zaoferowanej przez tego wykonawcę, podał, że wartość oferty Odwołującego (12 136 846,17
zł brutto) złożonej w czerwcu 2019 r. jest dużo niższa od zdezaktualizowanej wartości
wynikającej z kosztorysu ofertowego sporządzonego w 2016 r. (16 387 923,63 zł brutto), jak
również podwyższonej nieznacznie wartości wynikającej ze zaktualizowanego w maju 2019
r. kosztorysu inwestorskiego (16 929 829,54 zł brutto). Różnica w tym zakresie wynosi aż 4
251 077,46 zł brutto, tj. około 26% (kosztorys z maja 2016 r.) lub 4 792 983,37 zł brutto, tj.
około 29% (kosztorys zaktualizowany).
W ocenie Odwołującego Zamawiający - mając na względzie, że sporządził kosztorys
inwestorski na ponad 3 lata przed terminem składania ofert oraz, że nawet wartość
zak
tualizowanego kosztorysu inwestorskiego znacznie odbiega od wartości niektórych ofert
złożonych w postępowaniu - powinien ocenić aktualność i realność skalkulowania oferty o
najniższej cenie - właśnie na podstawie cen innych ofert złożonych w postępowaniu.
Wartość innych ofert złożonych w postępowaniu w części nr 1 - poza odrzuconą z uwagi
na rażąco niską cenę ofertą wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. oraz poza
ofertą wykonawcy K. - była następująca:
- Odwołujący - cena: 18 829 631,15 zł brutto, różnica w stosunku do oferty wykonawcy
K.
: 6 692 784,98 zł brutto, tj. 36%;
- Hydromex PLUS Sp. z o.o. Sp. k. - cena: 20 331 285,00 zł brutto, różnica w stosunku
do oferty wykonawcy K.
: 8 194 438,83 zł brutto, tj. 41%;
- Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. - cena: 21178 992,36 zł brutto,
różnica w stosunku do oferty wykonawcy K.: 9 042 146,19 zł brutto, tj. 43%.
Łącznie - nawet z uwzględnieniem oferty odrzuconej z uwagi na rażąco niską cenę
oferty wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. (cena: 7 072 500,00 zł brutto) -
różnica pomiędzy ofertą wykonawcy K. a średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu (15 909 850,936 zł brutto) - jest znaczna - wynosi 24%.
Ponownie tutaj należy zwrócić uwagę, że ceny zawarte w kosztorysie inwestorskim - są
cenami niskimi, które wskutek upływu czasu - podlegają podwyższeniu a nie „obniżeniu" jak
sugerowałaby to praktyka Zamawiającego. Okoliczność, że wynikające z kosztorysu
i
nwestorskiego z maja 2016 r. są zdezaktualizowane, a koszty materiałów i robocizny
wzrosły od momentu jego sporządzenia - znajduje potwierdzenie w fakcie nieznacznego
zaktualizowania kosztorysu przez Zamawiającego w maju 2019 r. oraz przytoczonym przez
Odw
ołującego raporcie branżowym, gdzie - co szczególnie istotne — wskazano na
wyjątkowo znaczny wzrost kosztów inwestycyjnych w branży instalacji sanitarnej. Należy
również mieć również na uwadze okoliczność, że realizacja niniejszego zamówienia
odbywała się będzie w znacznej części w 2020 r. (zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru umowy
zakończenie prac nastąpić ma do dnia 15.09.2020 r.). Oznacza to, że koszty inwestycji
ulegną dodatkowemu podwyższeniu w stosunku do cen obowiązujących w terminie
składania ofert (26.06.2019 r.).
Podał, że w sytuacji, gdzie zaniechano wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1 Pzp nie dlatego, że cena jego oferty jest realna, lecz
dlatego, że Zamawiający zinterpretował przedmiotowy przepis w ten sposób by uniknąć
konieczności wezwania tego podmiotu do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego takie
działanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 90 ust. la pkt 1 Pzp oraz
wypaczyło wynik postępowania. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przedmiotowy
przepis, wezwałby Przystępującego do złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucił jego ofertę z
uwagi na rażąco niską cenę, bowiem cena ta jest nierynkowa i jej wartość nie może zostać
uzasadniona.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania
wskazując na jego niezasadność.
W zakresie zarzutu pierwszego podał, że bezzasadny jest zarzut rzekomego naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Odwołującego względnie wezwania go do uzupełnienia/wyjaśnienia
treści dokumentów mimo, iż podmiot ten miał nie wykazać spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że Zamawiający w
treści warunku określonego w pkt. 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się należytym
wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych, a wykonawca powołał w wykazie
wykonanych robót budowlanych prace nieukończone w terminie składania ofert (pozycja nr 4
-
„Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór -
etap I -
kanalizacja sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 sztuki -
przepływ Q=l,25l/s, oraz przepływ Q=l,38 l/s"). Odwołujący na potwierdzenie spełniania
warunku udziału przedłożył poświadczenie wykonania robót od Zakładu Gospodarki
Komunalnej Janów Sp. z o. o. z dnia 4 lutego 2019 r. (wg. Wykazu poz. nr 4), a z jego treści
wyraźnie wynika, że podane zadanie „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik,
Hucisko oraz Bystrzanowice
Dwór - etap I" zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i
prawidłowo ukończone.
Zamawiający nie miał zatem ani obowiązku, ani też powodów, by w tym zakresie
domagać się uzupełnienia lub wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów. Podkreślił, że
nie ul
ega wątpliwości, że jeśli wykonanie budowy było podzielone na etapy, to wykonanie
któregoś z etapów w sposób należyty i jego ukończenie spełnia w/w kryterium. W
szczególności, że wykonawca wykazał ukończenie tejże budowy na danym etapie. Również
nie było podstawy do wzywania Przystępującego w trybie art. 26 ust.3 Pzp, gdyż nie
zachodziły żadne okoliczności rodzące konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Przedłożone przez wykonawcę dokumenty i
oświadczenia nie budziły w zamawiającym wątpliwości.
Odnośnie zarzutu drugiego podał, że także nie zachodziły podstawy do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, gdyż Przystępujący powołał
w wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował odrębnie
instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, o łącznej
długości ponad 4900 mb. Na taką możliwość pozwalał zapis postanowienia SIWZ z którego
wynika, że określenie „budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
(grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m - 2 szt", oznacza, że chodzi o
łączne wykonanie 4900 m.b. sieci kanalizacji. Zapis ujęty w SIWZ dopuszcza możliwość
sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji, albowiem Wykonawca
wykonał kanalizację o długości 4.900 m.b., z tymże dla Zamawiającego nie ma to znaczenia
czy jest to kanalizacja częściowo sanitarna lub deszczowa, czy w innej konfiguracji
funkcjonuje w opisanym warunku. Długość jest spełniona.
W stanowisku co do zarzutu trzeciego pod
kreślił, że bezzasadny jest zarzut rzekomego
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo tego, iż wykonawca ten, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej
o którym mowa w pkt. 3.1.1., gdzie Zamawiający wymagał wykazania się
należytym wykonaniem robót budowlanych. Podkreślił, że w tym zakresie wykonawca
przedłożył pismo Zakładu Gospodarki Komunalnej Janów Sp. z o. o. z dnia 4 lutego 2019 r.,
z którego wynika wyraźnie, że I etap zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I" zostało wykonane zgodnie ze sztuką
budowlaną i prawidłowo ukończone.
Co do zarzutu czwartego podniósł, że zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest
całkowicie chybiony. W świetle przytoczonych w uzasadnieniu powyższych zarzutów faktów
brak jest podstaw do twierdzenia, że Przystępujący podlegał wykluczeniu z powodu podania
w ofercie nieprawdziwych informacji.
W zakresie zarzutu piątego wskazał, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rzekome
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez przyznanie ofercie Odwołującego dodatkowych
punktów w kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia (IPdp), podkryterium „Branża sanitarna - kanalizacyjna sanitarna" w związku z
informacją zawartą w ofercie wykonawcy (pkt 6.2, pozycja nr 2), że osoba wskazana jako
kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania
robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej oraz odwodnienia wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Olsztyn Odrzykoń - kanalizacja sanitarna
grawitacyjna - PCV - 4136,51 mb, kanalizacja deszczowa grawitacyjna PCV - 1056,13 mb -
razem 5195,64 mb) -
podczas gdy w treści kryterium wymagano doświadczenia w realizacji
zadania polegającego na kierowaniu budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej
sanitarnej lu
b deszczowej (grawitacyjnej) o długości nie mniejszej niż 4900 m.b. - a w
ramach robót powołanych przez wykonawcę wykonano odrębnie instalację kanalizacji
deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej
4900 m.b.,
co miałoby oznaczać, zdaniem odwołującego, że Ł. K. nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Odnosząc się do tak stawianego zarzutu, podkreślił, że (analogicznie jak do zarzutu
ad.2) użyte w SIWZ określenie „budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m - 2 szt.", oznacza, że
chodzi o łączne wykonanie co najmniej 4900 m.b. sieci kanalizacji. Jeśli dopuszczalna
miałaby być interpretacja, jakiej dokonuje odwołujący, to zapis brzmiałby "4900 m.b. sieci
kanalizacji sanitarnej lub 4900 m.b. sieci kanalizacji deszczowej". Zapis ujęty w SIWZ
dopuszcza możliwość sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji,
albowiem w
ykonawca wykonał kanalizację o długości 4.900 m.b., z tym, że dla
Zamawiającego nie ma to znaczenia czy jest to kanalizacja częściowo sanitarna lub
deszczowa, czy w innej konfiguracji funkcjonuje w opisanym warunku. Ważne było aby
wymagana długość kanalizacji została spełniona.
Tożsamą z powyższa argumentacją Zamawiający odniósł się do zarzutu szóstego
dodając, że Zamawiający zasadnie przyznał ofercie Przystępującego punkty dodatkowe w
kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia”, gdyż że osoba wskazana jako kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada
doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji
sanitarnej w Skrajnicy - kan. Sanitarna grawitacyjna PCV 42018,05 m.b. - kan. Deszczowa
grawitacyjna - 736,20 m.b.).
W zakresie zarz
utu siódmego i ósmego dotyczącego naruszenia art. 90 ust.1 i art. 90
ust. 1 a pkt 1 Pzp Zamawiający podał, że niezasadność tych zarzutów wynika z faktu, że
zaoferowana cena w ofercie Przystępującego jest ceną realną i rynkową. Zamawiający nie
miał podstaw wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Wielkość zaoferowanej kwoty nie była niższa o 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, a zaoferowana cena nie budziła wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania za uzyskaną kwotę przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w stanowisku wskazanym w przystąpieniu oraz na rozprawie
wskazał na niezasadność zarzutów odwołania oraz poparł stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest nie zasadne i dlatego podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
usta
wowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący I Przystępujący wykazali interes we wniesieniu
środków ochrony prawnej, tj. odwołania i przystąpienia.
Na wstępie ponownie wskazać należy, że Odwołujący stwierdził, że podniesione zarzuty
łączą się tematycznie w zakresie kwestionowanych czynności i dlatego postanowił swoją
argumentację przedstawić w trzech grupach zagadnień tj. pierwsza grupa to zarzuty 1 i 3,
druga
– 2, 5 i 6, a trzecia to pozostałe zarzuty związane z oceną, czy wybrana oferta
Przystępującego nie została złożona z rażąco niską ceną. Nadto Izba uznała, że poczynione
przez Zamawiającego ustalenia faktyczne w sprawie są prawidłowe i tym samym stan
faktyczny nie wymagał uzupełnień, a nadto wywiedzione wnioski są prawidłowe i
akceptowane przez Izbę i stanowią podstawę przedmiotowego orzeczenia.
Odnosząc się do zarzutów pierwszej grupy podkreślić należy, że Odwołujący
kwestionował możliwość wykazania się przez Przystępującego dla spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale XIII w punkcie 3.1.1 SIWZ, gdyż jego
zdaniem nie doszło do możliwości wykazania należytego wykonania robót w ramach
zadania: "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice
Dwór". W powyższym punkcie SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 1 – Budowa kanalizacji sanitarnej w
sołectwie Sączów – etap III musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie (w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończył) roboty budowlane. W tym miejscu podkreślić należy, że Odwołujący twierdził, iż
przy tak postawionym warunku nie jest możliwe wykazywanie się wykonaniem tylko częścią
robót budowlanych zrealizowanych w ramach zamówienia. Taka możliwość zdaniem
Odwołującego istnieje tylko po całkowitym odbiorze robót objętych zamówieniem, kiedy
zostanie wystawiony przez Zamawiającego protokół końcowy odbioru robót wraz z datą
stwierdzającą, kiedy dane roboty zostały ukończone. Poza sporem w sprawie jest fakt, że
Przystępujący dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału wykazał się tylko częścią
robót zrealizowanych na zamówieniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik,
Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór" tj, obejmujących roboty budowlane na tym zamówieniu w
m. Ponik i Hucisko.
Dla oceny przedmiotowego zarzutu zda
niem Izby należało w szczególności poddać
analizie treść postanowienia SIWZ. Niewątpliwym jest że treść postanowienia ” wykonał
należycie (w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył)
roboty budowlane” nie jest precyzyjna. Jednakże poddając literalnej wykładni powyższą treść
postanowienia SIWZ uznać należy, że Zamawiający nie oczekiwał wykazania się
wykonaniem zamówienia ( a więc całego zakresu), lecz tylko należytego wykonania robót
budowlanych. Taka interpretacja skłania do oceny, iż Przystępujący miał prawo powoływać
dla wykazania warunku udziału na wykonanie określonych robót budowlanych – w umowie
oznaczonych również niezbyt o precyzyjnie etapem I. Nadto wskazać należy, że wielkość
tych robót jest odpowiednia do ilości tego rodzaju robót w tym postępowaniu, a tym samym
trudno w takiej sytuacji wywodzić, że wykonawca wykonując je nie nabył odpowiedniego
doświadczenia. Podkreślić należy także, że potwierdzenie wykonania tych robót wynikało z
poświadczenia fachowego i terminowego ich wykonania wystawione przez Zamawiającego -
Zakład Gospodarki Komunalnej Janów spółkę z o.o., a także protokół ich odbioru.
Wskazać należy, że na etapie rozprawy Odwołujący postawił kolejna tezę – zarzut
wobec Przystępującego, że wskazane roboty nie zostały w sposób prawidłowo wykonane,
lub w ogóle wykonane. Na potwierdzenie powyższego załączył szereg zdjęć mających
obrazować niewykonania niektórych robót, stwierdzając, że ” istotne elementy wskazanych w
poświadczeniu przepompowni nie zostały zrealizowane i zamontowane w tym brak jest
najistotniejszego elementu tj. pomp zamontowanych na przepompowniach. Wskazany stan
przepompowni nie można uznać za zakończenie robót w tym zakresie, a tym samym za
ukończenie robót w ramach etapu 1”. Odnosząc się do powyższych zdjęć i wniosków
wywodzonych przez Odwołującego Izba stwierdza, że „aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na
złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne”- wyrok SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. Powyższe dowody nie mając cechy
pewności tj., że dotyczą elementów i budowy realizowanej przez Przystępującego, a ponadto
w żaden sposób nie da się potwierdzić wizualnie, że wywodzone przez Odwołującego
wnioski są zasadne, a nie nastąpiły np. już po oddaniu robót I etapu. Izba zauważa, że brak
było przeszkód w tym, aby Odwołujący przestawił aktualne stanowisko w tej kwestii
Zamawiającego - Zakładu Gospodarki Komunalnej Janów spółki z o.o. Nie zostało
wykazane, ze Odwołujący taką próbę podjął.
W tak ustalonym stani
e faktycznym Izba uznała, że przy tak sformułowanym w SIWZ
warunku udziału, oraz braku udowodnienia przez Odwołującego, iż roboty I etapu robót na
zamówieniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz
Bystrzanowice Dwór" nie zostały prawidłowo wykonane, Izba dała wiarę dokumentom
złożonym wraz z ofertą przez Przystępującego. Tym samym oddaliła grupę zarzutów
związanych tematycznie z tym zarzutem, czyli niespełniania warunku udziału w
postepowaniu, niewykluczenia wykonawcy i nie odrzu
cenia jego oferty oraz składania
nieprawdziwych informacji, oddaliła.
W zakresie drugiej grupy zarzutów związanych z postanowieniem rozdziału XIII pkt
3.1.1 p.pkt 1 SIWZ dotyczącym niespełniania warunku udziału w zakresie nabycia
doświadczenia w budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
(grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m – 2 szt., Izba przedmiotowy zarzut,
a w konsekwencji i dalsze zarzuty z nim związane oddaliła.
Osią sporo pomiędzy stronami była kwestia, czy treść postanowienia SIWZ „sanitarnej
lub deszczowej” oznacza, że wykonawca winien był wykazać się wykonaniem 4900 mb.
kanalizacji deszczowej i 4900 kanalizacji sanitarnej
, bądź każdej z osobna, czy też było
dopuszczalne zsumowanie obu wykonanych kanaliza
cji po warunkiem, że ich łączna długość
wynosiła co najmniej 4900 mb.
Izba akceptuje stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, iż zapis ujęty w SIWZ dopuszcza
możliwość sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji, albowiem
Wykonawca wykona
ł kanalizację o długości 4.900 mb. Podkreślić należy, że spójnik „lub” to
tzw. funktor alternatywy nierozłącznej, zachodzi wówczas, gdy jeden z jej elementów jest
zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są prawdziwe. Tym samym jedną z
dopuszczalnych wer
sji powyższego wymagania była możliwość powołania się na wykonanie
obu typów kanalizacji z zastrzeżeniem, iż łączna ich długość będzie wynosiła co najmniej
4900 mb. Wskazać należy także na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale
siedmiu Sędziów z dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który wyjasnił, iż spójnik „lub"
wyraża alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji
komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem, a zatem możliwe jest spełnienie
warunków wynikających z jednego lub kilku, a także z wszystkich zdań oddzielonych
spójnikiem "lub". Tym samym przedmiotowy zarzut, a także zarzut związany z personelem
wyznaczonym do realizacji zadania w odniesieniu do kierownika budowy Izba uznała za
niezasadny.
Trzecia gru
pa podniesionych zarzutów dotyczy zarzutu wobec Zamawiającego, iż
niezasadnie nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny oferty, gdyż zdaniem Odwołującego cena oferty Przystępującego nosi znamiona ceny
rażąco niskiej. Wskazać należy, że Odwołujący w tym zakresie zarzut, iż Zamawiający
winien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień, gdyż miał w tym zakresie ustawowy
obowiązek. Powyższe Odwołujący wywodził z tego, że do oceny czy nie występują
przesłanki ustawowe do wezwania wykonawcy winny być zliczane ceny ofert pozostałych w
postępowaniu (z wyłączeniem ofert odrzuconych). Podać należy, że różnica pomiędzy ofertą
Przystępującego, a średnią arytmetyczną wszystkich pozostałych wynosi według
Przystępującego 24%, a po zaktualizowaniu szacunku wartości zamówienia przez
Zamawiającego wynosi około 28,5%. Natomiast po odrzuceniu w dniu 12.07.2019 r. oferty
wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Spółka jawna cena oferty wykonawcy Zakład
Transportowo Handlowo Usługowy K. S. była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej
cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Podać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1
a, Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Tym samym dokonywanie wyliczeń średniej arytmetycznej cen ofert w tym
stanie faktycznym
– jak oczekuje tego Odwołujący tj., spośród ofert pozostałych w
postępowaniu nie ma podstawy prawnej, a tym samym nie może być przedmiotem oceny,
gdyż stałoby to w sprzeczności z art 180 ust.1 Pzp.
Natomiast odnosząc się do zarzutu, iż biorąc pod uwagę zarówno cenę oferty
Przystępującego jak i tendencje wzrostu kosztów realizacji takich zamówień to Zamawiający
win
ien był powziąć wątpliwości co do jej realności i wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Izba po analizie kosztorysu oferty uznaje, że brak jest
uzasadnionych podstaw,
aby zarzucić zaoferowanej cenie jej nierealność w nawiązaniu do
sytuacji
rynkowej. Podać należy, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący nierealność
zaoferowanej ceny w ofercie Przystępującego opiera na analizie obliczeń własnych kosztów
działalności. W tym zakresie zasadnym wydaje się stanowisko Przystępującego który
stwierdził, że jego cena oferty jest niższa chociażby z tego powodu, iż ma niskie koszty
pośrednie, gdyż realizuje roboty siłami własnej firmy, a Odwołujący korzysta w tym zakresie
z usług podwykonawców, a to w sposób zasadniczy podnosi koszty. Niezasadny jest także
podnoszenie przez Odwołującego argumentów, że w trakcie realizacji zamówienia nastąpi
znaczny wzrost kosztów wykonania zamówienia. Jednakże Izba nie może opierać
orzeczenia na
wskazywanym przez Odwołującego braku analizy kosztów które hipotetycznie
mogą wystąpić w przyszłości z powodu możliwości ich zmienności. Tym samym ten zarzut
Izba oddaliła.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
