rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1541/19
KIO 1541/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/97, 91-
205 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A.,
ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/97, 91-
205 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A.,
ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ABB
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97,
91-
205 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział
w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, na rzecz zamawiającego PGE
Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1541/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1541/19
Sygn. akt KIO 1541/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, w imieniu którego
działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawy transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja
S.A. w roku 2019
”, numer referencyjny: LZA/ZWL/ZP/77/2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2019 r.,
nr 2019/S 066-155672.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części.
W dniu 7 sierpnia 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/97, 91-
205 Łódź (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986
ze z
m.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego zastosowanie i unieważnienie
postępowania mimo istnienia obiektywnej możliwości złożenia zamówień o wartości
nieprzekraczającej kwot, które zamawiający miał zaplanowane na sfinansowanie
zamówienia,
2. art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wskazanie kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, która jest nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wskazanie kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, która jest nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia i zapewnia zamawiającemu możliwość zastosowania unieważnienia
postępowania w sposób uznaniowy.
W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje.
„
Zamawiający unieważnił
przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) p.z.p.. Jako uzasadnienie
podał, że cena najkorzystniejszych ofert przekracza kwoty, które Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego unieważnienie postępowania zostało dokonane bezpodstawnie i
z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., gdyż istnienie przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1
pkt
4) p.z.p. było pozorne i sztucznie zaaranżowane przez Zamawiającego. Zamawiający
bowiem przez wskazanie bardzo zaniżonej kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, zagwarantował sobie, że w sposób dowolny w każdym czasie będzie mógł
unieważnić postępowanie. (…)
KIO 1541/19
Przedmiotem zamówienia były bowiem transformatory dystrybucyjne, o określonych
przez Zamawiającego parametrach, spełniające bardziej restrykcyjne wymagania dotyczące
strat zgodni
e z Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 548/2014. Poziom maksymalnych
dopuszczalnych wartości strat transformatorów określony przez Zamawiającego był zgodny
z II etapem obowiązywania ww. rozporządzenia. Zamawiający ustalił natomiast swój budżet
na realizację zamówienia na łączną wartość brutto 39 085 200,00 PLN na podstawie cen
porównywalnych do cen obowiązujących w poprzednich postępowaniach, dla
transformatorów, które miały spełniać dużo mniej restrykcyjne wymogi dotyczące strat z tzw.
I etapu rozporządzenia. (…)
Zamawiający jest profesjonalistą, więc miał świadomość istotnej różnicy w cenie
urządzeń. Zatem ustalając kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie realizacji
zamówienia, którego przedmiotem były transformatory o bardziej restrykcyjnych normach, na
podstawie cen transformatorów, które tych norm nie spełniały, Zamawiający zapewnił sobie
w zasadzie swobodną możliwość unieważnienia postępowania w dowolnym momencie
z powodu zbyt małego budżetu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości,
gdyż w takim przypadku oferenci nigdy nie mają pewności co do rzeczywistych przyczyn
unieważnienia postępowania.
Potwierdzeniem nieadekwatności kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
w stosunku do przedmiotu zamówienia jest to, że w żadnym z 7 zadań w ramach
przedmiotowego postępowania cena ustalona w toku aukcji elektronicznej, a więc cena
ustalona rynkowo i korzystna dla Zamawiającego, nie mieściła się w kwocie, którą
Zamawiaj
ący zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Zestawienie
cen poszczególnych oferentów z ceną Zamawiającego przedstawia tabela poniżej. (…)
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób
nierzetelny podał przed otwarciem ofert kwotę, o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p. Tym
samym Zamawiający postąpił wbrew celowi tego przepisu, który miał ograniczyć możliwość
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) w sposób arbitralny, chroniąc
oferentów. Podając zaniżony budżet, Zamawiający zapewnił sobie możliwość unieważnienia
postępowania w oderwaniu od zasady przejrzystości, gdyż w rzeczywistości oferenci nigdy
nie będą mieć pewności co do prawdziwych motywów Zamawiającego i faktycznych
przyczyn unieważnienia postępowania. (…)
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także to, że unieważniając postępowanie nie
uwzględnił faktu, że zgodnie z SIWZ pkt IV Opis przedmiotu zamówienia pkt 5 Zamawiający
miał prawo do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż wynikającej z SIWZ, gdy cena
zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy zaplanowany na ten cel budżet
poszczególnych Oddziałów. W takim przypadku zakres udzielonego zamówienia miałby ulec
KIO 1541/19
zmniejszeniu do takiej ilości produktów, jaka odpowiada zapotrzebowaniu Oddziałów, które
nie mogą przeznaczyć kwoty odpowiadającej cenie najkorzystniejszej oferty. Zatem
Zamawiający już na etapie tworzenia SIWZ zabezpieczył się przed poniesieniem zbyt
wysokich wydatków przekraczających możliwości finansowe Zamawiającego.
Skoro więc Zamawiający w SIWZ zaproponował takie rozwiązanie, to powinien je
stosować w pierwszej kolejności przed stosowaniem rozwiązania najdalej idącego
polegającego na unieważnieniu całego postępowania.
Możliwość zmniejszenia wydatków przewidywała też Umowa w § 3 ust. 7:
„Zamawiający nie jest zobowiązany do pełnego wykorzystania w toku udzielanych zamówień
szczegółowych wartości Umowy określonych w ust. 3. Wykonawcy nie będą przysługiwały
żadne roszczenia wobec Zamawiającego w przypadku, gdy łączne wynagrodzenie netto
Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy będzie niższe od maksymalnej wartości
netto Umowy”.
Zatem zaciągnięcie zobowiązań dotyczących każdego z zadań i zawarcie umów na
kwoty wskazane w ofercie Odwołującego nawet, jeśli przekraczały budżet Zamawiającego
nie oznaczałoby, że Zamawiający przekroczy kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p., gdyż Zamawiający
zagwarantował sobie bezkosztowe prawo do zamówienia mniejszych ilości za kwoty niższe
niż maksymalne wynagrodzenie. (…)”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) u
nieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
b) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są dostawy transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE
Dystrybucja S.A. w roku 2019.
W dniu 8 maja 2019 r. nast
ąpiło otwarcie ofert, w trakcie którego zamawiający
poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę brutto
45 805 200,00 zł, w tym z podziałem na poszczególne zadania:
Zadanie nr 1
— 1 530 117,49 zł,
Zadanie nr 2
— 5 326 852,36 zł,
Zadanie nr 3
— 10 531 200,56 zł,
KIO 1541/19
Zadanie nr 4
— 9 063 099,65 zł,
Zadanie nr 5
—7 466 130,68 zł,
Zadanie nr 6
— 6 983 868,44 zł,
Zadanie nr 7
— 4 903 930,82 zł.
Oferty
złożyło 4 wykonawców, w tym tylko odwołujący złożył oferty na wszystkie
części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający przewidział i zastosował w trakcie postępowania aukcję elektroniczną.
W wyniku aukcji najniższe ceny we wszystkich częściach zamówienia zaoferował
odwołujący, jednakże w dalszym ciągu przewyższały one kwoty przewidziane na
sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 31 lipca 2019 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania we wszystkich częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt IV.5. siwz:
5.
W każdej z części zamówienia Zamawiający ma prawo do udzielenia zamówienia w ilości
mniejszej niż maksymalna. Udzielenie zamówienia w mniejszej ilości może nastąpić
wyłącznie w sytuacji, gdy cena zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy
zaplanowany na ten cel budżet poszczególnych Oddziałów, na rzecz których zamówienie
w danej części jest udzielane. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z w/w prawa
zakres udzielanego zamówienia ulegnie ograniczeniu maksymalnie o taką ilość produktów,
jaka odpowiada zapotrzebowaniu Oddziałów, które nie mogą na sfinansowanie zamówienia
przeznaczyć kwoty odpowiadającej cenie najkorzystniejszej oferty (zapotrzebowanie
Oddziałów określono w załączniku nr 1 do SIWZ). Zamawiający zastrzega jednocześnie, że
może nastąpić mniejsze niż maksymalne ograniczenie zakresu udzielanego zamówienia
w sytuacji, gdy Oddziały, które nie zaplanowały kwoty odpowiadającej cenie
najkorzystniejszej oferty będą mogły zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z
§ 3 ust. 7 projektu umowy:
7.
Zamawiający nie jest zobowiązany do pełnego wykorzystania w toku udzielanych
zamówień szczegółowych wartości Umowy określonych w ust. 3. Wykonawcy nie będą
przysługiwały żadne roszczenia wobec Zamawiającego w przypadku, gdy łączne
wynagrodzenie netto Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy będzie niższe od
maksymalnej wartości netto Umowy, o której mowa w ust. 3.
KIO 1541/19
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu dotyczącego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność
unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pp b
ezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp o
dwołanie wobec czynności innych niż
o
kreślone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że kwota
przewidziana przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, została podana przez
niego w dniu otwarcia ofert, tj. w dniu 8 maja 2019 r. Oznacza to, że w tym dniu odwołujący
powziął wiadomość o wysokości tej kwoty, a co za tym idzie – od tego dnia biegł termin na
wniesienie odwołania kwestionującego wysokość ww. kwoty, jeżeli odwołujący uważał, że
jest ona za niska.
Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że nie mógł on wnieść odwołania
w
terminie liczonym od 8 maja 2019 r., ponieważ w tamtym czasie nie mógłby wykazać
interesu we wniesieniu odwołania. Należy zauważyć, że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
KIO 1541/19
Ustawodawca posługuje się takimi sformułowaniami, jak: „interes w uzyskaniu danego
zamówienia” oraz „może ponieść szkodę”. Oznacza to, że wykonawca składający odwołanie
nie musi wykazywać, że wskutek naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp poniósł
szkodę, a jedynie że może ją ponieść, a ponadto że ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wiedział, że ceny jego ofert w poszczególnych częściach zamówienia są wyższe
niż kwoty przewidziane na ich sfinansowanie, jak też musiał zdawać sobie sprawę, że nie ma
możliwości obniżenia swoich cen w toku aukcji do kwot przewidzianych na sfinansowanie
zam
ówienia w poszczególnych częściach. W tej sytuacji odwołujący mógł zakładać, że
zamawiający zwiększy swój budżet, ale w równym stopniu powinien był zakładać, że
zamawiający ze względu na zbyt niski – w ocenie odwołującego – budżet, jednak unieważni
postępowanie. Zatem zbyt niska kwota na sfinansowanie zamówienia pociągająca za sobą
możliwość unieważnienia postępowania, umożliwiała odwołującemu wykazanie, że nie
uzyska on zamówienia i że może ponieść szkodę. Tym samym spełnione zostałyby
przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i odwołujący wykazałby interes we
wniesieniu odwołania zawierającego zarzut ustalenia przez zamawiającego zbyt niskiej
kwoty na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że niezasadny jest argument
odwołującego, zgodnie z którym wniesienie w niniejszej sprawie odwołania w terminie
liczonym od 8 maja 2019 r., byłoby niemożliwe ze względu na brak możliwości wykazania
interesu.
Nie można się także zgodzić z odwołującym, że nie mógł on wnieść odwołania
w te
rminie liczonym od 8 maja 2019 r., ponieważ zakładał, że zgodnie z pkt IV.5. siwz i § 3
ust. 7 projektu umowy, zamawiający zmniejszy ilość zamawianych urządzeń do takiej, która
mieści się wartościowo w cenach oferowanych przez odwołującego lub zwiększy swój
budżet. Należy zauważyć, że w pkt IV.5. siwz zamawiający wyraźnie wskazał, że „ma prawo”
do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż maksymalna, a udzielenie zamówienia
w mniejszej ilości „może nastąpić”, jak też wyjaśnił sposób skorzystania „z w/w prawa”. Treść
ww. postanowienia siwz jednoznacznie zatem odnosi się do prawa zamawiającego, nie zaś
do jego obowiązku, a co za tym idzie – nie można było na podstawie ww. postanowienia
zakładać, że zamawiający na pewno zmniejszy ilość zamawianych urządzeń. Podobnie
w § 3 ust. 7 projektu umowy zamawiający wskazał, że „nie jest zobowiązany” do pełnego
wykorzystania w toku udzielanych z
amówień szczegółowych wartości umowy, ale
sformułowanie to nie oznacza, że zamawiający ma obowiązek niepełnego wykorzystania.
Zatem również w przypadku tego postanowienia projektu umowy, brak było podstaw do
założenia, że zamawiający na pewno ograniczy ilość zamawianych urządzeń do ilości
odpowiadającej wartościowo cenie ofert. Treść ww. postanowień siwz i projektu umowy nie
stanowiła zatem uzasadnienia dla zaniechania wniesienia odwołania, jeżeli odwołujący
uznawał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia za zbyt niską. Również
KIO 1541/19
zwiększenie budżetu na sfinansowanie zamówienia stanowi prawo, a nie obowiązek
zamawiającego, zatem nie było podstaw do założenia, że zamawiający dokona takiego
zwiększenia i że w związku z tym należy zaniechać wniesienia odwołania.
Reasumując, w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli wg odwołującego kwota
na
sfinansowanie zamówienia została ustalona wadliwie, powinien był wnieść odwołanie
w zakresie tego zarzutu w terminie 10 dni od dnia 8 maja 2019 r., ponieważ w tym dniu
powziął wiadomość o wysokości tej kwoty. Odwołujący nie wniósł odwołania w ww. terminie,
zatem obecnie zarzut ten należy uznać za spóźniony. Tym samym odwołanie w zakresie ww.
zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, należy stwierdzić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki unieważnienia
postępowania przewidziane w tym przepisie. Najkorzystniejsze ceny uzyskane
w postępowaniu w wyniku aukcji przewyższają kwoty przeznaczone na sfinansowanie
zamówienia w poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia, a zamawiający aktualnie
nie zamierza
tych kwot zwiększyć. Nie jest przy tym obowiązkiem zamawiającego
zwiększanie swojego budżetu na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Oznacza to, że postępowanie zostało unieważnione zgodnie z ww. przepisem i
odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega oddaleniu. Wobec powyższego Izba postanowiła
jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ABB
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97,
91-
205 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział
w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, na rzecz zamawiającego PGE
Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1541/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1541/19
Sygn. akt KIO 1541/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, w imieniu którego
działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawy transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja
S.A. w roku 2019
”, numer referencyjny: LZA/ZWL/ZP/77/2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2019 r.,
nr 2019/S 066-155672.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części.
W dniu 7 sierpnia 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/97, 91-
205 Łódź (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986
ze z
m.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego zastosowanie i unieważnienie
postępowania mimo istnienia obiektywnej możliwości złożenia zamówień o wartości
nieprzekraczającej kwot, które zamawiający miał zaplanowane na sfinansowanie
zamówienia,
2. art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wskazanie kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, która jest nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wskazanie kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, która jest nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia i zapewnia zamawiającemu możliwość zastosowania unieważnienia
postępowania w sposób uznaniowy.
W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje.
„
Zamawiający unieważnił
przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) p.z.p.. Jako uzasadnienie
podał, że cena najkorzystniejszych ofert przekracza kwoty, które Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego unieważnienie postępowania zostało dokonane bezpodstawnie i
z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., gdyż istnienie przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1
pkt
4) p.z.p. było pozorne i sztucznie zaaranżowane przez Zamawiającego. Zamawiający
bowiem przez wskazanie bardzo zaniżonej kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, zagwarantował sobie, że w sposób dowolny w każdym czasie będzie mógł
unieważnić postępowanie. (…)
KIO 1541/19
Przedmiotem zamówienia były bowiem transformatory dystrybucyjne, o określonych
przez Zamawiającego parametrach, spełniające bardziej restrykcyjne wymagania dotyczące
strat zgodni
e z Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 548/2014. Poziom maksymalnych
dopuszczalnych wartości strat transformatorów określony przez Zamawiającego był zgodny
z II etapem obowiązywania ww. rozporządzenia. Zamawiający ustalił natomiast swój budżet
na realizację zamówienia na łączną wartość brutto 39 085 200,00 PLN na podstawie cen
porównywalnych do cen obowiązujących w poprzednich postępowaniach, dla
transformatorów, które miały spełniać dużo mniej restrykcyjne wymogi dotyczące strat z tzw.
I etapu rozporządzenia. (…)
Zamawiający jest profesjonalistą, więc miał świadomość istotnej różnicy w cenie
urządzeń. Zatem ustalając kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie realizacji
zamówienia, którego przedmiotem były transformatory o bardziej restrykcyjnych normach, na
podstawie cen transformatorów, które tych norm nie spełniały, Zamawiający zapewnił sobie
w zasadzie swobodną możliwość unieważnienia postępowania w dowolnym momencie
z powodu zbyt małego budżetu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości,
gdyż w takim przypadku oferenci nigdy nie mają pewności co do rzeczywistych przyczyn
unieważnienia postępowania.
Potwierdzeniem nieadekwatności kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
w stosunku do przedmiotu zamówienia jest to, że w żadnym z 7 zadań w ramach
przedmiotowego postępowania cena ustalona w toku aukcji elektronicznej, a więc cena
ustalona rynkowo i korzystna dla Zamawiającego, nie mieściła się w kwocie, którą
Zamawiaj
ący zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Zestawienie
cen poszczególnych oferentów z ceną Zamawiającego przedstawia tabela poniżej. (…)
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób
nierzetelny podał przed otwarciem ofert kwotę, o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p. Tym
samym Zamawiający postąpił wbrew celowi tego przepisu, który miał ograniczyć możliwość
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) w sposób arbitralny, chroniąc
oferentów. Podając zaniżony budżet, Zamawiający zapewnił sobie możliwość unieważnienia
postępowania w oderwaniu od zasady przejrzystości, gdyż w rzeczywistości oferenci nigdy
nie będą mieć pewności co do prawdziwych motywów Zamawiającego i faktycznych
przyczyn unieważnienia postępowania. (…)
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także to, że unieważniając postępowanie nie
uwzględnił faktu, że zgodnie z SIWZ pkt IV Opis przedmiotu zamówienia pkt 5 Zamawiający
miał prawo do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż wynikającej z SIWZ, gdy cena
zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy zaplanowany na ten cel budżet
poszczególnych Oddziałów. W takim przypadku zakres udzielonego zamówienia miałby ulec
KIO 1541/19
zmniejszeniu do takiej ilości produktów, jaka odpowiada zapotrzebowaniu Oddziałów, które
nie mogą przeznaczyć kwoty odpowiadającej cenie najkorzystniejszej oferty. Zatem
Zamawiający już na etapie tworzenia SIWZ zabezpieczył się przed poniesieniem zbyt
wysokich wydatków przekraczających możliwości finansowe Zamawiającego.
Skoro więc Zamawiający w SIWZ zaproponował takie rozwiązanie, to powinien je
stosować w pierwszej kolejności przed stosowaniem rozwiązania najdalej idącego
polegającego na unieważnieniu całego postępowania.
Możliwość zmniejszenia wydatków przewidywała też Umowa w § 3 ust. 7:
„Zamawiający nie jest zobowiązany do pełnego wykorzystania w toku udzielanych zamówień
szczegółowych wartości Umowy określonych w ust. 3. Wykonawcy nie będą przysługiwały
żadne roszczenia wobec Zamawiającego w przypadku, gdy łączne wynagrodzenie netto
Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy będzie niższe od maksymalnej wartości
netto Umowy”.
Zatem zaciągnięcie zobowiązań dotyczących każdego z zadań i zawarcie umów na
kwoty wskazane w ofercie Odwołującego nawet, jeśli przekraczały budżet Zamawiającego
nie oznaczałoby, że Zamawiający przekroczy kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p., gdyż Zamawiający
zagwarantował sobie bezkosztowe prawo do zamówienia mniejszych ilości za kwoty niższe
niż maksymalne wynagrodzenie. (…)”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) u
nieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
b) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są dostawy transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE
Dystrybucja S.A. w roku 2019.
W dniu 8 maja 2019 r. nast
ąpiło otwarcie ofert, w trakcie którego zamawiający
poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę brutto
45 805 200,00 zł, w tym z podziałem na poszczególne zadania:
Zadanie nr 1
— 1 530 117,49 zł,
Zadanie nr 2
— 5 326 852,36 zł,
Zadanie nr 3
— 10 531 200,56 zł,
KIO 1541/19
Zadanie nr 4
— 9 063 099,65 zł,
Zadanie nr 5
—7 466 130,68 zł,
Zadanie nr 6
— 6 983 868,44 zł,
Zadanie nr 7
— 4 903 930,82 zł.
Oferty
złożyło 4 wykonawców, w tym tylko odwołujący złożył oferty na wszystkie
części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający przewidział i zastosował w trakcie postępowania aukcję elektroniczną.
W wyniku aukcji najniższe ceny we wszystkich częściach zamówienia zaoferował
odwołujący, jednakże w dalszym ciągu przewyższały one kwoty przewidziane na
sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 31 lipca 2019 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania we wszystkich częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt IV.5. siwz:
5.
W każdej z części zamówienia Zamawiający ma prawo do udzielenia zamówienia w ilości
mniejszej niż maksymalna. Udzielenie zamówienia w mniejszej ilości może nastąpić
wyłącznie w sytuacji, gdy cena zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy
zaplanowany na ten cel budżet poszczególnych Oddziałów, na rzecz których zamówienie
w danej części jest udzielane. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z w/w prawa
zakres udzielanego zamówienia ulegnie ograniczeniu maksymalnie o taką ilość produktów,
jaka odpowiada zapotrzebowaniu Oddziałów, które nie mogą na sfinansowanie zamówienia
przeznaczyć kwoty odpowiadającej cenie najkorzystniejszej oferty (zapotrzebowanie
Oddziałów określono w załączniku nr 1 do SIWZ). Zamawiający zastrzega jednocześnie, że
może nastąpić mniejsze niż maksymalne ograniczenie zakresu udzielanego zamówienia
w sytuacji, gdy Oddziały, które nie zaplanowały kwoty odpowiadającej cenie
najkorzystniejszej oferty będą mogły zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z
§ 3 ust. 7 projektu umowy:
7.
Zamawiający nie jest zobowiązany do pełnego wykorzystania w toku udzielanych
zamówień szczegółowych wartości Umowy określonych w ust. 3. Wykonawcy nie będą
przysługiwały żadne roszczenia wobec Zamawiającego w przypadku, gdy łączne
wynagrodzenie netto Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy będzie niższe od
maksymalnej wartości netto Umowy, o której mowa w ust. 3.
KIO 1541/19
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu dotyczącego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność
unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pp b
ezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp o
dwołanie wobec czynności innych niż
o
kreślone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że kwota
przewidziana przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, została podana przez
niego w dniu otwarcia ofert, tj. w dniu 8 maja 2019 r. Oznacza to, że w tym dniu odwołujący
powziął wiadomość o wysokości tej kwoty, a co za tym idzie – od tego dnia biegł termin na
wniesienie odwołania kwestionującego wysokość ww. kwoty, jeżeli odwołujący uważał, że
jest ona za niska.
Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że nie mógł on wnieść odwołania
w
terminie liczonym od 8 maja 2019 r., ponieważ w tamtym czasie nie mógłby wykazać
interesu we wniesieniu odwołania. Należy zauważyć, że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
KIO 1541/19
Ustawodawca posługuje się takimi sformułowaniami, jak: „interes w uzyskaniu danego
zamówienia” oraz „może ponieść szkodę”. Oznacza to, że wykonawca składający odwołanie
nie musi wykazywać, że wskutek naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp poniósł
szkodę, a jedynie że może ją ponieść, a ponadto że ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wiedział, że ceny jego ofert w poszczególnych częściach zamówienia są wyższe
niż kwoty przewidziane na ich sfinansowanie, jak też musiał zdawać sobie sprawę, że nie ma
możliwości obniżenia swoich cen w toku aukcji do kwot przewidzianych na sfinansowanie
zam
ówienia w poszczególnych częściach. W tej sytuacji odwołujący mógł zakładać, że
zamawiający zwiększy swój budżet, ale w równym stopniu powinien był zakładać, że
zamawiający ze względu na zbyt niski – w ocenie odwołującego – budżet, jednak unieważni
postępowanie. Zatem zbyt niska kwota na sfinansowanie zamówienia pociągająca za sobą
możliwość unieważnienia postępowania, umożliwiała odwołującemu wykazanie, że nie
uzyska on zamówienia i że może ponieść szkodę. Tym samym spełnione zostałyby
przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i odwołujący wykazałby interes we
wniesieniu odwołania zawierającego zarzut ustalenia przez zamawiającego zbyt niskiej
kwoty na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że niezasadny jest argument
odwołującego, zgodnie z którym wniesienie w niniejszej sprawie odwołania w terminie
liczonym od 8 maja 2019 r., byłoby niemożliwe ze względu na brak możliwości wykazania
interesu.
Nie można się także zgodzić z odwołującym, że nie mógł on wnieść odwołania
w te
rminie liczonym od 8 maja 2019 r., ponieważ zakładał, że zgodnie z pkt IV.5. siwz i § 3
ust. 7 projektu umowy, zamawiający zmniejszy ilość zamawianych urządzeń do takiej, która
mieści się wartościowo w cenach oferowanych przez odwołującego lub zwiększy swój
budżet. Należy zauważyć, że w pkt IV.5. siwz zamawiający wyraźnie wskazał, że „ma prawo”
do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż maksymalna, a udzielenie zamówienia
w mniejszej ilości „może nastąpić”, jak też wyjaśnił sposób skorzystania „z w/w prawa”. Treść
ww. postanowienia siwz jednoznacznie zatem odnosi się do prawa zamawiającego, nie zaś
do jego obowiązku, a co za tym idzie – nie można było na podstawie ww. postanowienia
zakładać, że zamawiający na pewno zmniejszy ilość zamawianych urządzeń. Podobnie
w § 3 ust. 7 projektu umowy zamawiający wskazał, że „nie jest zobowiązany” do pełnego
wykorzystania w toku udzielanych z
amówień szczegółowych wartości umowy, ale
sformułowanie to nie oznacza, że zamawiający ma obowiązek niepełnego wykorzystania.
Zatem również w przypadku tego postanowienia projektu umowy, brak było podstaw do
założenia, że zamawiający na pewno ograniczy ilość zamawianych urządzeń do ilości
odpowiadającej wartościowo cenie ofert. Treść ww. postanowień siwz i projektu umowy nie
stanowiła zatem uzasadnienia dla zaniechania wniesienia odwołania, jeżeli odwołujący
uznawał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia za zbyt niską. Również
KIO 1541/19
zwiększenie budżetu na sfinansowanie zamówienia stanowi prawo, a nie obowiązek
zamawiającego, zatem nie było podstaw do założenia, że zamawiający dokona takiego
zwiększenia i że w związku z tym należy zaniechać wniesienia odwołania.
Reasumując, w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli wg odwołującego kwota
na
sfinansowanie zamówienia została ustalona wadliwie, powinien był wnieść odwołanie
w zakresie tego zarzutu w terminie 10 dni od dnia 8 maja 2019 r., ponieważ w tym dniu
powziął wiadomość o wysokości tej kwoty. Odwołujący nie wniósł odwołania w ww. terminie,
zatem obecnie zarzut ten należy uznać za spóźniony. Tym samym odwołanie w zakresie ww.
zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, należy stwierdzić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki unieważnienia
postępowania przewidziane w tym przepisie. Najkorzystniejsze ceny uzyskane
w postępowaniu w wyniku aukcji przewyższają kwoty przeznaczone na sfinansowanie
zamówienia w poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia, a zamawiający aktualnie
nie zamierza
tych kwot zwiększyć. Nie jest przy tym obowiązkiem zamawiającego
zwiększanie swojego budżetu na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Oznacza to, że postępowanie zostało unieważnione zgodnie z ww. przepisem i
odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega oddaleniu. Wobec powyższego Izba postanowiła
jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
