rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1530/19
KIO 1530/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia
2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez
FlexiPower Gr
oup Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w
Woli Zaradzyńskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Masłowice w Masłowicach
przy udziale wykonawcy J. S.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez
FlexiPower Gr
oup Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w
Woli Zaradzyńskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Masłowice w Masłowicach
przy udziale wykonawcy J. S.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Masłowice w
Masłowicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawcy J. S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie współczynnika przenikania ciepła
izolacji zbiornika
lub klasy energetycznej zasobników i dokonanie ponownej oceny
ofert;
2. koszta
mi postępowania obciąża Gminę Masłowice w Masłowicach i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FlexiPower
Gr
oup Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową
w Woli Zaradzyńskiej tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Gminy Masłowice w Masłowicach na rzecz FlexiPower Group
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w Woli
Zaradzyńskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Piotrkowie Trybunalskim.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1530/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Masłowice w Masłowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 5 sierpnia 2019 roku wykonawca Fl
exiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Woli Zaradzyńskiej (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Stalmet J. S.
(dalej jako Stalmet) jako najkorzy
stniejszej w zakresie części 1 zamówienia, której dokonanie
miało miejsce w związku z niezgodnym z prawem zaniechaniem odrzucenia oferty tegoż
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy
P
.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Stalmet do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania przez zaoferowane urządzenia wymogu
opisanego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) dla współczynnika
przenikania ciepła izolacji zasobnika, w sytuacji gdy na skutek przekazanych zamawiającemu
informacji o niespełnianiu przez zaoferowany zasobnik wymogu klasy energetycznej A,
konieczne do stwierdzenia czy oferta Stalmet jest zgodna z s.i.w.z.
było potwierdzenie przez
wykonawcę, w następstwie wezwania go do przedłożenia dokumentów odnośnie
współczynnika przenikania ciepła izolacji zasobnika solarnego w postaci raportu z badań
zgo
dnie z pkt. 6.2. załącznika nr 1a do s.i.w.z., że współczynnik ten spełnia wymogi wyrażone
w s.i.w.z.,
II.
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 poprzez wybór oferty Stalmet,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z.,
III.
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty,
która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców,
których oferta nie podlegała odrzuceniu,
IV.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Stalme
t, podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę
urządzenia wskazane w ofercie są niezgodne ze wskazanym w s.i.w.z. opisem przedmiotu
zamówienia tj. z pkt. 8.7.3. lit. a s.i.w.z. w zw. z pkt. 6.2. załącznika nr 1a do s.i.w.z. (projekty
budowlano wykonawcze)
z uwagi na to, że zaoferowany przez wykonawcę zasobnik solarny
JSZ-
WB 200/300/400 nie posiada klasy energetycznej A ani współczynnika przenikania ciepła
izolacji zbadanego wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, wynoszącego maximum 0,0205 W/mK przy ∆T=10 [°C], oraz maksymalnie
0,0228 W/mK przy ∆T=30 [°C].
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
III.
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem
Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Stalmet J. S. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty.
Ponadto odwołujący wniósł o:
IV.
orzeczenie na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy,
VI. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VIII. zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz
insta
lacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła
energii w Gminie Masłowice”
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
analizowanego postępowania. Odwołujący zarzucił w odwołaniu zaniechanie odrzucenia
oferty ocenionej najwyżej tj. oferty Stalmet. Oferta odwołującego została oceniona jako druga.
W przypadku odrzucenia oferty Stalmet najlepszą ofertą byłaby oferta odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w ramach części pierwszej zamówienia wykonawca Stalmet
zaoferował kolektory KBB 423DH ACR oraz zasobniki JSZ-WB 200/300/400. Na
potwierdzenie spełniania przez zaoferowane urządzenia wykonawca przedłożył m.in. kartę
katalogową zasobników.
W dniu 24 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał dla zasobnika solarnego:
„Współczynnik przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany we normy EN 12664:2001 lub
równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10
[°C] oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T = 30 [°C] lub klasa energetyczna A" - załącznik
1a do s.i.w.z. - projekt budowlano-wykonawczy str. 5.
”
Jednocześnie zamawiający wymagał w s.i.w.z., którego integralną częścią jest właśnie
za
łącznik 1a: „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: (...) b) karty techniczne
kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia
parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)".
Odwołujący podniósł, że wybrana przez zamawiającego oferta wykonawcy
Przedsi
ębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Stalmet J. S. z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością nie jest zgodna z s.i.w.z. ze względu na fakt, iż zaoferowany
zasobnik solarny nie posiada wymaganej klasy energetycznej A. a tym samym z
amawiający
winie
n co najmniej unieważnić czynność wyboru oferty i ponownie przeprowadzić czynność
badania ofert i wyboru.
Pow
yższe twierdzenie odwołujący opiera na informacji udostępnionej w trybie wniosku
o udzielenie informacji publicznej przez z
amawiającego Gminę Miejsce Piastowe przy zadaniu
pn. „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i Chorkówka”, w której to zostały
zaoferowane kolektory wraz z zasobnikami Przedsi
ębiorstwa Produkcyjno - Handlowego
Stalmet J. S. -
te same, które wykonawca ten zaoferował w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w Gminie Masłowice (zasobnik JSZ-WB 200/300/400). Zamawiający
Gmina Miejsce Piastowe powziął wątpliwość co do zgodności zaoferowanych urządzeń z
s.i.w.z.
w zakresie klasy energetycznej. Ekspertyza biegłego potwierdziła niezgodność.
W opinii biegły rzeczoznawca wskazał, iż przy dokonaniu obliczeń na podstawie
raportów z badań urządzenia nie jest możliwe, aby spełniało ono wymagania dla klasy
energetycznej A, której żądał zamawiający. Dane wskazane w przedłożonej karcie
katalogowej nie odpowiadały stanowi rzeczywistemu. Karta katalogowa nie jest dokumentem,
który może w istocie bez trudu zostać zmodyfikowany a jego treść nie podlega żadnej
obiektywnej autoryzacji
przez certyfikowaną jednostkę. Z dużym prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością karta katalogowa została celowo zmodyfikowana, a zasobnik w
rzeczywistości nie posiada klasy energetycznej A.
W przypadku, gdy zasobnik nie posiada wymaganej klasy energetycznej A lub istnieje
chociaż takie ryzyko zamawiający winien zweryfikować czy zachodzi alternatywna przesłanka
spełniania warunków s.i.w.z., a mianowicie – czy współczynnik przenikania ciepła izolacji
zb
iornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, w
ynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10 [°C] oraz maksymalnie 0,0228
W/mK przy ∆T = 30 [°C]. Brak spełniania tegoż warunku przez zasobnik oznacza, iż oferta
winna zost
ać odrzucona jako niezgodna z s.i.w.z.
Pomimo poinformowania z
amawiającego o zaistniałej niezgodności, nie podjął on
działań zmierzających do zweryfikowania czy zaoferowane urządzenia odpowiadają
postanowieniom s.i.w.z
. Pomimo braku wskazania obowiązku przedłożenia raportu z badań w
s.i.w.z.
, który należy uznać za zaniechanie obarczające zamawiającego, gdyż jednocześnie
wymagał on, aby zasobnik został zbadany przez akredytowane laboratorium w zakresie
współczynnika przenikania ciepła, co może zostać potwierdzone jedynie przez stosowny
raport jednostki, z
amawiający, w celu zweryfikowania czy zaoferowane urządzenia spełnia
wymogi s.i.w.z., winien p
owziąć działania w trybie ustawy P.z.p. tj. unieważnić czynność
wyboru oferty z dnia 24 lipca 2019 r.,
a następnie wezwać do złożenia stosownych
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane urządzenia wymaganych
parametrów w zakresie współczynnika przenikania ciepła przed dokonaniem czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to uza
sadnione treścią art. 26 ust. 2f i 3 ustawy P.z.p.,
które upoważniają zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnień, udzielenia
wyjaśnień w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, co winno
zaistnieć z powodu przedstawionych przez odwołującego informacji.
W ocenie odwołującego, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została zatem
dokonana przez z
amawiającego bez kontroli spełniania wszystkich wymogów nałożonych
przez s.i.w.z.
, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z s.i.w.z.
Odw
ołujący podniósł, że w świetle powyższego nie budzi wątpliwości także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
statuującego zasadę legalizmu. Zgodnie z nią
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty,
która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazanej wyżej zasadzie. Z zasady równego
traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z dnia 21 lipca 2005 r. w
sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti,; z dnia
24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Aiexandroupolis)
oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10) Zgodnie z dyrektywą
transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które
zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za
niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. n
ależy zatem uznać takie zachowanie zamawiającego,
który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
którego oferta podlega odrzuceniu.
W ocenie odwołującego, zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Stalmet na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. lub co najmniej zbadania jej w procedurze
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., których to obowiązków nie dochował, wskutek czego
naruszył przepisy ustawy przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 roku
wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził, że w dniu 1 sierpnia br. zwrócił się do Józefa Szostaka (dalej:
przystępujący) o złożenie wyjaśnień, lecz zrobił to z uwagi na fakt , że 31 lipca wpłynęła do
niego informacja od odwołującego o niezgodności treści oferty przystępującego z s.i.w.z.
Złożone wyjaśnienia nie miały wpływu na czynność oceny ofert. Stwierdził, że zgodnie z
punktem 6.2 załącznika nr 1a do s.i.w.z., str. 5, wymagał potwierdzenia współczynnika na dwa
sposoby, albo poprzez wykazanie tych parametrów poprzez zbadanie przez akredytowane
laboratorium, lub poprzez wykazanie klasy energetycznej A, przy czym wykonawca mógł to
wykazać poprzez złożenie karty technicznej zasobnika, co wynikało z pkt. 8.7.3 B s.i.w.z str.
17. Przystępujący taką kartę złożył w związku z czym zamawiający nie miał podstaw do
twierdzenia, że wymóg nie został spełniony.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
amawiający wymagał dla zasobnika solarnego: „Współczynnik przenikania ciepła
izolacji zbiornika zbadany we normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, w
ynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10°C oraz maksymalnie 0,0228 W/mK
przy ∆T = 30°C lub klasa energetyczna A" - załącznik 1a do s.i.w.z. - projekt budowlano-
wykonawczy str. 5.
”
Jednocześnie zamawiający wymagał w s.i.w.z., „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1
zamówienia: (...) b) karty techniczne kolektora i zasobnika obejmująca informacje
potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla
kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)".
W postępowaniu złożono 3 oferty:
1)
oferta odwołującego, która otrzymała 89,20 punktów,
2)
oferta przystępującego, która otrzymała 100 punktów,
3) oferta wykonawcy Ergo
Ekologia Sp. z o.o., która otrzymała 88,22 punktów.
Przystępujący, w celu wykazania wymogów w zakresie zasobników, złożył kartę
techniczną zaoferowanych zasobników z potwierdzeniem posiadania klasy energetycznej A.
Pismem z dnia 24 lipca 2019 roku zamawi
ający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Pismem z dnia 30 lipca 2019 roku, skierowanym do zamawiającego, odwołujący
wskazał, co następuje:
W celu uniknięcia sytuacji, w której umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o
nazwie Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji
fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii
w Gminie Masłowice” – część 1 zamówienia -„Dostawa i montaż instalacji kolektorów
słonecznych na terenie Gminy Masłowice” zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta nie
spełnia warunków SIWZ FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. zwraca uwagę na fakt, iż wybrana
przez Zamawiającego oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego
Stalmet J. S.
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nie jest zgodna z SIWZ, a
tym samym winna zostać odrzucona a Zamawiający winien unieważnić czynności wyboru
oferty i ponownie przeprowadzić tą czynność.
Powyższe twierdzenie FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. opiera na informacji udostępnionej
w trybie wniosku o udzielenie informacji publicznej przez Zamawiającego Gminę Miejsce
Piastowe przy zadaniu pn. „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fo
towoltaicznych oraz kotłów opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i
Chorkówka”, w której to zostały zaoferowane kolektory wraz z zasobnikami Przedsiębiorstwa
Produkcyjno
– Handlowego Stalmet J. S. – te same, które wykonawca zaoferował w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Gminie Masłowice (zasobnik JSZ-WB
200/300/400). W przetargu Zamawiający Gmina Miejsce Piastowe powziął wątpliwość co do
zgodności zaoferowanych urządzeń z SIWZ. Ekspertyza biegłego potwierdziła niezgodność.
Dowody:
-
oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego Stalmet J. S.,
-
pismo wójta Gminy Miejsce Piastowe wraz z opinią techniczną z dnia 3 czerwca 2019
r. wraz z załącznikami
W
opinii biegły rzeczoznawca wskazał, iż przy dokonaniu obliczeń na podstawie raportów z
badań urządzenia nie jest możliwe, aby spełniało ono wymagania dla klasy energetycznej A,
której żądał Zamawiający. Dane wskazane w przedłożonej karcie katalogowej nie odpowiadały
stanowi rzeczywistemu. Karta Katalogowa nie j
est dokumentem, który może w istocie bez
trudu zostać zmodyfikowany, a jego treść nie podlega żadnej obiektywnej autoryzacji przez
certyfikowaną jednostkę. Z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością karta
katalogowa została celowo zmodyfikowana.
W przedmiotowym przetargu Zamawiający wymagał dla zasobnika solarnego: „Współczynnik
przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej,
przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ΔT = 10 [°C] oraz
ma
ksymalnie 0,0228 W/mK przy ΔT = 30 [°C] lub klasa energetyczna A” (podkreślenie i
pogrubienie własne) – załącznik 1a do SIWZ - projekt budowlano-wykonawczy str. 5.
Jednocześnie Zamawiający wymagał w SIWZ, którego integralną częścią jest właśnie
załącznik 1a: „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: (…) b) karty techniczne
kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia
pa
rametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)”.
Dowody:
-
SIWZ
-
projekt budowlano
– wykonawczy
Ponieważ Zamawiający pominął wskazanie wprost, iż Wykonawca ma obowiązek
przedłożenia na wezwanie certyfikatu czy też raportu z badań dotyczącego współczynnika
przenikania ciepła izolacji zasobnika pomimo zaznaczenia, iż zbiornik musi być w tym zakresie
zbadany przez akredytowane laboratorium wg wskazanej normy celem potwierdzenia
spełniania wymogów SIWZ w zakresie współczynnika stwierdzić należy, iż w przypadku, gdy
zasobnik nie posiada wymaganej klasy energetycznej A Zamawiający winien zweryfikować
czy spełniona jest alternatywna przesłanka spełniania warunków SIWZ a mianowicie czy
współczynnik przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub
równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ΔT = 10
[°C] oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ΔT = 30 [°C]. Brak spełniania tegoż warunku przez
zasobnik oznacza, iż oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Pomimo braku wskazania obowiązku przedłożenia raportu z badań w SIWZ, który należy
uznać za zaniechanie obarczające Zamawiające, gdyż jednocześnie wymagał on, aby
zasobnik został zbadany przez akredytowane laboratorium w zakresie współczynnika
przenikania ciepła, co może zostać potwierdzone jedynie przez stosowny raport jednostki
Zamawiający w celu zweryfikowania czy zaoferowane urządzenia spełnia wymogi SIWZ
winien powziąć działania w trybie p.z.p.
W
związku z powyższym FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. stanowczo rekomenduje
unieważnienie czynności wyboru oferty z dnia 24 lipca 2019 r. a następnie wezwanie do
złożenia stosownych dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane urządzenia
wymaganych parametrów w zakresie współczynnika przenikania ciepła przed dokonaniem
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to uzasadnione treścią art. 26 p.z.p. ust. 2f i
3 p.z.p., które upoważniają Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnień,
udzielenia wyjaśnień w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego,
co winno zaistnieć z powodu przedstawionych przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
informacji.
Podkreślić należy, że istnieje uprawnienie, a nawet obowiązek Zamawiającego sanacji
dokonanych czynności w sytuacji, gdy poweźmie on informację o jej nieprawidłowości, co
zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO m. in. w orzeczeniu o sygn. akt: 1939/10 z dnia 23
września 2010 r. : „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego
podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone
wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (…) W przeciwnym
razie mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z
naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości.
Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tak także KIO w orzeczeniu z dnia 10
października 2012 r. w sprawie o sygn.: KIO 2037/12; KIO 2047/12: „Zamawiający jest
uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. (…) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do
wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca
odrzuc
eniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.”.
W przypadku bierności Zamawiającego w zakresie powyższych wskazań Wykonawca
zostanie zmuszony do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty w celu obrony swoich
interesów, gdyż złożył on drugą najwyżej punktowaną ofertę w tej części zamówienia.
W dniu 1 sierpnia 2019 roku zamawiający skierował do przystępującego pismo
następującej treści:
W związku z pismem złażonym przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. 95-054 Wola
Zaradzyńska, ul, Majora Hubala 157 (pismo z dnia 30 lipca 2019) Zamawiający Gmina
Masłowice wnosi, aby Wykonawca: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Stalmet J. S.,
Dobieszów 25, 48-100 Głubczyce odniósł się do zarzutów tam postawionych w terminie do
dnia 6 sierpnia 2019.
W szczególności prosimy potwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości, że zasobnik posiada
wymaganą klasę energetyczną A (np. w postaci certyfikatu, raportu z badań), a jeżeli takowej
nie posiada to żeby potwierdzić, że współczynnik przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany
wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi
maximum 0,0205 W/tTIK przy ∆T 10 (°C) oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T 30 (°C.)
(Zamawiający wnioskuje o przekazanie raportu z badań prowadzonego przez akredytowane
laboratorium potwierdzającego ww. wymóg).
Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
W odpowiedzi na
Państwa wezwanie z dnia 1 sierpnia 2019 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez nas oferty oświadczam i wyjaśniam co następuje.
Oświadczam, że oferowany przez mnie zasobnik typu JSZ-WB 200, JSZ-WB 300, JSZ-WB
400 spełnia wymagania postępowania, na dowód czego przedkładam:
1)
Sprawozdanie z badań współczynnika przewodzenia ciepła systemu WHB01 .12 (LBA)
do izolacji bojlerów oraz podgrzewaczy wody (pomiar w dwóch temperaturach 10 stopni
Celsjusza oraz 30 stopni Celsjusza), przeprowadzonych wg normy EN 12664:2001.
2)
Wydruk z urządzenia pomiarowego z 7 sierpnia 2019 r. dla systemu WHB01.12
Mając powyższe na uwadze nie ulega wątpliwości, że współczynnik przenikania ciepła izolacji
zbiornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, wynosi maximum
0,0205 W/mK przy delta T 10 [°C] oraz maksymalnie 0,0228
W/mK przy delta T -
30 [°C]
Niezależnie od powyższego oświadczam też, że jako producent oferowanych zbiorników, w
trakcie prowadzonego przez mnie procesu produkcyj
nego tychże zbiorników mogę
dostosować sposób i cykl pracy posiadanej przez mnie linii produkcyjnej w taki sposób aby
zbiorniki te miały określone, dedykowane dla potrzeb danego kontrahenta (odbiorcy,
zamawiającego) parametry i funkcjonalności, w tym w szczególności dedykowaną wysokość)
szerokość czy grubość izolacji. Ponadto jako producent oferowanych zbiorników mogę
również udzielić gwarancji jakości na te zbiorniki na okres i na zasadach wymaganych wg
potrzeb danego kontrahenta (odbiorcy, zamawiającego).
Do pisma dołączono sprawozdanie z badań współczynnika oraz wydruk z urządzenia
pomiarowego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Bezsporny pomiędzy stronami był fakt, że wykonawcy winni byli wykazać spełnianie
parametrów zasobnika bądź poprzez wykazanie, że posiada on wymaganą klasę
energetyczną A, bądź poprzez badanie współczynnika przenikania ciepła izolacji zbiornika wg
normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, potwierdzające
maximum 0,0205 W/tTIK przy ∆T 10 (°C) oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T 30 (°C.).
Posiadanie klasy energetycznej A należało wykazać poprzez złożenie karty technicznej
zasobnika.
Przystępujący złożył kartę techniczną zaoferowanych zasobników, z której wynika, iż
zaoferowane przez niego zasobniki posiadają wymaganą klasę energetyczną. Zamawiający
podnosił, że jest to wystarczające dla uznania, że zasobniki spełniają postawione parametry.
Odwołujący zakwestionował zawartą w karcie technicznej informację dotyczącą klasy
energetycznej. Powołał się przy tym na opinię z dnia 3 czerwca 2019 roku rzeczoznawcy
budowlanego J. C.
, z której wynika, że urządzenie posiada klasę energetyczną C, nie zaś
wymaganą dla tego postępowania klasę A.
Izba przeprowadziła dowód z przedmiotowej opinii i stwierdziła, że została ona
sporządzona na zlecenie Gminy Miejsce Piastowe w celu ustalenia posiadania klasy
energetycznej
przez produkty zaoferowane przez przystępującego w postępowaniu pn.
„Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów
opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i Chorkówka.
Izba nie przychyliła się do stanowiska zamawiającego i przystępującego, jakoby
przedmiotowa opinia nie mogła być brana pod uwagę, ponieważ została sporządzona na
potrzeby innego postępowania. Izba nie widzi przeszkód, by skorzystać ze stanowiska
wyrażonego przez niezależnego biegłego w sytuacji, gdy opinia dotyczy parametrów urządzeń
oferowanych w obu postępowaniach. Bez względu na to, w jakim postępowaniu przystępujący
złożył oferty, parametry urządzeń pozostają bez zmian.
Podkreślić przy tym należy, że odwołujący wszedł w posiadanie opinii w sposób
legalny, w trybie wniosku o udzielenie informacji publicznej przez Gminę Miejsce Piastowe.
Izba stwierdziła, że przedmiotem badania biegłego były te same produkty, które zostały
zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu. Świadczą o tym dokumenty załączone do
opinii, w tym w szczególności karta techniczna, która jest identyczna z kartą złożoną przez
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, prezentowanego na rozprawie, jakoby
w przedmiotowym postępowaniu zaoferował on inne zasobniki. Różnica w szczególności
miałaby polegać na użyciu innej substancji do wykonania izolacji. W obydwu kartach
technicznych
– tej złożonej przez przystępującego oraz dołączonej do opinii wynika, że izolacja
wykonana jest z bezfreonowej pianki poliuretanowej. W kartach technicznych Izba nie
stwierdziła żadnej różnicy w zakresie izolacji urządzeń oferowanych w obu postępowaniach.
Izba nie zg
odziła się również z zamawiającym i przystępującym, iż odwołujący nie
sprostał ciążącemu na nim ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania tożsamości urządzeń
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejsce Piastowe
. Ze złożonej przez odwołującego opinii wynika, że parametry urządzeń
zaoferowanych w obydwu
postępowaniach są takie same. W tej sytuacji ciężar przeciwnego
dowodu obciążał zamawiającego i przystępującego, którzy nie wykazali inicjatywy dowodowej
zdolnej o
balić stanowisko prezentowane przez odwołującego.
Izba wskazuje, że w tej sytuacji zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości
co do spełniania przez zaoferowane zasobniki parametrów określonych w s.i.w.z. Wydaje się
zresztą, że zamawiający takie wątpliwości powziął, ponieważ wezwał przystępującego do
ustosunkowania się do informacji o niezgodności jego oferty z s.i.w.z. oraz do potwierdzenia
klasy energetycznej A lub współczynnika przenikania ciepła izolacji zbiornika. Czynności
zamawiającego zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., w związku z
czym
nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, jednak zrobił to po
wyborze najkorzystniejsze
j oferty i poinformowaniu o tym wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że zarówno wezwanie o złożenie dokumentów
wystosowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 i nast. ustawy P.z.p., jak i wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., powinny mieć miejsce
podczas badania i oceny ofert oraz przed przekazaniem informacji wykonawcom o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Tylko wówczas wykonawcy biorący udział w postępowaniu, będą
mogli ocenić, czy czynność zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty
odpowiada prawu. Zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień po wyborze
najkorzystniejszej oferty uniemożliwił wykonawcom skuteczne zakwestionowanie tego wyboru
z uwzgl
ędnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, w sytuacji, gdy o istotnych dla postępowania
okolicznościach dowiedział się po wyborze najkorzystniejszej oferty lub z treści odwołania, i
uznał, że wymagają one wyjaśnienia, był uprawniony i obowiązany skorzystać z instytucji
uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. 186 ust. 2 i nast. ustawy P.z.p. Zamawiający
dokonałby wówczas samodzielnie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej ofert i
wezwałby przystępującego do złożenia wyjaśnień z poszanowaniem przepisów ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe Izba uznała za konieczne nakazanie zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie współczynnika przenikania ciepła izolacji zbiornika lub klasy
energetycznej zasobników. Izba stwierdziła, że złożone uprzednio wyjaśnienia nie mogą być
wzięte pod uwagę z uwagi na to, że wezwanie do ich złożenia zostało wystosowane z
naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. Dopiero po złożeniu wyjaśnień zamawiający będzie
uprawniony do oceny oferty przystępującego pod kątem jej zgodności z s.i.w.z., a decyzja
zamawiającego, podjęta z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, będzie mogła
zostać zweryfikowana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Masłowice w
Masłowicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawcy J. S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie współczynnika przenikania ciepła
izolacji zbiornika
lub klasy energetycznej zasobników i dokonanie ponownej oceny
ofert;
2. koszta
mi postępowania obciąża Gminę Masłowice w Masłowicach i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FlexiPower
Gr
oup Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową
w Woli Zaradzyńskiej tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Gminy Masłowice w Masłowicach na rzecz FlexiPower Group
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w Woli
Zaradzyńskiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Piotrkowie Trybunalskim.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1530/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Masłowice w Masłowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 5 sierpnia 2019 roku wykonawca Fl
exiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Woli Zaradzyńskiej (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Stalmet J. S.
(dalej jako Stalmet) jako najkorzy
stniejszej w zakresie części 1 zamówienia, której dokonanie
miało miejsce w związku z niezgodnym z prawem zaniechaniem odrzucenia oferty tegoż
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy
P
.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Stalmet do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania przez zaoferowane urządzenia wymogu
opisanego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) dla współczynnika
przenikania ciepła izolacji zasobnika, w sytuacji gdy na skutek przekazanych zamawiającemu
informacji o niespełnianiu przez zaoferowany zasobnik wymogu klasy energetycznej A,
konieczne do stwierdzenia czy oferta Stalmet jest zgodna z s.i.w.z.
było potwierdzenie przez
wykonawcę, w następstwie wezwania go do przedłożenia dokumentów odnośnie
współczynnika przenikania ciepła izolacji zasobnika solarnego w postaci raportu z badań
zgo
dnie z pkt. 6.2. załącznika nr 1a do s.i.w.z., że współczynnik ten spełnia wymogi wyrażone
w s.i.w.z.,
II.
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 poprzez wybór oferty Stalmet,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z.,
III.
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty,
która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców,
których oferta nie podlegała odrzuceniu,
IV.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Stalme
t, podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę
urządzenia wskazane w ofercie są niezgodne ze wskazanym w s.i.w.z. opisem przedmiotu
zamówienia tj. z pkt. 8.7.3. lit. a s.i.w.z. w zw. z pkt. 6.2. załącznika nr 1a do s.i.w.z. (projekty
budowlano wykonawcze)
z uwagi na to, że zaoferowany przez wykonawcę zasobnik solarny
JSZ-
WB 200/300/400 nie posiada klasy energetycznej A ani współczynnika przenikania ciepła
izolacji zbadanego wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, wynoszącego maximum 0,0205 W/mK przy ∆T=10 [°C], oraz maksymalnie
0,0228 W/mK przy ∆T=30 [°C].
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
III.
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem
Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Stalmet J. S. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty.
Ponadto odwołujący wniósł o:
IV.
orzeczenie na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy,
VI. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VIII. zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz
insta
lacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła
energii w Gminie Masłowice”
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
analizowanego postępowania. Odwołujący zarzucił w odwołaniu zaniechanie odrzucenia
oferty ocenionej najwyżej tj. oferty Stalmet. Oferta odwołującego została oceniona jako druga.
W przypadku odrzucenia oferty Stalmet najlepszą ofertą byłaby oferta odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w ramach części pierwszej zamówienia wykonawca Stalmet
zaoferował kolektory KBB 423DH ACR oraz zasobniki JSZ-WB 200/300/400. Na
potwierdzenie spełniania przez zaoferowane urządzenia wykonawca przedłożył m.in. kartę
katalogową zasobników.
W dniu 24 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał dla zasobnika solarnego:
„Współczynnik przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany we normy EN 12664:2001 lub
równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10
[°C] oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T = 30 [°C] lub klasa energetyczna A" - załącznik
1a do s.i.w.z. - projekt budowlano-wykonawczy str. 5.
”
Jednocześnie zamawiający wymagał w s.i.w.z., którego integralną częścią jest właśnie
za
łącznik 1a: „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: (...) b) karty techniczne
kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia
parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)".
Odwołujący podniósł, że wybrana przez zamawiającego oferta wykonawcy
Przedsi
ębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Stalmet J. S. z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością nie jest zgodna z s.i.w.z. ze względu na fakt, iż zaoferowany
zasobnik solarny nie posiada wymaganej klasy energetycznej A. a tym samym z
amawiający
winie
n co najmniej unieważnić czynność wyboru oferty i ponownie przeprowadzić czynność
badania ofert i wyboru.
Pow
yższe twierdzenie odwołujący opiera na informacji udostępnionej w trybie wniosku
o udzielenie informacji publicznej przez z
amawiającego Gminę Miejsce Piastowe przy zadaniu
pn. „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i Chorkówka”, w której to zostały
zaoferowane kolektory wraz z zasobnikami Przedsi
ębiorstwa Produkcyjno - Handlowego
Stalmet J. S. -
te same, które wykonawca ten zaoferował w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w Gminie Masłowice (zasobnik JSZ-WB 200/300/400). Zamawiający
Gmina Miejsce Piastowe powziął wątpliwość co do zgodności zaoferowanych urządzeń z
s.i.w.z.
w zakresie klasy energetycznej. Ekspertyza biegłego potwierdziła niezgodność.
W opinii biegły rzeczoznawca wskazał, iż przy dokonaniu obliczeń na podstawie
raportów z badań urządzenia nie jest możliwe, aby spełniało ono wymagania dla klasy
energetycznej A, której żądał zamawiający. Dane wskazane w przedłożonej karcie
katalogowej nie odpowiadały stanowi rzeczywistemu. Karta katalogowa nie jest dokumentem,
który może w istocie bez trudu zostać zmodyfikowany a jego treść nie podlega żadnej
obiektywnej autoryzacji
przez certyfikowaną jednostkę. Z dużym prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością karta katalogowa została celowo zmodyfikowana, a zasobnik w
rzeczywistości nie posiada klasy energetycznej A.
W przypadku, gdy zasobnik nie posiada wymaganej klasy energetycznej A lub istnieje
chociaż takie ryzyko zamawiający winien zweryfikować czy zachodzi alternatywna przesłanka
spełniania warunków s.i.w.z., a mianowicie – czy współczynnik przenikania ciepła izolacji
zb
iornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, w
ynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10 [°C] oraz maksymalnie 0,0228
W/mK przy ∆T = 30 [°C]. Brak spełniania tegoż warunku przez zasobnik oznacza, iż oferta
winna zost
ać odrzucona jako niezgodna z s.i.w.z.
Pomimo poinformowania z
amawiającego o zaistniałej niezgodności, nie podjął on
działań zmierzających do zweryfikowania czy zaoferowane urządzenia odpowiadają
postanowieniom s.i.w.z
. Pomimo braku wskazania obowiązku przedłożenia raportu z badań w
s.i.w.z.
, który należy uznać za zaniechanie obarczające zamawiającego, gdyż jednocześnie
wymagał on, aby zasobnik został zbadany przez akredytowane laboratorium w zakresie
współczynnika przenikania ciepła, co może zostać potwierdzone jedynie przez stosowny
raport jednostki, z
amawiający, w celu zweryfikowania czy zaoferowane urządzenia spełnia
wymogi s.i.w.z., winien p
owziąć działania w trybie ustawy P.z.p. tj. unieważnić czynność
wyboru oferty z dnia 24 lipca 2019 r.,
a następnie wezwać do złożenia stosownych
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane urządzenia wymaganych
parametrów w zakresie współczynnika przenikania ciepła przed dokonaniem czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to uza
sadnione treścią art. 26 ust. 2f i 3 ustawy P.z.p.,
które upoważniają zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnień, udzielenia
wyjaśnień w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, co winno
zaistnieć z powodu przedstawionych przez odwołującego informacji.
W ocenie odwołującego, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została zatem
dokonana przez z
amawiającego bez kontroli spełniania wszystkich wymogów nałożonych
przez s.i.w.z.
, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z s.i.w.z.
Odw
ołujący podniósł, że w świetle powyższego nie budzi wątpliwości także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
statuującego zasadę legalizmu. Zgodnie z nią
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty,
która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazanej wyżej zasadzie. Z zasady równego
traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z dnia 21 lipca 2005 r. w
sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti,; z dnia
24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Aiexandroupolis)
oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10) Zgodnie z dyrektywą
transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które
zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za
niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. n
ależy zatem uznać takie zachowanie zamawiającego,
który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
którego oferta podlega odrzuceniu.
W ocenie odwołującego, zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Stalmet na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. lub co najmniej zbadania jej w procedurze
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., których to obowiązków nie dochował, wskutek czego
naruszył przepisy ustawy przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 roku
wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził, że w dniu 1 sierpnia br. zwrócił się do Józefa Szostaka (dalej:
przystępujący) o złożenie wyjaśnień, lecz zrobił to z uwagi na fakt , że 31 lipca wpłynęła do
niego informacja od odwołującego o niezgodności treści oferty przystępującego z s.i.w.z.
Złożone wyjaśnienia nie miały wpływu na czynność oceny ofert. Stwierdził, że zgodnie z
punktem 6.2 załącznika nr 1a do s.i.w.z., str. 5, wymagał potwierdzenia współczynnika na dwa
sposoby, albo poprzez wykazanie tych parametrów poprzez zbadanie przez akredytowane
laboratorium, lub poprzez wykazanie klasy energetycznej A, przy czym wykonawca mógł to
wykazać poprzez złożenie karty technicznej zasobnika, co wynikało z pkt. 8.7.3 B s.i.w.z str.
17. Przystępujący taką kartę złożył w związku z czym zamawiający nie miał podstaw do
twierdzenia, że wymóg nie został spełniony.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
amawiający wymagał dla zasobnika solarnego: „Współczynnik przenikania ciepła
izolacji zbiornika zbadany we normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, w
ynosi maximum 0,0205 W/mK przy ∆T = 10°C oraz maksymalnie 0,0228 W/mK
przy ∆T = 30°C lub klasa energetyczna A" - załącznik 1a do s.i.w.z. - projekt budowlano-
wykonawczy str. 5.
”
Jednocześnie zamawiający wymagał w s.i.w.z., „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1
zamówienia: (...) b) karty techniczne kolektora i zasobnika obejmująca informacje
potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla
kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)".
W postępowaniu złożono 3 oferty:
1)
oferta odwołującego, która otrzymała 89,20 punktów,
2)
oferta przystępującego, która otrzymała 100 punktów,
3) oferta wykonawcy Ergo
Ekologia Sp. z o.o., która otrzymała 88,22 punktów.
Przystępujący, w celu wykazania wymogów w zakresie zasobników, złożył kartę
techniczną zaoferowanych zasobników z potwierdzeniem posiadania klasy energetycznej A.
Pismem z dnia 24 lipca 2019 roku zamawi
ający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Pismem z dnia 30 lipca 2019 roku, skierowanym do zamawiającego, odwołujący
wskazał, co następuje:
W celu uniknięcia sytuacji, w której umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o
nazwie Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji
fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii
w Gminie Masłowice” – część 1 zamówienia -„Dostawa i montaż instalacji kolektorów
słonecznych na terenie Gminy Masłowice” zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta nie
spełnia warunków SIWZ FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. zwraca uwagę na fakt, iż wybrana
przez Zamawiającego oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego
Stalmet J. S.
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nie jest zgodna z SIWZ, a
tym samym winna zostać odrzucona a Zamawiający winien unieważnić czynności wyboru
oferty i ponownie przeprowadzić tą czynność.
Powyższe twierdzenie FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. opiera na informacji udostępnionej
w trybie wniosku o udzielenie informacji publicznej przez Zamawiającego Gminę Miejsce
Piastowe przy zadaniu pn. „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fo
towoltaicznych oraz kotłów opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i
Chorkówka”, w której to zostały zaoferowane kolektory wraz z zasobnikami Przedsiębiorstwa
Produkcyjno
– Handlowego Stalmet J. S. – te same, które wykonawca zaoferował w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Gminie Masłowice (zasobnik JSZ-WB
200/300/400). W przetargu Zamawiający Gmina Miejsce Piastowe powziął wątpliwość co do
zgodności zaoferowanych urządzeń z SIWZ. Ekspertyza biegłego potwierdziła niezgodność.
Dowody:
-
oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego Stalmet J. S.,
-
pismo wójta Gminy Miejsce Piastowe wraz z opinią techniczną z dnia 3 czerwca 2019
r. wraz z załącznikami
W
opinii biegły rzeczoznawca wskazał, iż przy dokonaniu obliczeń na podstawie raportów z
badań urządzenia nie jest możliwe, aby spełniało ono wymagania dla klasy energetycznej A,
której żądał Zamawiający. Dane wskazane w przedłożonej karcie katalogowej nie odpowiadały
stanowi rzeczywistemu. Karta Katalogowa nie j
est dokumentem, który może w istocie bez
trudu zostać zmodyfikowany, a jego treść nie podlega żadnej obiektywnej autoryzacji przez
certyfikowaną jednostkę. Z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością karta
katalogowa została celowo zmodyfikowana.
W przedmiotowym przetargu Zamawiający wymagał dla zasobnika solarnego: „Współczynnik
przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej,
przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ΔT = 10 [°C] oraz
ma
ksymalnie 0,0228 W/mK przy ΔT = 30 [°C] lub klasa energetyczna A” (podkreślenie i
pogrubienie własne) – załącznik 1a do SIWZ - projekt budowlano-wykonawczy str. 5.
Jednocześnie Zamawiający wymagał w SIWZ, którego integralną częścią jest właśnie
załącznik 1a: „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: (…) b) karty techniczne
kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia
pa
rametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6.1. (dla kolektora) i pkt. 6.2. (dla zasobnika)”.
Dowody:
-
SIWZ
-
projekt budowlano
– wykonawczy
Ponieważ Zamawiający pominął wskazanie wprost, iż Wykonawca ma obowiązek
przedłożenia na wezwanie certyfikatu czy też raportu z badań dotyczącego współczynnika
przenikania ciepła izolacji zasobnika pomimo zaznaczenia, iż zbiornik musi być w tym zakresie
zbadany przez akredytowane laboratorium wg wskazanej normy celem potwierdzenia
spełniania wymogów SIWZ w zakresie współczynnika stwierdzić należy, iż w przypadku, gdy
zasobnik nie posiada wymaganej klasy energetycznej A Zamawiający winien zweryfikować
czy spełniona jest alternatywna przesłanka spełniania warunków SIWZ a mianowicie czy
współczynnik przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub
równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy ΔT = 10
[°C] oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ΔT = 30 [°C]. Brak spełniania tegoż warunku przez
zasobnik oznacza, iż oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Pomimo braku wskazania obowiązku przedłożenia raportu z badań w SIWZ, który należy
uznać za zaniechanie obarczające Zamawiające, gdyż jednocześnie wymagał on, aby
zasobnik został zbadany przez akredytowane laboratorium w zakresie współczynnika
przenikania ciepła, co może zostać potwierdzone jedynie przez stosowny raport jednostki
Zamawiający w celu zweryfikowania czy zaoferowane urządzenia spełnia wymogi SIWZ
winien powziąć działania w trybie p.z.p.
W
związku z powyższym FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. stanowczo rekomenduje
unieważnienie czynności wyboru oferty z dnia 24 lipca 2019 r. a następnie wezwanie do
złożenia stosownych dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane urządzenia
wymaganych parametrów w zakresie współczynnika przenikania ciepła przed dokonaniem
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to uzasadnione treścią art. 26 p.z.p. ust. 2f i
3 p.z.p., które upoważniają Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnień,
udzielenia wyjaśnień w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego,
co winno zaistnieć z powodu przedstawionych przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
informacji.
Podkreślić należy, że istnieje uprawnienie, a nawet obowiązek Zamawiającego sanacji
dokonanych czynności w sytuacji, gdy poweźmie on informację o jej nieprawidłowości, co
zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO m. in. w orzeczeniu o sygn. akt: 1939/10 z dnia 23
września 2010 r. : „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego
podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone
wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (…) W przeciwnym
razie mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z
naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości.
Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tak także KIO w orzeczeniu z dnia 10
października 2012 r. w sprawie o sygn.: KIO 2037/12; KIO 2047/12: „Zamawiający jest
uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. (…) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do
wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca
odrzuc
eniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.”.
W przypadku bierności Zamawiającego w zakresie powyższych wskazań Wykonawca
zostanie zmuszony do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty w celu obrony swoich
interesów, gdyż złożył on drugą najwyżej punktowaną ofertę w tej części zamówienia.
W dniu 1 sierpnia 2019 roku zamawiający skierował do przystępującego pismo
następującej treści:
W związku z pismem złażonym przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. 95-054 Wola
Zaradzyńska, ul, Majora Hubala 157 (pismo z dnia 30 lipca 2019) Zamawiający Gmina
Masłowice wnosi, aby Wykonawca: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Stalmet J. S.,
Dobieszów 25, 48-100 Głubczyce odniósł się do zarzutów tam postawionych w terminie do
dnia 6 sierpnia 2019.
W szczególności prosimy potwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości, że zasobnik posiada
wymaganą klasę energetyczną A (np. w postaci certyfikatu, raportu z badań), a jeżeli takowej
nie posiada to żeby potwierdzić, że współczynnik przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany
wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi
maximum 0,0205 W/tTIK przy ∆T 10 (°C) oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T 30 (°C.)
(Zamawiający wnioskuje o przekazanie raportu z badań prowadzonego przez akredytowane
laboratorium potwierdzającego ww. wymóg).
Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
W odpowiedzi na
Państwa wezwanie z dnia 1 sierpnia 2019 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez nas oferty oświadczam i wyjaśniam co następuje.
Oświadczam, że oferowany przez mnie zasobnik typu JSZ-WB 200, JSZ-WB 300, JSZ-WB
400 spełnia wymagania postępowania, na dowód czego przedkładam:
1)
Sprawozdanie z badań współczynnika przewodzenia ciepła systemu WHB01 .12 (LBA)
do izolacji bojlerów oraz podgrzewaczy wody (pomiar w dwóch temperaturach 10 stopni
Celsjusza oraz 30 stopni Celsjusza), przeprowadzonych wg normy EN 12664:2001.
2)
Wydruk z urządzenia pomiarowego z 7 sierpnia 2019 r. dla systemu WHB01.12
Mając powyższe na uwadze nie ulega wątpliwości, że współczynnik przenikania ciepła izolacji
zbiornika zbadany wg normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane
laboratorium, wynosi maximum
0,0205 W/mK przy delta T 10 [°C] oraz maksymalnie 0,0228
W/mK przy delta T -
30 [°C]
Niezależnie od powyższego oświadczam też, że jako producent oferowanych zbiorników, w
trakcie prowadzonego przez mnie procesu produkcyj
nego tychże zbiorników mogę
dostosować sposób i cykl pracy posiadanej przez mnie linii produkcyjnej w taki sposób aby
zbiorniki te miały określone, dedykowane dla potrzeb danego kontrahenta (odbiorcy,
zamawiającego) parametry i funkcjonalności, w tym w szczególności dedykowaną wysokość)
szerokość czy grubość izolacji. Ponadto jako producent oferowanych zbiorników mogę
również udzielić gwarancji jakości na te zbiorniki na okres i na zasadach wymaganych wg
potrzeb danego kontrahenta (odbiorcy, zamawiającego).
Do pisma dołączono sprawozdanie z badań współczynnika oraz wydruk z urządzenia
pomiarowego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Bezsporny pomiędzy stronami był fakt, że wykonawcy winni byli wykazać spełnianie
parametrów zasobnika bądź poprzez wykazanie, że posiada on wymaganą klasę
energetyczną A, bądź poprzez badanie współczynnika przenikania ciepła izolacji zbiornika wg
normy EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, potwierdzające
maximum 0,0205 W/tTIK przy ∆T 10 (°C) oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ∆T 30 (°C.).
Posiadanie klasy energetycznej A należało wykazać poprzez złożenie karty technicznej
zasobnika.
Przystępujący złożył kartę techniczną zaoferowanych zasobników, z której wynika, iż
zaoferowane przez niego zasobniki posiadają wymaganą klasę energetyczną. Zamawiający
podnosił, że jest to wystarczające dla uznania, że zasobniki spełniają postawione parametry.
Odwołujący zakwestionował zawartą w karcie technicznej informację dotyczącą klasy
energetycznej. Powołał się przy tym na opinię z dnia 3 czerwca 2019 roku rzeczoznawcy
budowlanego J. C.
, z której wynika, że urządzenie posiada klasę energetyczną C, nie zaś
wymaganą dla tego postępowania klasę A.
Izba przeprowadziła dowód z przedmiotowej opinii i stwierdziła, że została ona
sporządzona na zlecenie Gminy Miejsce Piastowe w celu ustalenia posiadania klasy
energetycznej
przez produkty zaoferowane przez przystępującego w postępowaniu pn.
„Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów
opalanych biomasą na terenie Gmin Miejsce Piastowe i Chorkówka.
Izba nie przychyliła się do stanowiska zamawiającego i przystępującego, jakoby
przedmiotowa opinia nie mogła być brana pod uwagę, ponieważ została sporządzona na
potrzeby innego postępowania. Izba nie widzi przeszkód, by skorzystać ze stanowiska
wyrażonego przez niezależnego biegłego w sytuacji, gdy opinia dotyczy parametrów urządzeń
oferowanych w obu postępowaniach. Bez względu na to, w jakim postępowaniu przystępujący
złożył oferty, parametry urządzeń pozostają bez zmian.
Podkreślić przy tym należy, że odwołujący wszedł w posiadanie opinii w sposób
legalny, w trybie wniosku o udzielenie informacji publicznej przez Gminę Miejsce Piastowe.
Izba stwierdziła, że przedmiotem badania biegłego były te same produkty, które zostały
zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu. Świadczą o tym dokumenty załączone do
opinii, w tym w szczególności karta techniczna, która jest identyczna z kartą złożoną przez
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, prezentowanego na rozprawie, jakoby
w przedmiotowym postępowaniu zaoferował on inne zasobniki. Różnica w szczególności
miałaby polegać na użyciu innej substancji do wykonania izolacji. W obydwu kartach
technicznych
– tej złożonej przez przystępującego oraz dołączonej do opinii wynika, że izolacja
wykonana jest z bezfreonowej pianki poliuretanowej. W kartach technicznych Izba nie
stwierdziła żadnej różnicy w zakresie izolacji urządzeń oferowanych w obu postępowaniach.
Izba nie zg
odziła się również z zamawiającym i przystępującym, iż odwołujący nie
sprostał ciążącemu na nim ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania tożsamości urządzeń
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejsce Piastowe
. Ze złożonej przez odwołującego opinii wynika, że parametry urządzeń
zaoferowanych w obydwu
postępowaniach są takie same. W tej sytuacji ciężar przeciwnego
dowodu obciążał zamawiającego i przystępującego, którzy nie wykazali inicjatywy dowodowej
zdolnej o
balić stanowisko prezentowane przez odwołującego.
Izba wskazuje, że w tej sytuacji zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości
co do spełniania przez zaoferowane zasobniki parametrów określonych w s.i.w.z. Wydaje się
zresztą, że zamawiający takie wątpliwości powziął, ponieważ wezwał przystępującego do
ustosunkowania się do informacji o niezgodności jego oferty z s.i.w.z. oraz do potwierdzenia
klasy energetycznej A lub współczynnika przenikania ciepła izolacji zbiornika. Czynności
zamawiającego zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., w związku z
czym
nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, jednak zrobił to po
wyborze najkorzystniejsze
j oferty i poinformowaniu o tym wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że zarówno wezwanie o złożenie dokumentów
wystosowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 i nast. ustawy P.z.p., jak i wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., powinny mieć miejsce
podczas badania i oceny ofert oraz przed przekazaniem informacji wykonawcom o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Tylko wówczas wykonawcy biorący udział w postępowaniu, będą
mogli ocenić, czy czynność zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty
odpowiada prawu. Zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień po wyborze
najkorzystniejszej oferty uniemożliwił wykonawcom skuteczne zakwestionowanie tego wyboru
z uwzgl
ędnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, w sytuacji, gdy o istotnych dla postępowania
okolicznościach dowiedział się po wyborze najkorzystniejszej oferty lub z treści odwołania, i
uznał, że wymagają one wyjaśnienia, był uprawniony i obowiązany skorzystać z instytucji
uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. 186 ust. 2 i nast. ustawy P.z.p. Zamawiający
dokonałby wówczas samodzielnie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej ofert i
wezwałby przystępującego do złożenia wyjaśnień z poszanowaniem przepisów ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe Izba uznała za konieczne nakazanie zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie współczynnika przenikania ciepła izolacji zbiornika lub klasy
energetycznej zasobników. Izba stwierdziła, że złożone uprzednio wyjaśnienia nie mogą być
wzięte pod uwagę z uwagi na to, że wezwanie do ich złożenia zostało wystosowane z
naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. Dopiero po złożeniu wyjaśnień zamawiający będzie
uprawniony do oceny oferty przystępującego pod kątem jej zgodności z s.i.w.z., a decyzja
zamawiającego, podjęta z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, będzie mogła
zostać zweryfikowana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
