rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-20
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1518/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 16 sierpnia 2019 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
5 sierpnia 2019 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: „MARGO” M. D.-N., Grotniki
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakwaterowanie i wyżywienie
cudzoziemców ubiegających się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej
(numer postępowania 17/OŚRODKI/US/19)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą
w Warszawie

orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 1518/19


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Zakwaterowanie i wyżywienie cudzoziemców ubiegających się o udzielenie ochrony
międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (numer postępowania
17/OŚRODKI/US/19).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 maja 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_091 pod poz. 220505.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

25 lipca 2019
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania w zadaniu nr 7 – odrzuceniu jedynej oferty złożonej przez
„MARGO” M. D.-N. z Grotnik i unieważnieniu postępowania.

5 sierpnia 2019 r.
Odwołujący „MARGO” M. D.-N. z Grotnik {dalej również: „Margo”}
wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(
zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, mimo że oferta ta spełnia wszystkie wymagania
SIWZ.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 1
– przez unieważnienie postępowania, mimo złożenia oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
3. Art. 7 ust. 1
– przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciw
ej konkurencji, polegające na nierzetelnej wizytacji obiektu Odwołującego, w tym
niewłaściwe sporządzenie protokołu, którego każda strona nie została podpisana przez
Odwołującego oraz członków komisji przetargowej.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Sygn. akt KIO 1518/19


Zamawiającemu powtórzenia badania oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

W piśmie z 25 lipca 2019 r. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
pięcioma okolicznościami:
1) Brakiem
wyposażenia pokoi mieszkalnych w łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie
zakwaterowanych osób (120). Zgodnie z pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ
Zamawiający wymagał wyposażenia pokoi mieszkalnych m.in. w łóżka, których liczba
będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą:
jednoos
obowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan,
wersalka, kanapa lub sofa rozkładana).
2) Brakiem
wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych obiektów znajdujących
się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób,
zgodnie z wymogiem z pkt 6.6.2. z
ałącznika nr 1 do SIWZ.
Komisja Przetargowa stwierdziła, że dawny budynek biurowy, oddany wcześniej
do
użytkowania dla pracowników Zamawiającego, do którego jest swobodny dostęp, jest
niebezpieczny szczególnie dla dzieci, ponieważ nikt w nim nie przebywa, a balustrada
wejścia do tego budynku jest wyjątkowo niebezpieczna, ponieważ jej wymiary zagrażają
bezpieczeństwu, co spowodować np. upadek z wysokości 185 cm.
3) N
iespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. zapewnienia placu zabaw dla dzieci wygrodzonego ogrodzeniem o
wysokości co
najmniej 1 m.
W p
rotokole zawarto informację, że słupki mają wysokość 90, 91, 90, 96, 98 i 100 cm.
4) N
iespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. zapewnienia zamykanego pomieszczenia przezn
aczonego na salę lekcyjną,
wy
posażonego co najmniej w m.in. ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się
w
przedziale od 64 cm do 71 cm oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca
s
ię w przedziale od 38 cm do 43 cm), umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co
naj
mniej 10 osób jednocześnie.
5) N
iespełnieniem wymogu określonego w pkt 6.6.35. załącznika nr 1 do SIWZ,
tj. zapewnienia apteczki pierwszej pomocy
wyposażonej w: wodę utlenioną, opatrunki,
Sygn. akt KIO 1518/19


plastry, bandaże, chusty trójkątne, opaski elastyczne, watę, nożyczki, rękawiczki
lateksowe, maseczkę do sztucznego oddychania, folię NCR, instrukcję udzielania
pierwszej pomocy.
Komisja przetargowa stwierdziła w apteczce brak wody utlenionej i waty.

{ad 1)}

Według Odwołującego z pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ nie wynika,
że wymagane jest, aby w pokojach były rozłożone łóżka lub kanapy dla zadeklarowanej
liczby osób, a jedynie, że muszą one być w ilości odpowiadającej treści oferty.
Odwołujący podał, że w magazynie znajdowało się 16 szt. segmentów łóżek piętrowych
(tj.
po 10 gotowych elementów), co daje łącznie 32 łóżek (zdjęcia wykonane przez
Odwołującego nr 1- 7 dot. łóżek oraz zdjęcia nr od 1-3f dot. materacy w załączniku nr 5
do o
dwołania).
Odwołujący następująco zrelacjonował przebieg wizytacji:
-
rozpoczęła się o godz. 8:30, a obchód ośrodka wraz z wykonaniem dokumentacji
fotograficznej trwał z przerwami do około godz. 13:00, a pomiędzy godz. 14:38 a 14:40
wykonano zdjęcia łóżek w magazynie;
- p
ierwotnie komisja przy rozpoczęciu protokołu dopuszczała możliwość złożenia łóżek
z
elementów znajdujących się w magazynie, jednak po około 2 godzinach wycofała się z tej
propozycji;
- komisja
nie chciała także sprawdzić ilości materacy w magazynie.
-
sporządzenie protokołu trwało od około godz. 13:00 do godz. 18:10, tj. około 5 godzin;
-
Odwołujący zaledwie przez około 10 min. miał możliwość zapoznania się z protokołem;
- komisja
opuściła ośrodek o godz. 18:30, co jest udokumentowane w książce wejść i wyjść.
Odwołujący zarzucił, że komisja przetargowa bezpodstawnie nie uznała łóżek, które
znajdowały się w magazynie, traktując je jako „deski przypominające łóżka”, choć uznała
4
tapczany również znajdujące się w magazynie. Według Odwołującego spełnia wymóg
SIWZ odn
ośnie wyposażenia pokoi mieszkalnych m.in. w łóżka, których liczba będzie
odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w czasie wizytacji możliwe było złożenie wszystkich
brakujących według protokołu łóżek, gdyż w dwie osoby złożenie łóżka piętrowego trwa
około 6 min, co obrazuje zdjęcie łóżka wykonanie przez komisję przetargową nr 47 oraz film
nagrany przez Odwołującego (zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania).
Odwołujący dodał, że w 2012 r. komisja przetargowa Zamawiającego w toku wizytacji
ośrodka poprosiła o złożenie brakujących łóżek wraz z materacami.
Sygn. akt KIO 1518/19


Odwołujący podniósł, że liczba łóżek znajdujących się w pokojach dostosowywana
jest na bieżąco do potrzeb, a zbędne łóżka są rozkładane i przenoszone do magazynu.
W trakcie trwania u
mowy z Zamawiającym tj. od 2016 r. do dnia dzisiejszego Odwołujący nie
posiadał stanów osobowych powyżej 100 osób.

{ad 2)}

Odwołujący zauważył, że wspominany budynek biurowy służył bez żadnych
problemów czy uwag przez kilka lat pracownikom Zamawiającego. Według Odwołującego
nielogiczne jest, że od 2010 r. nie stanowił on żadnego zagrożenia, natomiast w 2019 r.
według komisji przetargowej narusza już bezpieczeństwo osób przebywających w jego
pobliżu.
Odwołujący stwierdził, że balustrada nie może stanowić zagrożenia, gdyż sama
w
sobie stanowi barierę ochronną przed bocznym upadkiem ze schodów (zdjęcia nr 1 i 2
sporz
ądzone przez komisję przetargową oraz zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1-4
zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania).
Odwołujący powołał się na dołączoną do oferty opinię rzeczoznawcy budowlanego,
z
której wynika, że przedmiotowy budynek wraz z innymi nie zagraża bezpieczeństwu osób
przebywających w nich lub w ich pobliżu i nie stanowi zagrożenia pod względem
architektoniczno-konstrukcyjnym, zgodnie z Prawem budowlanym
(załącznik nr 3 do
odwołania).
Odwołujący dodał, że zgłosił do protokołu zastrzeżenie odnośnie braku kompetencji
członków komisji przetargowej do podważania powyższego dokumentu.
Odwołujący zarzucił, że uznanie jego oferty w tym zakresie za niezgodne z treścią
SIWZ zostało w całości oparte na subiektywnych odczuciach członków komisji przetargowej,
z pominięciem dokumentów (opinii rzeczoznawców ppoż., budowlanych, bhp, i innych
załączonych do oferty) oraz faktów z nich wynikających.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyroku z 10 sierpnia 2015 r. sygn. akt
KIO 1545/15 Izba
– odnosząc się do zarzutu, że drabina na dach jest realnym zagrożeniem
– ustaliła, że drabina prowadzi do włazu na dach, który jest zabezpieczony kłódką, a sama
d
rabina nie może być uznana za element niebezpieczny, uwzględniając: (1) opinię o stanie
technicznym budynku, wydaną przez rzeczoznawcę ds. konstrukcji budowlanych, w której
stwierdzono m.in., że drabina jest prawidłowo zamocowana, a jej stan techniczny jest dobry,
oraz (2)
opinię rzeczoznawcy ds. bezpieczeństwa i higieny pracy, z której wynika, że drabina
odpowiada wymaganiom wa
runków techniczno-budowlanych.
Odwołujący wywiódł z powyższego, że wydana przez rzeczoznawcę opinia winna być
Sygn. akt KIO 1518/19


zatem bezwzględnie wzięta pod uwagę przez Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu komisji przetargowej dotyczącego wyszczerbionej płytki,
Odwołujący podniósł, że mogła ona zostać uszkodzona tuż przed wizytacją, a sprawdzenie
wszystkich eleme
ntów, które miały być oceniane zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ jest
fizycznie niemożliwe przy funkcjonującym ośrodku. Odwołujący dodał, że wszelkie
uszkodzenia usuwa na bieżąco, co uczynił również w tym przypadku, do czego obliguje go
obowiązująca dotychczas umowa (zdjęcia wykonane przez Odwołującego nr 1-4
zamieszczone w załączniku nr 5 do odwołania).
sporządzonych
przez
Odwołującego
(oznaczone
jako
MOJE
FOTO
GROTNIKI/02/biuro_wejscie ) przedstawiające usuniętą usterkę i balustradę
Odw
ołujący podniósł, że zawarte w pkt 6.6.2. postanowienie (w brzmieniu: Jeżeli
w
trakcie realizacji umowy Zamawiający stwierdzi obecność urządzeń, przedmiotów i innych
obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, stanowiących w jego ocenie zagrożenie dla
bezpieczeństwa osób, zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy właściwego ich
zabezpieczenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego pod rygorem zapłaty kary
umownej określonej w umowie.), nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z powodu
wykruszonej płytki itp., gdyż jest to jedynie zagrożone naliczeniem kary umownej określonej
w przyszłej umowie. Odwołujący wywiódł stąd, że Zamawiający dopuszcza w SIWZ drobne
ubytki,
zarysowania oraz ślady eksploatacji elementów ośrodka, do których zaliczyć należy
się uszkodzoną płytkę.

{ad 3)}

Odwołujący stwierdził, że pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ nie zawiera zapisu,
że żaden element ogrodzenia (m.in. słupek) nie może być przysłonięty np. rosnącą trawą czy
też podsypany piaskiem w niektórych miejscach, co obniża nieco wysokość ogrodzenia.
Odwołujący podał, że w poprzednich postępowaniach ogrodzenie spełniało wymogi
Zamawiającego, a jego wysokość nie uległa żadnej zmianie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że komisja przetargowa podała wybiórczo wymiary
jedynie 6 słupków (wszystkie zdjęcia wykonane zostały w 1 minutę od 8:39 do 8:40), spośród
których 5 – znajdujących się w 2-3 miejscach, gdzie występowały nierówności w postaci
rosnącej trawy, leżących liści lub podsypanego piasku, który jest w czasie eksploatacji placu
rozrzucany przez dzieci
– uznała za byt niskie.
Odwołujący podkreślił, że łącznie w całym ogrodzeniu o obwodzie 69 metrów jest 344
słupków – każdy o wysokości 101 cm.
Odwołujący powołał się na złożone wraz z ofertą orzeczenie techniczne (załącznik nr
Sygn. akt KIO 1518/19


4 do odwołania), z którego wynika, że plac zabaw został poddany przeglądowi oraz był
kontrolowany przez Europejskie Centrum Bezpieczeństwa Sportu i Rekreacji (jak co roku na
przełomie marca i kwietnia) i jest zgodny z normą PN-EN 1176:2009, zapewniającą
bezpieczeństwo uczestników placu zabaw.

Odwołujący podniósł, że członkowie komisji przetargowej nie posiadali ani
odpowiedniej miarki, ani umiejętności dla dokonania pomiarów, gdyż posługiwali się taśmą
mierniczą, która im się skręcała i plątała, i przykładali ją w różnych miejscach do słupków
ogrodzenia, a co za tym idzie nie byli w stanie zmierzyć ich pełnej długości. Jest to widoczne
na wykonanych przez komisję zdjęciach nr 3-17 (załącznik nr 5 do odwołania).

Odwołujący wywiódł, że w przypadku odpowiedniego dokonania pomiarów wysokości
ogrodzeni
a przy użyciu miarki sztywnej okazuje się, że ma ono wymaganą wysokość, co jest
widoczne na zdjęciach nr 1-45 wykonanych przez Odwołującego (zamieszczonych
w
załączniku nr 5 do odwołania).
Odwołujący zarzucił, że nieuzasadnione jest zakwestionowanie wysokości
ogrodzenia na podstawie przeprowadzonego wadliwie pomiaru zaledwie ki
lku słupków w 2, 3
miejscach i odrzucenie oferty Odwołującego, skoro wszystkie słupki faktycznie mają
wysokość 101 cm.

{ad 4)}

Odwołujący podał, że w sali szkolnej jest łącznie 26 krzeseł, w tym 10 o wymiarach
od 38 do 43 cm,
spełniających wymogi oraz łącznie 9 stołów, w tym 5 o wymiarze 71 cm,
co
spełnia wymagania określone w pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ, o czym świadczą
zdjęcia nr 18-35 sporządzone przez komisję przetargową (zamieszczone w załączniku nr 5
do odwołania).
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że powyższe zdjęcia oddają tylko ogólny widok
sali szkolnej, gdzie na stołach poukładane jest 16 szt. krzeseł (w tym 10 odpowiadających
wymiarom 38 do 43 cm,
z 14 zdjęć 11 nie można przyporządkować do obiektów, które były
fotografowane,
wykonano tylko 3 zdjęcia stołu (nr 33, 34, 35), z których nie wynika, jakiej jest
on wysokości.
Odwołujący ponownie zarzucił, że pomiary zostały wykonane nierzetelnie
i
niefachowo przez komisję przetargową przy pomocy taśmy mierniczej elastycznej, która na
zdjęciach jest ustawiona po różnym kątem, a kciuk osoby mierzącej spoczywa w bliżej
nieokreślonym miejscu (zdjęcia nr 22-35). Ponadto ze zdjęć widać, że nie pogrupowano
rodzajów krzeseł i stołów, które podlegały mierzeniu. Gdyby pomiarów dokonano w sposób
rzetelny np. za pomocą sztywnej miarki, przykładając równolegle liniał do blatu stołu
Sygn. akt KIO 1518/19


i
prostopadle miarkę do liniału i podłogi, nie byłoby żadnych wątpliwości, że wskazałyby na
spełnianie przez Odwołującego zapisów SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wykonał fotografie krzeseł i stołów, które mają
wymiary i są w ilości odpowiadającej wymaganiom SIWZ (zdjęcia nr 1-21 zamieszczone
w
załączniku nr 5 do odwołania).

{ad 5)}

Według Odwołującego apteczka jest kompletna i zgodna z SIWZ. Jednocześnie
zaznaczył, że jeżeli było inaczej, jak to zaznaczono w pkt 39. protokołu, nie jest jasne,
dlaczego komisja p
rzetargowa nie udokumentowała tego zdjęciem, jak w przypadku innych
stwierdzonych przez siebie niezgodności.

Odwołujący dodał, że wykonał dokumentację fotograficzną w niedługim czasie po
opuszczeniu ośrodka przez komisję przetargową i stwierdził, że apteczka była użyta,
co
widać na załączonych zdjęciach (zamieszczonych w załączniku nr 5 do odwołania).
Odwołujący ponownie podniósł, że ośrodek nie jest obecnie zamknięty, lecz
funkcjonuje
, i nie jest możliwe sprawdzenie przed wizytacją, czy apteczka nie była użyta
z uwagi na np. skaleczenie zgodnie z jej przeznaczeniem.
Odwo
łujący zarzucił, że stwierdzone uchybienie jest mało znaczące i faktycznie nie
ma
wielkiego wpływu na funkcjonowanie ośrodka, a co za tym idzie jego oferta nie
zasługiwała na odrzucenie.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Zdaniem Odwołującego zmiany poczynione w kolejnych postępowaniach
prowadzonych
przez Zamawiającego zmierzały do eliminacji z rynku ośrodka Odwołującego.
Przykładowo w SIWZ określono, że wszelkie elementy stanowiące niebezpieczeństwo dla
osób przebywających na terenie ośrodka będą podlegały ocenie komisji przetargowej, która
według swojego uznania stwierdzi, czy dane elementy budynków, pokoi, itp. są bezpieczne
czy nie, nie posiadając do tego żadnych uprawnień i kompetencji.
Odwołujący podał, że załącznik nr 8 do SIWZ w § 13 IPU pkt 7, 8, 9 opisuje, jak
winno sporządzać się protokół z wizytacji oraz jak ma być zakończony.
Odwołujący podniósł również, że w trakcie wizytacji i robienia zdjęć nie był
informowany o
stwierdzonych przez komisję nieprawidłowościach.
Odwołujący podkreślił, że gdy czytał protokół w pkt. 21. było zakreślone kółkiem
słowo „TAK", a w uwagach nie było żadnych zapisów odnośnie niespełnienia warunków
Sygn. akt KIO 1518/19


określonych pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ. Na dokładne zapoznanie się z protokołem
otrzymał ok. 10 min i oczekiwano od niego od razu podpisania protokołu. Nie uczestniczył
przy wykonaniu przez osoby wizytujące kopii protokołu, którą wręczono mu bez parafowania
i poświadczenia każdej strony za zgodność z oryginałem oraz poświadczenia podpisem jej
odbioru. Dopiero po opuszczeniu
ośrodka przez komisję przetargową stwierdził, że we
wspomnianym pkt
pojawiły się zapisy dotyczące niespełniania wymogu.

Odwołujący zarzucił, że komisja przetargowa nie dokonała wizytacji w sposób
opisany w
§ 13 pkt 7-9 załącznika nr 9 do SIWZ.


W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie z 16 sierpnia 2018 r.
Zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając
swoje stanowisko.

W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że jego zdaniem Odwołujący nie
wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 pzp, gdyż
na moment wniesienia odwołania nie był już związany ofertą, co powinno skutkować
oddaleniem odwołania. Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę termin otwarcia ofert
(5 czerwca 2019
r.) oraz długość terminu związania ofertą (60 dni - pkt 1 rozdziału XI SIWZ)
termin
związania ofertą upłynął 3 sierpnia 2019 r., natomiast odwołanie zostało wniesione
5 sierpnia 2019 r.
W tej sytuacji według Zamawiającego nawet ewentualne uwzględnienie wniesionego
odwołania doprowadziłoby do powtórnej czynności badania i oceny ofert, w której wyniku
oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą
i w rezultacie nie
będzie możliwości zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego.
Na poparcie takiego stanowiska w odpowiedzi na odwołanie zamieszczono cytaty
z
uzasadnień konkretnych orzeczeń wydanych przez Izbę i sądy okręgowe.

Zamawiający podał, że w rozdziale XII SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania ofert”
w pkt 14
wymagał załączenia do oferty m.in.: zaświadczenia wystawionego przez
odpowiednie służby, potwierdzającego, że oferowany obiekt spełnia wymogi bhp, opinii
rzeczoznawcy budowlanego stwierdzającej bezpieczeństwo użytkowania obiektu
(dla
każdego budynku osobna), opinii właściwej miejscowo komendy Państwowej Straży
Pożarnej lub opinii rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, aktualnego
dokumentu przeglądu/kontroli/inspekcji placu zabaw. I nie wskazywał na brak tych
dokumentów w ofercie odwołującego, nie było to również przedmiotem kwestionowanej
Sygn. akt KIO 1518/19


pr
zez Odwołującego wizji lokalnej, która odnosiła się do weryfikacji dodatkowych, opisanych
w OPZ wymagań Zamawiającego.

Z tego względu Zamawiający wniósł o oddalenie wniosków dowodowych
o
przeprowadzenie dowodów z opinii rzeczoznawcy budowlanego i orzeczenia technicznego
dotyczącego placu zabaw, jako niezwiązanych z zarzutami odwołania. Dodatkowo
Zamawiający zauważył, że pierwszy dokument należy uznać za opinię prywatną, składającą
się de facto z jednego zdania, niepotwierdzoną żadnego rodzaju uprawnieniami zawodowymi
jej autora, która została oparta wyłącznie o dokumentacją, gdyż brak jest informacji
o
przeprowadzeniu wizji lokalnej. Zdaniem Zamawiającego nawet gdyby uznać ten dokument
za rzetelny to jego konkluzją jest szczątkowa ocena obiektu pod kątem architektoniczno-
konstrukcyjn
ym, a nie pod kątem zgodności z SIWZ. Analogicznie odnośnie drugiego
dokumentu Zamawiający zauważył, że dotyczy on potwierdzenia zgodności urządzeń
na placu
z Polskimi Normami, a nie kwestii zgodności z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w SIWZ.

Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagania co do wyposażenia ośrodka zostały
jednoznacznie określone w SIWZ. W szczególności w rozdziale XV SIWZ (Kryteria oraz
sposób oceny ofert) w pkt 4. wskazano, że ocena kryterium warunków lokalowych zostanie
dokonana przez członków komisji przetargowej, a sam przebieg wizytacji został opisany
w
załączniku nr 9 do SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że oczekiwał nie tylko spełnienia przez oferowany obiekt
ustalonych norm i wymogów prawnych w zakresie bezpieczeństwa, p-poż i atestów
(na
potwierdzenie czego zażądał odpowiedniej dokumentacji wystawionej przez
rzeczoznawców lub uprawnione służby), ale także spełnienia określonych przez siebie
szczegółowych wymogów, których katalog wynika z wieloletniego doświadczenia
w prowadzeniu
ośrodków dla cudzoziemców (w tym własnych). Wymagania te dotyczą
szczegółowego wyposażenia obiektu, które co do ilości, wymiarów i jakości może być
ocenione bez spec
jalistycznej wiedzy zawodowej innej niż doświadczenie życiowe
i zawodowe.
Stosow
nie do załącznika nr 9 do SIWZ pn. „Opis przebiegu wizytacji obiektów”
Zamawiający zawiadamiał wykonawców o planowanym terminie wizytacji na co najmniej
3 dni przed terminem je
j przeprowadzenia (w przypadku Odwołującego 19 czerwca 2019 r.
został on zawiadomiony, że wizytacja odbędzie się 25 czerwca br.). Wykonawca miał zatem
czas i możliwość, aby zweryfikować, jaki jest stan elementów, które będą sprawdzane przez
komisję. Zamawiający dodał, że Odwołujący jest podmiotem prowadzącym działalność
gospodarczą, w szczególności od kilku lat prowadzi ośrodek dla cudzoziemców i jego
staranność w tym zakresie należy oceniać surowiej, jako staranność profesjonalisty
Sygn. akt KIO 1518/19


w rozumieniu art. 355 Kodeksu cywilnego.
Zamawiający podkreślił, że wizytacja obiektów miała na celu zweryfikowanie
prawdziwości oświadczeń wykonawców zawartych w ofercie, a wiec de facto zbadanie
zgodności w tym zakresie oferty z wymaganiami SIWZ. Przy czym przez treść oferty należy
rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co
do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (zob. wyrok Izby z 10.11.2011 r. sygn. akt KIO 2345/11). Z kolei: Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrze
żeniem art. 87 ustawy Pz W tym
zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Izby z 14.08.2014 r. sygn. akt KIO 1543/14).

{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}

{ad 1)}

Zamawiający zrelacjonował że w pkt 6.6.27. załącznika nr 1 do SIWZ wskazał
wyposażenie podstawowe pokoi mieszkalnych:a. łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie
zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko
z
materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa
rozkładana).
Według Zamawiającego w ten sposób wyraźnie określił zarówno, że liczba łóżek
miała odpowiadać ofercie wykonawcy w jej maksymalnym zadeklarowanym zakresie (zatem
sam wykonawca przesądza treścią oferty o tym ile łóżek powinien zapewnić), jak również co
uzna za łóżko – w spornym przypadku materac na stelażu drewnianym.
Zamawiający stwierdził, ze w przypadku Odwołującego nie było ani materacy
na
stelażu, ani nawet nie było samych stelaży w liczbie 9 sztuk.
Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia są rozważania odwołania na temat czasu
Sygn. akt KIO 1518/19


składania stelaży, czy potencjalnej możliwości złożenia stelaży na potrzeby wykazania,
że deski w magazynie stanowią faktycznie stelaże, gdyż Odwołujący nie dokonał tego ani
przed wizytacją, ani w jej czasie.
Zamawiający zauważył, że na podstawie zdjęć załączonych do odwołania można
porównać, jak wyglądał stan magazynu na dzień wizytacji, a jak Odwołujący uporządkował
i
uzupełnił go na potrzeby własnych zdjęć.
Według Zamawiającego nie zmienia to faktu, że kluczowy był brak faktycznie
zestawionych (złożonych) łóżek oraz całkowity brak materacy, co uniemożliwiało dokonanie
oceny przedstawionych drewnianych elementów jako łóżek w rozumieniu zapisów SIWZ.
Natomiast stwierdzona liczba łóżek znalazła odzwierciedlenie w protokole z wizytacji.

{ad 2)}

Zamawiający podał, że w pkt 6.6.2. załącznika nr 1 do SIWZ jednoznacznie wymagał
trwałego odgrodzenia terenu ośrodka oraz trwałego wygrodzenia wszelkich urządzeń,
przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających
bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób. Jednocześnie w pkt 6.3. określił: Poprzez
pojęcie „teren ośrodka" rozumie się cały obszar wraz z infrastrukturą i przyległościami,
w
stosunku do którego zapisy SIWZ oraz jego załączników formułują obowiązki
dla
Wykonawcy zamówienia publicznego. Tym samym przez teren ośrodka i obiektów
zlokalizowanych na tym terenie należy rozumieć nieruchomości i infrastrukturę, które zostały
wskazane w ofercie Wykonawcy złożonej w niniejszym postępowaniu w zakresie
funkcjonalnym umożliwiającym realizację wszystkich usług i zadań wykazanych w zapisach
SIWZ i jego załącznikach.
Zdaniem Zamawiającego bezprzedmiotowy jest wywód Odwołującego na temat
funkcji budynku biurowego w przeszłości, gdyż na potrzeby aktualnego postępowania jest on
wyłączony z użytkowania. W myśl definicji terenu ośrodka zawartej w SIWZ należałoby
uznać, że budynek ten, jako niestanowiący przedmiotu oferty, powinien zostać trwale
odgrodzony od terenu ośrodka, niezależnie od tego, czy stanowi on zagrożenie dla
mieszkańców.
Niezależnie od powyższego Zamawiający potrzymał, że niezabezpieczony murek
o
wysokości 185 cm oraz uszkodzone płytki z ostrymi krawędziami stanowią obiektywnie
zagrożenie dla mieszkańców ośrodka, zwłaszcza dzieci i do takiej oceny nie jest konieczna
specjalistyczna wiedza z zakresu budownictwa.
Co więcej, Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący potwierdza uszkodzenie płytki
ora
z potwierdza, że utrzymywanie takiego stanu na dzień wizytacji stanowiło naruszenie
Sygn. akt KIO 1518/19


przez niego obowiązków wynikających z umowy cywilnoprawnej i z tego tytułu winien być
obciążony karą umowną, a więc, że jest to obiektywna nieprawidłowość, jednocześnie
neg
ując istotność tej nieprawidłowości dla oceny zgodności jego oferty z SIWZ.
W zakresie wątpliwości co do składu Komisji to należy wskazać, że skład komisji
przetargowej został dobrany w sposób mający zapewnić w jak największym stopniu
bezstronność i obiektywizm: troje przedstawicieli Departamentu Pomocy Socjalnej UdSC,
w
tym kierownik administracyjny jednego z własnych ośrodków Urzędu, naczelnik jednego
z
wydziałów
zajmujący
się
m.in.
nadzorem
nad
funkcjonowaniem
ośrodków
dla
cudzoziemców prowadzonych przez podmioty świadczące usługi w zakresie
zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców (w tym ośrodka w Grotnikach), główny
specjalista
uczestniczący wielokrotnie w pracach komisji przetargowych w poprzednich
postępowaniach dot. wyboru ośrodków, zastępca dyrektora Biura Dyrektora Generalnego
UdSC nadzorujący pracę Wydziału Zamówień Publicznych, główny specjalista z Wydziału
Kontroli
Biura Szefa Urzędu UdSC.

{ad pkt 3)}

Zamawiający podał, że w pkt 6.6.3. załącznika nr 1 do SIWZ wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest zapewnić: wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m plac
zabaw dla dzieci.
Jednocześnie w załączniku nr 9 do SIWZ w pkt 8 ppkt 2 wskazał,
że zostanie przeprowadzone sprawdzenie, czy plac zabaw dla dzieci jest wygrodzony
ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m. Przy czym Zamawiający zastrzegł w pkt 3, że:
Komisja przetargowa
– tylko w przypadku uzasadnionej wątpliwości – przy pomocy miarki lub
urządzenia typu dalmierz zmierzy: wysokość ogrodzenia placu zabaw; powierzchnie placów
przeznaczonych
na boisko lub teren rekreacyjny dla młodzieży; wyposażenia, co do którego
Zamawiający wskazał minimalne wymiary; powierzchnię pomieszczeń.
Według Zamawiającego Odwołujący miał zatem pełną świadomość co będzie
przedmiotem badania k
omisji i w jaki sposób zostanie ono przeprowadzone. Odwołujący jako
profesjonalista winien zweryfikować, czy oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ.
Zamawiający zauważył, że jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia co do sposobu
dokonania weryfikacji zgodności treści oferty z treścią SIWZ, mógł zgłosić je na etapie
wyjaśniania treści SIWZ lub jako odwołanie, a na obecnym etapie zarzuty takie są
spóźnione.
Zdaniem Zamawiającego chybione są również zarzuty co do jakości użytej przez
komisję miarki, gdyż jest ona typu powszechnie stosowanego w procesach budowlanych,
która podlegała również tzw. prawnej kontroli metrologicznej przeprowadzonej przez Główny
Sygn. akt KIO 1518/19


Urząd Miar, gdyż w przeciwnym wypadku producent nie mógłby wprowadzić jej do sprzedaży
i powszechnego użytkowania. Dowodem jest świadectwo legalizacji lub cecha legalizacji
umieszczona na przyrządzie pomiarowym. Zamawiający dodał, że przyrząd użyty
do
przeprowadzenia pomiarów w ośrodku w Grotnikach posiada Il klasę dokładności, tj.
dopuszcza błąd graniczny +/- 0,2 mm.
Według Zamawiającego chybiona jest argumentacja Odwołującego, że zastosował on
do wykonania
ogrodzenia słupki o długości 101 cm, jak i posługiwanie się takim słupkiem
jako przykładem. Zamawiający nie odnosił się bowiem do wymiarów materiałów użytych
do
ogrodzenia, a wysokości samego ogrodzenia, na co ma wpływ tak sposób montażu, jak
i stan oto
czenia ogrodzenia. Jeśli na wysokość ogrodzenia wpływał stan podłoża, po stronie
Wykonawcy leżało jego uporządkowanie w taki sposób, aby pomiar wysokości po obu
stronach wskazał na co najmniej 1 metr w każdym miejscu ogrodzenia. To Wykonawca
w
treści oferty zapewnił, że ogrodzenie placu zabaw na całej długości ma co najmniej 1 m
wysokości, co należy odnosić do poziomu terenu, a nie długości słupka.
Zamawiający stwierdził, że komisja nie musiała badać ogrodzenia na całej długości
(co zresztą zastrzeżono w załączniku nr 9) – wystarczyło, że ogrodzenie nie spełnia wymogu
wysokości z tego powodu, że są miejsca, w których minimalna wysokość nie została
zachowana.
Zdjęcia wykonane przez komisję potwierdzają jedynie jej ustalenia
odzwierciedlone w protokole.

{ad pkt 4)}

Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 6.6.17. załącznika nr 1 do SIWZ wymagał
wyposażenia w ławki szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71
cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43
cm),
umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie.
W ramach wizytacji k
omisja stwierdziła, że ławek spełniających wymóg wysokości jest
jedynie 4
(co umożliwia przeprowadzenie zajęć dla 8 dzieci), a pozostałe ławki nie spełniają
wymagań co do wysokości (wymagany blat do 71 cm, faktycznie 76 cm). Komisja stwierdziła
także, że wymogi co do wysokości krzeseł spełnia jedynie 8 krzeseł o wysokości 40 cm, co
uniemożliwia przeprowadzenie zajęć jednocześnie dla 10 osób.
Zamawiający dodał, że weryfikacja ilości i wysokości zostały dokonane w obecności
Wykonawcy
i znalazły swoje odzwierciedlenie w zapisach protokołu oraz dokumentacji
zdjęciowej i nie były negowane na tym etapie, czy przy sporządzaniu oraz podpisaniu
protokołu, z którym Odwołujący zapoznał się, co potwierdził własnoręcznym podpisem.
Co do sposobu i techniki pomiaru
Zamawiający uznał za aktualne uwagi zgłoszone
Sygn. akt KIO 1518/19


powyżej w stosunku do pomiaru ogrodzenia.
Na marginesie
Zamawiający zauważył, że nielogiczne są zarzuty Odwołującego w
kontekście pomiaru miarką elastyczną, która odpowiednio przy ogrodzeniu powoduje, że
pomiar jest zaniżony na jego niekorzyść, a z kolei przy krzesłach i ławkach powoduje, że
pomiar ten j
est na niekorzyść Odwołującego zawyżony.

{ad pkt 5)}

Zamawiający zrelacjonował, że zgodnie z pkt 6.6.35. załącznika nr 1 do SIWZ
wymagał wyposażenia ośrodka w: apteczkę pierwszej pomocy umieszczoną w widocznym,
łatwo dostępnym j oznaczonym miejscu (biały krzyż na zielonym tle) wyposażoną w: a. wodę
utlenioną; b. opatrunki; c. plastry; d. bandaże; e. chusty trójkątne; f. opaski elastyczne;
g.
watę; h. nożyczki; rękawiczki lateksowe; j. maseczkę do sztucznego oddychania; k. folię
NCR; instrukc
ję udzielania pierwszej pomocy.
W takcie wizytacji k
omisja stwierdziła, że w apteczce brak jest wody utlenionej oraz
waty, co odnotowano w protokole.
W opinii Zamawiającego Odwołujący faktycznie przyznaje, że brak taki nastąpił,
wskazując jednocześnie, że ośrodek funkcjonuje i zarzut taki jest mało znaczący.
Zamawiający ponownie stwierdził, że Odwołujący jako profesjonalista złożył ofertę,
w
której zapewnił o określonym wyposażeniu ośrodka, w tym w wyposażenie apteczki, i jako
profesjonalista wiedz
ący o wizytacji i jej zakresie – wymogu tego nie dochował. Oferta nie
była zatem zgodna z SIWZ.
Na marginesie
Zamawiający zauważył, że zarówno wata, jak i woda utleniona nie są
m
ateriałami, które zużywają się jednorazowo, w związku z czym obiektywnie łatwo
nadzorować stan ich zużycia, nawet przy bieżąco funkcjonującym ośrodku.
W ocenie Zamawiającego ewentualne uzupełnienie apteczki wynikające ze zdjęć
Odwołującego można uznać wyłącznie w rozumieniu pzp za niedopuszczalne uzupełnienie
oferty po dacie jej złożenia.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt KIO 1518/19


podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w
odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowan
e w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Odnośnie podnoszonego przez Zamawiającego braku legitymacji po stronie
Odwo
łującego z uwagi na upływ związania ofertą, skład orzekający Izby nie podziela tego
poglądu. W krajowym orzecznictwie (zarówno Izby, jak i sądów okręgowych) nie ma
zgodności co do tego, czy brak związania ofertą uniemożliwia dokonanie wyboru takiej oferty.
W odpowiedzi na odwołanie obszernie zaprezentowano wyłącznie orzecznictwo wyrażające
stanowisko, które podziela Zamawiający na potrzeby tej sprawy, lecz w orzecznictwie,
szczególnie nowszym, silnie reprezentowane jest stanowisko przeciwne. Za reprezentatywny
można tu uznać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga
924/14, w której sąd dokonał najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą
terminem w
systemie zamówień publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę
postępowaniao udzielenie zamówienia publicznegooraz swoisty charakter oferty złożonej
na gruncie przepisów ustawy pzp należy uznać, iż upływ terminu związaniaofertą nie
przesądza o nieskutecznościoferty. Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie
w wyroku z 17 stycznia 2013 r. sygn. IX G
a 392/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono
m.in., że: żaden z obowiązujących przepisów ustawy pzp nie daje podstaw do twierdzenia,
że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie
terminu
związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa pzp nie zawiera również regulacji
umożliwiających pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W kontekście okoliczności tej sprawy warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z 25 kwietnia 2017 r. sygn. XIII Ga 40/17, który stwierdził m.in.,
Sygn. akt KIO 1518/19


że regulacja prawa zamówień publicznychzawiera w zakresie zawieszenia terminu
związania ofertą niewątpliwie lukę, gdyżnie uwzględnia przy przedłużeniu tegoterminu
możliwości wniesienia skargi naorzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.Nie ma zaś
logicznego wytłumaczenia,dlaczego po wniesieniu skargi sytuacjaskarżącego miała by ulec
zmianie na jego
niekorzyść, w tym znaczeniu, że nie byłby już związany ofertą.
Przede wszystkim umknęło uwadze Zamawiającego, że powyższe rozbieżności
w
orzecznictwie krajowym zostały rozstrzygnięte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w uzasadnieniu postanowienia w sprawie C-35/17
, zresztą w odpowiedzi na
pytanie prejudycjalne skierowane przez Izbę. Trybunał orzekł, co następuje: Artykuł 2
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania za
mówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować
w
ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Co więcej,
w uzasadnieniu tego
postanowienia Trybunał wskazał, że odpowiedzi na pytania
prze
dstawione przez sąd odsyłający (Izby) można wywieść w sposób jednoznaczny m.in.
z
wyroku Trybunału z 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym to orzeczeniu Trybunał stwierdził,
że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach publicznych
sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie wynika
wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy administracji lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Trybunał
zaakcentował, że brak możliwości obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami, tym
bardziej powinien przyświecać decyzjom zamawiającego, gdy – tak jak w przedmiocie
skutków upływu terminu związania ofertą – z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie
krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni
właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.
Skoro upływ związania ofertą według Trybunału nie jest podstawą do niebrania pod
uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty (przesłanka odrzucenia oferty
z
aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, podobnie jak analogicznie
sfo
rmułowana w nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 2 in fine pzp przesłanka wykluczenia
wykonawcy odnosi
się wyłącznie do niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), tym bardziej nie ma podstaw, aby z braku
związania ofertą wywodzić po stronie wykonawcy brak legitymacji do wniesienia odwołania
czy skargi.
Sygn. akt KIO 1518/19


{roz
patrzenie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

W pkt 1. załącznika nr 9 do s.i.w.z. pn. „Opis przebiegu wizytacji obiektów”
Zamawiający przewidział, że komisja przetargowa przeprowadzi w ustalonym terminie
wizytację zgłoszonych przez wykonawców obiektów nie tylko na potrzeby przyznania
punktacji w pozacenowych kryteriach
(„Warunki lokalowe” oraz „Dodatkowe warunki
lokalowe”), ale dokona w zakresie opisanym poniżej w tym dokumencie oceny spełnienia
przez te
obiekty wymagań określonych w SIWZ, czyli de facto sprawdzi realną zgodność
treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z pkt 5. tego załącznika w przypadku wystąpienia niezgodności wymagań
postawionych w SIWZ ze stanem faktycznym obiektu w dniu
wizytacji, wynikających
z
przyczyn niezależnych od wykonawcy, spowodowanych np. awarią, kradzieżą lub innego
typu zdarzeniem losowym, wykonawca
był zobowiązany do zgłoszenia komisji przetargowej
i
udokumentowania tego faktu przed rozpoczęciem wizytacji. W przypadku zaistnienia
powyższego zdarzenia komisja przetargowa miała zmienić datę wizytacji. Termin wizytacji
mógł zostać przełożony jednokrotnie.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Odwołujący nie występował
do
Zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu wizytacji.

{ad pkt 1)}

Według załącznika nr 1 do s.i.w.z. zawierającego opis przedmiotu zamówienia {dalej
również: „OPZ”} Wykonawca zobowiązany jest zapewnić:
6.6.1 minimum 100 miejsc noclegowych w oferowanym obiekcie, maksimum równe liczbie
miejs
c podanych przez Wykonawcę w złożonej ofercie.
6.6.27 wyposażenie podstawowe pokoi mieszkalnych: a. łóżka w liczbie odpowiadającej
liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko traktowane będą: jednoosobowe łóżko z
materacem na stelażu drewnianym lub metalowym, tapczan, wersalka, kanapa lub sofa
rozkładana);

Załączniki nr 9 do s.i.w.z. – Czynności wykonywane przez Komisję przetargową
w
czasie wizytacji i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole:
5)
dokonanie oceny stanu wszystkich pomieszczeń (oraz ich wyposażenia), które
Wykonawca przeznaczył na prowadzenie ośrodka, zgodnie z wymaganiami wskazanymi
w
pkt 6.6.6 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia);
Sygn. akt KIO 1518/19


6)
sprawdzenie zamykanych pokoi mieszkalnych oraz wyposażenia tych pomieszczeń
zg
odnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.27 z wyłączeniem lit. d oraz e Załącznika nr 1
do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia);
W ofercie Margo podano 120 miejsc.
W protokole
z wizytacji komisja przetargowa odnotowała:
- w pkt 1. dot. pkt 6.6.1.OPZ:
107 łóżek w pokojach oraz 4 tapczany w magazynie = 111
sztuk;
- w pkt 38. dot. m.in. pkt 6.6.27. OPZ:
Sprawdzono pokoje mieszkalne wg załączników
„Indywidualna ocena pomieszczeń w obiekcie”. Liczba łóżek nie jest zgodna z maksymalną
liczbą zaoferowanych miejsc.

Odnośnie pkt 38. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Brakujące
łóżka znajdują się w magazynie [,] proponowałam komisji przetargowej wyjęcie ich i złożenie
[,] z czego nie skorzystano.
Uzasadnienie odrzucenia:
brak odpowiedniego wyposażenia pokoi mieszkalnych w
łóżka w liczbie odpowiadającej liczbie zakwaterowanych osób (120). Zgodnie z pkt 6.6.27
Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał wyposażenia pokoi mieszkalnych, m.in. w
łóżka, których liczba będzie odpowiadać liczbie zakwaterowanych osób (jako jedno łóżko
traktowane będą: jednoosobowe łóżko z materacem na stelażu drewnianym lub metalowym,
tapczan, wersalka, kanapa lub
sofa rozkładana).
Komisja przetargowa przeprowadzając wizytację obiektu, zgodnie z opisem przedstawionym
w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że obiekt wyposażony jest w łóżka w ilości jedynie
111 szt., w tym 107 szt. w pokojach mieszkalnych i 4 pojedyncze tapczany w magazynie,
pomimo, że w ofercie Wykonawca oświadczył, że obiekt przeznaczony jest dla 120 osób.
Komi
sja nie uznała za łóżka sterty desek leżących w magazynie, wśród których znajdowały
się elementy przypominające części składowe łóżek, gdyż Komisja nie była w stanie
stwierdzić, iż są to części łóżek, stanowiące kompletne stelaże, jak również Wykonawca nie
okazał pasujących do nich materaców. Sam stelaż drewniany bez materaca, zgodnie
z
zapisami SIWZ nie może być traktowany jako łóżko

Izba stwierdziła, że z przywołanych powyżej postanowień załączników nr 1 i 9 do
s.i.w.z. rozpatrywanych łącznie jednoznacznie wynika, że przedmiotem badania podczas
wizytacji będzie m.in. kwestia wyposażenia pokoi w liczbę łóżek odpowiadającą liczbie
miejsc wskazanych w ofercie. Zatem jeżeli z powodu aktualnego na chwilę wizytacji stanu
osobowego w pokojach rozmieszczona była mniejsza liczba łóżek, Wykonawca winien
wykazać, że jest możliwe rozmieszczenie w tych pokojach dodatkowych łóżek, aby łącznie
zapewnić zadeklarowaną w ofercie ich liczbę.

Z dokumentacji zdjęciowej stanowiącej załącznik do protokołu wynika, że komisji
Sygn. akt KIO 1518/19


prz
etargowej udostępniono do wglądu pomieszczenie magazynowe o zielonych ścianach,
w
którym zgromadzono nieposegregowane elementy drewniane do montażu stelaży łóżek,
a w
tym pomieszczeniu magazynowym nie było w ogóle materacy {patrz zdjęcia o nr
DCS_8619.jpg-DSC_8628.jpg
w dokumentacji Zamawiającego}.

Dopiero po zakończeniu wizytacji Wykonawca uporządkował (posegregował)
te
elementy w sposób umożliwiający sprawdzenie kompletności elementów i liczby stelaży
łóżek, które można z nich zmontować {patrz 3 zdjęcia załączone do odwołania w folderze pn.
„elementy_lozka magazyn”} oraz wystawił je na zewnątrz w sposób umożliwiający taką
weryfikację {patrz 7 zdjęć załączonych do odwołania w folderze pn. „elementy_lozka”} .
Bez znaczenia jest
również, że po wizytacji Wykonawca udokumentował, że w innym
pomieszczeniu magazynowym o białych ścianach zgromadził też piankowe materace {patrz
zdjęcie załączone do odwołania zamieszczone w folderze pn. „Materace_magazyn”}. Izba
nie dała wiary zawartemu w odwołaniu twierdzeniu, że Wykonawca proponował okazanie
tych materacy komisji przetargowej, gdyż uwaga zgłoszona przez niego do protokołu odnosi
się de facto do jedynie do propozycji montażu stelaży łóżek, o czym również jest mowa
w
odwołaniu w innym miejscu niż o materacach (Wykonawca niejednokrotnie używa terminu
„łóżka” w odniesieniu do samych stelaży, a o materacach wspomina zupełnie odrębnie,
wprost używając słowa „materac”). Nie ma to jednak większego znaczenia, gdyż potwierdza
jedynie, że Wykonawca na potrzeby wizytacji nie zmontował łóżek w liczbie odpowiadającej
treści oferty.

{ad pkt 2)}
Według załącznika nr 1 do s.i.w.z. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić:
6.6.2
trwale ogrodzony teren obiektu ośrodka oraz trwałe wygrodzenie wszelkich urządzeń,
przedmiotów i innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających
bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, w szczególności: zbiorników z gazem lub
olejem opałowym, budynków przeznaczonych do rozbiórki, szamb, betonowych płyt,
głębokich, niezabezpieczonych daszkiem wjazdów do podziemia budynku, odkrytych
studni(ogrodzenia muszą być trwale związane z podłożem, może to być minimum siatka
rozpięta pomiędzy słupkami zamocowanymi na stałe i zabetonowanymi w podłożu,
niedopuszczalne jest ogrodzenie systemowe, przenośne, z możliwością natychmiastowego
demontażu).
Jeżeli w trakcie realizacji umowy Zamawiający stwierdzi obecność urządzeń, przedmiotów
i
innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, stanowiących w jego ocenie
zagrożenie dla bezpieczeństwa osób, zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy
Sygn. akt KIO 1518/19


właściwego ich zabezpieczenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego pod rygorem
zapłaty kary umownej określonej w umowie.
Załączniki nr 9 do s.i.w.z. – Czynności wykonywane przez Komisję przetargową
w czasie wizytacji
i udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole:
1) sprawdzenie czy teren obiektu ośrodka jest trwale ogrodzony z zamykaną bramą
wjazdową oraz ma miejsce trwałe wygrodzenie wszelkich urządzeń, przedmiotów i innych
obiektów znajdujących się na terenie zewnętrznym, okalającym budynek lub budynki
ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, zgodnie
z
wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.2 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia);
W pkt 2. protokołu z wizytacji dot. m.in. pkt 6.6.2. OPZ stwierdzono:
Niezabezpieczony budynek w sąsiedztwie parkingu, tj. wyłączony z użytkowania dla
Zamawiającego, w postaci: (1) wyszczerbione ostre krawędzie płytek na betonowej
balustradzie przy wejściu na schody do budynku. (2) niezabezpieczona ściana na końcu
schodów przy drzwiach do budynku, wysokość wewnętrzna – 73 cm [,] zaś wysokość
zewnętrzna – 185 cm.
Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu potwierdza taki stan faktyczny {patrz
zdjęcia o nr DCS_7597.jpg-7601.jpg w dokumentacji zamawiającego}

Odnośnie pkt 2. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Budynek
w
sąsiedztwie parkingu jest budynkiem wyłączonym [,] posiada opinię rzeczoznawcy
budowlanego [,]
z której wynika, że nie zagraża bezpieczeństwu. Jeżeli komisja przetargowa
jest innego zdania to bardzo proszę o informację [,] która osoba ze składu komisji jest
rzeczoznawcą budowlanym upoważnionym do wydawania opinii.

Uzasadnienie odrzucenia:
brak wygrodzenia wszelkich urządzeń, przedmiotów i
innych obiektów znajdujących się na terenie ośrodka, zagrażających bezpieczeństwu
zamieszkujących w nim osób (…) zgodnie z wymogiem pkt 6.6.2.Załącznika nr 1 do SIWZ.
Uzasadnienie: Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem
przedstawionym w Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że na terenie ośrodka znajduje się
dawny budynek biurowy wyłączony z użytkowania, który zagraża bezpieczeństwu osób
przebywających na terenie ośrodka, w szczególności dzieci. Stwierdzono wyszczerbione,
ostre krawędzie płytek na betonowej balustradzie przy wejściu na schody do budynku,
o
które można się pokaleczyć. Ponadto u szczytu schodów, obok wejścia do budynku
znajduje się niebezpieczna ścianka (murek), (…) wys. wewnętrzna – 73 cm, wys.
zewnętrzna – 185 cm. Swobodny dostęp do ww. nieogrodzonego budynku, przy
jednoczesnym braku osób wewnątrz budynku, może spowodować niebezpieczne sytuacje,
takie jak siadanie i inne zabawy na murku, co grozi upadkiem z wysokości 185 cm.
Sygn. akt KIO 1518/19


Izba stwierdziła, że tak, jak to opisano w odpowiedzi na odwołanie opinia
rzeczoznawcy budowlanego
, na którą powołuje się Odwołujący, ma ogólny charakter
i w
ogóle nie dotyczy aspektu bezpieczeństwa powyższego elementu budynku dla dzieci,
a
zatem jest bez znaczenia dla sprawy. Nie ma tu też analogii ze sprawą, którą opisano
w
odwołaniu, gdyż tam przedstawiono opinię rzeczoznawcy konkretnie odnoszącą się
do
elementu budynku (drabiny), którego bezpieczeństwo było sporne.
Ponadto z adekwatnie opisanej w odpowiedzi konstrukcji specyfikacji wynika,
że złożenie wraz z ofertą powyższej opinii było wymagane niezależenie od podania się
sprawdzeniu w toku wizytacji spełnienia szczegółowych wymagań opisu przedmiotu
zamówienia. Innym słowy przedstawienie pozytywnej opinii rzeczoznawcy budowlanego nie
uwalniało od wykazania w toku wizytacji spełnienia wymagania co do wygrodzenia wszelkich
niebezpiecznych elementów.

Pozostałe twierdzenia zawarte w odwołaniu dotyczą tolerowania dotychczas przez
Zamawiającego niezabezpieczenia tego elementu, co jest bez znaczenia dla sprawy.

Podstawą faktyczną odrzucenia było pierwsze zdanie pkt 6.6.2. OPZ Zdanie drugie
tego pkt, na które powoływał się Odwołujący, dotyczy etapu realizacji umowy, a nie wizytacji
na potrzeby badania zgodności ośrodka z treścią oferty.

{ad pkt 3)}

Wykonawca zobowiązany jest zapewnić:
6.6.3
wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co najmniej 1 m plac zabaw dla dzieci z furtką
lub furtkami, każdą wyposażoną w samozamykacz (automatyczne zamknięcie) regulującą
lub regulującymi dostęp dzieci i zwierząt na teren placu zabaw; wyposażony w: piaskownicę
(brzeg tj. siedzisko piaskownicy bez uszkodzeń mechanicznych), co najmniej 4 urządzenia
służące do zabawy (większa liczba urządzeń będzie dodatkowo punktowana) oraz co
najmniej 2 ławki (minimum dla 3 osób dorosłych każda) i 2 kosze na śmieci trwale związane
z podłożem. Piaskownica o wymiarach większych niż 3mx3m (mierzone po zewnętrznej
krawędzi) będzie dodatkowo punktowana. Wszystkie zainstalowane urządzenia muszą
spełniać wymogi bezpieczeństwa i zgodności z Polską Normą (tj. PN-EN 1176) lub
odpowiednikami europejskimi tej normy.
Na potwierdzenie spełniania ww. wymagań do oferty należy dołączyć dokument
przeglądu/kontroli/inspekcji placu zabaw, obejmujący swoim zakresem ocenę zgodności
placu zabaw z normą PN-EN 1176 lub odpowiednikami tej normy obowiązującymi w Unii
Europejskiej, o którym/-ych mowa w Rozdziale XII pkt 14 ppkt 1.4 i) SIWZ.
Sygn. akt KIO 1518/19


Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i
udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole:
2) sprawdzenie czy plac zabaw dla d
zieci jest wygrodzony ogrodzeniem o wysokości co
najmniej 1 m z furtką lub furtkami, każdą wyposażoną w samozamykacz (automatyczne
zamknięcie) regulującą lub regulującymi dostęp dzieci i zwierząt na teren placu zabaw, czy
jest wyposażony w piaskownicę,) i pozostałe urządzenia, zgodnie z wymaganiami
wskazanymi w pkt. 6.6.3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz
ewentualne urządzenia dodatkowe;
Podstawą faktyczną odrzucenia była kwestia wysokości ogrodzenia, o której mowa na
początku pkt 6.6.3., a nie bezpieczeństwa i zgodności ze wskazaną dalej PN, stąd
bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Odwołującego na dokument potwierdzający
zgodność placu z tą normą.
W pkt 3. protokołu dot. pkt 6.6.3.: Pomiary wysokości ogrodzenia placu zabaw w
sześciu różnych miejscach wykazały odpowiednio 90 cm, 91 cm, 90 cm, 96 cm, 98 cm i 100
cm.
Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu potwierdza taki stan faktyczny {patrz
zdjęcia o nr: DCS_7799.jpg-7811.jpg w dokumentacji Zamawiającego}. Pomimo
podnos
zonych w odwołaniu zastrzeżeń co do sposobu pomiaru z wykorzystaniem
elastycznej miarki, Izba stwierdziła, że mogło to spowodować co najwyżej zawyżenie
wyników pomiaru, czyli w tym przypadku było korzystne dla Wykonawcy.
Odnośnie pkt 3. protokołu Wykonawca zgłosił następujące zastrzeżenie: Wszystkie
szczebelki zainstalowane na ogrodzeniu placu zabaw są jednakowych wymiarów [,] jednak
na skutek rozsypywania piasku niektóre zostały zasypane [,] co spowodowało różne wymiary
wysokości.
Uzasadnienie odrzucenia:
niespełnienie wymogu określonego w pkt 6.6.3.Załącznika
nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia placu zabaw dla dzieci wygrodzonego ogrodzeniem
o
wysokości co najmniej 1 m (…).
Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym
w
Załączniku nr 9 do SIWZ, dokonując pomiaru ogrodzenia placu zabaw w sześciu różnych
miejscach stwierdziła, że ogrodzenie nie spełnia wymogu co do wysokości. Wysokość
ogrodzenia wynosiła (w cm): 90, 91, 90, 96, 98 i 100.
Z przywołanego powyżej postanowienia, wbrew odmiennemu poglądowi
Odwołującego, jednoznacznie wynika, że ogrodzenie placu zabaw na całej długości ma być
wysokości co najmniej 1 m. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o realną wysokość
ogrodzenia mierzoną od podłoża w danym miejscu, a nie teoretyczną długość elementów, z
których zmontowane jest ogrodzenie.
Sygn. akt KIO 1518/19


Ponadto z twierdzeń Odwołującego na rozprawie i dokumentacji zdjęciowej
załączonej
przez
niego
do
odwołania
{w
folderze
pn.
„ogrodzenie_placu
zabaw_pomiar_wykonawca”} wynika, że odnosi się on do wysokości zakupionych słupków
(lub innych fragmentów ogrodzenia niż zweryfikowane przez komisję), a nie faktycznie
zmontowanego z nich i użytkowanego ogrodzenia, które z racji niedokładności montażu oraz
zmian wysokości podłoża nie jest równej wysokości i faktycznie w niektórych miejscach
może być niższe niż wymagany 1 m.

{ad pkt 4)}

Wykonawca zobowiązany jest zapewnić:
6.6.17
zamykane pomieszczenie przeznaczone na salę lekcyjną, służące również
do
prowadzenia zajęć i spotkań z cudzoziemcami, organizacjami pozarządowymi,
przedstawicielami różnych instytucji bądź w innym celu o powierzchni co najmniej 15m 2,
wyposażone co najmniej w: magnetyczną suchościeralną tablicę o wymiarach min. 150 cm x
100 cm, wyposażoną w półkę na markery oraz czyściki (Wykonawca w czasie trwania
umowy zapewni także materiały eksploatacyjne do obsługi tablicy tj. markery w co najmniej 4
kolorach, w tym czarnym i czerwonym, czyściki oraz minimum 35 magnesów), tablicę do
pisania w trzy linie o minimalnych wymiarach 90 cm x 80 cm zwijaną lub w formie nakładki
na tablicę magnetyczną, aktualną ścienną mapę fizyczną Polski (rok wydania nie wcześniej
niż 2017, minimalna skala 1:500 000), aktualną ścienną mapę polityczną świata (rok wydania
nie wcześniej niż 2017, minimalna skala 1:18 000 000), minimum 4 plansze dydaktyczne
ścienne: z alfabetem, częściami ciała, kolorami, nazwami miesięcy i zegarem, tablicę
korkową o wymiarach co najmniej 90cmx 120cm wraz z pinezkami, zegar ścienny, ławki
szkolne (wysokość blatu mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła
(wysokość siedziska krzesła mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm) umożliwiające
przeprowadzenie zajęć dla co najmniej 10 osób jednocześnie, a także w regał z co najmniej
5 półkami na książki i materiały dydaktyczne, o wymiarach co najmniej szerokość: 60 cm,
wysokość 150 cm, szafkę zamykaną na zamek o wymiarach co najmniej szerokość 60 cm,
wysokość 100 cm, biurko, krzesło, telewizor LCD, LED lub plazmowy z przeglądarką
internetową oraz WI-FI o przekątnej ekranu minimum 28 cali ze sprawnym pilotem zdalnego
sterowania oraz z podłączonym odtwarzaczem DVD, przenośny radioodtwarzacz CD (o
mocy min. 2x1,7W, odtwarzanie CD, odtwarzanie MP3, wyświetlacz LCD, instrukcja obsługi
w języku polskim, kabel zasilający).
Czynności wykonywane przez Komisję przetargową w czasie wizytacji i
udokumentowane w sporządzonym podczas niej protokole:
Sygn. akt KIO 1518/19


17) sprawdzenie zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na salę lekcyjną oraz
wyposażenia tego pomieszczenia –zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt 6.6.17
Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia);

W pkt 21. protokołu dot. pkt 6.6.17.: 4 szt. ławek o wysokości: 57,5 cm, 5 szt. ławek o
wysokości: 76 cm. 8 szt. krzeseł o wysokości: 40 cm (brak 2 szt. krzeseł).

Uzasadnienie odrzucenia: niespe
łnienie wymogu określonego w pkt 6.6.17.
Załącznika nr 1 do SIWZ, tj. zapewnienia zamykanego pomieszczenia przeznaczonego na
salę lekcyjną, (…) wyposażonego co najmniej w: (…) ławki szkolne (wysokość blatu
mieszcząca się w przedziale od 64 cm do 71 cm) oraz krzesła (wysokość siedziska krzesła
mieszcząca się w przedziale od 38 cm do 43 cm) umożliwiające przeprowadzenie zajęć dla
co najmniej 10 osób jednocześnie (…).
Komisja przetargowa, przeprowadzając wizytację, zgodnie z opisem przedstawionym
w
Załączniku nr 9 do SIWZ, stwierdziła, że pomieszczenie przeznaczone na salę lekcyjną
zostało wyposażone w: 4 szt. ławek o wysokości 57,5 cm, 5 szt. ławek o wysokości 76 cm
oraz 8 szt. krzeseł o wysokości 40 cm. Wyposażenie Sali lekcyjnej nie spełnia wymogu
Zamawiającego w zakresie liczby krzeseł oraz wysokości wszystkich ławek;
Dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu zawiera zdjęcia z pomiarami
pojedynczych egzemplarzy mebli {patrz zdjęcia o nr: DCS_7875.jpg-7891.jpg
w
dokumentacji Zamawiającego}, są też zdjęcia pokazujące, jak to potwierdzono
w
odwołaniu, widok ogólny sali, gdzie widać {patrz zdjęcia o nr: DCS_7857.jpg-7859.jpg,
DCS_7875.jpg i DCS_7891.jpg w dokumentacji Zamawiającego}, na których podstawie
można stwierdzić, że nie było tam 10 krzeseł z pomarańczowym stelażem, z których 8
według pomiarów Zamawiającego było odpowiednie. Biorąc pod uwagę, że w protokole
Wykonawca nie zgłosił zastrzeżeń do tego pkt, brak podstaw do kwestionowania
prawdziwości ustaleń komisji. Z tego względu nie ma znaczenia, że na zdjęciach
wykonanych przez Odwołującego już po wizytacji krzeseł tych jest więcej niż 10, jak
przedstawiono to na zdjęciu załączonym do odwołania {Zdjęcia 1 – szkoł.jpg, Zdjęcia 2 –
szkoła.jpg}. Z argumentacji odwołania wynika zresztą, że Odwołujący również krzesła
na
srebrnym stelażu uważał za prawidłowe, co oznacza, że nie widział konieczności
przedstawienia w sali 10 krzeseł ze stelażem pomarańczowym.
Krzesła ze srebrnym stelażu nie spełniają jednak wymagania, aby wysokość
siedziska mieściła się w granicach 38-43 cm, co wynika również ze zdjęć załączonych do
odwołania {11 Pomiar.jpg-12 Pomiar.jpg}, na których widać, że z przodu siedzisko ma
wysokość 46 cm. Odwołujący błędnie założył, że chodzi o to, aby siedzisko choćby
w
niektórych miejscach mieściło się w zakreślonych granicach, choć z zapisu wynika,
że określa on wysokość dla całej jego powierzchni, przy uwzględnieniu, że nie musi ona być
Sygn. akt KIO 1518/19


pozioma, ale łagodnie opada ku tyłowi.
Odnośnie ławek poza sporem jest, że ławki na okrągłych nogach są za niskie,
n
atomiast z uwagi widoczną na pierwszy rzut oka niedokładność pomiarów Zamawiającego,
która w tym przypadku przekładała się na wynik niekorzystny dla Wykonawcy, Izba wzięła w
tym przypadku
pod uwagę zdjęcia ławek na srebrnym stelażu załączone do odwołania {15
Pomiar.jpg-
18 Pomiar.jpg}, z których wynika, że przy prawidłowym przyłożeniu miarki
płaszczyzna blatu znajduje się na wysokości 71 cm od płaszczyzny podłoża.

{ad pkt 5)}

Brzmienie wymagania OPZ, a także podleganie sprawdzeniu zawartości apteczki
w to
ku wizytacji zostało adekwatnie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
Z odwołania wynika, że niesporne było, że podczas wizytacji apteczka nie zawierała
waty i wody utlenionej. Wynika to wprost z pkt 39. protokołu z wizytacji, do którego
Wykonawca nie w
niósł żadnych zastrzeżeń.
W tych okolicznościach zmiana stanowiska przez Odwołującego na rozprawie została
przez Izbę uznana za niewiarygodną, a także stanowiącą niedopuszczalną po upływie
terminu na wniesien
ie odwołania zmianę zarzutu, który sprowadzał się do bagatelizowania
tego braku i usprawiedliwiania go fak
tem bieżącego użytkowania ośrodka.
Skoro Zamawiający uznał sprawdzenie zawartości apteczki za istotne, nie ma
podstaw, aby na tym etapie postępowania kwestionować znaczenie stwierdzonego braku.
Zam
awiający trafnie zauważył, że jednorazowe (a nawet kilkukrotne) użycie wody utlenionej
czy waty nie powoduje ich wyczerpania, gdyż typowe opakowania zawierają ilość
wystarczającą na wiele użyć. Niewiarygodne są zatem tłumaczenia zawarte w odwołaniu.

W tyc
h okolicznościach Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Margo było prawidłowe.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.

Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
Sygn. akt KIO 1518/19


porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zape
wnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikac
ję istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art.
36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
o
ceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta,
typu lub modelu oferowanych urządzeń, jak w tym postępowaniu).

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą
wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku bada
nia i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się
de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również
Sygn. akt KIO 1518/19


w
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Choć nie jest to wprost uregulowane w ustawie pzp, za dopuszczalne należy uznać,
jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, żądanie przez zamawiającego,
jak w tym postępowaniu, realnego potwierdzenia treści oświadczenia woli zawartego
w ofercie w drodze prezentacji przedmiotu oferty. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia treści tego oświadczenia woli jest również jest podstawą do
odrzucenia oferty jako niezg
odnej z treścią s.i.w.z., gdyż nie dochodzi do wymaganego na
mocy postanowień s.i.w.z. wykazania przez wykonawcę zgodności parametrów oferowanych
z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Co istotne, jeżeli procedura opisana w
s.i.w.z. nie przewiduje m
ożliwości powtórzenia prezentacji lub usunięcia uchybień
stwierdzonych w jej toku uchybień, powodują one definitywne odrzucenie oferty, gdyż art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp nie znajduje w takim przypadku zastosowania.
Skoro treść oferty w powyżej ustalonym zakresie (który z niewielkim wyjątkiem
dotyczącym ławek pokrywa się z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego) nie
znalazła realnego potwierdzenia w toku wizytacji przeprowadzonej zgodnie z s.i.w.z., oferta
Margo prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 3
. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Załącznik nr 8 do s.i.w.z w § 13 IPU pkt 7, 8, 9 opisuje, jak winno sporządzać się
p
rotokół z wizytacji w toku realizacji umowy, natomiast procedura wizytacji na potrzeby
badania oferty została w całości uregulowania w przywoływanym powyżej załączniku nr 9 do
s.i.w.z. Odwołujący nie wskazał żadnego z postanowień tego załącznika, który miałby zostać
naruszony prze
z Zamawiającego w toku przeprowadzania wizytacji oraz sporządzania
i
podpisania protokołu z tej czynności.
W szczególności nie ma potrzeby zastrzegania konieczności tzw. parafowania każdej
Sygn. akt KIO 1518/19


strony dokumentu, gdyż każda ze stron ma zawsze prawo i możliwość, jeżeli uważa to za
istotne dla ochrony swych interesów, tzw. podpisania każdej strony dokumentu, aby mieć
pewność, że nie ulegnie on zmianie bez jej wiedzy.
Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Odwołującego, że przekreślenia słowa
„TAK” i zakreślenie „NIE” w pkt 21. protokołu oraz zamieszczenie uwagi nastąpiło po tym, jak
zapoznała się z treścią protokołu. Izba uznała za przekonującą argumentację
Zamawiającego z rozprawy, że przeczy temu treść pkt 41. protokołu, w którym zbiorczo
wskazano wszystkie pkt
poprzedzające, w których stwierdzono uchybienia, a pkt 21.
znajduje się w środku tego wyliczenia i nie wygląda na nadpisany.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny.

P
ostępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym,
stąd na Odwołującym spoczywał obowiązek przedstawienia dowodów
na potwierdzenie fak
tów, z których chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne,
zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ej, qui negat – ciężar dowodowy (onus
probandi) spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza, wyrażoną w art. 6 kc w
zw. z art. 14 pzp oraz art. 190 ust. 1 pzp.
Skoro Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, że doszło do nieprawidłowości
przy sporządzaniu i podpisywaniu protokołu, zarzuty sprowadzające się do twierdzeń
zawartych w odwołaniu należało uznać za bezzasadne.

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów}


Ponieważ zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp ma charakter niesamoistny, gdyż
zależy od rozstrzygnięcia kwestii zasadności odrzucenia jedynej złożonej oferty przez Margo,
wobec zasadności tej czynności, zarzut ten jest w konsekwencji bezzasadny.

Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Natomiast Izba nie zasądziła
Sygn. akt KIO 1518/19


wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą, gdyż do
zamknięcia rozprawy nie został złożony w tym zakresie rachunek, czego wymaga § 3 pkt 2
przywołanego rozporządzenia.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10