rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1501/19
KIO 1501/19
Komisja w składzie:
0: Przewodni
0: Przewodni
czący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 13 sierpnia 2019 rok
u odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 roku przez
wykonawcę EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Włoszczowa
przy udziale
wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1501/19 po stronie Zamawiającego
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 13 sierpnia 2019 rok
u odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 roku przez
wykonawcę EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Włoszczowa
przy udziale
wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1501/19 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuj
e Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą Dostawa i montaż 154 instalacji
solarnych i 221 mikroinstalacjif
otowoltaicznych w ramach programu „Budowa
mikroinstalacji odnawialnych źródełenergii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa"
w zakresie Części II – Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem
221 mikroinstalacji fotowoltaicznych dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 84 ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy EkoEnergia spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Gminę Włoszczowa i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Włoszczowa na rzecz wykonawcy
EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1501/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Włoszczowa - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Dostawa
i montaż 154 instalacji solarnych i 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach programu
„Budowa mikroinstalacji odnawialnych źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 19 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 078-185666.
2 sierpnia 2019 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust.1 pkt 1 w zw.
z art. 179
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających
na
nieuprawnionym odrzuceniu Oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której
oferta w całości spełniała warunki stawiane tak przez SIWZ, jak i przepisy ustawy,
z ostrożności, także na odmowie dokonania sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej
w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 2 ust. 7a ustawy przez dokonanie oceny treści Oferty Odwołującego z rażącym
pomięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który
złożył Ofertę najkorzystniejszą. Skrajny formalizm Zamawiającego, który
nie zaakceptował treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę doprowadził
do odrzucenia Oferty wykonawcy,
który - posiadając wymagany potencjał, złożył
najkorzystniejszą Ofertę w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, oferując przy
tym wykonanie zamówienia w sposób całkowicie zgodny z SIWZ. Powyższe
w sposób oczywisty nie tylko sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy
celowi postępowania o udzielenie zamówienia, a także, a może i przede wszystkim,
narusza podstawowe zasady celowego i racjonalnego wydatkowania publicznego;
2)
art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 kc przez ocenę Oferty Wykonawcy tylko
i wyłącznie w oparciu o literalną treść zapisu modelu oferowanego modułu,
z po
minięciem kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało złożone sporne oświadczenie
Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, treść Oferty nie może być oceniana
w oderwaniu od celu, jaki przyświecał wykonawcy przy złożeniu ww. Oferty, jakim
było zaoferowanie urządzenia zgodnego z SIWZ i otrzymanie zamówienia.
z ostrożności, także Odwołujący zarzucił naruszenie:
3) art. 84 ust. 1 ustawy
przez nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący zmienił treść swojej
oferty po upływie terminu do składania ofert, w sytuacji, w której Wykonawca wskazał
jedynie w treści wyjaśnień, w jaki sposób treść jego oświadczenia winna być
interpretowana. Powyższe nie doprowadziło do zmiany treści Oferty, gdyż
od początku Wykonawca oferował wykonanie zamówienia przy użyciu panelu typu
SL220-20P;
4) art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy
przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej dostrzeżonej w treści Oferty, w sytuacji, w której istniał tylko jeden możliwy
sposób korekty wadliwie wskazanych danych;
5) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty Wy
konawcy za niezgodną z ustawą,
a w konsekwencji, jej odrzucenie.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienia czynności odrzucenia Oferty EkoEnergia Polska Spółka z o.o. -
co do zadania częściowego nr II,
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej przez wskazanie
w części II Oferty:
w Tabeli nr 1, "Instalacje Fotowoltaiczne montowane na budynkach mieszkalnych"
w rubryce C pkt. 1 - 7 poprawnej nazwy modelu "typu SL220-20P" zamiast "typu
SL280- 20P"
oraz w Tabeli 2 "Instalacje Fotowoltaiczne montowane poza budynkami
mieszkalnymi" w rubryce C pkt. 1 - 8 poprawnej nazwy modelu "typu SL220-20P"
zamiast "typu SL280-
20P”,
niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o poprawieniu Oferty,
dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w odwołaniu
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
w przypadku uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, Oferta wykonawcy zostanie
przywrócona do postępowania. W konsekwencji, Zamawiający powróci do oceny Ofert,
w tym Oferty Odwołującego w wyniku której dojść może - w stopniu graniczącym
z pewnością - do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło osiem firm,
na co wskazuje informacja z otwarcia oferty z dnia 6 czerwca 2019 r.:
SOLGRO G. M., ul. Gwardyjska 33, 33-300 Nowy Sącz, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 3 537 553,80 zł
EkoEnergia Polska Sp. z o.o., ul. Olszewskiego 6, 25-663 Kielce, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 2 793 934,42 zł
HYM0N ENERGY Sp. z o.o., ul. Dojazd 16A, 33-100 Tarnów - oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 2 858 419,82 zł
INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 2 944 850,64 zł
ANTINUS Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39B5, 69-100 Skierniewice, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 3 113 548,20 zł
EKO-SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów 2,46-100 Namysłów, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 3 086 156,59 zł
FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola
Zaradzyńska, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 2 847 223,38 zł
JSB CONSTRUCTION PPHU J. S., ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino, oferując
wykonanie zamówienia za kwotę 2 863 073,27 zł
O
dwołujący podał, że każdy z ww. Wykonawców w ramach części II przedmiotowego
zamówienia wskazywał na termin wykonania instalacji do dnia 30.05.2020 r. oraz identyczne
okresy gwarancji -
72 miesiące. W związku z czym decydującym kryterium wyboru oferty
przez Zamawiającego było kryterium cenowe. Wskazać należy wiec, iż najlepszą cenę
za wykonanie oferty zaoferował Odwołujący, mianowicie kwotę 2 793 934,42 zł. Tym samym
oferta EkoEnergia Polska Spółka z o.o. stanowiła ofertę najkorzystniejszą
w przeprowadzanym przez Zamawiającego postępowaniu.
Odwołujący podał, że interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza
się zatem do realnej możliwości uzyskania ww. Zamówienia. Powyższe legitymuje
Wykonawcę do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w treści Oferty zaoferował wykonanie 221 instalacji fotowoltaicznych
za łączną kwotę 2 793 934,42 zł przy użyciu m.in. panelu fotowoltaicznego producenta
Sunlink model: SL220-
20P. Model ten spełniał wszystkie wymogi SIWZ. Na skutek
oczywistej omyłki, pracownik wykonawcy podając dane modelu w treści Oferty omyłkowo
podał numer SL280-20P, myląc moc panelu z rozmiarem. Moc oferowanego modułu to 280
W. Błąd ten został powielony w kolejnych pozycjach tabeli, w której Wykonawca zaoferował
te same urządzenia. Na powyższą, oczywistą jakby się wydawało zdaniem Odwołującego,
omyłkę pisarską, wskazał on w piśmie z dnia 15.07.2019r., którym to pismem wyjaśnił,
że w formularzu ofertowym nastąpiła omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na treść
Oferty. Wraz z ww. pismem Wykonawca przedłożył kartę katalogową oferowanego panelu,
która potwierdzała poprawność wszystkich parametrów ww. panelu. Zamawiający nie żądał
dalszych wyjaśnień w ww. zakresie.
W dniu 24 lipca 2019 r.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo datowane na dzień
23.07.2019r. pn. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Wykonawcy EkoEnergia Polska
Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach w zakresie Części //", którym to pismem Zamawiający
poinformował o odrzuceniu Oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż oferta złożona
przez
Odwołującego jest niezgodna z ustawą, gdyż na skutek złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany Oferty Spółki. W ocenie Zamawiającego
poprawienie typu panelu nie
może być kwalifikowane jako oczywista omyłka pisarska nie
mającą istotnego wpływu na ofertę, ponieważ istnieją dwa urządzenia tego samego
producenta o zbliżonych nazwach. Tym samym nie jest oczywiste, jaki panel zaproponował
zamawiającemu w ofercie Wykonawca. Z tym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się
nie zgodził.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7a u
stawy przez dokonanie oceny treści
Oferty Odwołującego z rażącym pomięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, który złożył Ofertę najkorzystniejszą Odwołujący podniósł, że nie neguje
wynikających z przepisów ustawy bezwzględnych zakazów modyfikacji treści Oferty
po terminie składania ofert czy też bezwzględnego zakazu prowadzenia negocjacji
co do przedmiotu oferowa
nego świadczenia. Postępowanie o udzielenie zamówienia
cechuje się dużym poziomem formalizmu i obwarowane jest szeregiem przepisów
proceduralnych, które wiążą Zamawiającego w podejmowanych działaniach. Jest to w pełni
zrozumiałe. W żadnej jednak mierze przepisy natury proceduralnej i związany z nimi
formalizm nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert
zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie
stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Dochowanie procedury
nie jest bowiem celem samym w sobie. Nie można tracić z oczu, że wszystko co jest
dozwolone w ustawie prawo zamówień publicznych - w tym prawo Zamawiającego
do poprawienia o
ferty (lub też jak w niniejszej sprawie - po prostu wykładni), powinno
podlegać racjonalnemu stosowaniu w celu osiągnięcia jak największej efektywności
zamówień publicznych oraz zapewnieniu realizacji zasady "best value for money".
Odwołujący wskazał, że eliminacja z postępowania poprawnie złożonej oferty, która
obarczona była niewielką omyłką nie rzutującą ani na finalną klasyfikację ofert,
ani na sposób wykonania umowy, w sposób oczywisty narusza zasady prawidłowej
gospodarki środkami publicznymi i nakazuje Zamawiającemu realizację zamówienia
za kwotę wyższą niż to rzeczywiście konieczne. Tego rodzaju decyzje nie mogą spotkać
się z aprobatą. Zwłaszcza, że Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodny
z szeregiem wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści Programu Funkcjonalno
Użytkowego i zagwarantował, przez przedłożenie stosownych certyfikatów i kart
katalogowych, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszystkie stawiane
przez Zamawiającego wymogi. W ocenie Wykonawcy, waga dostrzeżonych przez
Zamawiającego uchybień, polegających na podaniu mocy panelu zamiast wymiaru, w żadnej
mierze nie uzasadniała jej odrzucenia. Odrzucenie to samo w sobie, było wyrazem
nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu, który w sposób oczywisty nie tylko
sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy celowi postępowania o udzielenie
zamówienia, lecz także, a może i przede wszystkim, narusza podstawowe zasady celowego
i racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 6
5 § 1 kc przez
ocenę oferty Wykonawcy tylko i wyłącznie w oparciu o literalną treść zapisu modelu
oferowanego modułu, z pominięciem prawidłowych zasad wykładni Odwołujący podał, że nie
można zaaprobować stanowiska Zamawiającego, że poprawy w ofercie błędnie wskazanego
typu modelu można dokonać na dwa sposoby. Przez "wskazanie panelu typu SL220-20P"
albo przez wskazanie na "panel typ SL280-
24P". Drugi z sugerowanych modeli nie spełnia
bowiem kryteriów SIWZ i nie nadaje się do wykorzystania przy realizacji zamówienia.
Nielogicznym i nie zrozumiałym jest próba wywiedzenia przez Zamawiającego,
że Wykonawca mógł w treści oferty zaproponować wykonanie przedmiotu umowy
za pomocą urządzenia, które nijak się ma do kryteriów SIWZ.
W tym kontekście Odwołujący podkreślił konieczność odwołania się przez Zamawiającego -
w toku oceny ofert -
do treści art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny. Jednym z przepisów kodeksu cywilnego natomiast, do których Zamawiający
powinien się odnieść w toku postępowania jest w szczególności przepis art. 65 § 1 k.c., który
stanowi wykładnię oświadczenia woli. Zgodnie z jego treścią: „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje". W konsekwencji powyższego,
ustalając znaczenie oświadczenia woli, Odwołujący wskazał na konieczność rozpoczęcia
od
"sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,
a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
inte
rpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi
. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym -
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst
sytuacyjny (art 65 § 1 KCJ. Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji,
dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem
działalności gospodarczej)". (Tak też: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007
roku, sygn. akt IV CSK 95/07)
. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę powyższe
Zamawiający - badając jaki produkt zaoferował Odwołujący - nie może pomijać przede
wszystkim kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało złożone sporne oświadczenie.
Wykonawca działał bowiem w celu zaoferowania urządzenia zgodnego ze SIWZ i zdatnego
do realizacji zamówienia. Nieracjonalne i niecelowe byłoby oferowanie urządzenia, którego
dostawa nigdy nie doprowadziłby do odbiorów i rozliczenia inwestycji, gdyż panel niebyły
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, treść Oferty nie może być
bowiem oceniana w oderwaniu od celu, jaki przyświecał wykonawcy przy złożeniu ww.
Oferty, jakim było zaoferowanie urządzenia zgodnego z SIWZ i otrzymanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nie istnieje zatem żaden alternatywny sposób interpretacji
oświadczenia woli Wykonawcy, który zaoferował konkretny produkt określonego producenta.
Nie ma bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia, dla którego Wykonawca mógłby
choćby hipotetycznie rozważać zaproponowanie modelu niezgodnego z SIWZ. Nie ma także
technicznej możliwości dla wykonania przedmiotu zamówienia przy pomocy panelu drugiego
typu - panel typ SL280-
24P. Dostawa i montaż tego rodzaju urządzenia nie doprowadziłaby
bowiem do odbiorów i do zapłaty za wykonaną instalację, która nie spełniałaby oczekiwań
Zamawiającego.
Wykonawca w toku przygotowywania Oferty wyceniał i analizował możliwość zastosowania
właśnie ww. typu panelu, o którego dostępność i ceny dopytywał producenta. Model SL280-
24P nie mógł być, i nie był, w ogóle brany pod uwagę. Zasugerowanie możliwości
zaoferowania przez Wykonawcę zamówienia przy użyciu modelu ww. typu świadczy o braku
elementarnej wiedzy technicznej po stronie Zamawiającego, gdyż zastosowanie tego
produktu nie doprowadzi do wykonania oczekiwanego dzieła. Z tej też przyczyny, dokonana
przez Zamawiającego wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy, a bazująca tylko
na numerycznym oznaczeniu produktów, jest po prostu błędna.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione uznanie,
że Odwołujący zmienił treść swojej oferty po upływie terminu do składania ofert, Odwołujący
mając na uwadze wskazane już wcześniej uzasadnienie oświadczył, że nie zmienił w żaden
sposób złożonej Oferty i od początku jego zamiarem było wykonanie przedmiotu zamówienia
przy wykorzystaniu panelu typu SL220-
20P. W każdym przypadku złożenia wyjaśnień
czy też dochodzi o "technicznej" zmiany zapisanej treści, przez modyfikację jednej litery
lub znaku, jednak nie powoduje to żadnej zmiany złożonego oświadczenia woli, tj. propozycji
wykonania zamówienia za określoną cenę, w określony sposób. Propozycja ta od dnia
otwarcia ofert pozostała bowiem niezmienna. Wykonawca wycenił i zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia przy użyciu wskazanego panelu, a o omyłce dowiedział się dopiero
z treści otrzymanego wezwania Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej dostrzeżonej w treści Oferty, Odwołujący podał,
że treść jego Oferty, przy prawidłowej jej interpretacji, z celu i kontekstu, w jakim została
złożona, jest jednoznaczna i nie wymaga formalnego korygowania. Każdy producent czy
dystrybutor otrzymując zamówienie dostawy produktu oznaczonego użytym symbolem
domyśli się bowiem - pomimo podstawienia błędnej cyfry w ciągu znaków - o jaki model
chodzi. Jest to oczywiste.
Zamawiający zdaniem Odwołującego był jednak uprawniony, a jeżeli uznał dostrzeżoną
niespójność w oznaczeniu typu modelu za omyłkę, zobowiązany, do wszczęcia procedury
maj
ącej na celu poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe doprowadziłoby do formalnego wpisania, w miejsce cyfry "8",
cyfry "2". Na tym de facto polegałaby korekta.
Zastosowanie ww. trybu uzależnione było od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze -
zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; po drugie -
poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Obie przesłanki
zostały spełnione w niniejszej sprawie - nie można uznać, by działanie Wykonawcy miało
charakter celowy i by, jako przedsiębiorca i profesjonalista zaoferował model nieistniejący.
Oczywistym jest, iż przedmiotem oferty była dostawa panelu o mocy 280 W, określonego
producenta.
Omyłkowa zamiana jednej cyfry w treści ciągu znaków stanowi klasyczny
przykład omyłki pisarskiej i jako taka powinna być interpretowana. Korekta wskazywanej
niezgodności nie spowoduje także istotnych zmian w treści Oferty, albowiem od początku
oferta dotyczyła konkretnego modelu paneli. Dokonana w ww. trybie zmiana w żaden
sposób nie modyfikuje pierwotnie złożonego oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie
zmierza do oznaczenia popraw
nym symbolem numerycznym oferowanego sprzętu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty
Wykonawcy za niezgodną z ustawą, a w konsekwencji, jej odrzucenie Odwołujący podał,
że nie rozumie, dlaczego Zamawiający uznał Ofertę Wykonawcy za niezgodną z ustawą.
Typ oferowanego panelu możliwy jest bowiem do ustalenia przez każdą osobę posiadającą
co najmniej minimalne doświadczenie w branży, która skojarzy podane w nazwie modułu
wartości z rozmiarem, mocą lub innym, typowym parametrem technicznym. Oferta w tym
zakresie jest jednoznaczna.
Nieprawidłowo przeprowadzony przez Zamawiającego proces
wykładni oświadczenia woli Wykonawcy nie może świadczyć o niezgodności Oferty z ustawą
-
Zamawiający nie wskazał zresztą, który przepis ustawy oferta Odwołującego narusza.
Nawet jednak uznanie, że Oferta wskazuje na możliwość wykonania zamówienia w oparciu
o alternatywne, dwa panele, oznaczone poprawnie symbolem "SL220-20P" albo "SL280-
24P", nie pozwala na odrzucenie oferty w oparciu o ws
kazaną przez Zamawiającego
podstawę prawną. Ewentualne zaoferowanie przez wykonawcę alternatywnych rozwiązań,
które mogłoby zostać uznane za niedopuszczalną w świetle zapisów SIWZ ofertę
wariantową, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 u
stawy nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie
oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2019 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 24 lipca 2019 roku.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego podniesiony w piśmie
z dnia 12 sierpnia 2019 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz podtrzymany na rozprawie
o oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy z uwagi na okoliczność,
że przedmiotowe odwołanie nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem Odwołujący nie zdołał wykazać spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Izba zaznacza, że na dzień rozpoznania odwołania Odwołujący nie został wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający nie dokonał czynności
wykluczenia Odwołującego. Ze stanowiska Zamawiającego wynika jedynie, że przeprowadził
on czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lecz nie dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego prowadzone było w trybie „procedury odwróconej” i Zamawiający
dokonał oceny oferty Odwołującego oraz czynności jej odrzucenia. Czynności których
jeszcze nie dokonał Zamawiający – tj. czynność wykluczenia wykonawcy, która na moment
rozpoznania odwołania jest hipotetyczna i jedynie ewentualna w przyszłości nie może
stanowić podstawy do oddalenia przedmiotowego odwołania. Izba wskazuje również, mając
na uwadze powyższe, że bez znaczenia dla oceny postawionego wniosku jest złożony
i zawnioskowany przez Zamawiającego dowód (dowód nr 4), bowiem dotyczy on działań
jakie podejmował Zamawiający, ale nie odnosi się do czynności wykluczenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ takiej nie było.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odw
oławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fi
zycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Prze
pis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku
, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
12 sierpnia 2019 roku
Odpowiedź na odwołanie. Izba uwzględniła również stanowiska Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
dowód nr 1 - pismo z 20 maja 2019 roku od podmiotu Soltec spółka cywilna w
Warszawie (1 karta),
dowód nr 2 - Opinia autorstwa dr hab. inż. R. P., prof. PŚ (3 karty),
dowód nr 3 - pismo z 8 sierpnia 2019 roku od podmiotu Soltec spółka cywilna w
Warszawie (1 karta).
Izba dopuściła dowód złożony i zawnioskowany przez Zamawiającego na rozprawie:
dowód nr 4 – pismo z 23 lipca 2019 roku od Wójta Gminy Łomazy (1 karta).
Izba dopuściła dowód złożony i zawnioskowany przez uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie:
dowód nr 5 – karty katalogowe dla grupy produktów SL 220-20P (3 karty),
opracowanie własne – wymagania stawiane modułowi fotowoltaicznemu (PFU)
z uwzględnieniem zmian zawartych w pytaniach i odpowiedziach oraz porównanie
modułu SL220-20P oraz SL280-24P dla mocy 280 Wp z parametrami wymaganymi
w przetargu (1 karat).
VI.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołanie dotyczy Części II – dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem
i uruchomieniem 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych
w ramach postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa i montaż 154 instalacji solarnych i 221
mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach programu „Budowa mikroinstalacji odnawialnych
źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa".
Izba ustaliła, że w Ofercie (według załącznika nr 1 do SIWZ) Odwołujący dla Części II
projekt, dostawa i montaż 221 instalacji fotowoltaicznych:
- w punkcie 1. Instalacje fotowoltaiczne montowane na budynkach mieszkalnych - tabela w
tym punkcie, w wierszach 1
– 7 podał: Producent / model: Panelu fotowoltaicznego: SunLink
/ SL280-20P Falownik: SAJ /Sununo PLUS 2K,
- w punkcie 2. Instalacje fotowoltaiczne montowane poza budynkami mieszkalnymi - tabela w
tym punkcie, w wierszach 1
– 8 podał: Producent / model: Panelu fotowoltaicznego: SunLink
/ SL280-20P Falownik: SAJ /Sununo PLUS 2K.
Zamawiający pismem z 9 lipca 2019 roku wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy do:
Zgodnie z SIWZ IDW rozdział 8 pkt 8.3.11.2 a) Zamawiający wymagał
od Wykonawcy złożenia następujących dokumentów, dotyczących oferowanego panela
fotowoltaicznego:
-
certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub
z normą równoważną, wydany przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą
(pkt. 8.3.11.2.a SIWZ IDW),
-
karta techniczna oferowanego panelu fotowoltaicznego potwierdzająca spełnianie przez to
urządzenie parametrów zawartych w OPZ dla tego urządzenia (pkt. 8.3.11.2.b SIWZ IDW).
Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca powinien przedstawić ww. dokumenty dotyczące
panelu produkcji SunLink, model: SL280-20P.
Wykonawca, na wezwanie zamawiającego, przesłał drogą elektroniczną kartę katalogową
dotyczącą paneli produkcji SunLink PV, model: SL220-20P o mocy 260-280 W oraz
certyfikaty dotyczące paneli produkcji Jiangsu SunLink PV Technology Co., Ltd, modele:
SL220-20Pxxx (xxx=210-295, w stopniach co 5), SL280-24Pxxx (xxx=255-355, w stopniach
co 5).
Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oferowanego panelu prod.
SunLink, model: SL280-
20P lub udzielenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych
niespójności pomiędzy oznaczeniami paneli fotowoltaicznych w uzupełnionych dokumentach
w stosunku do złożonej oferty.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 15 lipca 2019 roku Odwołujący
wyjaśnił, że w formularzu ofertowym nastąpiła omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu
na ofertę, która dotyczy modelu panelu fotowoltaicznego. W ofercie podano model panelu
SL280-
20P, a powinno być SL220-20P. Wykonawca omyłkowo zamienił rozmiar panelu z
jego mocą. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłożył poprawną kartę
katalogową panelu fotowoltaicznego o mocy 280W i modelu SL220-20P280. W załączniku
przekładamy kartę katalogową panelu.
W dniu 24 lipca 2019 roku, za pismem z dnia 23 lipca 2019
, Zamawiający przekazał
informację o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie Części II, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy PZP
tj. oferta jest niezgodna z ustawą, w związku z art. 84 ust. 1 ustawy PZP.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że:
Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy PZP „Wykonawca może, przed upływem terminu
do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.”
Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca zaoferował dostawę i montaż paneli fotowoltaicznych
produkcji SunLink, model: SL280-20P.
Na wezwanie zamawiającego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
ustawy PZP Wykonawca przesłał drogą elektroniczną kartę katalogową dotyczącą paneli
produkcji SunLink PV, model: SL220-20P o mocy 260-
280 W oraz certyfikaty dotyczące
paneli produkcji Jiangsu SunLink PV Technology Co., Ltd, modele: SL220-20Pxxx (xxx=210-
295, w stopniach co 5), SL280-24Pxxx (xxx=255-355, w stopniach co 5).
Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oferowanego panelu prod.
SunLink, model: SL280-
20P lub udzielenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych
niespójności pomiędzy oznaczeniami paneli fotowoltaicznych w uzupełnionych dokumentach
w stosunku do złożonej oferty.
W piśmie z dnia 15.07.2019 Wykonawca wyjaśnił, że „w formularzu ofertowym nastąpiła
omyłka pisarka nie mająca istotnego wpływu na ofertę, która dotyczy modelu panelu
fotowoltaicznego. W ofercie podano model panelu SL280-
20P, a powinno być SL220-20P.
Wykonawca omyłkowo zamienił rozmiar panelu z jego mocą.”
Przez wzgląd na powyższe zamawiający uznał, iż nastąpiła zmiana treści złożonej przez
Wykonawcę oferty, która nie może być traktowana jako oczywista omyłka pisarska nie
mająca istotnego wpływu na ofertę, ponieważ:
1. Poprawa typu panelu nie jest oczywistą omyłką pisarską, nie mającą istotnego
wpływu na ofertę, bo można jej dokonać na dwa sposoby, tj. przez wskazanie panelu typu
SL220-20P albo SL280-
24P. Istnieją dwa urządzenia tego samego producenta o zbliżonych
nazwach. Tym samym nie jest oczywiste, jaki panel zaproponował zamawiającemu w ofercie
Wykonawca.
2. Poprawa omyłki w ofercie może być dokonana wyłącznie przez samego
zamawiającego, z jego własnej inicjatywy w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp. Udzielenie
zgody przez zamawiającego na zamianę treści oferty w jej istotnym elemencie z inicjatywy
wykonawcy jest uznawane za niedopuszczalne negocjowanie treści oferty.
Tym samym zamawiający musiał uznać, iż Wykonawca zmienił treść swojej oferty po upływie
terminu do składania ofert, co uchybia z art. 84 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art.
89 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z ustawą. Mając
powyższe na względzie zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy EkoEnergia Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach (ul. Olszewskiego 6, 25 – 663 Kielce) złożoną w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie Części II.
Izba zważyła:
Izba wskazuje
, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wskazane przez Zamawiającego
naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art.
84 ust.1 ustawy, bowiem Zamawiający uznał,
że „Wykonawca zmienił treść swojej oferty po upływie terminu składania ofert, co uchybia art.
84 ust. 1 ustawy PZP”.
Zaznaczenia
na wstępie wymaga w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze
stanowi odrębne postępowanie od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego zarzuty postępowania odwoławczego dotyczą (Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bielsku
– Białej z dnia 17 września 2013 roku sygn. akt II Ca 506/13). Celem
postępowania odwoławczego jest ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności
lub zaniechań jakich Zamawiający się dopuścił w prowadzonej procedurze o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też ocenie w postępowaniu odwoławczym podlegają
wskazane czynności Zamawiającego, które znajdują odzwierciedlenie w stanie faktycznym
i podniesionych zarzutach odwołania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy odrzucone w p
ostępowaniu zostają oferty, które
niezgodne są z ustawą. Tym samy w oparciu o ww. podstawę prawną odrzuca się
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty naruszające przepisy ustawy lub
przepisy wykonawcze do ustawy. W doktrynie przedmiotu p
odkreśla się, że oferta niezgodna
z ustawą to taka, której złożenie narusza zasady prawa zamówień publicznych określone
w art. 7
– 9 ustawy - jako niezgodną z ustawą wskazuje się ofertę częściową jeżeli
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych lub złożenie oferty na większą ilość
części niż dopuścił to Zamawiający, ale również złożenie oferty w obcym język, jeżeli
postępowanie prowadzone jest w języku polskim.
Natomiast w oparciu o
z art. 84 ust. 1 ustawy wykonawca składający w postępowaniu ofertę
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z przepisu
ustawy wynika w sposób jednoznaczny, że wycofać lub zmienić ofertę wykonawca
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może jedynie przed upływem terminu
składania ofert, a contrario – niemożliwa jest zmiana bądź wycofanie oferty po upływie
terminu na składanie ofert. Czynności podejmowane po terminie składania ofert przez
wykonawcę nie będą i nie mogą zatem być czynnościami ocenianymi w pryzmacie art. 84
ust. 1 ustawy, tym samym nie będą stanowiły zmiany bądź wycofania oferty w rozumieniu
tego przepisu.
To co na etapie przed składaniem ofert wskazane i dopuszczone jest przez
ustawodawcę wycofanie czy zmiana oferty, które stanowi uprawnienie wykonawcy.
Nat
omiast po terminie składania oferty, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy nie ma
możliwości ich zmiany lub wycofania. Jednocześnie na fakt niemożliwości odniesienia
przepisu art. 84 ust. 1 ustawy do oceny
oferty po upływie terminu składania ofert świadczy
chociażby niemożliwość wycofania oferty po tym terminie.
Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający
obwiązany jest do poinformowania niezwłocznie wykonawców o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia ofert podając uzasadnienia faktyczne
i prawne. Ten ustawowy obowiązek nałożony na Zamawiającego definiuje wszystkie
elementy pisma jakie musi
ono zwierać, w tym wskazanie uzasadnienia prawnego.
W rozpoznawanej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, co do wskazania podstawy prawnej
wraz z uzasadnieniem prawnym odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zasadnie podniósł w uzasadnieniu odwołania brak wskazania przepisu ustawy,
który naruszałaby oferta złożona przez Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym
dla uzasadnienia prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Wskazane przez
Zamawiającego naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy nie może uzasadniać, w tym stanie
faktycznym sprawy, podniesionej podstawy prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy) odrzucenia
oferty Odwołującego.
W ocenie Izby
stanowisko zaprezentowane w piśmie Zamawiającego, a odnoszące się
do tego, że Zamawiający „uznał, że Odwołujący ustalił treść swojej oferty po terminie
składania ofert przedstawiając Zamawiającemu kartę katalogową panelu SL220-20P i tym
samym dokonał zmiany jej treści” nie jest prawidłowe. Wskazać bowiem należy,
że Odwołujący nie może dokonać zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert,
a jedynie może dokonać wyjaśnienia treści złożonej oferty, które to wyjaśnienia nie mogą
prowadzić do zmiany treści oferty, z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 87 ust. 2 ustawy (która
stanowi wyjątek). Podlegając ocenie treść oferty stanowi również podstawę do określonych
czynności Zamawiającego.
Zgon
ie z Protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w aktach sprawy),
punkt 16, Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dokonuje oceny treści oferty w swoim
stanowi
sku powinien odnosić się właśnie do treści oferty złożonej przez wykonawcę
w postępowaniu w terminie na jej złożenie. Zamawiający w uzasadnieniu swojego
stanowiska odnosi się do „treści oferty” jednakże nie do tej podanej w ofercie lecz jako
podstawę czynności wskazuje, treść oferty jaka została w ocenie Zamawiającego zmieniona
po ter
minie składania ofert – tą „treść” oferty przyjmuje za podstawę dokonanej czynności,
co jest nieprawidłowym działanie. Tym samym przyjął Zamawiający, w sposób
nieuprawniony j
ako podstawę oceny „treść” oferty, której w ofercie nie było, co prowadzi
do wniosku, że w zasadzie nie dokonał oceny samej treści złożonej oferty (nawet
jej nie wyjaśnił). Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy,
gdy ma w
ątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonane czynności były prawidłowe,
przejrzyste i czytelne.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała, że podniesione zarzuty naruszenia
art. 84 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy są zasadne, bowiem zmiana treści oferty
w trybie art. 84 ust. 1 ustawy po upływie terminu składania ofert nie jest ustawą
przewidziana, a w efekcie w stanie faktycznym sprawy
nie może prowadzić to do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że podstawą
do czynności Zamawiającego jest treść złożonej oferty, która może być oceniana
w kontekście pozyskanych informacji, jednakże zawsze ocenie musi podlegać to co zostało
wskazane w ofercie i w odniesieniu do oferty
, jej treści, podejmowane są czynności przez
Zamawiającego. Istotnym również jest fakt, że podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wskazane w art. 89 ust. 1
ustawy.
Dotkliwość tej czynności dla wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu
odrzucenia oferty w postępowaniu wymaga prawidłowego i jednoznacznego wykazania
prawidłowych podstaw faktycznych i prawnych.
Odnośnie wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Izba
zarzut ten uwzględniła z uwagi na brak uzasadnienia Zamawiającego w odniesieniu
do ustawowych przesłanek wskazanych w tych przepisach, przy jednoczesnym podaniu
w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku stanowiska Zamawiającego, które nie referuje z ww.
przepisami.
Izba zaznacza, że na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych d
okonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Tym samym zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający poprawia oczywiste omyłki
pisarskie
– oczywista omyłka pisarska o jakiej jest mowa w tym przepisie jest widoczna prima
face
, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność.
Zgodni
e z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają
na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
i
stotnych zmian w treści oferty.
Co oznacza, że przepisy ustawy, których naruszenie wskazywał Odwołujący, kwalifikują
omyłkę jako oczywistą omyłkę pisarską albo jako inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty
z SWIZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt,
że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera
propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest
inge
rencja w oświadczenie wykonawcy – jest to szczególna sytuacja, która oceniana musi
być ściśle wedle obowiązujących przepisów. Przy czym, każdy z rodzajów omyłek jakie
zgodnie z ustawą mogą być poprawione został zdefiniowany przez ustawodawcę. Natomiast
Zamawiający wskazał: oczywista omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na ofertę -
obowiązujące przepisy ustawy nie znają takiego rodzaju omyłki do jakiego referuje
Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska zawartego w piśmie z dnia
23 lipca 2019 roku.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać aby Zamawiający przeprowadził
prawidłową procedurę oceny spełnienia przesłanek z art. 87 ust. 2 ustawy, nie można uznać,
że Zamawiający w ogóle taką procedurę przeprowadził w skutek tego, że odwołuje się
on w swoim stanowisku do nieistniejącej w przepisach omyłki.
Izba
podkreśla, że uwzględniając ten zarzut, uwzględniła go w tym zakresie jaki wymaga
przeprowadzenia badania oferty Odwołującego w pryzmacie przesłanek określonych
odpowiednio w ww. przepisach
ustawy, bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek
sprawdzeni
a czy taka możliwość istnieje, obowiązek należytego prowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Izba stwierdziła również, że niemożliwa jest na tym etapie ocena
czynności Zamawiającego co do możliwości czy też niemożliwości dokonania poprawy
omyłek w ofercie Odwołującego, bowiem w świetle informacji jakie zostały przedstawione
w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku Zamawiający nie przeprowadził czynności przy
uwzględnieniu przesłanek ustawowych z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, ale dokonał jakiegoś
bliżej niedookreślonego badania w pryzmacie przesłanek nieznanych ustawie.
Tym samym Izba stwierdza, że w obliczu powyższego, na tym etapie należy uznać,
że Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zgodnie z przesłankami ww. przepisów
i dopiero taka czyn
ność będzie mogła być badania w kontekście prawidłowości
czy też nieprawidłowości jej przeprowadzenia. W obecnym stanie Izba uznała,
że Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Odwołującego w pryzmacie przesłanek
z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy. S
tanowisko Zamawiającego jakie wyraził one w piśmie z dnia
12 sierpnia 2019 roku nie może stanowić uzupełnienia stanowiska wyrażonego w piśmie
z dnia 23 lipca 2019 roku.
Izba mając na względzie powyżej przedstawioną argumentację w odniesieniu
do rozpo
znania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust.1 ustawy oraz
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy
uznała, że bez znaczenia dla rozpoznania tych
zarzutów pozostają przedstawione przez Odwołującego i uczestnika postępowania
odwoławczego dowody (dowód nr 1-3 i 5) złożone na rozprawie.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 2 pkt 7a ustawy Izba podnosi, że przepis
ten podaje definicje ustawą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która
to definicja określa ramy czasowe postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
oraz cel procedur przewidzianych w ustawie
, gdyż ustala czynności rozpoczynające
oraz kończące postępowanie. Izba zarzutu opartego na tej podstawie nie uwzględniła,
bowiem po pierwsze, w ocenie Izby budow
anie zarzutu w oparciu o definicje (słowniczek)
ustawy nie określa naruszenia żadnego zachowania, nie zobowiązuje do żadnego działania
czy zaniechania działania po żadnej ze stron postępowania. Po drugie, jest to budowanie
zarzutu w oparciu o przepis info
rmacyjny określający w tym przypadku zakres czasowy
i przedmiotowy postępowań o udzielnie zamówienia publicznego.
Odnoszona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumentacja skupia się na celu
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego polegającego na udzieleniu zamówienia
publicznego wykonawcy z ofertą najkorzystniejsza, tj. ofertą Odwołującego, która nie może
być przesłonięta zbytnim formalizmem w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby
nie sposób zgodzić się z tym stanowiskiem, bowiem działania Zamawiającego jakie
ma podejmować w postępowaniu zdefiniowane są ustawą i Zamawiający nie może od nich
odstępować. Niezasadnym jest również negowanie ustawowo określonego formalizmu
w postępowaniu Zamawiającego celem wyboru danej oferty. Działania Zamawiającego
muszą być oceniane wedle zasad określonych ustawą i tą ustawą sformalizowanych.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 Kc Izba
uznała zarzut za niezasadny. Izba podziela argumentację Zamawiającego co do tego,
że poprawa ewentualnych omyłek w złożonej ofercie może dokonana zostać jedynie
na podstawie art. 87 ust.2 ustawy, w odniesieniu do
omyłek w treści oferty nie mają
zastosowania inne przepisy, w tym wskazywane przez Zamawiającego. Podkreślenia
wym
aga, że nienaruszalność treści złożonej oferty jest zasadą zamówień publicznych,
natomiast w wyjątkowych określonych tylko ustawą okolicznościach może nastąpić poprawa
omyłek, które to omyłki muszą zostać ocenione w pryzmacie przesłanej z art. 87 ust. 2
ustawy.
Podkreślenia wymaga, ze postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych. W obliczu tego choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do stosowania w przez Zamawiającego zasad nieokreślonych
ustawą. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że przestrzeganie obowiązujących regulacji
daje gwarancję wszystkim uczestnikom rynku zamówień publicznych niezależnie od pozycji
w jakiej się znajdują. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę przy stosowaniu
regulacji nieokreślonych ustawą.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, mając na uwadze
istotność uwzględnionego zarzutu, na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zasadziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Izba
nie zasadziła kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 608,46 zł przedstawionej w fakturze nr
157/19. Zgodnie z ww. rozporządzeniem § 3 pkt 2 koszty zasądza się stronie na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy. Na podstawie Rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 22 sierpnia 2005 r.
w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej,
a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz.U. Nr 165, poz. 1373
ze zmianami) -
§ 14 Rachunek potwierdzający dokonanie sprzedaży lub wykonanie usługi
zawiera między innymi określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich
ceny jednostkowe.
Kwotę stanowiącą koszty przejazdu, wskazaną w rachunku (ewentualnie
fakturze)
zasądza się z uwzględnieniem Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25
marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów
używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zmianami), gdzie w § 2
Koszty używania pojazdów do celów służbowych pokrywa pracodawca według stawek za 1
kilometr przebiegu pojazdu, które nie mogą być wyższe niż: 1) dla samochodu osobowego:
a) o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 - 0,5214 zł, b) o pojemności skokowej silnika
powyżej 900 cm3 - 0,8358 zł, 2) dla motocykla - 0,2302 zł, 3) dla motoroweru - 0,1382 zł.
Zaznaczyć należy, że zasądzenie kosztu dojazdu samochodem uzależniony jest
od wskazania w rachunku (fakturze) pojemności skokowej silnika. Brak podania wszystkich
wymaganych obowiązującymi przepisami informacji uniemożliwia zasadzenie kosztów
przejazdu na rozprawę.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuj
e Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą Dostawa i montaż 154 instalacji
solarnych i 221 mikroinstalacjif
otowoltaicznych w ramach programu „Budowa
mikroinstalacji odnawialnych źródełenergii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa"
w zakresie Części II – Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem
221 mikroinstalacji fotowoltaicznych dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 84 ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy EkoEnergia spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Gminę Włoszczowa i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Włoszczowa na rzecz wykonawcy
EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1501/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Włoszczowa - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Dostawa
i montaż 154 instalacji solarnych i 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach programu
„Budowa mikroinstalacji odnawialnych źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 19 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 078-185666.
2 sierpnia 2019 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust.1 pkt 1 w zw.
z art. 179
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających
na
nieuprawnionym odrzuceniu Oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której
oferta w całości spełniała warunki stawiane tak przez SIWZ, jak i przepisy ustawy,
z ostrożności, także na odmowie dokonania sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej
w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 2 ust. 7a ustawy przez dokonanie oceny treści Oferty Odwołującego z rażącym
pomięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który
złożył Ofertę najkorzystniejszą. Skrajny formalizm Zamawiającego, który
nie zaakceptował treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę doprowadził
do odrzucenia Oferty wykonawcy,
który - posiadając wymagany potencjał, złożył
najkorzystniejszą Ofertę w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, oferując przy
tym wykonanie zamówienia w sposób całkowicie zgodny z SIWZ. Powyższe
w sposób oczywisty nie tylko sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy
celowi postępowania o udzielenie zamówienia, a także, a może i przede wszystkim,
narusza podstawowe zasady celowego i racjonalnego wydatkowania publicznego;
2)
art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 kc przez ocenę Oferty Wykonawcy tylko
i wyłącznie w oparciu o literalną treść zapisu modelu oferowanego modułu,
z po
minięciem kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało złożone sporne oświadczenie
Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, treść Oferty nie może być oceniana
w oderwaniu od celu, jaki przyświecał wykonawcy przy złożeniu ww. Oferty, jakim
było zaoferowanie urządzenia zgodnego z SIWZ i otrzymanie zamówienia.
z ostrożności, także Odwołujący zarzucił naruszenie:
3) art. 84 ust. 1 ustawy
przez nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący zmienił treść swojej
oferty po upływie terminu do składania ofert, w sytuacji, w której Wykonawca wskazał
jedynie w treści wyjaśnień, w jaki sposób treść jego oświadczenia winna być
interpretowana. Powyższe nie doprowadziło do zmiany treści Oferty, gdyż
od początku Wykonawca oferował wykonanie zamówienia przy użyciu panelu typu
SL220-20P;
4) art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy
przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej dostrzeżonej w treści Oferty, w sytuacji, w której istniał tylko jeden możliwy
sposób korekty wadliwie wskazanych danych;
5) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty Wy
konawcy za niezgodną z ustawą,
a w konsekwencji, jej odrzucenie.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienia czynności odrzucenia Oferty EkoEnergia Polska Spółka z o.o. -
co do zadania częściowego nr II,
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej przez wskazanie
w części II Oferty:
w Tabeli nr 1, "Instalacje Fotowoltaiczne montowane na budynkach mieszkalnych"
w rubryce C pkt. 1 - 7 poprawnej nazwy modelu "typu SL220-20P" zamiast "typu
SL280- 20P"
oraz w Tabeli 2 "Instalacje Fotowoltaiczne montowane poza budynkami
mieszkalnymi" w rubryce C pkt. 1 - 8 poprawnej nazwy modelu "typu SL220-20P"
zamiast "typu SL280-
20P”,
niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o poprawieniu Oferty,
dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w odwołaniu
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
w przypadku uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, Oferta wykonawcy zostanie
przywrócona do postępowania. W konsekwencji, Zamawiający powróci do oceny Ofert,
w tym Oferty Odwołującego w wyniku której dojść może - w stopniu graniczącym
z pewnością - do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło osiem firm,
na co wskazuje informacja z otwarcia oferty z dnia 6 czerwca 2019 r.:
SOLGRO G. M., ul. Gwardyjska 33, 33-300 Nowy Sącz, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 3 537 553,80 zł
EkoEnergia Polska Sp. z o.o., ul. Olszewskiego 6, 25-663 Kielce, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 2 793 934,42 zł
HYM0N ENERGY Sp. z o.o., ul. Dojazd 16A, 33-100 Tarnów - oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 2 858 419,82 zł
INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 2 944 850,64 zł
ANTINUS Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39B5, 69-100 Skierniewice, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 3 113 548,20 zł
EKO-SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów 2,46-100 Namysłów, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę 3 086 156,59 zł
FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola
Zaradzyńska, oferując wykonanie zamówienia za kwotę 2 847 223,38 zł
JSB CONSTRUCTION PPHU J. S., ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino, oferując
wykonanie zamówienia za kwotę 2 863 073,27 zł
O
dwołujący podał, że każdy z ww. Wykonawców w ramach części II przedmiotowego
zamówienia wskazywał na termin wykonania instalacji do dnia 30.05.2020 r. oraz identyczne
okresy gwarancji -
72 miesiące. W związku z czym decydującym kryterium wyboru oferty
przez Zamawiającego było kryterium cenowe. Wskazać należy wiec, iż najlepszą cenę
za wykonanie oferty zaoferował Odwołujący, mianowicie kwotę 2 793 934,42 zł. Tym samym
oferta EkoEnergia Polska Spółka z o.o. stanowiła ofertę najkorzystniejszą
w przeprowadzanym przez Zamawiającego postępowaniu.
Odwołujący podał, że interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza
się zatem do realnej możliwości uzyskania ww. Zamówienia. Powyższe legitymuje
Wykonawcę do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w treści Oferty zaoferował wykonanie 221 instalacji fotowoltaicznych
za łączną kwotę 2 793 934,42 zł przy użyciu m.in. panelu fotowoltaicznego producenta
Sunlink model: SL220-
20P. Model ten spełniał wszystkie wymogi SIWZ. Na skutek
oczywistej omyłki, pracownik wykonawcy podając dane modelu w treści Oferty omyłkowo
podał numer SL280-20P, myląc moc panelu z rozmiarem. Moc oferowanego modułu to 280
W. Błąd ten został powielony w kolejnych pozycjach tabeli, w której Wykonawca zaoferował
te same urządzenia. Na powyższą, oczywistą jakby się wydawało zdaniem Odwołującego,
omyłkę pisarską, wskazał on w piśmie z dnia 15.07.2019r., którym to pismem wyjaśnił,
że w formularzu ofertowym nastąpiła omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na treść
Oferty. Wraz z ww. pismem Wykonawca przedłożył kartę katalogową oferowanego panelu,
która potwierdzała poprawność wszystkich parametrów ww. panelu. Zamawiający nie żądał
dalszych wyjaśnień w ww. zakresie.
W dniu 24 lipca 2019 r.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo datowane na dzień
23.07.2019r. pn. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Wykonawcy EkoEnergia Polska
Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach w zakresie Części //", którym to pismem Zamawiający
poinformował o odrzuceniu Oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż oferta złożona
przez
Odwołującego jest niezgodna z ustawą, gdyż na skutek złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany Oferty Spółki. W ocenie Zamawiającego
poprawienie typu panelu nie
może być kwalifikowane jako oczywista omyłka pisarska nie
mającą istotnego wpływu na ofertę, ponieważ istnieją dwa urządzenia tego samego
producenta o zbliżonych nazwach. Tym samym nie jest oczywiste, jaki panel zaproponował
zamawiającemu w ofercie Wykonawca. Z tym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się
nie zgodził.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7a u
stawy przez dokonanie oceny treści
Oferty Odwołującego z rażącym pomięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, który złożył Ofertę najkorzystniejszą Odwołujący podniósł, że nie neguje
wynikających z przepisów ustawy bezwzględnych zakazów modyfikacji treści Oferty
po terminie składania ofert czy też bezwzględnego zakazu prowadzenia negocjacji
co do przedmiotu oferowa
nego świadczenia. Postępowanie o udzielenie zamówienia
cechuje się dużym poziomem formalizmu i obwarowane jest szeregiem przepisów
proceduralnych, które wiążą Zamawiającego w podejmowanych działaniach. Jest to w pełni
zrozumiałe. W żadnej jednak mierze przepisy natury proceduralnej i związany z nimi
formalizm nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert
zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie
stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Dochowanie procedury
nie jest bowiem celem samym w sobie. Nie można tracić z oczu, że wszystko co jest
dozwolone w ustawie prawo zamówień publicznych - w tym prawo Zamawiającego
do poprawienia o
ferty (lub też jak w niniejszej sprawie - po prostu wykładni), powinno
podlegać racjonalnemu stosowaniu w celu osiągnięcia jak największej efektywności
zamówień publicznych oraz zapewnieniu realizacji zasady "best value for money".
Odwołujący wskazał, że eliminacja z postępowania poprawnie złożonej oferty, która
obarczona była niewielką omyłką nie rzutującą ani na finalną klasyfikację ofert,
ani na sposób wykonania umowy, w sposób oczywisty narusza zasady prawidłowej
gospodarki środkami publicznymi i nakazuje Zamawiającemu realizację zamówienia
za kwotę wyższą niż to rzeczywiście konieczne. Tego rodzaju decyzje nie mogą spotkać
się z aprobatą. Zwłaszcza, że Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodny
z szeregiem wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści Programu Funkcjonalno
Użytkowego i zagwarantował, przez przedłożenie stosownych certyfikatów i kart
katalogowych, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszystkie stawiane
przez Zamawiającego wymogi. W ocenie Wykonawcy, waga dostrzeżonych przez
Zamawiającego uchybień, polegających na podaniu mocy panelu zamiast wymiaru, w żadnej
mierze nie uzasadniała jej odrzucenia. Odrzucenie to samo w sobie, było wyrazem
nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu, który w sposób oczywisty nie tylko
sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy celowi postępowania o udzielenie
zamówienia, lecz także, a może i przede wszystkim, narusza podstawowe zasady celowego
i racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 6
5 § 1 kc przez
ocenę oferty Wykonawcy tylko i wyłącznie w oparciu o literalną treść zapisu modelu
oferowanego modułu, z pominięciem prawidłowych zasad wykładni Odwołujący podał, że nie
można zaaprobować stanowiska Zamawiającego, że poprawy w ofercie błędnie wskazanego
typu modelu można dokonać na dwa sposoby. Przez "wskazanie panelu typu SL220-20P"
albo przez wskazanie na "panel typ SL280-
24P". Drugi z sugerowanych modeli nie spełnia
bowiem kryteriów SIWZ i nie nadaje się do wykorzystania przy realizacji zamówienia.
Nielogicznym i nie zrozumiałym jest próba wywiedzenia przez Zamawiającego,
że Wykonawca mógł w treści oferty zaproponować wykonanie przedmiotu umowy
za pomocą urządzenia, które nijak się ma do kryteriów SIWZ.
W tym kontekście Odwołujący podkreślił konieczność odwołania się przez Zamawiającego -
w toku oceny ofert -
do treści art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny. Jednym z przepisów kodeksu cywilnego natomiast, do których Zamawiający
powinien się odnieść w toku postępowania jest w szczególności przepis art. 65 § 1 k.c., który
stanowi wykładnię oświadczenia woli. Zgodnie z jego treścią: „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje". W konsekwencji powyższego,
ustalając znaczenie oświadczenia woli, Odwołujący wskazał na konieczność rozpoczęcia
od
"sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,
a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
inte
rpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi
. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym -
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst
sytuacyjny (art 65 § 1 KCJ. Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji,
dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem
działalności gospodarczej)". (Tak też: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007
roku, sygn. akt IV CSK 95/07)
. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę powyższe
Zamawiający - badając jaki produkt zaoferował Odwołujący - nie może pomijać przede
wszystkim kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało złożone sporne oświadczenie.
Wykonawca działał bowiem w celu zaoferowania urządzenia zgodnego ze SIWZ i zdatnego
do realizacji zamówienia. Nieracjonalne i niecelowe byłoby oferowanie urządzenia, którego
dostawa nigdy nie doprowadziłby do odbiorów i rozliczenia inwestycji, gdyż panel niebyły
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, treść Oferty nie może być
bowiem oceniana w oderwaniu od celu, jaki przyświecał wykonawcy przy złożeniu ww.
Oferty, jakim było zaoferowanie urządzenia zgodnego z SIWZ i otrzymanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nie istnieje zatem żaden alternatywny sposób interpretacji
oświadczenia woli Wykonawcy, który zaoferował konkretny produkt określonego producenta.
Nie ma bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia, dla którego Wykonawca mógłby
choćby hipotetycznie rozważać zaproponowanie modelu niezgodnego z SIWZ. Nie ma także
technicznej możliwości dla wykonania przedmiotu zamówienia przy pomocy panelu drugiego
typu - panel typ SL280-
24P. Dostawa i montaż tego rodzaju urządzenia nie doprowadziłaby
bowiem do odbiorów i do zapłaty za wykonaną instalację, która nie spełniałaby oczekiwań
Zamawiającego.
Wykonawca w toku przygotowywania Oferty wyceniał i analizował możliwość zastosowania
właśnie ww. typu panelu, o którego dostępność i ceny dopytywał producenta. Model SL280-
24P nie mógł być, i nie był, w ogóle brany pod uwagę. Zasugerowanie możliwości
zaoferowania przez Wykonawcę zamówienia przy użyciu modelu ww. typu świadczy o braku
elementarnej wiedzy technicznej po stronie Zamawiającego, gdyż zastosowanie tego
produktu nie doprowadzi do wykonania oczekiwanego dzieła. Z tej też przyczyny, dokonana
przez Zamawiającego wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy, a bazująca tylko
na numerycznym oznaczeniu produktów, jest po prostu błędna.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione uznanie,
że Odwołujący zmienił treść swojej oferty po upływie terminu do składania ofert, Odwołujący
mając na uwadze wskazane już wcześniej uzasadnienie oświadczył, że nie zmienił w żaden
sposób złożonej Oferty i od początku jego zamiarem było wykonanie przedmiotu zamówienia
przy wykorzystaniu panelu typu SL220-
20P. W każdym przypadku złożenia wyjaśnień
czy też dochodzi o "technicznej" zmiany zapisanej treści, przez modyfikację jednej litery
lub znaku, jednak nie powoduje to żadnej zmiany złożonego oświadczenia woli, tj. propozycji
wykonania zamówienia za określoną cenę, w określony sposób. Propozycja ta od dnia
otwarcia ofert pozostała bowiem niezmienna. Wykonawca wycenił i zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia przy użyciu wskazanego panelu, a o omyłce dowiedział się dopiero
z treści otrzymanego wezwania Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej dostrzeżonej w treści Oferty, Odwołujący podał,
że treść jego Oferty, przy prawidłowej jej interpretacji, z celu i kontekstu, w jakim została
złożona, jest jednoznaczna i nie wymaga formalnego korygowania. Każdy producent czy
dystrybutor otrzymując zamówienie dostawy produktu oznaczonego użytym symbolem
domyśli się bowiem - pomimo podstawienia błędnej cyfry w ciągu znaków - o jaki model
chodzi. Jest to oczywiste.
Zamawiający zdaniem Odwołującego był jednak uprawniony, a jeżeli uznał dostrzeżoną
niespójność w oznaczeniu typu modelu za omyłkę, zobowiązany, do wszczęcia procedury
maj
ącej na celu poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe doprowadziłoby do formalnego wpisania, w miejsce cyfry "8",
cyfry "2". Na tym de facto polegałaby korekta.
Zastosowanie ww. trybu uzależnione było od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze -
zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; po drugie -
poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Obie przesłanki
zostały spełnione w niniejszej sprawie - nie można uznać, by działanie Wykonawcy miało
charakter celowy i by, jako przedsiębiorca i profesjonalista zaoferował model nieistniejący.
Oczywistym jest, iż przedmiotem oferty była dostawa panelu o mocy 280 W, określonego
producenta.
Omyłkowa zamiana jednej cyfry w treści ciągu znaków stanowi klasyczny
przykład omyłki pisarskiej i jako taka powinna być interpretowana. Korekta wskazywanej
niezgodności nie spowoduje także istotnych zmian w treści Oferty, albowiem od początku
oferta dotyczyła konkretnego modelu paneli. Dokonana w ww. trybie zmiana w żaden
sposób nie modyfikuje pierwotnie złożonego oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie
zmierza do oznaczenia popraw
nym symbolem numerycznym oferowanego sprzętu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty
Wykonawcy za niezgodną z ustawą, a w konsekwencji, jej odrzucenie Odwołujący podał,
że nie rozumie, dlaczego Zamawiający uznał Ofertę Wykonawcy za niezgodną z ustawą.
Typ oferowanego panelu możliwy jest bowiem do ustalenia przez każdą osobę posiadającą
co najmniej minimalne doświadczenie w branży, która skojarzy podane w nazwie modułu
wartości z rozmiarem, mocą lub innym, typowym parametrem technicznym. Oferta w tym
zakresie jest jednoznaczna.
Nieprawidłowo przeprowadzony przez Zamawiającego proces
wykładni oświadczenia woli Wykonawcy nie może świadczyć o niezgodności Oferty z ustawą
-
Zamawiający nie wskazał zresztą, który przepis ustawy oferta Odwołującego narusza.
Nawet jednak uznanie, że Oferta wskazuje na możliwość wykonania zamówienia w oparciu
o alternatywne, dwa panele, oznaczone poprawnie symbolem "SL220-20P" albo "SL280-
24P", nie pozwala na odrzucenie oferty w oparciu o ws
kazaną przez Zamawiającego
podstawę prawną. Ewentualne zaoferowanie przez wykonawcę alternatywnych rozwiązań,
które mogłoby zostać uznane za niedopuszczalną w świetle zapisów SIWZ ofertę
wariantową, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 u
stawy nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie
oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2019 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 24 lipca 2019 roku.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego podniesiony w piśmie
z dnia 12 sierpnia 2019 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz podtrzymany na rozprawie
o oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy z uwagi na okoliczność,
że przedmiotowe odwołanie nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem Odwołujący nie zdołał wykazać spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Izba zaznacza, że na dzień rozpoznania odwołania Odwołujący nie został wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający nie dokonał czynności
wykluczenia Odwołującego. Ze stanowiska Zamawiającego wynika jedynie, że przeprowadził
on czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lecz nie dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego prowadzone było w trybie „procedury odwróconej” i Zamawiający
dokonał oceny oferty Odwołującego oraz czynności jej odrzucenia. Czynności których
jeszcze nie dokonał Zamawiający – tj. czynność wykluczenia wykonawcy, która na moment
rozpoznania odwołania jest hipotetyczna i jedynie ewentualna w przyszłości nie może
stanowić podstawy do oddalenia przedmiotowego odwołania. Izba wskazuje również, mając
na uwadze powyższe, że bez znaczenia dla oceny postawionego wniosku jest złożony
i zawnioskowany przez Zamawiającego dowód (dowód nr 4), bowiem dotyczy on działań
jakie podejmował Zamawiający, ale nie odnosi się do czynności wykluczenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ takiej nie było.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odw
oławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fi
zycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Prze
pis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku
, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
12 sierpnia 2019 roku
Odpowiedź na odwołanie. Izba uwzględniła również stanowiska Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
dowód nr 1 - pismo z 20 maja 2019 roku od podmiotu Soltec spółka cywilna w
Warszawie (1 karta),
dowód nr 2 - Opinia autorstwa dr hab. inż. R. P., prof. PŚ (3 karty),
dowód nr 3 - pismo z 8 sierpnia 2019 roku od podmiotu Soltec spółka cywilna w
Warszawie (1 karta).
Izba dopuściła dowód złożony i zawnioskowany przez Zamawiającego na rozprawie:
dowód nr 4 – pismo z 23 lipca 2019 roku od Wójta Gminy Łomazy (1 karta).
Izba dopuściła dowód złożony i zawnioskowany przez uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie:
dowód nr 5 – karty katalogowe dla grupy produktów SL 220-20P (3 karty),
opracowanie własne – wymagania stawiane modułowi fotowoltaicznemu (PFU)
z uwzględnieniem zmian zawartych w pytaniach i odpowiedziach oraz porównanie
modułu SL220-20P oraz SL280-24P dla mocy 280 Wp z parametrami wymaganymi
w przetargu (1 karat).
VI.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołanie dotyczy Części II – dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem
i uruchomieniem 221 mikroinstalacji fotowoltaicznych
w ramach postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa i montaż 154 instalacji solarnych i 221
mikroinstalacji fotowoltaicznych w ramach programu „Budowa mikroinstalacji odnawialnych
źródeł energii dla mieszkańców Gminy Włoszczowa".
Izba ustaliła, że w Ofercie (według załącznika nr 1 do SIWZ) Odwołujący dla Części II
projekt, dostawa i montaż 221 instalacji fotowoltaicznych:
- w punkcie 1. Instalacje fotowoltaiczne montowane na budynkach mieszkalnych - tabela w
tym punkcie, w wierszach 1
– 7 podał: Producent / model: Panelu fotowoltaicznego: SunLink
/ SL280-20P Falownik: SAJ /Sununo PLUS 2K,
- w punkcie 2. Instalacje fotowoltaiczne montowane poza budynkami mieszkalnymi - tabela w
tym punkcie, w wierszach 1
– 8 podał: Producent / model: Panelu fotowoltaicznego: SunLink
/ SL280-20P Falownik: SAJ /Sununo PLUS 2K.
Zamawiający pismem z 9 lipca 2019 roku wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy do:
Zgodnie z SIWZ IDW rozdział 8 pkt 8.3.11.2 a) Zamawiający wymagał
od Wykonawcy złożenia następujących dokumentów, dotyczących oferowanego panela
fotowoltaicznego:
-
certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub
z normą równoważną, wydany przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą
(pkt. 8.3.11.2.a SIWZ IDW),
-
karta techniczna oferowanego panelu fotowoltaicznego potwierdzająca spełnianie przez to
urządzenie parametrów zawartych w OPZ dla tego urządzenia (pkt. 8.3.11.2.b SIWZ IDW).
Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca powinien przedstawić ww. dokumenty dotyczące
panelu produkcji SunLink, model: SL280-20P.
Wykonawca, na wezwanie zamawiającego, przesłał drogą elektroniczną kartę katalogową
dotyczącą paneli produkcji SunLink PV, model: SL220-20P o mocy 260-280 W oraz
certyfikaty dotyczące paneli produkcji Jiangsu SunLink PV Technology Co., Ltd, modele:
SL220-20Pxxx (xxx=210-295, w stopniach co 5), SL280-24Pxxx (xxx=255-355, w stopniach
co 5).
Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oferowanego panelu prod.
SunLink, model: SL280-
20P lub udzielenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych
niespójności pomiędzy oznaczeniami paneli fotowoltaicznych w uzupełnionych dokumentach
w stosunku do złożonej oferty.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 15 lipca 2019 roku Odwołujący
wyjaśnił, że w formularzu ofertowym nastąpiła omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu
na ofertę, która dotyczy modelu panelu fotowoltaicznego. W ofercie podano model panelu
SL280-
20P, a powinno być SL220-20P. Wykonawca omyłkowo zamienił rozmiar panelu z
jego mocą. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłożył poprawną kartę
katalogową panelu fotowoltaicznego o mocy 280W i modelu SL220-20P280. W załączniku
przekładamy kartę katalogową panelu.
W dniu 24 lipca 2019 roku, za pismem z dnia 23 lipca 2019
, Zamawiający przekazał
informację o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie Części II, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy PZP
tj. oferta jest niezgodna z ustawą, w związku z art. 84 ust. 1 ustawy PZP.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że:
Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy PZP „Wykonawca może, przed upływem terminu
do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.”
Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca zaoferował dostawę i montaż paneli fotowoltaicznych
produkcji SunLink, model: SL280-20P.
Na wezwanie zamawiającego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
ustawy PZP Wykonawca przesłał drogą elektroniczną kartę katalogową dotyczącą paneli
produkcji SunLink PV, model: SL220-20P o mocy 260-
280 W oraz certyfikaty dotyczące
paneli produkcji Jiangsu SunLink PV Technology Co., Ltd, modele: SL220-20Pxxx (xxx=210-
295, w stopniach co 5), SL280-24Pxxx (xxx=255-355, w stopniach co 5).
Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oferowanego panelu prod.
SunLink, model: SL280-
20P lub udzielenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych
niespójności pomiędzy oznaczeniami paneli fotowoltaicznych w uzupełnionych dokumentach
w stosunku do złożonej oferty.
W piśmie z dnia 15.07.2019 Wykonawca wyjaśnił, że „w formularzu ofertowym nastąpiła
omyłka pisarka nie mająca istotnego wpływu na ofertę, która dotyczy modelu panelu
fotowoltaicznego. W ofercie podano model panelu SL280-
20P, a powinno być SL220-20P.
Wykonawca omyłkowo zamienił rozmiar panelu z jego mocą.”
Przez wzgląd na powyższe zamawiający uznał, iż nastąpiła zmiana treści złożonej przez
Wykonawcę oferty, która nie może być traktowana jako oczywista omyłka pisarska nie
mająca istotnego wpływu na ofertę, ponieważ:
1. Poprawa typu panelu nie jest oczywistą omyłką pisarską, nie mającą istotnego
wpływu na ofertę, bo można jej dokonać na dwa sposoby, tj. przez wskazanie panelu typu
SL220-20P albo SL280-
24P. Istnieją dwa urządzenia tego samego producenta o zbliżonych
nazwach. Tym samym nie jest oczywiste, jaki panel zaproponował zamawiającemu w ofercie
Wykonawca.
2. Poprawa omyłki w ofercie może być dokonana wyłącznie przez samego
zamawiającego, z jego własnej inicjatywy w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp. Udzielenie
zgody przez zamawiającego na zamianę treści oferty w jej istotnym elemencie z inicjatywy
wykonawcy jest uznawane za niedopuszczalne negocjowanie treści oferty.
Tym samym zamawiający musiał uznać, iż Wykonawca zmienił treść swojej oferty po upływie
terminu do składania ofert, co uchybia z art. 84 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art.
89 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z ustawą. Mając
powyższe na względzie zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy EkoEnergia Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach (ul. Olszewskiego 6, 25 – 663 Kielce) złożoną w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie Części II.
Izba zważyła:
Izba wskazuje
, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wskazane przez Zamawiającego
naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art.
84 ust.1 ustawy, bowiem Zamawiający uznał,
że „Wykonawca zmienił treść swojej oferty po upływie terminu składania ofert, co uchybia art.
84 ust. 1 ustawy PZP”.
Zaznaczenia
na wstępie wymaga w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze
stanowi odrębne postępowanie od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego zarzuty postępowania odwoławczego dotyczą (Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bielsku
– Białej z dnia 17 września 2013 roku sygn. akt II Ca 506/13). Celem
postępowania odwoławczego jest ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności
lub zaniechań jakich Zamawiający się dopuścił w prowadzonej procedurze o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też ocenie w postępowaniu odwoławczym podlegają
wskazane czynności Zamawiającego, które znajdują odzwierciedlenie w stanie faktycznym
i podniesionych zarzutach odwołania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy odrzucone w p
ostępowaniu zostają oferty, które
niezgodne są z ustawą. Tym samy w oparciu o ww. podstawę prawną odrzuca się
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty naruszające przepisy ustawy lub
przepisy wykonawcze do ustawy. W doktrynie przedmiotu p
odkreśla się, że oferta niezgodna
z ustawą to taka, której złożenie narusza zasady prawa zamówień publicznych określone
w art. 7
– 9 ustawy - jako niezgodną z ustawą wskazuje się ofertę częściową jeżeli
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych lub złożenie oferty na większą ilość
części niż dopuścił to Zamawiający, ale również złożenie oferty w obcym język, jeżeli
postępowanie prowadzone jest w języku polskim.
Natomiast w oparciu o
z art. 84 ust. 1 ustawy wykonawca składający w postępowaniu ofertę
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z przepisu
ustawy wynika w sposób jednoznaczny, że wycofać lub zmienić ofertę wykonawca
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może jedynie przed upływem terminu
składania ofert, a contrario – niemożliwa jest zmiana bądź wycofanie oferty po upływie
terminu na składanie ofert. Czynności podejmowane po terminie składania ofert przez
wykonawcę nie będą i nie mogą zatem być czynnościami ocenianymi w pryzmacie art. 84
ust. 1 ustawy, tym samym nie będą stanowiły zmiany bądź wycofania oferty w rozumieniu
tego przepisu.
To co na etapie przed składaniem ofert wskazane i dopuszczone jest przez
ustawodawcę wycofanie czy zmiana oferty, które stanowi uprawnienie wykonawcy.
Nat
omiast po terminie składania oferty, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy nie ma
możliwości ich zmiany lub wycofania. Jednocześnie na fakt niemożliwości odniesienia
przepisu art. 84 ust. 1 ustawy do oceny
oferty po upływie terminu składania ofert świadczy
chociażby niemożliwość wycofania oferty po tym terminie.
Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający
obwiązany jest do poinformowania niezwłocznie wykonawców o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia ofert podając uzasadnienia faktyczne
i prawne. Ten ustawowy obowiązek nałożony na Zamawiającego definiuje wszystkie
elementy pisma jakie musi
ono zwierać, w tym wskazanie uzasadnienia prawnego.
W rozpoznawanej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, co do wskazania podstawy prawnej
wraz z uzasadnieniem prawnym odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zasadnie podniósł w uzasadnieniu odwołania brak wskazania przepisu ustawy,
który naruszałaby oferta złożona przez Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym
dla uzasadnienia prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Wskazane przez
Zamawiającego naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy nie może uzasadniać, w tym stanie
faktycznym sprawy, podniesionej podstawy prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy) odrzucenia
oferty Odwołującego.
W ocenie Izby
stanowisko zaprezentowane w piśmie Zamawiającego, a odnoszące się
do tego, że Zamawiający „uznał, że Odwołujący ustalił treść swojej oferty po terminie
składania ofert przedstawiając Zamawiającemu kartę katalogową panelu SL220-20P i tym
samym dokonał zmiany jej treści” nie jest prawidłowe. Wskazać bowiem należy,
że Odwołujący nie może dokonać zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert,
a jedynie może dokonać wyjaśnienia treści złożonej oferty, które to wyjaśnienia nie mogą
prowadzić do zmiany treści oferty, z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 87 ust. 2 ustawy (która
stanowi wyjątek). Podlegając ocenie treść oferty stanowi również podstawę do określonych
czynności Zamawiającego.
Zgon
ie z Protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w aktach sprawy),
punkt 16, Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dokonuje oceny treści oferty w swoim
stanowi
sku powinien odnosić się właśnie do treści oferty złożonej przez wykonawcę
w postępowaniu w terminie na jej złożenie. Zamawiający w uzasadnieniu swojego
stanowiska odnosi się do „treści oferty” jednakże nie do tej podanej w ofercie lecz jako
podstawę czynności wskazuje, treść oferty jaka została w ocenie Zamawiającego zmieniona
po ter
minie składania ofert – tą „treść” oferty przyjmuje za podstawę dokonanej czynności,
co jest nieprawidłowym działanie. Tym samym przyjął Zamawiający, w sposób
nieuprawniony j
ako podstawę oceny „treść” oferty, której w ofercie nie było, co prowadzi
do wniosku, że w zasadzie nie dokonał oceny samej treści złożonej oferty (nawet
jej nie wyjaśnił). Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy,
gdy ma w
ątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonane czynności były prawidłowe,
przejrzyste i czytelne.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała, że podniesione zarzuty naruszenia
art. 84 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy są zasadne, bowiem zmiana treści oferty
w trybie art. 84 ust. 1 ustawy po upływie terminu składania ofert nie jest ustawą
przewidziana, a w efekcie w stanie faktycznym sprawy
nie może prowadzić to do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że podstawą
do czynności Zamawiającego jest treść złożonej oferty, która może być oceniana
w kontekście pozyskanych informacji, jednakże zawsze ocenie musi podlegać to co zostało
wskazane w ofercie i w odniesieniu do oferty
, jej treści, podejmowane są czynności przez
Zamawiającego. Istotnym również jest fakt, że podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wskazane w art. 89 ust. 1
ustawy.
Dotkliwość tej czynności dla wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu
odrzucenia oferty w postępowaniu wymaga prawidłowego i jednoznacznego wykazania
prawidłowych podstaw faktycznych i prawnych.
Odnośnie wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Izba
zarzut ten uwzględniła z uwagi na brak uzasadnienia Zamawiającego w odniesieniu
do ustawowych przesłanek wskazanych w tych przepisach, przy jednoczesnym podaniu
w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku stanowiska Zamawiającego, które nie referuje z ww.
przepisami.
Izba zaznacza, że na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych d
okonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Tym samym zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający poprawia oczywiste omyłki
pisarskie
– oczywista omyłka pisarska o jakiej jest mowa w tym przepisie jest widoczna prima
face
, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność.
Zgodni
e z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają
na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
i
stotnych zmian w treści oferty.
Co oznacza, że przepisy ustawy, których naruszenie wskazywał Odwołujący, kwalifikują
omyłkę jako oczywistą omyłkę pisarską albo jako inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty
z SWIZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt,
że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera
propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest
inge
rencja w oświadczenie wykonawcy – jest to szczególna sytuacja, która oceniana musi
być ściśle wedle obowiązujących przepisów. Przy czym, każdy z rodzajów omyłek jakie
zgodnie z ustawą mogą być poprawione został zdefiniowany przez ustawodawcę. Natomiast
Zamawiający wskazał: oczywista omyłka pisarska nie mająca istotnego wpływu na ofertę -
obowiązujące przepisy ustawy nie znają takiego rodzaju omyłki do jakiego referuje
Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska zawartego w piśmie z dnia
23 lipca 2019 roku.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać aby Zamawiający przeprowadził
prawidłową procedurę oceny spełnienia przesłanek z art. 87 ust. 2 ustawy, nie można uznać,
że Zamawiający w ogóle taką procedurę przeprowadził w skutek tego, że odwołuje się
on w swoim stanowisku do nieistniejącej w przepisach omyłki.
Izba
podkreśla, że uwzględniając ten zarzut, uwzględniła go w tym zakresie jaki wymaga
przeprowadzenia badania oferty Odwołującego w pryzmacie przesłanek określonych
odpowiednio w ww. przepisach
ustawy, bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek
sprawdzeni
a czy taka możliwość istnieje, obowiązek należytego prowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Izba stwierdziła również, że niemożliwa jest na tym etapie ocena
czynności Zamawiającego co do możliwości czy też niemożliwości dokonania poprawy
omyłek w ofercie Odwołującego, bowiem w świetle informacji jakie zostały przedstawione
w piśmie z dnia 23 lipca 2019 roku Zamawiający nie przeprowadził czynności przy
uwzględnieniu przesłanek ustawowych z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, ale dokonał jakiegoś
bliżej niedookreślonego badania w pryzmacie przesłanek nieznanych ustawie.
Tym samym Izba stwierdza, że w obliczu powyższego, na tym etapie należy uznać,
że Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zgodnie z przesłankami ww. przepisów
i dopiero taka czyn
ność będzie mogła być badania w kontekście prawidłowości
czy też nieprawidłowości jej przeprowadzenia. W obecnym stanie Izba uznała,
że Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Odwołującego w pryzmacie przesłanek
z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy. S
tanowisko Zamawiającego jakie wyraził one w piśmie z dnia
12 sierpnia 2019 roku nie może stanowić uzupełnienia stanowiska wyrażonego w piśmie
z dnia 23 lipca 2019 roku.
Izba mając na względzie powyżej przedstawioną argumentację w odniesieniu
do rozpo
znania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust.1 ustawy oraz
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy
uznała, że bez znaczenia dla rozpoznania tych
zarzutów pozostają przedstawione przez Odwołującego i uczestnika postępowania
odwoławczego dowody (dowód nr 1-3 i 5) złożone na rozprawie.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 2 pkt 7a ustawy Izba podnosi, że przepis
ten podaje definicje ustawą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która
to definicja określa ramy czasowe postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
oraz cel procedur przewidzianych w ustawie
, gdyż ustala czynności rozpoczynające
oraz kończące postępowanie. Izba zarzutu opartego na tej podstawie nie uwzględniła,
bowiem po pierwsze, w ocenie Izby budow
anie zarzutu w oparciu o definicje (słowniczek)
ustawy nie określa naruszenia żadnego zachowania, nie zobowiązuje do żadnego działania
czy zaniechania działania po żadnej ze stron postępowania. Po drugie, jest to budowanie
zarzutu w oparciu o przepis info
rmacyjny określający w tym przypadku zakres czasowy
i przedmiotowy postępowań o udzielnie zamówienia publicznego.
Odnoszona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumentacja skupia się na celu
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego polegającego na udzieleniu zamówienia
publicznego wykonawcy z ofertą najkorzystniejsza, tj. ofertą Odwołującego, która nie może
być przesłonięta zbytnim formalizmem w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby
nie sposób zgodzić się z tym stanowiskiem, bowiem działania Zamawiającego jakie
ma podejmować w postępowaniu zdefiniowane są ustawą i Zamawiający nie może od nich
odstępować. Niezasadnym jest również negowanie ustawowo określonego formalizmu
w postępowaniu Zamawiającego celem wyboru danej oferty. Działania Zamawiającego
muszą być oceniane wedle zasad określonych ustawą i tą ustawą sformalizowanych.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 Kc Izba
uznała zarzut za niezasadny. Izba podziela argumentację Zamawiającego co do tego,
że poprawa ewentualnych omyłek w złożonej ofercie może dokonana zostać jedynie
na podstawie art. 87 ust.2 ustawy, w odniesieniu do
omyłek w treści oferty nie mają
zastosowania inne przepisy, w tym wskazywane przez Zamawiającego. Podkreślenia
wym
aga, że nienaruszalność treści złożonej oferty jest zasadą zamówień publicznych,
natomiast w wyjątkowych określonych tylko ustawą okolicznościach może nastąpić poprawa
omyłek, które to omyłki muszą zostać ocenione w pryzmacie przesłanej z art. 87 ust. 2
ustawy.
Podkreślenia wymaga, ze postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych. W obliczu tego choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do stosowania w przez Zamawiającego zasad nieokreślonych
ustawą. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że przestrzeganie obowiązujących regulacji
daje gwarancję wszystkim uczestnikom rynku zamówień publicznych niezależnie od pozycji
w jakiej się znajdują. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę przy stosowaniu
regulacji nieokreślonych ustawą.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, mając na uwadze
istotność uwzględnionego zarzutu, na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zasadziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Izba
nie zasadziła kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 608,46 zł przedstawionej w fakturze nr
157/19. Zgodnie z ww. rozporządzeniem § 3 pkt 2 koszty zasądza się stronie na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy. Na podstawie Rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 22 sierpnia 2005 r.
w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej,
a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz.U. Nr 165, poz. 1373
ze zmianami) -
§ 14 Rachunek potwierdzający dokonanie sprzedaży lub wykonanie usługi
zawiera między innymi określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich
ceny jednostkowe.
Kwotę stanowiącą koszty przejazdu, wskazaną w rachunku (ewentualnie
fakturze)
zasądza się z uwzględnieniem Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25
marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów
używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zmianami), gdzie w § 2
Koszty używania pojazdów do celów służbowych pokrywa pracodawca według stawek za 1
kilometr przebiegu pojazdu, które nie mogą być wyższe niż: 1) dla samochodu osobowego:
a) o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 - 0,5214 zł, b) o pojemności skokowej silnika
powyżej 900 cm3 - 0,8358 zł, 2) dla motocykla - 0,2302 zł, 3) dla motoroweru - 0,1382 zł.
Zaznaczyć należy, że zasądzenie kosztu dojazdu samochodem uzależniony jest
od wskazania w rachunku (fakturze) pojemności skokowej silnika. Brak podania wszystkich
wymaganych obowiązującymi przepisami informacji uniemożliwia zasadzenie kosztów
przejazdu na rozprawę.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
