rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1462/19
KIO 1462/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska, Marzena Ordysińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska, Marzena Ordysińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 9 sierpnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o. z
siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb
Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów:
1/ BUDREX-
KOBI Sp. z o.o. ul. Hetmańska 9215-727 Białystok
2/ GZD Sp. z o. o. ul. Lipowa 49a11-042 Jonkowo
3/
JD Inżynieria Ruchu D. J. ul. Sienkiewicza 45, 05-220 Zielonka
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Warszawie odwołania wniesionego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o. z
siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb
Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów:
1/ BUDREX-
KOBI Sp. z o.o. ul. Hetmańska 9215-727 Białystok
2/ GZD Sp. z o. o. ul. Lipowa 49a11-042 Jonkowo
3/
JD Inżynieria Ruchu D. J. ul. Sienkiewicza 45, 05-220 Zielonka
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Saferoad
Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 1462/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszaw
ie, prowadzący postępowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Od
dział w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie i konserwacja oznakowania
pionowego (w tym aktywnego), poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
wraz z ba
rierami drogowymi na sieci dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na części l-IV” (dalej
jako „Postępowanie"). Nr ogłoszenia i data publikacji: 2019/S 112-274166, 13.06.2019 r.
GDDKiA.O.WA.D-3.2412.36.2019. W
artość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych
polskich równowartość kwoty euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w
sprawie kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Odwołujący: Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. obejmującej wyjaśniania (określenie) treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
przez nieudzielenie odpowiedzi na zadane pytania bądź
nieprecyzyjne i/lub lakoniczne udzielenie odpowiedzi na p
ytania, które dotyczą istotnych
wątpliwości, a brak precyzyjnych, jednoznacznych i merytorycznych odpowiedzi znacząco
utrudnia lub uniemożliwia Odwołującemu, jak i wszystkim wykonawcom biorącym udział w
Postępowaniu, prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i
skalkulowanie ceny oferty;
2.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 38 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem
niedostatecznie dokładnych oraz niezrozumiałych określeń w związku z zaniechaniem
udzielenia jasnej, precyzyjnej i merytorycznej odpowiedzi na wskazane w odwołaniu pytania
złożone w celu wyjaśnienia przez Zamawiającego treści SIWZ, bez wskazania
(doprecyzowania) wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a objętych ww. pytaniami, co uniemożliwia odwołującemu, jak i
wszystkim wykonawcom
, prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem w
Postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka oraz co
może powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu;
3.
art. 38 ust. 1 w zw. z art. 29 ustawy Pzp przez zaniechanie udzielenia jasnej,
precyzyjnej i merytorycznej odpowiedzi na wskazane w odwołaniu pytania złożone w celu
wyjaśnienia przez Zamawiającego treści SIWZ, co uniemożliwia odwołującemu, jak i
wszystkim wykonawcom
, prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem w
postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka oraz może
powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu;
4.
art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei prowadziło do naruszenia art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353.1 KC, przez udzielenie 18 lipca 2019 r. odpowiedzi na
pytanie nr 45 i potwierdzenie
uzależnienia zapłaty za wykonane prace od treści faktury VAT
(prawidłowo wystawionej faktury VAT), co wykracza poza swobodę kontraktowania
określoną w KC, a przez co odwołujący, jak i wszyscy wykonawcy nie są w stanie
prawidłowo ocenić ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulować ceny oferty
w sposób odpowiedni do tego ryzyka;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażający się tym, iż
nieje
dnoznaczność i brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wraz z
zaniechaniem wykonania obowiązku wyjaśnienia zgłoszonych w tym przedmiocie
wątpliwości wykonawcy de facto uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych
ofert.
W oparciu o przedst
awione wyżej zarzuty Odwołujący wnosi o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności udzielenia wyjaśnień do treści
SIWZ w zakresie odpowiedzi na przywołane w odwołaniu pytania;
-
nakazanie Zamawiającemu ponownego udzielenia jednoznacznych i wyczerpujących
odpowiedzi na przywołane w odwołaniu pytania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem wskazanych w
treści odwołania uwag;.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
Uzasad
niając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z 18 lipca 2019 r. (nr pisma O.WA.D-
3.2412.36.2019.nmk_567.2019) Zamawiający
działając w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp przekazał treść pytań, które do niego wpłynęły,
wraz z wyjaśnieniami. Przedmiotem odwołania i postawionych zarzutów są następujące
pytania:
I.
Pytanie nr 45 -
uzależnienie zapłaty za wykonane prace od treści faktury VAT
(prawidłowo wystawionej faktury VAT)
45. Pytanie
W paragrafie 5 (Rozliczenie płatności) ustęp 7 Umowy zawarto zapis, że w przypadku
nieprawidłowo wystawionej faktury VAT lub braku określonych dokumentów następuje
przerwanie biegu 30-
dniowego terminu płatności i liczeniu go od nowa od momentu
dostarczenia prawidłowych lub brakujących dokumentów.
Co Zamawiający rozumie przez określenie „od nowa"? Czy termin będzie liczony od zera czy
też od dnia przerwania? Jeżeli termin będzie liczony od zera to prosimy o określenie terminu,
w jakim Zamawiający dokona weryfikacji złożonej faktury. Brak określenia takiego terminu
przy liczeniu terminu od zera daje możliwość Zamawiającemu wydłużenia terminu płatności
poprzez zgłaszanie uwag do złożonej faktury w możliwie późnym terminie.
Odpowiedź
Określenie „od nowa" w § 5 ust 7 Wzoru umowy (Rozdział 1, Tom II SIWZ) oznacza, że 30-
dni
owy termin liczony będzie od momentu dostarczenia prawidłowej faktury VAT lub
bra
kujących dokumentów. Zamawiający nie dokona zmiany Wzoru umowy w zakresie
określenia terminu weryfikacji złożonej faktury.
Udzielając odpowiedzi na powyższe pytanie Zamawiający dokonał interpretacji treści § 5 ust.
7 projektu Umowy, potwierdzając że termin zapłaty za wykonane prace będzie zależny nie
od rzeczywiście wykonanych - zgodnie z umową - prac, ale od treści wystawionej faktury
VAT, dokumentujących te prace. W ocenie Odwołującego uzależnianie zapłaty od treści
faktury VAT jest nieuzasadnione i nie m
ieści się w swobodzie kontraktowej stron umowy. W
orzecznictwie przyjmuje się bowiem powszechnie, że zapłata należy się za wykonane prace i
ma miejsce na podstawie postanowień umowy, a nie na podstawie faktury. Faktura co do
zasady może świadczyć o istotnych postanowieniach umowy, jeżeli jej treść nie została
utrwalona w innej formie.
Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, faktura została wystawiona nieprawidłowo, to można
zastosować przepis art. 106k ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r.
(Dz
.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.; ustawa o VAT) i wystawić notę korygującą, albo 106j ustawy
o VAT i zażądać od Wykonawcy wystawienia faktury korygującej - w zależności od
zastrzeżeń co do treści dokumentu.
Z kolei jeżeli prace objęte umową zostały prawidłowo wykonane i odebrane,
nieprawidłowości w treści faktury nie powinny stanowić przeszkody w zapłacie
wynagrodzenia. W orzecznictwie wskazuje się, że nawet w przypadku braku odbioru robót
(braku sporządzenia protokołu przewidzianego w umowie) wynagrodzenie również może być
należne. Przyjmuje się, że „gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia
obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie
pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania
wynagrodzenia i roszczenie wykonawcy staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu
obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić" (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z 13 kwietnia 2011 r. w sprawie VI ACa 1200/10). Ponadto „do oddania dzieła
może dojść np., poprzez wystawienie faktur VAT, co świadczy o tym, iż dzieło - w ocenie
przyjmującego zamówienie - zostało wykonane. Oddanie nie jest jednak jednoznaczne z
odbiorem przez zamawiającego, a o odbiorze - w przypadku braku protokołu odbioru - mogą
świadczyć określone czynności faktyczne, jak np. zapłata części wynagrodzenia,
dysponowanie dziełem, zlecenie poprawek dzieła innemu podmiotowi." (tak wyrok Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 stycznia 2013 r. w sprawie V ACa 1019/12)
Ma
jąc na uwadze powyższe, ustalanie terminu zapłaty przez Zamawiającego w ten sposób,
że może nastąpić przerwa w biegu tego terminu jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego - w rozumieniu art. 3531 KC, który wprowadza zasadę swobody umów.
Sam brak wy
stawienia faktury VAT nie wpływa na ocenę merytoryczną roszczenia, ani jego
wymagalność. Jest to dokument rozliczeniowy, wystawiany dla celów podatkowych, nie
kreuje on stosunku prawnego, ani nie wpływa na obowiązek zapłaty wynagrodzenia. Brak
wystawienia
faktury, czy też wystawienie faktury przed zakończeniem prac, w kontekście nie
zakwestionowania przez pozwanego roszczenia powoda w sensie materialnoprawnym, w
żaden sposób nie decyduje o zasadności żądania powoda. Umowa stron jest umową
wzajemną. Wobec tego w sytuacji kiedy jedna ze stron spełnia w całości swoje świadczenie,
a fakt wykonania przedmiotu umowy nie został zakwestionowany, powstrzymywanie się
przez drugą stronę z zapłatą wynagrodzenia jest niezasadne (art. 488 § 2 KC). Z upływem
terminu wymaga
lności następuje też prawna możliwość naliczania odsetek (art. 481 § 1 KC).
W orzecznictwie wskazuje się także, że o odbiorze robót co do zasady nie może świadczyć
samo zaksięgowanie i rozliczenie spornej faktury. Zaksięgowanie faktury i rozliczenie
podatk
u nie stanowi bowiem oświadczenia woli czy wiedzy strony o wykonaniu umowy przez
drugą stronę. Jest to czynność wyłącznie techniczna dla celów podatkowych i nie odnosi
skutków w sferze cywilnoprawnej. W sytuacji, gdy wystawca faktury umieszczając na niej
t
ermin zapłaty i doręczając ją dłużnikowi skutecznie wzywa tegoż do zapłaty roszczenia, nie
oznacza samo przez się, że roszczenie w ogóle istnieje, a tym bardziej, iż jest ono zasadne.
Odwołujący przytoczył orzeczenia Sądu Najwyższego:
- wyrok - Izba Cywilna, z
20 lutego 2003 r., I CKN 7/2001, w którym stwierdzono ,że
znaczenie przyjęcia faktury polega na oświadczeniu przez dłużnika gotowości podjęcia
czynności mających na celu sprawdzenie zasadności świadczenia oraz wykonania czynności
księgowo-finansowych przygotowujących spełnienie świadczenia; samo podjęcie tych
czynności w trybie wewnętrznego urzędowania właściwych służb dłużnika, z których nie
wynika zamiar wywołania przez nie skutku prawnego w postaci akceptacji należności, nie
może być zakwalifikowane jako oświadczenie wyrażające taką wolę wobec wierzyciela ;
-
wyrok -
Izba Cywilna, z 15 marca 2002 r., II CKN 729/99, w którym stwierdzono, że
przepisy o zasadach fakturowania należności oraz obliczania podatku VAT nie stanowią
materialno-prawnej podstawy
orzekania w sporze o zapłatę ceny.
Wyroki te potwierdzają stanowisko co do skutków cywilnoprawnych przyjęcia i
zaksięgowania faktur oraz rozliczenia podatku VAT przez zamawiającego.
Wystawienie faktury i jej zaksięgowanie by mogło być zatem co najwyżej dowodem na
okoliczność zasadności roszczeń strony powodowej, ale w powiązaniu jeszcze z innymi
dowodowymi świadczącymi o rzeczywistym zakresie wykonania umowy (tak wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 20 listopada 2013 r., sygn. akt. sygn. akt IX GC 397/13).
M
ając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i
wyczerpującej odpowiedzi na pytanie nr 45, w tym w szczególności w zakresie uzależnienia
zapłaty za wykonane prace (bieg terminu zapłaty wynagrodzenia, bieg terminu „od nowa”) od
treści faktury VAT (prawidłowo wystawionej faktury VAT).
II.
Pytanie nr 29 i 30 - termin realizacji umowy
29.
Pytanie
Zamawiający wskazuje, że umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od daty podpisania
umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w par. 4 ust. 1, w zależności od tego, która
z tych okoliczności nastąpi pierwsza. Prosimy o wyjaśnienie co w przypadku kiedy kwota
umowy zostani
e wyczerpana przed upływem 36 m-cy przez wykonywanie zleceń
strukturalnych poza zakres przewidziany w przetargu, tym samym Wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia ryczałtowego za roboty rutynowe, których koszt musi ująć w kwocie
ryczałtowej podzielonej na okres 36 miesięcy.
Odpowiedź
Zgodnie z § 3 ust. 2 Wzoru Umowy (Tom II, Rozdział 1 SIWZ), dzień, w którym zostanie
wycz
erpana kwota, o której mowa w § 4 ust. 1 Wzoru, jest terminem zakończenia
obowiązywania przedmiotowej Umowy.
30.
Pytanie
Zamawiający wskazuje, że umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od daty podpisania
umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w par. 4 ust. 1, w zależności od tego, która
z tych okoliczności nastąpi pierwsza. Ze względu na to, że kwota umowy może zostać
wyczerpana przed upływem 36 miesięcy poprzez wykonywanie zleceń strukturalnych poza
zakres przewidziany w przetargu, tym samym Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia
ryczałtowego za roboty rutynowe, których koszt musi ująć w kwocie ryczałtowej podzielonej
na okres 36 miesięcy. W związku z powyższym wnioskujemy o wykreślenie zapisu „lub do
wyczerpania kwoty, o której mowa w par. 4 ust. 1
Odpowiedź
Zamawiający pozostawia zapis § 4 ust. 1 Wzoru umowy (Tom II, Rozdział 1 SIWZ) bez
zmian.
Odwołujący oczekuje, że część ryczałtowa wynagrodzenia będzie wypłacana przez z góry
określoną, niezmienną w czasie realizacji umowy ilość miesięcy. Mając na uwadze
powyższe, Odwołujący wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i wyczerpującej
odpowiedzi na pytanie nr 29 i 30.
III.
Pytanie nr 44 - doprowadzenie do standardu / Pytanie nr 72 - doprowadzenie do
standardu w ujęciu ogólnym
44.Pytanie. Z posiadanych
przez nas Informacji wynika, że aktualnie obowiązujące Umowy
na utrzymanie i konserwację oznakowania dróg i urządzeń bezpieczeństwa ruchu wraz z
barierami posiadane przez Zamawi
ającego kończą się z początkiem lipca. W czasie od
końca lipca do podpisania umów z Wykonawcami wyłonionymi w trakcie przedmiotowego
postępowania przetargowego na pewno na drogach pojawią się uszkodzenia infrastruktury
{oznakowania, barier itp.). Czy zadaniem Wykonawców będzie naprawa tych uszkodzeń?
Jeśli tak to jak zostaną rozliczone te prace?
Odpowiedź. Zgodnie z OPZ część A pkt. 18 „w ramach wynagrodzenia Cyklicznego
(utrzymania rutynowego) Wykonawca powinien również skalkulować wszystkie koszty
doprowadzenia do standardu asortymentu objętego niniejszym zamówieniem, który nie
spe
łnia wymogów opisanych w niniejszym OPZ/' Zamawiający planuje kontynuowanie
utrzymania przedmiotowego asortymentu.
72. Pytanie.
Zgodnie z punktem 18. Części A. OPZ, Wykonawca powinien w ramach
wynagrodzenia cyklicznego (utrzymania rutynowego) skalkulować wszystkie koszty
doprowadzenia do standardu asortymentu objętego niniejszym zamówieniem. Jest to wymóg
praktycznie niemożliwy do oszacowania bez szczegółowej wiedzy dotyczącej stanu
te
chnicznego Istniejących znaków i urządzeń brd (np. poziom odblaskowości wszystkich
znaków pionowych, zgodność ustawienia z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu). Czy
Zamawiający może przekazać przewidywane zakresy robót związanych z doprowadzeniem
tych asortymentów do właściwego stanu lub określić, że tego typu prace realizowane będą z
puli wynagrodzenia za prace strukturalne?
Odpowiedź. Zamawiający nie posiada danych o ilości asortymentu objętego zamówieniem,
który nie spełnia wymogów opisanych w OPZ. Zamawiający pozostawia zapis w części A
punkcie 18 OPZ (Tom III SIWZ) in
formujący o doprowadzeniu do standardu w ramach
wynagrodzenia cyklicznego bez zmian.
Mając na uwadze udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 44 wskazującą
na to, że wszystko co ulegnie uszkodzeniu w okresie „przerwy” od zakończenia realizacji
aktualnych umów trzeba będzie wykonać w ramach nowej umowy jako doprowadzenie do
standardu w ramach wynagrodzenia rutynowego (ryczałtowego). Z uwagi na okoliczność, że
postępowania przetargowe w celu zawarcia nowej umowy potrafią przedłużać się w czasie i
w chwili obecnej żaden z zainteresowanych wykonawców nie wie od kiedy rozpocznie się
realizacja nowej umowy, a tym samym jaki może być zakres prac polegających na
doprowadzeniu do standardu, Zamawiający całe ryzyko ustalenia i ewentualnego wzrostu
zakresu
prac przeniósł na Wykonawcę.
Wobec powyższego Odwołujący żąda, co odnosi się także do innych zakresów prac
obejmujących doprowadzenie do standardu, aby Zamawiający określił ilościowo zakres prac
polegających na doprowadzeniu do standardu wg aktualnej wiedzy Zamawiającego, a jeśli w
momencie rozpoczęcia realizacji umowy okaże się, że zakres koniecznych działań jest
większy, rozliczenie tych dodatkowych zakresów z kosztorysów strukturalnych, wg cen
jednostkowych i rzeczywistych obmiarów prac. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący
wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i wyczerpującej odpowiedzi na pytanie nr 29 i 30
oraz nr 72.
IV.
Pytanie nr 31 -
brak przepisów wykonawczych dot. tablicy zamykającej zespolonej z
poduszką zderzeniową
31.
Pytanie. Zgodnie z OP
Z cz. B.I pkt. 2.2 „Wykonawca na podstawie sporządzonego
przez siebie l zatwierdzonego przez Zamawiającego projektu czasowej organizacji ruchu
zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość pojazdów, znaków drogowych, urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i elementów zabezpieczających tj. np. tablica zamykająca
U~26a/b zespolona z poduszką zderzeniową, które zostały wskazane w projekcie i być
gotowym do wprowadzenia odpowiedniej organizacji ruchu zależnie od potrzeb.". Ze
względu na brak regulacji prawnych w zakresie tablic zamykających U-26a/b zespolonych z
poduszką zderzeniową prosimy o wykreślenie zapisu.
Odpowiedź. Zamawiający pozostawia zapis W część; B.Ł punkt 2,2, ORZ (Tom III SIWZ) bez
zmian.
V.
Pytanie nr 14, 23, 49, 55, 68, 81 -
zakresy ilościowe
14. Pytanie.
W związku, z tym, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy doprowadzenia
oznakowania do wymaganego standardu do dnia 31 li
pca 2020 r. zwracamy się z prośbą o
określenie zakresów oznakowania, które tych standardów nie spełnia w celu dokonania
rzetelnej wyceny.
Odpowiedź. Zamawiający, z uwagi na stałą eksploatację infrastruktury drogowej, nie jest w
stanie określić ilości oznakowania, które nie spełnia standardów utrzymania określonych w
SST. W
ykonawcy; przed złożeniem Oferty, zaleca się wykonać czynności opisane w OPZ
część A punkt 12. oraz wziąć pod uwagę zapisy w część A pkt 18 ORZ (Tom III SIWZ).
23. Pytanie.
Zamawiający oczekuje od Wykonawców utrzymania oznakowania poziomego
grubowarstwoweg
o w ramach utrzymania rutynowego. Aby wykonać rzetelną wycenę i
przede wszystkim by Wykonawca ,
mógł skalkulować prawidłowo Swoją ofertę niezbędne jest
wskazanie
przez Zamawiającego jakiego typu oznakowanie grubowarstwowe jest na
poszczególnych odcinkach dróg w danym Rejonie (oznakowanie grubowarstwowe z mas
termoplastycznych lub oznakowanie z mas chemoutwardzalnych). Ceny materiałów dla mas
termoplastycznych ora2 mas chemoutwardzalnych różnią się, w związku z czym; nie można
przygotować jednej uśrednionej ceny dla tak dużego zakresu oznakowania poziomego
grubowarstwowego. Potrzebujemy informacji Me jest oznakowania z mas termoplastycznych
a ile z mas chemoutwardzalnych do wykonania na poszczególnych Rejonach.
Odpowiedź. Zamawiający nie posiada ewidencji ilościowej oznakowania grubowarstwowego
w zależności od materiału tj. z podziałem na oznakowanie wykonane z mas
termoplastycznych oraz z mas chemoutwardzalnych, jednakże w przeważającej ilości
oznakowanie grubowarstwowe wykonane jest w technologii z mas chemoutwardzalnych.
Wykonawcy, przed złożeniem Oferty, zaleca się wykonać czynności opisane w część A
punkt 12 OPZ (Tom III SIWZ).
49. Pytanie.
W OPZ w części A., (Wstęp) w punkcie 12 (strona 23) zawarto zapis zalecający
dokonanie wizji w zakresie oznakowania pionowego/ (w tym aktywnego), poziomego i
urządzeń brd wraz z barierami oraz uzyskanie niezbędnych informacji w ramach
przedmiotowego zamówienia W związku z powyższym prosimy o podanie ilości ww.
asortymentu, który nie spełnia właściwych im przepisów I tym samym wymagają
wymiany/naprawy.
Odpowiedź. Zamawiający nie prowadzi wnioskowanej ewidencji.
55. Pytanie.
W punkcie 2.2.3 części B OPZ (strona 54) jest zapis, że moc akumulatora do
znaków aktywnych należy dobrać tak by zapewniał on sprawność działania przez co
najmniej 7 dni bezsłonecznych. Prosimy o informację Me jest punktów na sieci, gdzie
funkcjonują źle dobrane akumulatory, które nie spełniają ww, funkcjonalności, a które
wymagać będą wymiany na o większej pojemności.
Odpowiedź. Zamawiający nie dysponuje takimi informacjami.
68.Pytanie.
Czy Zamawiający może udostępnić zestawienie barier drogowych z lokalizacją,
poziomem powstrzymywania, intensywnością zdarzenia, wychyleniem, producentem
systemu dl
a poszczególnych dróg?
Odpowiedź. Zamawiający nie posiada takiego zestawienia.
81.Pytanie.
"Zamawiający zgodnie z OPZ wymaga, aby Wykonawca zabezpieczył na czas -
realizacji przynajmniej dwa; mobilne systemy VMS, na każdy z Rejonów Drogowych. Kto
będzie dysponentem przedmiotowych tablic, Wykonawca czy Zamawiający? Czy tablice
mają być zdeponowane w siedzibie Rejonu, czy też mogą być przechowywane w siedzibie
Wykonawcy znajdującej się w obrębie dróg administrowanych przez Rejon"
Odpowiedź. Dysponentem przedmiotowych tablic jest Zamawiający. Zamawiający
dopuszcza stac
jonowanie tablic mobilnych VMS w siedzibie Wykonawcy znajdującej się w
obrębie dróg administracyjnych przez Rejon, jednak zaleca się zdeponowanie
przedmiotowych urządzeń w siedzibie Rejonu,
Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na powyższe pytania, przy obecnej treści
dokumentacji przetargowej posiadają wady uniemożliwiające rzetelną wycenę i terminowe
wykonanie zamówienia.
Z
zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, że znaczną częścią zadania jest doprowadzenie
istniejących znaków drogowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego do wymogów
zgodnych z obowiązującymi przepisami zarówno w zakresie stanu technicznego jak i ich
lokalizacji, co w przeważającej większości przypadków jest równoznaczne z ich wymianą lub
odbudową. Przy czym - jak wynika z pytań i odpowiedzi, nikt (łącznie z Zamawiającym) nie
zna stanu faktycznego, a więc zakresu ilościowego prac.
Przykładowo można wskazać, że w zakresie oznakowania aktywnego Zamawiający nie
określił ilości i stanu znaków aktywnych zlokalizowanych przy administrowanych przez niego
drogach:
a)
w załącznikach do OPZ podano ilości kompletów, co nie jest równoznaczne z ilością
znaków: komplet może zawierać od 1 szt. do np. 4 szt., a w przypadku znaków ustawianych
na łukach zakrętów być może za komplet przyjęto nawet ilości około 10 szt., co przy cenie
rynkowej znaku wynoszącej około tysiąca zł za sztukę znaku stanowi niebagatelną różnicę,
b)
nie podano ilości elementów kwalifikujących się do wymiany (pytanie 49),
c)
nie podano ilości i parametrów zainstalowanych akumulatorów (pytanie 55).
Zamawiający koszt dostosowania elementów oznakowania do wymaganego standardu
zalicza do robót rutynowych (rozliczanych comiesięcznym ryczałtem) dając jednocześnie 1-2
miesięcy na wykonanie prac, co jest terminem nierealnym. Przy utrzymaniu założonych
wymogów terminowych należy przewidzieć nakładane na wykonawcę kary umowne. Biorąc
pod uwagę stawki kar mogą być to milionowe kwoty w skali kontraktu. Kalkulacja tak
wysokich kar umownych w cenie oferty nie jest jednak wyjściem z sytuacji.
Ponadto
podając kolejny przykład, w odniesieniu do znaków aktywnych, można stwierdzić,
że:
a)
Należy wykonać inwentaryzację i sprawdzenie wszystkich znaków aktywnych (pomiar
odblaskowości znaków, pomiar sprawności paneli fotowoltaicznych, pomiar pojemności i
ocena
stanu wszystkich akumulatorów). Według wiedzy Odwołującego chodzi tutaj o kilka
tysięcy elementów;
b)
W sytuacji, kiedy prace te należy wliczyć w prace rutynowe, wykonawca staje przed
wyborem, czy sfinansować wszystkie te prace z własnych środków i odzyskiwać te środki
przez 36 miesięcy (!), czy podnieść comiesięczny ryczałt do takiego poziomu, by odzyskać
środki w np. 2-3 miesiące. Może to skutkować olbrzymim wzrostem ceny oferty.
Wobec powyższego, aktualne zapisy SIWZ, oraz brak podania przez Zamawiającego
zakresów ilościowych prac skutkuje niemożnością rzetelnej wyceny oferty opartej o
przesłanki ekonomiczne, a także wykonania prac w terminach określonych przez
Zamawiającego.
Zamawiający wymaga w OPZ, by Wykonawca zapewnił co najmniej 2 mobilne znaki
zmi
ennej treści. Z udzielonej odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 81) wynika, że dysponentem
tych znaków będzie Zamawiający. Należy stwierdzić, że:
a)
Wymóg ten, w sytuacji, kiedy dysponentem znaków ma być Zamawiający, zawarty
jedynie w OPZ (brak w SIWZ i we wz
orze umowy) nie ma nic wspólnego z przedmiotem
zamówienia, którym jest konserwacja oznakowania i urządzeń BRD;
b)
Zarówno zapisy IPU, jak i przywołany w §1 IPU („Przedmiot Umowy”) pkt 2 części A
OPZ nie zawierają żadnej informacji o konieczności zapewnienia ww. znaków. Wymóg ten
nie ma żadnego uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;
c)
Odpowiedź, że dysponentem przedmiotowych znaków będzie Zamawiający stoi
również w sprzeczności z załącznikiem 11 b (cz. III, pkt. 1, str. 3): „Wykonawca samodzielnie
decyduje o użyciu i rozlokowaniu mobilnych VMS" (podkreślenia własne);
d)
„Zapewnienie", jak to określa Zamawiający mobilnych znaków zmiennej treści jest
równoznaczne z przekazaniem ich na trzy lata Zamawiającemu (nie stanowi to przedmiotu
zamówienia), przy czym wszelkie ryzyka wynikające z ewentualnych uszkodzeń ponosi
Wykonawca (łącznie z bardzo wysokimi karami: np. za niedostarczenie w przypadku awarii
lub zniszczenia kolejnej sprawnej przyczepy do Rejonu w ciągu 12 godzin - 5000 zł za każdą
godzinę opóźnienia).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i
wyczerpującej odpowiedzi na pytanie nr 14, 23, 49, 55, 68, 81.
VI.
Podsumowanie
Z mocy przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania
od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ. Instytucja wyjaśnień nie służy formalnemu
wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we wskazanym przepisie, a ma umożliwić
wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do podjęcia decyzji co do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Tymczasem w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający zdaje się w sposób jedynie formalny,
niekiedy wymijający, dokonać wyjaśnienia treści SIWZ. Nie dokonał jasnego, precyzyjnego i
merytorycznego
wyjaśnienia treści SIWZ.
Wykonawca powinien otrzymać wyjaśnienia umożliwiające mu przygotowanie oferty zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego. Brak udzielenia szczegółowych i precyzyjnych wyjaśnień
na pytania prowadzi do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający
dopuścił się zaniechania udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na pytania skierowane przez
wykonawców. Zamawiający powinien odnieść się do wszystkich wątpliwości skierowanych
przez wykonawców, a dotyczących treści przekazanej przez zamawiającego SIWZ.
Udzielane wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia SIWZ. W
niniejszej sprawie Zamawiający nie wypełnił swojego ustawowego obowiązku bowiem
udzielił niewyczerpujących odpowiedzi, odnosząc się zaś jedynie do części kwestii
podnoszonych przez wykonawców, pozostawił cześć treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia bez jakiegokolwiek wyjaśnienia.
J
ak przyjmuje się w orzecznictwie kwestia potrzeby zadawania pytań zamawiającemu winna
być postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania zamówienia i
co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty (KIO 1822/16). Zamawiający lakonicznymi lub
wymijającymi odpowiedziami uniemożliwia złożenie takiej ważnej oferty, a także naraża
wykonawcę na ryzyko nienależytej realizacji zamówienia, w przypadku jego pozyskania.
Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania objęte niniejszym odwołaniem
powodują naruszenie także przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez
-
brak umożliwienia potencjalnemu wykonawcy bez wątpliwości i dodatkowych
interpretacji zidentyfikowanie w OPZ, z jakich elementów składa się zamówienie, a także co
będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji,
-
brak umożliwienia potencjalnemu wykonawcy na podstawie skorygowanego OPZ
skalkulowania ceny oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w
SIWZ,
-
sformułowanie OPZ w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję przez
sporządzenie OPZ w sposób uniemożliwiający przygotowanie rzetelnej oferty - brak
wskazania w zakresie utrzym
ania rutynowego spójnego przedmiotu zamówienia, mimo
zgłaszanych przez potencjalnych wykonawców zastrzeżeń w toku postępowania w tym
przedmiocie w procedurze wyjaśniania treści SIWZ.
O ile OPZ w zakresie robót o charakterze strukturalnym nie budzi jak się zdaje większych
zastrzeżeń ponad te wskazane przez potencjalnych wykonawców w procedurze wyjaśniania
treści SIWZ, to w zakresie doprowadzenia do standardu i robót o charakterze rutynowym ,
mimo przedstawienia przez potencjalnych wykonawców zastrzeżeń w tym przedmiocie w
procedurze pytań i odpowiedzi, OPZ w dalszym ciągu pozostawia szereg wątpliwości
uniemożliwiających przygotowanie rzetelnej oferty w zakresie doprowadzenia do standardu i
robót o charakterze rutynowym, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
W szczególności przedmiar skonstruowany przez Zamawiającego (OPZ - część A, pkt 4)
przy jednoczesnym utrzymaniu wynagrodzenia jako ryczałtowego w zakresie doprowadzenia
do standardu i robót o charakterze rutynowym (odpowiedź na pytanie 66, Formularz 2.3, § 4
ust. 5 zd. 1, § 5 ust. 2 projektu umowy) nie ma charakteru przedmiaru w rozumieniu
wynagrodzenia kosztorysowego określonego w art. 628 § 1 i 629 KC.
Ponadto opis przedmiotu zamówienia w zakresie doprowadzenia do standardu pozostawia
niedookreślonym zakres robót pozostający przedmiotem wyceny. Nie stanowiłoby to
większego problemu, gdyby zakres doprowadzenia do standardu był rozliczany
kosztorysowo, a nie ryczałtowo.
W obecnym kształcie SIWZ potencjalny wykonawca w oparciu o niejasne przedmiary musi
ska
lkulować ryczałtowo wszelkie ryzyka i zgodnie z OPZ - część A, pkt 4 ponosi w całości
ryzyko w przypadku niedoszacowań/ przeoczeń, ponieważ przedmiar nie ma charakteru
wiążącego.
Ww. okoliczności w zakresie doprowadzenia do standardu oraz utrzymania rutynowego i
jednocześnie ustalenie wynagrodzenia w sposób ryczałtowy za ten zakres stanowią
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i do momentu ich zmiany uniemożliwiać będą
złożenie prawidłowej oferty przez potencjalnego wykonawcę. Jednocześnie utrzymanie
ta
kiego sposobu rozliczenia, z uwagi na jego niespójność i niedookreśloność, z dużą dozą
prawdopodobieństwa będzie rodzić spory pomiędzy Zamawiającym a wyłonionym w toku
postępowania wykonawcą.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący postuluje przy żądaniu ponownej odpowiedzi na
przywołane w odwołaniu pytania, taką modyfikację SIWZ, która alternatywnie (alternatywa
łączna) przewiduje:
A.
utrzymanie
wynagrodzenia
za
utrzymanie
standardu
jako
wynagrodzenia
ryczałtowego, przy zmianie formy wynagrodzenia doprowadzenia do standardu z obecnie
projektowanego ryczałtowego na kosztorysowe
B.
wprowadzenie do OPZ wiążących ilości i asortymentów robót stanowiących zakres
doprowadzenia do standardu i utrzymania rutynowego (nie mających charakteru
przedmiaru).
Zdaniem Odwołującego alternatywa ta spowoduje usunięcie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp i umożliwi prawidłowe, rzetelne i nie naruszające zasad uczciwej konkurencji
sporządzenie oferty przez potencjalnych wykonawców.
Dokonana przez Odwołującego na obecnym etapie Postępowania analiza dokumentacji
przetargowej nie wskazuje, jaka ilość i zakres ma być doprowadzony do standardu i które
asortymenty z ilościami kwalifikują się do doprowadzenia do standardu. Jest to wątpliwość,
która przewija się w licznych pytaniach potencjalnych wykonawców i jak dotychczas nie
została przez Zamawiającego wyjaśniona.
Doprowadzenie do standardu opiera się przykładowo na doprowadzeniu elementów
infrastruktury do stanu odpowiadającego wymaganiom wskazanym w rozporządzeniu
Ministra Infrastr
uktury w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i
sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich
umieszczania na drogach z dnia 3 lipca 2003 r. Obecne ukształtowanie SIWZ oznacza
przesunięcie na potencjalnych wykonawców obowiązku zinwentaryzowania stanu dróg przed
przystąpieniem do Postępowania i stanowi przy takim obszarze utrzymania naruszenie
ekwiwalentności - wymaga nieadekwatnie wysokich nakładów w toku fazy przetargowej
ponoszonych równolegle, przez wszystkich potencjalnych wykonawców.
Niezależnie od tego, potencjalny wykonawca nie ma w obecnym kształcie SIWZ (OPZ -
część A, pkt 4) mimo przygotowania rzetelnej inwentaryzacji prywatnej na potrzeby
przetargowe podstawy do uznania, że przygotowana na potrzeby przetargu inwentaryzacja
prywatna będzie jakkolwiek wiążąca, z uwagi na sposób ukształtowania obowiązku
doprowadzenia do standardu, a co za tym idzie również wynagrodzenia za doprowadzenie
do standardu oraz utrzymanie rutynowe.
Ponadto takie ukształtowanie wynagrodzenia przenosi na potencjalnych wykonawców ryzyko
związane z tym, że elementy infrastruktury zinwentaryzowane prywatnie na potrzeby
przetargowe jako stanowiące zasadniczą podstawę dla wyceny nie będą się pokrywały z
elementami infrastruktury rze
czywiście dostosowywane do standardu i utrzymywanej
rutynowo -
z uwagi na upływ czasu, możliwe dalsze zniszczenia, korozję, dewastację, itp.
Te problemy mogą zostać usunięte np. przez zaproponowane wyżej rozwiązania, a przede
wszystkim rzetelne - jasne, pr
ecyzyjne i merytoryczne odpowiedzi Zamawiającego na
przywołane w odwołaniu pytania. W ocenie Odwołującego przy 36-miesięcznym okresie
utrzymania w interesie wszystkich partnerów pozostaje wypracowanie możliwie korzystnego
modelu współpracy z Zamawiającym, a w szczególności zminimalizowanie ryzyk związanych
z wyceną.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego podzielając stanowisko zgłosili
wykonawcy:
1/ BUDREX-KOBI Sp. z o.o.,
ul. Hetmańska 9215-727 Białystok
2/ GZD Sp. z o. o. ul. Lipowa 49a11-042 Jonkowo
3/ JD Inżynieria Ruchu D. J. ul. Sienkiewicza 4505-220 Zielonka,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 sierpnia 2019 r. złożonej w wersji
elektronicznej w tym dniu, a w formie pisemnej dnia 9 sierpnia 2019 r. na posiedzeniu,
przedstawił stanowisko w sprawie.
Zamawiający uznał zarzut odwołania w zakresie następujących punktów uzasadnienia: pkt III
w całości i pkt V w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 14, 49, 55 tj. doprecyzowania
informacji pod względem ilości asortymentu ewentualnie wymagającego doprowadzenia do
standardu w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, oraz dokonał dnia 8 sierpnia 2019 r.
zmiany opisu przedmiotu zamówienia w części A pkt 18 tom III siwz; oraz pkt V w części
dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 81 tj. podmiotu będącego dysponentem znaków VMS.
W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części tj. w
zakresie zarzutów z następujących punktów uzasadnienia odwołania: z pkt I w całości, z pkt
II w całości, IV w całości oraz V w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 23 i 68 z
uwagi na to, że zarzuty są spóźnione, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, z
ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w części tj. w zakresie zarzutów z
następujących punktów uzasadnienia odwołania z pkt I w całości, z pkt II w całości, IV w
całości oraz V w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 23 i 68.
Jednocześnie w przypadku wycofania przez odwołującego pozostałych zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego, na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy pzp, wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz wzajemne zniesienie kosztów.
Odwołujący Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, na podstawie przepisu art.
186 ust. 3a ustawy pzp, wobec uznania przez zamawiającego części zarzutów odwołania z
dnia 29 lipca 2019 r., cofnął wszystkie pozostałe nieuwzględnione przez zamawiającego
zarzuty odwołania i mając powyższe na uwadze, wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego oraz wzajemne zniesienie kosztów postępowania.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186
ust. 3a ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3a
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wys
okości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed
rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Saferoad
Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 1462/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszaw
ie, prowadzący postępowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Od
dział w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie i konserwacja oznakowania
pionowego (w tym aktywnego), poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
wraz z ba
rierami drogowymi na sieci dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na części l-IV” (dalej
jako „Postępowanie"). Nr ogłoszenia i data publikacji: 2019/S 112-274166, 13.06.2019 r.
GDDKiA.O.WA.D-3.2412.36.2019. W
artość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych
polskich równowartość kwoty euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w
sprawie kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Odwołujący: Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. obejmującej wyjaśniania (określenie) treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
przez nieudzielenie odpowiedzi na zadane pytania bądź
nieprecyzyjne i/lub lakoniczne udzielenie odpowiedzi na p
ytania, które dotyczą istotnych
wątpliwości, a brak precyzyjnych, jednoznacznych i merytorycznych odpowiedzi znacząco
utrudnia lub uniemożliwia Odwołującemu, jak i wszystkim wykonawcom biorącym udział w
Postępowaniu, prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i
skalkulowanie ceny oferty;
2.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 38 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem
niedostatecznie dokładnych oraz niezrozumiałych określeń w związku z zaniechaniem
udzielenia jasnej, precyzyjnej i merytorycznej odpowiedzi na wskazane w odwołaniu pytania
złożone w celu wyjaśnienia przez Zamawiającego treści SIWZ, bez wskazania
(doprecyzowania) wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a objętych ww. pytaniami, co uniemożliwia odwołującemu, jak i
wszystkim wykonawcom
, prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem w
Postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka oraz co
może powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu;
3.
art. 38 ust. 1 w zw. z art. 29 ustawy Pzp przez zaniechanie udzielenia jasnej,
precyzyjnej i merytorycznej odpowiedzi na wskazane w odwołaniu pytania złożone w celu
wyjaśnienia przez Zamawiającego treści SIWZ, co uniemożliwia odwołującemu, jak i
wszystkim wykonawcom
, prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem w
postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka oraz może
powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu;
4.
art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei prowadziło do naruszenia art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353.1 KC, przez udzielenie 18 lipca 2019 r. odpowiedzi na
pytanie nr 45 i potwierdzenie
uzależnienia zapłaty za wykonane prace od treści faktury VAT
(prawidłowo wystawionej faktury VAT), co wykracza poza swobodę kontraktowania
określoną w KC, a przez co odwołujący, jak i wszyscy wykonawcy nie są w stanie
prawidłowo ocenić ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulować ceny oferty
w sposób odpowiedni do tego ryzyka;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażający się tym, iż
nieje
dnoznaczność i brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wraz z
zaniechaniem wykonania obowiązku wyjaśnienia zgłoszonych w tym przedmiocie
wątpliwości wykonawcy de facto uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych
ofert.
W oparciu o przedst
awione wyżej zarzuty Odwołujący wnosi o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności udzielenia wyjaśnień do treści
SIWZ w zakresie odpowiedzi na przywołane w odwołaniu pytania;
-
nakazanie Zamawiającemu ponownego udzielenia jednoznacznych i wyczerpujących
odpowiedzi na przywołane w odwołaniu pytania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem wskazanych w
treści odwołania uwag;.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
Uzasad
niając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z 18 lipca 2019 r. (nr pisma O.WA.D-
3.2412.36.2019.nmk_567.2019) Zamawiający
działając w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp przekazał treść pytań, które do niego wpłynęły,
wraz z wyjaśnieniami. Przedmiotem odwołania i postawionych zarzutów są następujące
pytania:
I.
Pytanie nr 45 -
uzależnienie zapłaty za wykonane prace od treści faktury VAT
(prawidłowo wystawionej faktury VAT)
45. Pytanie
W paragrafie 5 (Rozliczenie płatności) ustęp 7 Umowy zawarto zapis, że w przypadku
nieprawidłowo wystawionej faktury VAT lub braku określonych dokumentów następuje
przerwanie biegu 30-
dniowego terminu płatności i liczeniu go od nowa od momentu
dostarczenia prawidłowych lub brakujących dokumentów.
Co Zamawiający rozumie przez określenie „od nowa"? Czy termin będzie liczony od zera czy
też od dnia przerwania? Jeżeli termin będzie liczony od zera to prosimy o określenie terminu,
w jakim Zamawiający dokona weryfikacji złożonej faktury. Brak określenia takiego terminu
przy liczeniu terminu od zera daje możliwość Zamawiającemu wydłużenia terminu płatności
poprzez zgłaszanie uwag do złożonej faktury w możliwie późnym terminie.
Odpowiedź
Określenie „od nowa" w § 5 ust 7 Wzoru umowy (Rozdział 1, Tom II SIWZ) oznacza, że 30-
dni
owy termin liczony będzie od momentu dostarczenia prawidłowej faktury VAT lub
bra
kujących dokumentów. Zamawiający nie dokona zmiany Wzoru umowy w zakresie
określenia terminu weryfikacji złożonej faktury.
Udzielając odpowiedzi na powyższe pytanie Zamawiający dokonał interpretacji treści § 5 ust.
7 projektu Umowy, potwierdzając że termin zapłaty za wykonane prace będzie zależny nie
od rzeczywiście wykonanych - zgodnie z umową - prac, ale od treści wystawionej faktury
VAT, dokumentujących te prace. W ocenie Odwołującego uzależnianie zapłaty od treści
faktury VAT jest nieuzasadnione i nie m
ieści się w swobodzie kontraktowej stron umowy. W
orzecznictwie przyjmuje się bowiem powszechnie, że zapłata należy się za wykonane prace i
ma miejsce na podstawie postanowień umowy, a nie na podstawie faktury. Faktura co do
zasady może świadczyć o istotnych postanowieniach umowy, jeżeli jej treść nie została
utrwalona w innej formie.
Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, faktura została wystawiona nieprawidłowo, to można
zastosować przepis art. 106k ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r.
(Dz
.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.; ustawa o VAT) i wystawić notę korygującą, albo 106j ustawy
o VAT i zażądać od Wykonawcy wystawienia faktury korygującej - w zależności od
zastrzeżeń co do treści dokumentu.
Z kolei jeżeli prace objęte umową zostały prawidłowo wykonane i odebrane,
nieprawidłowości w treści faktury nie powinny stanowić przeszkody w zapłacie
wynagrodzenia. W orzecznictwie wskazuje się, że nawet w przypadku braku odbioru robót
(braku sporządzenia protokołu przewidzianego w umowie) wynagrodzenie również może być
należne. Przyjmuje się, że „gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia
obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie
pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania
wynagrodzenia i roszczenie wykonawcy staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu
obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić" (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z 13 kwietnia 2011 r. w sprawie VI ACa 1200/10). Ponadto „do oddania dzieła
może dojść np., poprzez wystawienie faktur VAT, co świadczy o tym, iż dzieło - w ocenie
przyjmującego zamówienie - zostało wykonane. Oddanie nie jest jednak jednoznaczne z
odbiorem przez zamawiającego, a o odbiorze - w przypadku braku protokołu odbioru - mogą
świadczyć określone czynności faktyczne, jak np. zapłata części wynagrodzenia,
dysponowanie dziełem, zlecenie poprawek dzieła innemu podmiotowi." (tak wyrok Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 stycznia 2013 r. w sprawie V ACa 1019/12)
Ma
jąc na uwadze powyższe, ustalanie terminu zapłaty przez Zamawiającego w ten sposób,
że może nastąpić przerwa w biegu tego terminu jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego - w rozumieniu art. 3531 KC, który wprowadza zasadę swobody umów.
Sam brak wy
stawienia faktury VAT nie wpływa na ocenę merytoryczną roszczenia, ani jego
wymagalność. Jest to dokument rozliczeniowy, wystawiany dla celów podatkowych, nie
kreuje on stosunku prawnego, ani nie wpływa na obowiązek zapłaty wynagrodzenia. Brak
wystawienia
faktury, czy też wystawienie faktury przed zakończeniem prac, w kontekście nie
zakwestionowania przez pozwanego roszczenia powoda w sensie materialnoprawnym, w
żaden sposób nie decyduje o zasadności żądania powoda. Umowa stron jest umową
wzajemną. Wobec tego w sytuacji kiedy jedna ze stron spełnia w całości swoje świadczenie,
a fakt wykonania przedmiotu umowy nie został zakwestionowany, powstrzymywanie się
przez drugą stronę z zapłatą wynagrodzenia jest niezasadne (art. 488 § 2 KC). Z upływem
terminu wymaga
lności następuje też prawna możliwość naliczania odsetek (art. 481 § 1 KC).
W orzecznictwie wskazuje się także, że o odbiorze robót co do zasady nie może świadczyć
samo zaksięgowanie i rozliczenie spornej faktury. Zaksięgowanie faktury i rozliczenie
podatk
u nie stanowi bowiem oświadczenia woli czy wiedzy strony o wykonaniu umowy przez
drugą stronę. Jest to czynność wyłącznie techniczna dla celów podatkowych i nie odnosi
skutków w sferze cywilnoprawnej. W sytuacji, gdy wystawca faktury umieszczając na niej
t
ermin zapłaty i doręczając ją dłużnikowi skutecznie wzywa tegoż do zapłaty roszczenia, nie
oznacza samo przez się, że roszczenie w ogóle istnieje, a tym bardziej, iż jest ono zasadne.
Odwołujący przytoczył orzeczenia Sądu Najwyższego:
- wyrok - Izba Cywilna, z
20 lutego 2003 r., I CKN 7/2001, w którym stwierdzono ,że
znaczenie przyjęcia faktury polega na oświadczeniu przez dłużnika gotowości podjęcia
czynności mających na celu sprawdzenie zasadności świadczenia oraz wykonania czynności
księgowo-finansowych przygotowujących spełnienie świadczenia; samo podjęcie tych
czynności w trybie wewnętrznego urzędowania właściwych służb dłużnika, z których nie
wynika zamiar wywołania przez nie skutku prawnego w postaci akceptacji należności, nie
może być zakwalifikowane jako oświadczenie wyrażające taką wolę wobec wierzyciela ;
-
wyrok -
Izba Cywilna, z 15 marca 2002 r., II CKN 729/99, w którym stwierdzono, że
przepisy o zasadach fakturowania należności oraz obliczania podatku VAT nie stanowią
materialno-prawnej podstawy
orzekania w sporze o zapłatę ceny.
Wyroki te potwierdzają stanowisko co do skutków cywilnoprawnych przyjęcia i
zaksięgowania faktur oraz rozliczenia podatku VAT przez zamawiającego.
Wystawienie faktury i jej zaksięgowanie by mogło być zatem co najwyżej dowodem na
okoliczność zasadności roszczeń strony powodowej, ale w powiązaniu jeszcze z innymi
dowodowymi świadczącymi o rzeczywistym zakresie wykonania umowy (tak wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 20 listopada 2013 r., sygn. akt. sygn. akt IX GC 397/13).
M
ając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i
wyczerpującej odpowiedzi na pytanie nr 45, w tym w szczególności w zakresie uzależnienia
zapłaty za wykonane prace (bieg terminu zapłaty wynagrodzenia, bieg terminu „od nowa”) od
treści faktury VAT (prawidłowo wystawionej faktury VAT).
II.
Pytanie nr 29 i 30 - termin realizacji umowy
29.
Pytanie
Zamawiający wskazuje, że umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od daty podpisania
umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w par. 4 ust. 1, w zależności od tego, która
z tych okoliczności nastąpi pierwsza. Prosimy o wyjaśnienie co w przypadku kiedy kwota
umowy zostani
e wyczerpana przed upływem 36 m-cy przez wykonywanie zleceń
strukturalnych poza zakres przewidziany w przetargu, tym samym Wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia ryczałtowego za roboty rutynowe, których koszt musi ująć w kwocie
ryczałtowej podzielonej na okres 36 miesięcy.
Odpowiedź
Zgodnie z § 3 ust. 2 Wzoru Umowy (Tom II, Rozdział 1 SIWZ), dzień, w którym zostanie
wycz
erpana kwota, o której mowa w § 4 ust. 1 Wzoru, jest terminem zakończenia
obowiązywania przedmiotowej Umowy.
30.
Pytanie
Zamawiający wskazuje, że umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od daty podpisania
umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w par. 4 ust. 1, w zależności od tego, która
z tych okoliczności nastąpi pierwsza. Ze względu na to, że kwota umowy może zostać
wyczerpana przed upływem 36 miesięcy poprzez wykonywanie zleceń strukturalnych poza
zakres przewidziany w przetargu, tym samym Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia
ryczałtowego za roboty rutynowe, których koszt musi ująć w kwocie ryczałtowej podzielonej
na okres 36 miesięcy. W związku z powyższym wnioskujemy o wykreślenie zapisu „lub do
wyczerpania kwoty, o której mowa w par. 4 ust. 1
Odpowiedź
Zamawiający pozostawia zapis § 4 ust. 1 Wzoru umowy (Tom II, Rozdział 1 SIWZ) bez
zmian.
Odwołujący oczekuje, że część ryczałtowa wynagrodzenia będzie wypłacana przez z góry
określoną, niezmienną w czasie realizacji umowy ilość miesięcy. Mając na uwadze
powyższe, Odwołujący wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i wyczerpującej
odpowiedzi na pytanie nr 29 i 30.
III.
Pytanie nr 44 - doprowadzenie do standardu / Pytanie nr 72 - doprowadzenie do
standardu w ujęciu ogólnym
44.Pytanie. Z posiadanych
przez nas Informacji wynika, że aktualnie obowiązujące Umowy
na utrzymanie i konserwację oznakowania dróg i urządzeń bezpieczeństwa ruchu wraz z
barierami posiadane przez Zamawi
ającego kończą się z początkiem lipca. W czasie od
końca lipca do podpisania umów z Wykonawcami wyłonionymi w trakcie przedmiotowego
postępowania przetargowego na pewno na drogach pojawią się uszkodzenia infrastruktury
{oznakowania, barier itp.). Czy zadaniem Wykonawców będzie naprawa tych uszkodzeń?
Jeśli tak to jak zostaną rozliczone te prace?
Odpowiedź. Zgodnie z OPZ część A pkt. 18 „w ramach wynagrodzenia Cyklicznego
(utrzymania rutynowego) Wykonawca powinien również skalkulować wszystkie koszty
doprowadzenia do standardu asortymentu objętego niniejszym zamówieniem, który nie
spe
łnia wymogów opisanych w niniejszym OPZ/' Zamawiający planuje kontynuowanie
utrzymania przedmiotowego asortymentu.
72. Pytanie.
Zgodnie z punktem 18. Części A. OPZ, Wykonawca powinien w ramach
wynagrodzenia cyklicznego (utrzymania rutynowego) skalkulować wszystkie koszty
doprowadzenia do standardu asortymentu objętego niniejszym zamówieniem. Jest to wymóg
praktycznie niemożliwy do oszacowania bez szczegółowej wiedzy dotyczącej stanu
te
chnicznego Istniejących znaków i urządzeń brd (np. poziom odblaskowości wszystkich
znaków pionowych, zgodność ustawienia z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu). Czy
Zamawiający może przekazać przewidywane zakresy robót związanych z doprowadzeniem
tych asortymentów do właściwego stanu lub określić, że tego typu prace realizowane będą z
puli wynagrodzenia za prace strukturalne?
Odpowiedź. Zamawiający nie posiada danych o ilości asortymentu objętego zamówieniem,
który nie spełnia wymogów opisanych w OPZ. Zamawiający pozostawia zapis w części A
punkcie 18 OPZ (Tom III SIWZ) in
formujący o doprowadzeniu do standardu w ramach
wynagrodzenia cyklicznego bez zmian.
Mając na uwadze udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 44 wskazującą
na to, że wszystko co ulegnie uszkodzeniu w okresie „przerwy” od zakończenia realizacji
aktualnych umów trzeba będzie wykonać w ramach nowej umowy jako doprowadzenie do
standardu w ramach wynagrodzenia rutynowego (ryczałtowego). Z uwagi na okoliczność, że
postępowania przetargowe w celu zawarcia nowej umowy potrafią przedłużać się w czasie i
w chwili obecnej żaden z zainteresowanych wykonawców nie wie od kiedy rozpocznie się
realizacja nowej umowy, a tym samym jaki może być zakres prac polegających na
doprowadzeniu do standardu, Zamawiający całe ryzyko ustalenia i ewentualnego wzrostu
zakresu
prac przeniósł na Wykonawcę.
Wobec powyższego Odwołujący żąda, co odnosi się także do innych zakresów prac
obejmujących doprowadzenie do standardu, aby Zamawiający określił ilościowo zakres prac
polegających na doprowadzeniu do standardu wg aktualnej wiedzy Zamawiającego, a jeśli w
momencie rozpoczęcia realizacji umowy okaże się, że zakres koniecznych działań jest
większy, rozliczenie tych dodatkowych zakresów z kosztorysów strukturalnych, wg cen
jednostkowych i rzeczywistych obmiarów prac. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący
wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i wyczerpującej odpowiedzi na pytanie nr 29 i 30
oraz nr 72.
IV.
Pytanie nr 31 -
brak przepisów wykonawczych dot. tablicy zamykającej zespolonej z
poduszką zderzeniową
31.
Pytanie. Zgodnie z OP
Z cz. B.I pkt. 2.2 „Wykonawca na podstawie sporządzonego
przez siebie l zatwierdzonego przez Zamawiającego projektu czasowej organizacji ruchu
zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość pojazdów, znaków drogowych, urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i elementów zabezpieczających tj. np. tablica zamykająca
U~26a/b zespolona z poduszką zderzeniową, które zostały wskazane w projekcie i być
gotowym do wprowadzenia odpowiedniej organizacji ruchu zależnie od potrzeb.". Ze
względu na brak regulacji prawnych w zakresie tablic zamykających U-26a/b zespolonych z
poduszką zderzeniową prosimy o wykreślenie zapisu.
Odpowiedź. Zamawiający pozostawia zapis W część; B.Ł punkt 2,2, ORZ (Tom III SIWZ) bez
zmian.
V.
Pytanie nr 14, 23, 49, 55, 68, 81 -
zakresy ilościowe
14. Pytanie.
W związku, z tym, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy doprowadzenia
oznakowania do wymaganego standardu do dnia 31 li
pca 2020 r. zwracamy się z prośbą o
określenie zakresów oznakowania, które tych standardów nie spełnia w celu dokonania
rzetelnej wyceny.
Odpowiedź. Zamawiający, z uwagi na stałą eksploatację infrastruktury drogowej, nie jest w
stanie określić ilości oznakowania, które nie spełnia standardów utrzymania określonych w
SST. W
ykonawcy; przed złożeniem Oferty, zaleca się wykonać czynności opisane w OPZ
część A punkt 12. oraz wziąć pod uwagę zapisy w część A pkt 18 ORZ (Tom III SIWZ).
23. Pytanie.
Zamawiający oczekuje od Wykonawców utrzymania oznakowania poziomego
grubowarstwoweg
o w ramach utrzymania rutynowego. Aby wykonać rzetelną wycenę i
przede wszystkim by Wykonawca ,
mógł skalkulować prawidłowo Swoją ofertę niezbędne jest
wskazanie
przez Zamawiającego jakiego typu oznakowanie grubowarstwowe jest na
poszczególnych odcinkach dróg w danym Rejonie (oznakowanie grubowarstwowe z mas
termoplastycznych lub oznakowanie z mas chemoutwardzalnych). Ceny materiałów dla mas
termoplastycznych ora2 mas chemoutwardzalnych różnią się, w związku z czym; nie można
przygotować jednej uśrednionej ceny dla tak dużego zakresu oznakowania poziomego
grubowarstwowego. Potrzebujemy informacji Me jest oznakowania z mas termoplastycznych
a ile z mas chemoutwardzalnych do wykonania na poszczególnych Rejonach.
Odpowiedź. Zamawiający nie posiada ewidencji ilościowej oznakowania grubowarstwowego
w zależności od materiału tj. z podziałem na oznakowanie wykonane z mas
termoplastycznych oraz z mas chemoutwardzalnych, jednakże w przeważającej ilości
oznakowanie grubowarstwowe wykonane jest w technologii z mas chemoutwardzalnych.
Wykonawcy, przed złożeniem Oferty, zaleca się wykonać czynności opisane w część A
punkt 12 OPZ (Tom III SIWZ).
49. Pytanie.
W OPZ w części A., (Wstęp) w punkcie 12 (strona 23) zawarto zapis zalecający
dokonanie wizji w zakresie oznakowania pionowego/ (w tym aktywnego), poziomego i
urządzeń brd wraz z barierami oraz uzyskanie niezbędnych informacji w ramach
przedmiotowego zamówienia W związku z powyższym prosimy o podanie ilości ww.
asortymentu, który nie spełnia właściwych im przepisów I tym samym wymagają
wymiany/naprawy.
Odpowiedź. Zamawiający nie prowadzi wnioskowanej ewidencji.
55. Pytanie.
W punkcie 2.2.3 części B OPZ (strona 54) jest zapis, że moc akumulatora do
znaków aktywnych należy dobrać tak by zapewniał on sprawność działania przez co
najmniej 7 dni bezsłonecznych. Prosimy o informację Me jest punktów na sieci, gdzie
funkcjonują źle dobrane akumulatory, które nie spełniają ww, funkcjonalności, a które
wymagać będą wymiany na o większej pojemności.
Odpowiedź. Zamawiający nie dysponuje takimi informacjami.
68.Pytanie.
Czy Zamawiający może udostępnić zestawienie barier drogowych z lokalizacją,
poziomem powstrzymywania, intensywnością zdarzenia, wychyleniem, producentem
systemu dl
a poszczególnych dróg?
Odpowiedź. Zamawiający nie posiada takiego zestawienia.
81.Pytanie.
"Zamawiający zgodnie z OPZ wymaga, aby Wykonawca zabezpieczył na czas -
realizacji przynajmniej dwa; mobilne systemy VMS, na każdy z Rejonów Drogowych. Kto
będzie dysponentem przedmiotowych tablic, Wykonawca czy Zamawiający? Czy tablice
mają być zdeponowane w siedzibie Rejonu, czy też mogą być przechowywane w siedzibie
Wykonawcy znajdującej się w obrębie dróg administrowanych przez Rejon"
Odpowiedź. Dysponentem przedmiotowych tablic jest Zamawiający. Zamawiający
dopuszcza stac
jonowanie tablic mobilnych VMS w siedzibie Wykonawcy znajdującej się w
obrębie dróg administracyjnych przez Rejon, jednak zaleca się zdeponowanie
przedmiotowych urządzeń w siedzibie Rejonu,
Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na powyższe pytania, przy obecnej treści
dokumentacji przetargowej posiadają wady uniemożliwiające rzetelną wycenę i terminowe
wykonanie zamówienia.
Z
zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, że znaczną częścią zadania jest doprowadzenie
istniejących znaków drogowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego do wymogów
zgodnych z obowiązującymi przepisami zarówno w zakresie stanu technicznego jak i ich
lokalizacji, co w przeważającej większości przypadków jest równoznaczne z ich wymianą lub
odbudową. Przy czym - jak wynika z pytań i odpowiedzi, nikt (łącznie z Zamawiającym) nie
zna stanu faktycznego, a więc zakresu ilościowego prac.
Przykładowo można wskazać, że w zakresie oznakowania aktywnego Zamawiający nie
określił ilości i stanu znaków aktywnych zlokalizowanych przy administrowanych przez niego
drogach:
a)
w załącznikach do OPZ podano ilości kompletów, co nie jest równoznaczne z ilością
znaków: komplet może zawierać od 1 szt. do np. 4 szt., a w przypadku znaków ustawianych
na łukach zakrętów być może za komplet przyjęto nawet ilości około 10 szt., co przy cenie
rynkowej znaku wynoszącej około tysiąca zł za sztukę znaku stanowi niebagatelną różnicę,
b)
nie podano ilości elementów kwalifikujących się do wymiany (pytanie 49),
c)
nie podano ilości i parametrów zainstalowanych akumulatorów (pytanie 55).
Zamawiający koszt dostosowania elementów oznakowania do wymaganego standardu
zalicza do robót rutynowych (rozliczanych comiesięcznym ryczałtem) dając jednocześnie 1-2
miesięcy na wykonanie prac, co jest terminem nierealnym. Przy utrzymaniu założonych
wymogów terminowych należy przewidzieć nakładane na wykonawcę kary umowne. Biorąc
pod uwagę stawki kar mogą być to milionowe kwoty w skali kontraktu. Kalkulacja tak
wysokich kar umownych w cenie oferty nie jest jednak wyjściem z sytuacji.
Ponadto
podając kolejny przykład, w odniesieniu do znaków aktywnych, można stwierdzić,
że:
a)
Należy wykonać inwentaryzację i sprawdzenie wszystkich znaków aktywnych (pomiar
odblaskowości znaków, pomiar sprawności paneli fotowoltaicznych, pomiar pojemności i
ocena
stanu wszystkich akumulatorów). Według wiedzy Odwołującego chodzi tutaj o kilka
tysięcy elementów;
b)
W sytuacji, kiedy prace te należy wliczyć w prace rutynowe, wykonawca staje przed
wyborem, czy sfinansować wszystkie te prace z własnych środków i odzyskiwać te środki
przez 36 miesięcy (!), czy podnieść comiesięczny ryczałt do takiego poziomu, by odzyskać
środki w np. 2-3 miesiące. Może to skutkować olbrzymim wzrostem ceny oferty.
Wobec powyższego, aktualne zapisy SIWZ, oraz brak podania przez Zamawiającego
zakresów ilościowych prac skutkuje niemożnością rzetelnej wyceny oferty opartej o
przesłanki ekonomiczne, a także wykonania prac w terminach określonych przez
Zamawiającego.
Zamawiający wymaga w OPZ, by Wykonawca zapewnił co najmniej 2 mobilne znaki
zmi
ennej treści. Z udzielonej odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 81) wynika, że dysponentem
tych znaków będzie Zamawiający. Należy stwierdzić, że:
a)
Wymóg ten, w sytuacji, kiedy dysponentem znaków ma być Zamawiający, zawarty
jedynie w OPZ (brak w SIWZ i we wz
orze umowy) nie ma nic wspólnego z przedmiotem
zamówienia, którym jest konserwacja oznakowania i urządzeń BRD;
b)
Zarówno zapisy IPU, jak i przywołany w §1 IPU („Przedmiot Umowy”) pkt 2 części A
OPZ nie zawierają żadnej informacji o konieczności zapewnienia ww. znaków. Wymóg ten
nie ma żadnego uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;
c)
Odpowiedź, że dysponentem przedmiotowych znaków będzie Zamawiający stoi
również w sprzeczności z załącznikiem 11 b (cz. III, pkt. 1, str. 3): „Wykonawca samodzielnie
decyduje o użyciu i rozlokowaniu mobilnych VMS" (podkreślenia własne);
d)
„Zapewnienie", jak to określa Zamawiający mobilnych znaków zmiennej treści jest
równoznaczne z przekazaniem ich na trzy lata Zamawiającemu (nie stanowi to przedmiotu
zamówienia), przy czym wszelkie ryzyka wynikające z ewentualnych uszkodzeń ponosi
Wykonawca (łącznie z bardzo wysokimi karami: np. za niedostarczenie w przypadku awarii
lub zniszczenia kolejnej sprawnej przyczepy do Rejonu w ciągu 12 godzin - 5000 zł za każdą
godzinę opóźnienia).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o ponowne udzielenie jednoznacznej i
wyczerpującej odpowiedzi na pytanie nr 14, 23, 49, 55, 68, 81.
VI.
Podsumowanie
Z mocy przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania
od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ. Instytucja wyjaśnień nie służy formalnemu
wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we wskazanym przepisie, a ma umożliwić
wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do podjęcia decyzji co do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Tymczasem w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający zdaje się w sposób jedynie formalny,
niekiedy wymijający, dokonać wyjaśnienia treści SIWZ. Nie dokonał jasnego, precyzyjnego i
merytorycznego
wyjaśnienia treści SIWZ.
Wykonawca powinien otrzymać wyjaśnienia umożliwiające mu przygotowanie oferty zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego. Brak udzielenia szczegółowych i precyzyjnych wyjaśnień
na pytania prowadzi do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający
dopuścił się zaniechania udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na pytania skierowane przez
wykonawców. Zamawiający powinien odnieść się do wszystkich wątpliwości skierowanych
przez wykonawców, a dotyczących treści przekazanej przez zamawiającego SIWZ.
Udzielane wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia SIWZ. W
niniejszej sprawie Zamawiający nie wypełnił swojego ustawowego obowiązku bowiem
udzielił niewyczerpujących odpowiedzi, odnosząc się zaś jedynie do części kwestii
podnoszonych przez wykonawców, pozostawił cześć treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia bez jakiegokolwiek wyjaśnienia.
J
ak przyjmuje się w orzecznictwie kwestia potrzeby zadawania pytań zamawiającemu winna
być postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania zamówienia i
co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty (KIO 1822/16). Zamawiający lakonicznymi lub
wymijającymi odpowiedziami uniemożliwia złożenie takiej ważnej oferty, a także naraża
wykonawcę na ryzyko nienależytej realizacji zamówienia, w przypadku jego pozyskania.
Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania objęte niniejszym odwołaniem
powodują naruszenie także przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez
-
brak umożliwienia potencjalnemu wykonawcy bez wątpliwości i dodatkowych
interpretacji zidentyfikowanie w OPZ, z jakich elementów składa się zamówienie, a także co
będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji,
-
brak umożliwienia potencjalnemu wykonawcy na podstawie skorygowanego OPZ
skalkulowania ceny oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w
SIWZ,
-
sformułowanie OPZ w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję przez
sporządzenie OPZ w sposób uniemożliwiający przygotowanie rzetelnej oferty - brak
wskazania w zakresie utrzym
ania rutynowego spójnego przedmiotu zamówienia, mimo
zgłaszanych przez potencjalnych wykonawców zastrzeżeń w toku postępowania w tym
przedmiocie w procedurze wyjaśniania treści SIWZ.
O ile OPZ w zakresie robót o charakterze strukturalnym nie budzi jak się zdaje większych
zastrzeżeń ponad te wskazane przez potencjalnych wykonawców w procedurze wyjaśniania
treści SIWZ, to w zakresie doprowadzenia do standardu i robót o charakterze rutynowym ,
mimo przedstawienia przez potencjalnych wykonawców zastrzeżeń w tym przedmiocie w
procedurze pytań i odpowiedzi, OPZ w dalszym ciągu pozostawia szereg wątpliwości
uniemożliwiających przygotowanie rzetelnej oferty w zakresie doprowadzenia do standardu i
robót o charakterze rutynowym, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
W szczególności przedmiar skonstruowany przez Zamawiającego (OPZ - część A, pkt 4)
przy jednoczesnym utrzymaniu wynagrodzenia jako ryczałtowego w zakresie doprowadzenia
do standardu i robót o charakterze rutynowym (odpowiedź na pytanie 66, Formularz 2.3, § 4
ust. 5 zd. 1, § 5 ust. 2 projektu umowy) nie ma charakteru przedmiaru w rozumieniu
wynagrodzenia kosztorysowego określonego w art. 628 § 1 i 629 KC.
Ponadto opis przedmiotu zamówienia w zakresie doprowadzenia do standardu pozostawia
niedookreślonym zakres robót pozostający przedmiotem wyceny. Nie stanowiłoby to
większego problemu, gdyby zakres doprowadzenia do standardu był rozliczany
kosztorysowo, a nie ryczałtowo.
W obecnym kształcie SIWZ potencjalny wykonawca w oparciu o niejasne przedmiary musi
ska
lkulować ryczałtowo wszelkie ryzyka i zgodnie z OPZ - część A, pkt 4 ponosi w całości
ryzyko w przypadku niedoszacowań/ przeoczeń, ponieważ przedmiar nie ma charakteru
wiążącego.
Ww. okoliczności w zakresie doprowadzenia do standardu oraz utrzymania rutynowego i
jednocześnie ustalenie wynagrodzenia w sposób ryczałtowy za ten zakres stanowią
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i do momentu ich zmiany uniemożliwiać będą
złożenie prawidłowej oferty przez potencjalnego wykonawcę. Jednocześnie utrzymanie
ta
kiego sposobu rozliczenia, z uwagi na jego niespójność i niedookreśloność, z dużą dozą
prawdopodobieństwa będzie rodzić spory pomiędzy Zamawiającym a wyłonionym w toku
postępowania wykonawcą.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący postuluje przy żądaniu ponownej odpowiedzi na
przywołane w odwołaniu pytania, taką modyfikację SIWZ, która alternatywnie (alternatywa
łączna) przewiduje:
A.
utrzymanie
wynagrodzenia
za
utrzymanie
standardu
jako
wynagrodzenia
ryczałtowego, przy zmianie formy wynagrodzenia doprowadzenia do standardu z obecnie
projektowanego ryczałtowego na kosztorysowe
B.
wprowadzenie do OPZ wiążących ilości i asortymentów robót stanowiących zakres
doprowadzenia do standardu i utrzymania rutynowego (nie mających charakteru
przedmiaru).
Zdaniem Odwołującego alternatywa ta spowoduje usunięcie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp i umożliwi prawidłowe, rzetelne i nie naruszające zasad uczciwej konkurencji
sporządzenie oferty przez potencjalnych wykonawców.
Dokonana przez Odwołującego na obecnym etapie Postępowania analiza dokumentacji
przetargowej nie wskazuje, jaka ilość i zakres ma być doprowadzony do standardu i które
asortymenty z ilościami kwalifikują się do doprowadzenia do standardu. Jest to wątpliwość,
która przewija się w licznych pytaniach potencjalnych wykonawców i jak dotychczas nie
została przez Zamawiającego wyjaśniona.
Doprowadzenie do standardu opiera się przykładowo na doprowadzeniu elementów
infrastruktury do stanu odpowiadającego wymaganiom wskazanym w rozporządzeniu
Ministra Infrastr
uktury w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i
sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich
umieszczania na drogach z dnia 3 lipca 2003 r. Obecne ukształtowanie SIWZ oznacza
przesunięcie na potencjalnych wykonawców obowiązku zinwentaryzowania stanu dróg przed
przystąpieniem do Postępowania i stanowi przy takim obszarze utrzymania naruszenie
ekwiwalentności - wymaga nieadekwatnie wysokich nakładów w toku fazy przetargowej
ponoszonych równolegle, przez wszystkich potencjalnych wykonawców.
Niezależnie od tego, potencjalny wykonawca nie ma w obecnym kształcie SIWZ (OPZ -
część A, pkt 4) mimo przygotowania rzetelnej inwentaryzacji prywatnej na potrzeby
przetargowe podstawy do uznania, że przygotowana na potrzeby przetargu inwentaryzacja
prywatna będzie jakkolwiek wiążąca, z uwagi na sposób ukształtowania obowiązku
doprowadzenia do standardu, a co za tym idzie również wynagrodzenia za doprowadzenie
do standardu oraz utrzymanie rutynowe.
Ponadto takie ukształtowanie wynagrodzenia przenosi na potencjalnych wykonawców ryzyko
związane z tym, że elementy infrastruktury zinwentaryzowane prywatnie na potrzeby
przetargowe jako stanowiące zasadniczą podstawę dla wyceny nie będą się pokrywały z
elementami infrastruktury rze
czywiście dostosowywane do standardu i utrzymywanej
rutynowo -
z uwagi na upływ czasu, możliwe dalsze zniszczenia, korozję, dewastację, itp.
Te problemy mogą zostać usunięte np. przez zaproponowane wyżej rozwiązania, a przede
wszystkim rzetelne - jasne, pr
ecyzyjne i merytoryczne odpowiedzi Zamawiającego na
przywołane w odwołaniu pytania. W ocenie Odwołującego przy 36-miesięcznym okresie
utrzymania w interesie wszystkich partnerów pozostaje wypracowanie możliwie korzystnego
modelu współpracy z Zamawiającym, a w szczególności zminimalizowanie ryzyk związanych
z wyceną.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego podzielając stanowisko zgłosili
wykonawcy:
1/ BUDREX-KOBI Sp. z o.o.,
ul. Hetmańska 9215-727 Białystok
2/ GZD Sp. z o. o. ul. Lipowa 49a11-042 Jonkowo
3/ JD Inżynieria Ruchu D. J. ul. Sienkiewicza 4505-220 Zielonka,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 sierpnia 2019 r. złożonej w wersji
elektronicznej w tym dniu, a w formie pisemnej dnia 9 sierpnia 2019 r. na posiedzeniu,
przedstawił stanowisko w sprawie.
Zamawiający uznał zarzut odwołania w zakresie następujących punktów uzasadnienia: pkt III
w całości i pkt V w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 14, 49, 55 tj. doprecyzowania
informacji pod względem ilości asortymentu ewentualnie wymagającego doprowadzenia do
standardu w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, oraz dokonał dnia 8 sierpnia 2019 r.
zmiany opisu przedmiotu zamówienia w części A pkt 18 tom III siwz; oraz pkt V w części
dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 81 tj. podmiotu będącego dysponentem znaków VMS.
W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części tj. w
zakresie zarzutów z następujących punktów uzasadnienia odwołania: z pkt I w całości, z pkt
II w całości, IV w całości oraz V w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 23 i 68 z
uwagi na to, że zarzuty są spóźnione, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, z
ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w części tj. w zakresie zarzutów z
następujących punktów uzasadnienia odwołania z pkt I w całości, z pkt II w całości, IV w
całości oraz V w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 23 i 68.
Jednocześnie w przypadku wycofania przez odwołującego pozostałych zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego, na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy pzp, wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz wzajemne zniesienie kosztów.
Odwołujący Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, na podstawie przepisu art.
186 ust. 3a ustawy pzp, wobec uznania przez zamawiającego części zarzutów odwołania z
dnia 29 lipca 2019 r., cofnął wszystkie pozostałe nieuwzględnione przez zamawiającego
zarzuty odwołania i mając powyższe na uwadze, wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego oraz wzajemne zniesienie kosztów postępowania.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186
ust. 3a ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3a
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wys
okości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed
rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
