rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1461/19
KIO 1461/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
Infores Pobo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Przemyślu przy ul. Mickiewicza 4 (37-700 Przemyśl)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Specjalistyczny Psychiatryczny
Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki
18 (37-
500 Jarosław)
przy udziale
Wykonawcy
– BETONBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jarosławiu, ul. Poniatowskiego 49 (37-500 Jarosław) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
Infores Pobo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Przemyślu przy ul. Mickiewicza 4 (37-700 Przemyśl)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Specjalistyczny Psychiatryczny
Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki
18 (37-
500 Jarosław)
przy udziale
Wykonawcy
– BETONBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jarosławiu, ul. Poniatowskiego 49 (37-500 Jarosław) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Infores Pobo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Przemyślu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.213 zł 46 gr. (słownie:
cztery tysiące dwieście trzynaście złotych, czterdzieści sześć groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami
dojazdu.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1461/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w
Jarosławiu na modernizację i rozbudowę Budynku nr 1 połączoną z modernizacją
energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020 (nr postępowania:
MAT/65/2019
), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.03.2019 r., nr
529147-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez Betonbud Sp. z o.o. z/s w
Jarosławiu, Wykonawca Infores Pobo Sp. z o.o. sp.k. z/s w Przemyślu (dalej zwany
Odwołującym) wniósł w dniu 29 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1461/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
bezpodstawne uznanie, że Wykonawca Betonbud sp. z o.o. spełnił wymagania do
należytego wykonania zamówienia, w sytuacji kiedy zasoby udostępniającego będą
udostępnione tylko w zakresie nadzoru oraz doradztwa, co mając na uwadze przepis art.
22a ust. 4 ustawy Pzp nie można uznać za rzeczywiste i bezpośrednie zaangażowanie
firmy R. S.
P.H.U. „REMBUD” w realizację robót budowlanych w zakresie objętym
wymaganym doświadczeniem, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22a ust. 4, co w konsekwencji doprowadziło do
bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o., zamiast jego wykluczenia z postępowania
i odrzucenia oferty;
2)
zaniechanie wykluczenia z postępowania Betonbud Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty pomimo, że Wykonawca ten po wezwaniu
Zamawiającego do wyjaśnień nie wykazał, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, że
posiada doświadczenie do zrealizowania zamówienia, przez co Zamawiający naruszył
przepis art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 Pzp. Z
amawiający nie powinien wybrać oferty
wykonawcy do czasu, gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzą jednoznacznie, że
wykonawca warunek spełnia. Nie można uznać, że rozwiały wątpliwości przedstawione
w ramach wyjaśnień dokumentów o takiej samej treści, jak złożone w treści oferty;
3) naruszeni
e zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wynikających z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który nie daje
rękojmi należytego wykonania zobowiązania, mając na uwadze złożone wyjaśnienia.
str. 4
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru
oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24
lipca 2019 r.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim zasobem
– doświadczenia, opisanego w rozdziale III
pkt 1.3.3.1 siwz w związku z powołaniem się na zdolności podmiotu trzeciego
zobowiązanego do zrealizowana robót (zgodnie z rozdziałem III, pkt 3.2.4 siwz). W jego
ocenie Wykonawca nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostepniający zasoby w postaci
roboty budowlanej spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziel III pkt
4-9 siwz. Skoro udost
ępnienie zasobów nastąpi jedynie w formie doradztwa to Wykonawca
nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w rozdziale III pkt 1.3.3.1. Z
przedłożonych harmonogramów prac, sporządzonych w programie kosztorysowania,
bazujących na ogólnodostępnych normach budowlanych wyraźnie wynika, że udział w
pracach budowlanych ośmiu osób, biorąc pod uwagę, że wszyscy są specjalistami w branży
budowlanej, hydraulicznej i elektrycznej, pracujących osiem godzin dziennie pięć dni w
tygodniu, nie spełni zobowiązania w terminie. O ile Wykonawca wykazał, iż będzie korzystał
z potencjału Pana R. S. w zakresie jego wiedzy, to jednak nie udowodnił, że dysponuje jego
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający opisał warunek udziału
w postępowaniu w celu zagwarantowania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem
zapewniającym należyte wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie lub
remoncie budynku, to nie sposób przyjąć, że doświadczenie może polegać jedynie na
nadzorowaniu czy doradztwie. Zamawiający nie ocenił w sposób właściwy również, czy
udostępniane wykonawcy przez podmiot udostepniający pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie można w sposób nie
budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w całym zakresie, w
jakim powołano się na jego doświadczenie. Brak złożenia jednoznacznych wyjaśnień,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie może prowadzić do
uznania, że wykonawca spełnia warunki. Nie można uznać, że zostały wyjaśnione
wątpliwości Zamawiającego, gdyż Wykonawca przedłożył takie same dokumenty jak te
złożone w treści oferty. Po pierwsze „doradztwo i nadzór” to zupełnie co innego, niż
faktyczne wykonanie robót. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca w wyniku
złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot udostepniający zasoby będzie jednak faktycznie
str. 5
prace wykonywał, to kolejne nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty,
co jest niedopuszczalne.
W dniu 31.07.2019 r. do postępowania odwoławczego skutecznie po stronie Zamawiającego
przystąpił Wykonawca BETONBUD Sp. z o.o. z/s w Jarosławiu.
Zamawiający złożył w piśmie z dnia 5.08.2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, iż wszystkie okoliczności i twierdzenia dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. oraz
udziału w zrealizowaniu przedmiotu zamówienia podmiotu trzeciego - pana R. S. (PHU
REMBUD R. S.
) zostały przedstawione i podniesione na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 4.07.2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/19. Izba oceniła na
podstawie przedłożonych dowodów, iż udostepnienie potencjału przez podmiot trzeci jest
rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz gwarantuje realny dostęp do tego potencjału.
Przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 8.08.2019 r. również
wskazał na rozstrzygnięcie Izby jakie zapadło w wyroku z dnia 10.07.2019 r. (sygn. akt KIO
1162/19) po przeprowadzaniu postępowania dowodowego z dokumentów: zobowiązania
podmiotu
trzeciego, przedwstępnej umowy o pracę, zakresu obowiązków pracowniczych.
Przywołane w treści pisma fragmenty z uzasadnienia wyroku potwierdzają ocenę udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wspólnie z Wykonawcą. Skład orzekający uznał,
iż udostępnienie to jest rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz
gwarantuje realny dostęp do potencjału udostępnionego przez podmiot trzeci (str. 18
wyroku). Zdanie
m Przystępującego odwołanie stanowi polemikę z wyrokiem i prowadzi do
obejścia przepisów prawa o skardze na orzeczenie KIO do sądu okręgowego (art. 198a
Pzp). Odnośnie wniosku o przeprowadzenie dowodu z „harmonogramu zadań”, na
okoliczność godzin i liczby pracowników niezbędnych do wykonania zadania w terminie,
Przystępujący wskazał na jego nieprzydatność. W siwz Zamawiający nie postawił wymogu
sporządzenia harmonogramu rzeczowego (harmonogramu zadań) przy złożeniu oferty.
Dokument ten nie był zatem wymagany i nie był badany. W projekcie umowy (§ 6 ust. 5)
wprowadzono wyłącznie wymóg sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego, który
będzie stanowił podstawę do rozliczenia i fakturowania zakończonych etapów robót.
Ponadto, harmonogram załączony do odwołania został sporządzony przez samego
Odwołującego, w oparciu o jego własne założenia, bez wytycznych w siwz, których nie było.
Podważa to wiarygodność dokumentu jako dowodu.
str. 6
Na posiedzeniu niejawnym
prowadzonym z udziałem stron, z urzędu Izba poruszyła kwestię
formalną, tj. wpływu wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1162/19 wyroku z dnia 10.07.2019
r., w celu ustalenia, czy nie zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania wskazana w art.
189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.
Mając bowiem na uwadze okoliczności, na podstawie których Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynność wykluczenia Betonbud Sp. z o.o.
oraz uzasadnienie prezentowane w obecnym odwołaniu, koniecznym stało się ustalenie, czy
żądanie wykluczenia z postępowania Betonbud Sp. z o.o. uzasadnione oceną charakteru
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie odnosi się bezpośrednio do
rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący potwierdził, iż podstawa zarzutów podniesionych w
odwołaniu związana jest z oceną dokumentów, które oceniła Izba we wskazanej sprawie, tj.
zobowiązania podmiotu trzeciego, umowy przedwstępnej oraz zakresu obowiązków –
złożonych na rozprawie. Odwołujący następnie przyznał, iż nie jest kwestionowane przez
niego to, że udział podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał będzie miało
charakter realny, co rozstrzygnęła Izba wyrokiem. W odwołaniu kwestionuje natomiast
możliwość wykonania zamówienia przez podmiot trzeci, co wskazuje na brak należytej oceny
przez Zamawiającego, czy zamówienie z udziałem podmiotu trzeciego będzie możliwe do
zrealizowania. W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie w zakresie, w jakim
Wykonawca odnosi się do oceny charakteru udziału podmiotu i wskazania na nadzór lub
doradztwo, faktycznie odnosi się do kwestii rozstrzygniętej wyrokiem Izby i jako res iudicata
nie podlega rozpoznaniu. W tym zakresie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała
oparcie w rozstrzygnięciu Izby, która stwierdziła, iż taka forma zaangażowania podmiotu
trzeciego potwierdzona złożonymi dowodami wskazuje na uczestnictwo podmiotu w realizacji
zamówienia wspólnie z Wykonawcą na stanowisku managera projektu, w pełnym wymiarze
czasu pracy, na czas określony do dnia 15.12.2020 r. Izba oceniła, iż udostępnienie
potencjału jest rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz gwarantuje realny dostęp
do udostępnianego potencjału, co wypełnia wymagania art. 22a ust. 1 i 4 Ustawy (str. 18
wyroku).
Tym samym zarzuty z pkt 1 i 2 odwołania nie mogły być uznane za skuteczne.
Ponieważ w odwołaniu poruszony został nowy wątek oceny udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia, której należało dokonać w świetle oświadczenia Wykonawcy
dotyczącego ilości osób, jakie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, Izba uznała, iż w
tym zakresie odwołanie wykracza poza zakres orzeczenia wydanego w sprawie sygn. akt
KIO 1162/19,
podlegało rozpoznaniu i skierowała je na rozprawę.
Strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska w ustnych wypowiedziach na rozprawie.
str. 7
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było dokonanie wyboru oferty
konkurencyjnej.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na
skutek czynności Zamawiającego, co do której Odwołujący podnosi zarzuty, a która
oznacz
ała, iż zostaje on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, co
prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), formularza oferty Betonbud Sp. z o.o., a także wyjaśnień i dokumentów
złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający wymagał złożenia w formularzu oferty oświadczenia o ilości osób, jakie
zostaną zatrudnione na podstawie umowy o pracę, wykonujących czynności wskazane przez
Zamawiającego w zakresie realizacji zamówienia – niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Wykonawca Betonbud Sp. z o.o. zadeklarował 8 osób, jakie miały być
zatrudnione na zasadach określonych w art. 22 § 1 kodeksu pracy, które będą wykonywały
czynności, o których mowa w siwz. W siwz – pkt I.10 Zamawiający wymagał zatrudnienia
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia (zostały
określone w projekcie umowy). W pkt 33 OPZ (załącznik nr 1 do siwz) Zamawiający wskazał,
iż wymóg zatrudnienia dotyczy wykonania czynności: roboty ziemne, murarskie, prace
ocieplenia ścian, prace ocieplenia stropów, montaż stolarki drzwiowej, montaż rusztowań,
montaż instalacji elektrycznych c.o., c.w.u. i wentylacji.
Zgodnie z § 15 projektu umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie prace fizyczne,
których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z
dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy, tj. czynności we wszystkich zawodach w branżach:
budowlanej i elektrycznej. Obowiązek, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy
str. 8
osób wskazanych na stanowisku Kierownika budowy oraz innych osób pełniących
samodzielnie funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 z późn.zm). W par. 2 Zamawiający
wskazał, iż w dniu przekazania terenu budowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu
wykaz osób skierowanych do wykonania robót budowlanych ramach przedmiotowego
zamówienia, z ramienia Wykonawcy lub Podwykonawcy oraz oświadczenie Wykonawcy lub
Podwykonawcy o zatrudnieniu tych osób na podstawie umowy o pracę. Każdorazowa
zmiana wykazu osób, o których mowa w ust. 2 nie będzie wymagać aneksu do umowy –
Wykonawca przedstawi
korektę wykazu do wiadomości Zamawiającego (ust. 3). W
przypadku stwierdzenia zatrudnienia osób niezgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp –
Zamawiający nałoży karę pieniężną za każdą nieprawidłowo zatrudniona osobę zgodnie z
wzorem zawartym w umowie (pkt 36 OPZ).
W pkt 30 OPZ (
załącznik nr 1 do siwz) Zamawiający w warunkach realizacji przedmiotu
zamówienia wymagał sporządzenia przez wybranego Wykonawcę harmonogramu rzeczowo-
finansowego robót i przedstawienia go najpóźniej na 3 dni przed podpisaniem umowy,
z
awierający podział robót na etapy, czas ich wykonania i wartość (netto i brutto) robót.
Zamawiający zaplanował realizację zadania w dwóch etapach: etap I – 30.11.2019 r.
(rozbudowa środkowej części budynku od strony północnej – stan surowy oraz modernizacja
części pomieszczeń piwnic, w tym wymiana instalacji elektrycznej wodno-kanalizacyjnej);
etap II
– 15.12.2020 r. (wykonanie robót związanych z modernizacją energetyczną budynku
w ramach RPO WP na lata 2014-2020)
– pkt II siwz.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.3.2
siwz Zamawiający wymagał w pkt V.2 ppkt 2 siwz złożenia wykazy osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– załącznik nr 7 do siwz. W treści warunku udziału Zamawiający określił wymagania
wobec: kierownika budowy (a);
kierownika robót budowlanych (b); kierownika robót instalacji
elektrycznych (c)
; kierownika robót instalacji sanitarnych (d).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
str. 9
Podniesiony zarzut w sposób przedstawiony w odwołaniu nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący na posiedzeniu wskazał, iż faktyczna podstawa zarzutu zaniechania wykluczenia
Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. z postępowania związana jest z oświadczeniem
Wykonawcy dotyczącym ilości osób niezbędnych do wykonania zamówienia, zadeklarowanej
w formularzu oferty. W jego ocenie zadeklarowany udzi
ał 8 osób w pracach budowlanych,
robotach sanitarnych, elektrycznych oraz modernizacja i rozbudowa szpitala obejmująca
modernizację energetyczną budynku będzie niewystarczająca do wykonania zamówienia w
terminie zadeklarowanym.
Pozostałe argumenty prezentowane w przeważającej części
uzasadnienia odwołania były związane z oceną realności udostępnienia zasobu podmiotu
trzeciego, co Izba rozstrzygnęła w wyroku z dnia 10.07.2019 r. (sygn. akt KIO 1162/19).
Mając na uwadze możliwość rozpoznania odwołania w zakresie, w jakim czynność
Zamawiającego nie była podyktowana rozstrzygnięciem Izby (z uwagi na przesłankę z art.
189 ust. 2 pkt 5
Ustawy), Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła swoje stanowisko do nowej
kwestii mającej wskazywać na brak właściwej oceny możliwości wykonania zamówienia z
udziałem podmiotu trzeciego oraz ilości osób, które miały być zatrudnione do wykonania
zamówienia na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący przedłożył przygotowany samodzielnie harmonogram realizacji prac
uwzględniający ilość 8 pracowników, jakie miały zostać zatrudnione na podstawie umowy o
pracę z rozbiciem na zadania w branżach: budowlana, sanitarna, elektryczna. Wykonawca
dokonał przeliczenia ilości roboczogodzin i na podstawie tego zestawienia wykazywał, iż nie
jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zadeklarowanej ilości
pracowników. Jednocześnie nie określił, przy jakiej ilości pracowników możliwe byłoby
wykonanie przedmiotu zamówienia. Sam w ofercie zadeklarował zatrudnienie 21 osób, co
nie uwzględnia osób zajmujących stanowiska kierownicze (kierowników robót budowlanych,
instalacji sanitarnych i elektrycznych).
Oceniając przedłożony dokument Izba miała na uwadze zapisy siwz, w której Zamawiający
nie wprowadził obowiązku przygotowania harmonogramu, jak również nie określił minimalnej
ilości pracowników, jaka miała zostać zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Istotnym
pozostawało również ustalenie, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (potencjału osobowego
niezbędnego do wykonania zamówienia) nie odnosił się do osób, których zatrudnienia
Zamawiający wymagał na podstawie umowy o pracę. Opis warunku dotyczył bowiem
przygotowania i doświadczenia kierowników. Powyższe oznaczało, iż zarzut zaniechania
wykluczenia Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. oparty na okoliczności nie związanej z oceną
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mógł być uznany za zasadny.
str. 10
Niezależnie od wadliwej konstrukcji zarzutu uwzględnienie odwołania z przyczyn
merytoryczny
ch również nie mogło mieć miejsca. Decydującymi dla takiego wniosku
pozostawały zapisy siwz, w których Zamawiający pozostawił otwartą kwestię ustalenia
ostatecznej ilości pracowników jacy mieliby zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.
Zgodnie z pro
jektem umowy, oświadczenie złożone w ofercie nie miało waloru ostatecznego
i przesądzającego o ilości pracowników. Możliwości wprowadzania zmian w tym zakresie w
trakcie realizacji umowy oznaczała, iż oświadczenie zawarte w formularzu oferty miało
wyłącznie charakter porządkowy – informacyjny. Wykonawca mógł zakładać możliwość
zmiany
(co nie zostało w żaden sposób ograniczone przez Zamawiającego), jak również miał
świadomość, iż ten element oferty nie stanowi przedmiotu oceny, jak również nie wymaga
szczegółowego omówienia. Zapis siwz miał natomiast takie znaczenie, iż wyznaczał
konieczność zatrudnia osób wykonujących prace fizyczne na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący nie kwestionował wysokości ceny, w której Wykonawca musiał uwzględnić
koszty zatrudnieni
a, a tym samym nie było podstaw do zakwestionowania możliwości
zwiększenia stanu zatrudnienia w trakcie realizacji umowy. Przy takich zapisach siwz
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zawnioskowanego z ostrożności przez
Odwołującego, nie miało wpływu na rozstrzygnięcie. Nawet gdyby przyjąć, iż wnioski
biegłego potwierdziłyby założenia prezentowane przez Odwołującego, to nie stałyby one na
przeszkodzie przyjęciu, iż Wykonawca będzie mógł w oparciu o zawartą umowę wprowadzić
dodatkowych pracowników.
Za
sadniczo odwołanie oparte na ocenie deklaracji dotyczącej stanu zatrudnienia osobowego
nie mogło skutkować uwzględnieniem żądania wykluczenia Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o.
z postępowania.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przystępujący
zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania nie
złożył wniosku o zwrot kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Infores Pobo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Przemyślu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.213 zł 46 gr. (słownie:
cztery tysiące dwieście trzynaście złotych, czterdzieści sześć groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami
dojazdu.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1461/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w
Jarosławiu na modernizację i rozbudowę Budynku nr 1 połączoną z modernizacją
energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020 (nr postępowania:
MAT/65/2019
), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.03.2019 r., nr
529147-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez Betonbud Sp. z o.o. z/s w
Jarosławiu, Wykonawca Infores Pobo Sp. z o.o. sp.k. z/s w Przemyślu (dalej zwany
Odwołującym) wniósł w dniu 29 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1461/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
bezpodstawne uznanie, że Wykonawca Betonbud sp. z o.o. spełnił wymagania do
należytego wykonania zamówienia, w sytuacji kiedy zasoby udostępniającego będą
udostępnione tylko w zakresie nadzoru oraz doradztwa, co mając na uwadze przepis art.
22a ust. 4 ustawy Pzp nie można uznać za rzeczywiste i bezpośrednie zaangażowanie
firmy R. S.
P.H.U. „REMBUD” w realizację robót budowlanych w zakresie objętym
wymaganym doświadczeniem, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22a ust. 4, co w konsekwencji doprowadziło do
bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o., zamiast jego wykluczenia z postępowania
i odrzucenia oferty;
2)
zaniechanie wykluczenia z postępowania Betonbud Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty pomimo, że Wykonawca ten po wezwaniu
Zamawiającego do wyjaśnień nie wykazał, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, że
posiada doświadczenie do zrealizowania zamówienia, przez co Zamawiający naruszył
przepis art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 Pzp. Z
amawiający nie powinien wybrać oferty
wykonawcy do czasu, gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzą jednoznacznie, że
wykonawca warunek spełnia. Nie można uznać, że rozwiały wątpliwości przedstawione
w ramach wyjaśnień dokumentów o takiej samej treści, jak złożone w treści oferty;
3) naruszeni
e zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wynikających z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który nie daje
rękojmi należytego wykonania zobowiązania, mając na uwadze złożone wyjaśnienia.
str. 4
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru
oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24
lipca 2019 r.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim zasobem
– doświadczenia, opisanego w rozdziale III
pkt 1.3.3.1 siwz w związku z powołaniem się na zdolności podmiotu trzeciego
zobowiązanego do zrealizowana robót (zgodnie z rozdziałem III, pkt 3.2.4 siwz). W jego
ocenie Wykonawca nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostepniający zasoby w postaci
roboty budowlanej spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziel III pkt
4-9 siwz. Skoro udost
ępnienie zasobów nastąpi jedynie w formie doradztwa to Wykonawca
nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w rozdziale III pkt 1.3.3.1. Z
przedłożonych harmonogramów prac, sporządzonych w programie kosztorysowania,
bazujących na ogólnodostępnych normach budowlanych wyraźnie wynika, że udział w
pracach budowlanych ośmiu osób, biorąc pod uwagę, że wszyscy są specjalistami w branży
budowlanej, hydraulicznej i elektrycznej, pracujących osiem godzin dziennie pięć dni w
tygodniu, nie spełni zobowiązania w terminie. O ile Wykonawca wykazał, iż będzie korzystał
z potencjału Pana R. S. w zakresie jego wiedzy, to jednak nie udowodnił, że dysponuje jego
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający opisał warunek udziału
w postępowaniu w celu zagwarantowania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem
zapewniającym należyte wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie lub
remoncie budynku, to nie sposób przyjąć, że doświadczenie może polegać jedynie na
nadzorowaniu czy doradztwie. Zamawiający nie ocenił w sposób właściwy również, czy
udostępniane wykonawcy przez podmiot udostepniający pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie można w sposób nie
budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w całym zakresie, w
jakim powołano się na jego doświadczenie. Brak złożenia jednoznacznych wyjaśnień,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie może prowadzić do
uznania, że wykonawca spełnia warunki. Nie można uznać, że zostały wyjaśnione
wątpliwości Zamawiającego, gdyż Wykonawca przedłożył takie same dokumenty jak te
złożone w treści oferty. Po pierwsze „doradztwo i nadzór” to zupełnie co innego, niż
faktyczne wykonanie robót. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca w wyniku
złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot udostepniający zasoby będzie jednak faktycznie
str. 5
prace wykonywał, to kolejne nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty,
co jest niedopuszczalne.
W dniu 31.07.2019 r. do postępowania odwoławczego skutecznie po stronie Zamawiającego
przystąpił Wykonawca BETONBUD Sp. z o.o. z/s w Jarosławiu.
Zamawiający złożył w piśmie z dnia 5.08.2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, iż wszystkie okoliczności i twierdzenia dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. oraz
udziału w zrealizowaniu przedmiotu zamówienia podmiotu trzeciego - pana R. S. (PHU
REMBUD R. S.
) zostały przedstawione i podniesione na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 4.07.2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/19. Izba oceniła na
podstawie przedłożonych dowodów, iż udostepnienie potencjału przez podmiot trzeci jest
rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz gwarantuje realny dostęp do tego potencjału.
Przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 8.08.2019 r. również
wskazał na rozstrzygnięcie Izby jakie zapadło w wyroku z dnia 10.07.2019 r. (sygn. akt KIO
1162/19) po przeprowadzaniu postępowania dowodowego z dokumentów: zobowiązania
podmiotu
trzeciego, przedwstępnej umowy o pracę, zakresu obowiązków pracowniczych.
Przywołane w treści pisma fragmenty z uzasadnienia wyroku potwierdzają ocenę udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wspólnie z Wykonawcą. Skład orzekający uznał,
iż udostępnienie to jest rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz
gwarantuje realny dostęp do potencjału udostępnionego przez podmiot trzeci (str. 18
wyroku). Zdanie
m Przystępującego odwołanie stanowi polemikę z wyrokiem i prowadzi do
obejścia przepisów prawa o skardze na orzeczenie KIO do sądu okręgowego (art. 198a
Pzp). Odnośnie wniosku o przeprowadzenie dowodu z „harmonogramu zadań”, na
okoliczność godzin i liczby pracowników niezbędnych do wykonania zadania w terminie,
Przystępujący wskazał na jego nieprzydatność. W siwz Zamawiający nie postawił wymogu
sporządzenia harmonogramu rzeczowego (harmonogramu zadań) przy złożeniu oferty.
Dokument ten nie był zatem wymagany i nie był badany. W projekcie umowy (§ 6 ust. 5)
wprowadzono wyłącznie wymóg sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego, który
będzie stanowił podstawę do rozliczenia i fakturowania zakończonych etapów robót.
Ponadto, harmonogram załączony do odwołania został sporządzony przez samego
Odwołującego, w oparciu o jego własne założenia, bez wytycznych w siwz, których nie było.
Podważa to wiarygodność dokumentu jako dowodu.
str. 6
Na posiedzeniu niejawnym
prowadzonym z udziałem stron, z urzędu Izba poruszyła kwestię
formalną, tj. wpływu wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1162/19 wyroku z dnia 10.07.2019
r., w celu ustalenia, czy nie zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania wskazana w art.
189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.
Mając bowiem na uwadze okoliczności, na podstawie których Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynność wykluczenia Betonbud Sp. z o.o.
oraz uzasadnienie prezentowane w obecnym odwołaniu, koniecznym stało się ustalenie, czy
żądanie wykluczenia z postępowania Betonbud Sp. z o.o. uzasadnione oceną charakteru
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie odnosi się bezpośrednio do
rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący potwierdził, iż podstawa zarzutów podniesionych w
odwołaniu związana jest z oceną dokumentów, które oceniła Izba we wskazanej sprawie, tj.
zobowiązania podmiotu trzeciego, umowy przedwstępnej oraz zakresu obowiązków –
złożonych na rozprawie. Odwołujący następnie przyznał, iż nie jest kwestionowane przez
niego to, że udział podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał będzie miało
charakter realny, co rozstrzygnęła Izba wyrokiem. W odwołaniu kwestionuje natomiast
możliwość wykonania zamówienia przez podmiot trzeci, co wskazuje na brak należytej oceny
przez Zamawiającego, czy zamówienie z udziałem podmiotu trzeciego będzie możliwe do
zrealizowania. W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie w zakresie, w jakim
Wykonawca odnosi się do oceny charakteru udziału podmiotu i wskazania na nadzór lub
doradztwo, faktycznie odnosi się do kwestii rozstrzygniętej wyrokiem Izby i jako res iudicata
nie podlega rozpoznaniu. W tym zakresie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała
oparcie w rozstrzygnięciu Izby, która stwierdziła, iż taka forma zaangażowania podmiotu
trzeciego potwierdzona złożonymi dowodami wskazuje na uczestnictwo podmiotu w realizacji
zamówienia wspólnie z Wykonawcą na stanowisku managera projektu, w pełnym wymiarze
czasu pracy, na czas określony do dnia 15.12.2020 r. Izba oceniła, iż udostępnienie
potencjału jest rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz gwarantuje realny dostęp
do udostępnianego potencjału, co wypełnia wymagania art. 22a ust. 1 i 4 Ustawy (str. 18
wyroku).
Tym samym zarzuty z pkt 1 i 2 odwołania nie mogły być uznane za skuteczne.
Ponieważ w odwołaniu poruszony został nowy wątek oceny udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia, której należało dokonać w świetle oświadczenia Wykonawcy
dotyczącego ilości osób, jakie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, Izba uznała, iż w
tym zakresie odwołanie wykracza poza zakres orzeczenia wydanego w sprawie sygn. akt
KIO 1162/19,
podlegało rozpoznaniu i skierowała je na rozprawę.
Strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska w ustnych wypowiedziach na rozprawie.
str. 7
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było dokonanie wyboru oferty
konkurencyjnej.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na
skutek czynności Zamawiającego, co do której Odwołujący podnosi zarzuty, a która
oznacz
ała, iż zostaje on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, co
prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), formularza oferty Betonbud Sp. z o.o., a także wyjaśnień i dokumentów
złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający wymagał złożenia w formularzu oferty oświadczenia o ilości osób, jakie
zostaną zatrudnione na podstawie umowy o pracę, wykonujących czynności wskazane przez
Zamawiającego w zakresie realizacji zamówienia – niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Wykonawca Betonbud Sp. z o.o. zadeklarował 8 osób, jakie miały być
zatrudnione na zasadach określonych w art. 22 § 1 kodeksu pracy, które będą wykonywały
czynności, o których mowa w siwz. W siwz – pkt I.10 Zamawiający wymagał zatrudnienia
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia (zostały
określone w projekcie umowy). W pkt 33 OPZ (załącznik nr 1 do siwz) Zamawiający wskazał,
iż wymóg zatrudnienia dotyczy wykonania czynności: roboty ziemne, murarskie, prace
ocieplenia ścian, prace ocieplenia stropów, montaż stolarki drzwiowej, montaż rusztowań,
montaż instalacji elektrycznych c.o., c.w.u. i wentylacji.
Zgodnie z § 15 projektu umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie prace fizyczne,
których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z
dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy, tj. czynności we wszystkich zawodach w branżach:
budowlanej i elektrycznej. Obowiązek, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy
str. 8
osób wskazanych na stanowisku Kierownika budowy oraz innych osób pełniących
samodzielnie funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 z późn.zm). W par. 2 Zamawiający
wskazał, iż w dniu przekazania terenu budowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu
wykaz osób skierowanych do wykonania robót budowlanych ramach przedmiotowego
zamówienia, z ramienia Wykonawcy lub Podwykonawcy oraz oświadczenie Wykonawcy lub
Podwykonawcy o zatrudnieniu tych osób na podstawie umowy o pracę. Każdorazowa
zmiana wykazu osób, o których mowa w ust. 2 nie będzie wymagać aneksu do umowy –
Wykonawca przedstawi
korektę wykazu do wiadomości Zamawiającego (ust. 3). W
przypadku stwierdzenia zatrudnienia osób niezgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp –
Zamawiający nałoży karę pieniężną za każdą nieprawidłowo zatrudniona osobę zgodnie z
wzorem zawartym w umowie (pkt 36 OPZ).
W pkt 30 OPZ (
załącznik nr 1 do siwz) Zamawiający w warunkach realizacji przedmiotu
zamówienia wymagał sporządzenia przez wybranego Wykonawcę harmonogramu rzeczowo-
finansowego robót i przedstawienia go najpóźniej na 3 dni przed podpisaniem umowy,
z
awierający podział robót na etapy, czas ich wykonania i wartość (netto i brutto) robót.
Zamawiający zaplanował realizację zadania w dwóch etapach: etap I – 30.11.2019 r.
(rozbudowa środkowej części budynku od strony północnej – stan surowy oraz modernizacja
części pomieszczeń piwnic, w tym wymiana instalacji elektrycznej wodno-kanalizacyjnej);
etap II
– 15.12.2020 r. (wykonanie robót związanych z modernizacją energetyczną budynku
w ramach RPO WP na lata 2014-2020)
– pkt II siwz.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.3.2
siwz Zamawiający wymagał w pkt V.2 ppkt 2 siwz złożenia wykazy osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– załącznik nr 7 do siwz. W treści warunku udziału Zamawiający określił wymagania
wobec: kierownika budowy (a);
kierownika robót budowlanych (b); kierownika robót instalacji
elektrycznych (c)
; kierownika robót instalacji sanitarnych (d).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
str. 9
Podniesiony zarzut w sposób przedstawiony w odwołaniu nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący na posiedzeniu wskazał, iż faktyczna podstawa zarzutu zaniechania wykluczenia
Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. z postępowania związana jest z oświadczeniem
Wykonawcy dotyczącym ilości osób niezbędnych do wykonania zamówienia, zadeklarowanej
w formularzu oferty. W jego ocenie zadeklarowany udzi
ał 8 osób w pracach budowlanych,
robotach sanitarnych, elektrycznych oraz modernizacja i rozbudowa szpitala obejmująca
modernizację energetyczną budynku będzie niewystarczająca do wykonania zamówienia w
terminie zadeklarowanym.
Pozostałe argumenty prezentowane w przeważającej części
uzasadnienia odwołania były związane z oceną realności udostępnienia zasobu podmiotu
trzeciego, co Izba rozstrzygnęła w wyroku z dnia 10.07.2019 r. (sygn. akt KIO 1162/19).
Mając na uwadze możliwość rozpoznania odwołania w zakresie, w jakim czynność
Zamawiającego nie była podyktowana rozstrzygnięciem Izby (z uwagi na przesłankę z art.
189 ust. 2 pkt 5
Ustawy), Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła swoje stanowisko do nowej
kwestii mającej wskazywać na brak właściwej oceny możliwości wykonania zamówienia z
udziałem podmiotu trzeciego oraz ilości osób, które miały być zatrudnione do wykonania
zamówienia na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący przedłożył przygotowany samodzielnie harmonogram realizacji prac
uwzględniający ilość 8 pracowników, jakie miały zostać zatrudnione na podstawie umowy o
pracę z rozbiciem na zadania w branżach: budowlana, sanitarna, elektryczna. Wykonawca
dokonał przeliczenia ilości roboczogodzin i na podstawie tego zestawienia wykazywał, iż nie
jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zadeklarowanej ilości
pracowników. Jednocześnie nie określił, przy jakiej ilości pracowników możliwe byłoby
wykonanie przedmiotu zamówienia. Sam w ofercie zadeklarował zatrudnienie 21 osób, co
nie uwzględnia osób zajmujących stanowiska kierownicze (kierowników robót budowlanych,
instalacji sanitarnych i elektrycznych).
Oceniając przedłożony dokument Izba miała na uwadze zapisy siwz, w której Zamawiający
nie wprowadził obowiązku przygotowania harmonogramu, jak również nie określił minimalnej
ilości pracowników, jaka miała zostać zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Istotnym
pozostawało również ustalenie, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (potencjału osobowego
niezbędnego do wykonania zamówienia) nie odnosił się do osób, których zatrudnienia
Zamawiający wymagał na podstawie umowy o pracę. Opis warunku dotyczył bowiem
przygotowania i doświadczenia kierowników. Powyższe oznaczało, iż zarzut zaniechania
wykluczenia Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. oparty na okoliczności nie związanej z oceną
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mógł być uznany za zasadny.
str. 10
Niezależnie od wadliwej konstrukcji zarzutu uwzględnienie odwołania z przyczyn
merytoryczny
ch również nie mogło mieć miejsca. Decydującymi dla takiego wniosku
pozostawały zapisy siwz, w których Zamawiający pozostawił otwartą kwestię ustalenia
ostatecznej ilości pracowników jacy mieliby zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.
Zgodnie z pro
jektem umowy, oświadczenie złożone w ofercie nie miało waloru ostatecznego
i przesądzającego o ilości pracowników. Możliwości wprowadzania zmian w tym zakresie w
trakcie realizacji umowy oznaczała, iż oświadczenie zawarte w formularzu oferty miało
wyłącznie charakter porządkowy – informacyjny. Wykonawca mógł zakładać możliwość
zmiany
(co nie zostało w żaden sposób ograniczone przez Zamawiającego), jak również miał
świadomość, iż ten element oferty nie stanowi przedmiotu oceny, jak również nie wymaga
szczegółowego omówienia. Zapis siwz miał natomiast takie znaczenie, iż wyznaczał
konieczność zatrudnia osób wykonujących prace fizyczne na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący nie kwestionował wysokości ceny, w której Wykonawca musiał uwzględnić
koszty zatrudnieni
a, a tym samym nie było podstaw do zakwestionowania możliwości
zwiększenia stanu zatrudnienia w trakcie realizacji umowy. Przy takich zapisach siwz
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zawnioskowanego z ostrożności przez
Odwołującego, nie miało wpływu na rozstrzygnięcie. Nawet gdyby przyjąć, iż wnioski
biegłego potwierdziłyby założenia prezentowane przez Odwołującego, to nie stałyby one na
przeszkodzie przyjęciu, iż Wykonawca będzie mógł w oparciu o zawartą umowę wprowadzić
dodatkowych pracowników.
Za
sadniczo odwołanie oparte na ocenie deklaracji dotyczącej stanu zatrudnienia osobowego
nie mogło skutkować uwzględnieniem żądania wykluczenia Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o.
z postępowania.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przystępujący
zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania nie
złożył wniosku o zwrot kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
