rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1455/19
KIO 1455/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale Przystępującego po stronie
Zamawiającego – wykonawcy EPA Green sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale Przystępującego po stronie
Zamawiającego – wykonawcy EPA Green sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 2-4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec ich
uwzględnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1455/19
Uzasadnienie
Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz
Gminy
Wrocław (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są interwencyjne prace porządkowe
i
konserwacyjne terenów pozostających w granicach administracyjnych Gminy Wrocław,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 lipca 2019 r., pod nr 572035-N-2019.
23 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
EPA
Green sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Wykonawca E”), co zostało zaskarżone przez
wykonawcę S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Odwołujący”) odwołaniem
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 29 lipca br.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp przez zaniechanie wykonania właściwych czynności
związanych ze zbadaniem obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z Postępowania
dotychczas wybranego Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust 1 ustawy Pzp,
w
szczególności przesłanek określonych w pkt 16 i 17 Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z ust. 4 Pzp przez zani
echanie czynności wykluczenia
dotychczas wybranego Wykonawcy E, który w wyniku zamierzonego działania lub
co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu;
oraz /
albo alternatywnie w stosunku do zarzutu z lit. b powyżej:
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia
dotychczas wybranego Wykonawcy E, który w wyniku lekkomyślności lub co
najmniej
niedbalstwa
przedstawił
informacje
wprowadzające
w
błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy, który podlega
wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub pkt 17 Pzp i którego oferta winna być z tego
tytułu uznana za odrzuconą;
a o ile KIO nie uzna zarzutów wskazanych powyżej i ponad nie, Odwołujący z uwagi
na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez dotychczas wybranego
Wykonawcę E zarzuca dodatkowo:
5. art. 26 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
zaniechanie wykonania obligatoryjnych czynności związanych z badaniem
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj. zaniechanie wezwania do złożenia
stosownych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych dokumentów – wyjaśnienia jaki
podmiot i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie wykonał prace będące podstawą do
oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej ponad oczywiste możliwości Zamawiającego sprawdzenia we własnych
dokumentach i skorzystania z posiadanej przez niego wiedzy i wprost naruszenie
przepisu art. 26 ust. 6 Pzp;
6. art. 22 ust. 1 Pzp przez wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty dotychczas
wybranego Wykonawcy E, który podlega wykluczeniu i nie spełnia warunków
udziału w Postępowaniu, a więc nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia;
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E, który nie spełnia
warunków udziału w Postępowaniu, i którego oferta winna być z tego tytułu uznana
za odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia dotychczasowego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy E;
2.
wykluczenia wybranego dotychczas Wykonawcy E bez możliwości powtórzenia
czynności badania ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz uznania jego
oferty za odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
w zakresie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w wyniku zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa oraz/albo alternatywnie z powodu
przedstawienia
informacji
wprowadzających
w
błąd
zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w
Postępowaniu na skutek lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa;
a o
ile KIO nie uzna zarzutów wskazanych powyżej ponad nie Odwołujący, z uwagi
na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez dotychczas wybranego
Wykonawcę E, wnosi dodatkowo o nakazanie Zamawiającemu:
3.
wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych
dokumentów – wyjaśnienia jaki podmiot i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie
wykonał prace będące podstawą do oceny spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, ponad oczywiste możliwości
Zamawiającego sprawdzenia we własnych dokumentach i skorzystania
z posiadanej przez niego wiedzy;
4. wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E o ile w wyniku dokonanych
czynności określonych powyżej, w pkt 3, dojdzie do stwierdzenia, że nie spełnia on
warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji uznania jego oferty za ofertę
odrzuconą;
5.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający –
pomimo
ciążącego na nim na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp obowiązku
zbadania obligatoryjnych przestanek wykluczenia z Postępowania dotychczas wybranego
Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp, w szczególności przesłanek określonych w pkt
16 i 17
– nie dokonał rzetelnego badania pod kątem wykluczenia tego wykonawcy
z
Postępowania. Odwołujący podkreślił, że wiedzę w zakresie kwestii objętych ww. zarzutami,
a dotyczącą zdolności zawodowej, na którą powoływał się dotychczas wybrany Wykonawca E
posiadał wprost Zamawiający, który mógł i powinien zbadać będące w jego posiadaniu
dokumenty. Powyższy obowiązek Zamawiającego wynika nie tylko z podstaw przepisu art. 24
ust. 1 oraz ust. 12 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek i możliwość wykluczenia
wykonawcy, ale i pośrednio z treści art. 26 ust. 6 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu dotychczas wybrany
Wykonawca E, na dowód spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, przedstawił referencie wystawione przez Chemeko-System sp. z o.o.
(dalej
„Podmiot C”). Z referencji tych wynika, że Wykonawca E był podwykonawcą
Podmiotu
C. Przedmiotowe referencie należy uznać za nieprawdziwe, budzące uzasadnione
wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w nich zawartych, co Zamawiający powinien sam
stwierdzić na podstawie posiadanych dokumentów, był on bowiem podmiotem zamawiającym
w postępowaniu nr 4/2018 „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy
ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, w którym to wybrano właśnie ofertę Podmiotu C.
W przedmiotowych referencjach znajduje się stwierdzenie, że wymienione w nich usługi
realizował w całości Wykonawca E.
Na żądanie Odwołującego, Zamawiający dostarczył mu pismo od Podmiotu C oraz
umowę na podwykonawstwo w ww. temacie, ale z przekazanych dokumentów wynika,
że podwykonawcą był nie tylko Wykonawca E, ale PHU MAK-MET S.J. („Podmiot M”).
Powyższe wprost wskazuje, że zakres umowy, którą wykazuje dla potrzeb Postępowania
Wykonawca E był/został wykonany łącznie, a więc i referencje wystawione przez Podmiot C,
wskazujące, że cały zakres usług wykonał Wykonawca E, są nieprawdziwe i budzą
uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w nich zawartych. Odwołujący
stwierdził również, że z żadnego dokumentu, które otrzymał od Zamawiającego ani w aktach
postępowania nie można wyczytać zakresu podziału prac prowadzonych przez
poszczególnych konsorcjantów, a przedstawiona referencja w ostatnim zdaniu odnosi się
właśnie do konsorcjum.
Odwołujący z ostrożności podniósł również, że fakt wykazania we wcześniejszym
przetargu u Zamawiającego nr 4/2018 w ofercie Podmiotu C zamiaru powierzenia
podwykonawcy zamówienia, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny załączenie otrzymanych
od firm EKO-DIR RECYKLING D.I. oraz Wykonawcy E ofert cenowych dot
yczących
ewentualnego podwykonawstwa nie świadczy w żadnym przypadku o ostatecznym
i
rzeczywistym zleceniu podwykonawstwa w określonym zakresie na etapie realizacji usługi.
Wiele jest też w dokumentach dotyczących rzekomego podwykonawstwa innych
niespójności:
1.
referencja wystawiona przez Podmiot C wskazuje wyłącznie na Wykonawcę E,
natomiast umowa na podwykonawstwo zawarta jest z dwiema firmami
–
Podmiotem
M i Wykonawcą E;
2.
określony w referencji okres świadczenia usługi jest od dnia 14.08.2018 r., natomiast
umowa na podwykonawstwo zawarta została dopiero 03.09.2018 r., a informacja
o
zawarciu umowy z podwykonawcą wysłana została przez Podmiot C do
Zamawiającego 18.09.2018 r.;
3.
brak jest w dokumentacji Zamawiającego pisemnej zgody na podwykonawstwo
Wykonawcy E,
co zgodnie z § 11 ust. 1 umowy, do postępowania którego referencja
dotyczy, było wymogiem; uznać więc należy, że Podmiot C wykonywał usługę
samodzielnie, bowiem mimo chęci podzlecenia usług nie otrzymał zgody
Zamawiającego, a więc Wykonawca E nie mógł uczestniczyć w realizacji
zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że pomimo tych wszystkich okoliczności, Zamawiający –
który był zobowiązany do sprawdzenia obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców na
podstawie art. 24 ust. 1 Pzp oraz z racji posiadanych u s
iebie dokumentów – mógł i powinien
był sprawdzić czy takie podstawy wykluczenia nie zachodzą.
Z utrwalonego już orzecznictwa jasno wynika, że można wykazać się dla potrzeb
spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko takim zakresem doświadczenia w wykonaniu
danych
prac,
które
faktycznie
i
w
całości
wykonał
samodzielnie
dany
wykonawca/podwykonawca, o ile nie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego. Z przyjętej
linii orzeczniczej wprost można więc odczytać, że nie można posłużyć się jedynie częścią
wymag
anego zakresu prac (co miało miejsce w przedmiotowej sprawie) i gdyby nie ww.
zaniechania Zamawiającego można było to łatwo dostrzec, tylko należy posłużyć się całym
i
faktycznie wykonanym zakresem, za którego wykonanie był odpowiedzialny dany
wykonawca/podwykonawca.
W związku z powyższym Zamawiający, w sytuacji w której wykazywane
w
przedmiotowym przetargu dla potrzeb warunku zdolności zawodowej usługi, były usługami
wykonywanymi na jego rzecz w ramach wcześniejszej umowy post przetargowej nr 4/2018,
mógł i powinien z łatwością je sprawdzić czego niestety zaniechał, a w konsekwencji nie
wykluczył Wykonawcy E, powinien zostać zobowiązany przez KIO do unieważnienia
dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Wykonawcy E.
Wykazano już powyżej, że w przypadku usług świadczonych wcześniej na rzecz
Zamawiającego, i sytuacji w której „generalny wykonawca”, w roli którego występuje
Podmiot
C, który z kolei wystawił na potrzeby przedmiotowego przetargu referencje
Wykonawcy E, wskazując że usługi wykonał on faktycznie samodzielnie i w całości a z innych
dokumentów wynika, że realizacja umowy zajmował się również inny podwykonawca
(Podmiot M
), mamy do czynienia z nieprawdziwą i budzącą uzasadnione wątpliwości co do
prawdziwości oświadczeń w niej zawartych referencją.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że nieprawdziwe dane oraz niepełne dane dla
potwierdzenia wymaganej zdolności zawodowej, których Zamawiający również nie
zweryfikował, obejmują dwie usługi wykazane przez Wykonawcę E.
Zamawiający w ogłoszeniu oraz w SIWZ (pkt 1.2.2.) określił warunek dotyczący
zdolności zawodowej w następujący sposób:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
łub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów,
pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie mniejszej niż 50 000 zł”.
Natomiast wykazana w Załączniku nr V „Wykaz wykonanych lub wykonywanych
głównych usług”, pierwsza usługa świadczona rzekomo jedynie i w całości przez
Wykonawcę E na rzecz Podmiotu C oraz załączona z tego tytułu referencja, która miała
stanowić dowód należytego wykonania usługi – nie potwierdza wykonania usługi zgodnej
z
ww. wymogami rozdz. IV „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt. 1.2.2 SIWZ.
Pomimo tego, że dyskusyjna usługa obejmowała zakres dużo szerszy niż ten
wymagany przez Zamawiającego, to nawet w ramach tak szerokiego zakresu prac brak jest
usług wprost wymienionych przez Zamawiającego w ww. pkt 1.2.2 SIWZ, czyli zamówienia
polegającego na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych
zieleni,
wykaszaniu
roślinności
trawiastej.
Postępowanie
na
„Usunięcie odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu, którego dotyczy sporna referencja, polegało głównie
na usunięciu różnych odpadów budowlanych wysypanych w formie hałd, a nie luźno
porozrzucanych odpadów różnego typu, ponadto brak jest tu również konserwacji zieleni
a
jedynie usunięcie roślinności utrudniającej wykonanie prac (co trudno nazwać konserwacją
zieleni), a
także brak pracy związanej z wykoszeniem traw.
Ponadto, podana w wykazie wartość usługi jest nieprawdziwa, bowiem nie stanowi
wartości prac wymaganych w tym zamówieniu, a stanowi wartość ogólną za wykonanie całości
przedmiotu umowy, jak zostało to przedstawione w referencji.
Z kolei druga ze wykazanych usług, realizowana jest dopiero od 16.12.2018 r., czyli na
dzień składania ofert realizowana jest jedynie przez okres 6,5 m-ca a podana w sposób
nieuprawniony w wykazie wartość umowy odnosi się do całego okresu jej realizacji (36 m-cy),
zamiast tego co na dzień składania ofert rzeczywiście wykonano, czyli wnioskowo: na dzień
składania ofert zrealizowano usługi o wartości jedynie około 19.000,00 zł brutto, co jest dużo
poniżej wymaganej przez Zamawiającego w tej sprawie kwoty 50.000 zł brutto.
W konsekwencji żadna z dwóch wykazanych usług nie potwierdza ponad powyższe
kwestie związane z nieprawdziwymi danymi spełniania określonego przez Zamawiającego
warunku udziału w Postępowaniu.
Stwierdzony stan faktyczny i d
okonana powyżej ocena wykazu usług oraz referencji,
daje pełne podstawy do tego aby zachowanie Wykonawcy E ocenić negatywnie i skorzystać
z podstaw wykluczenia, o których mowa w ww. przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub pkt 17
Pzp. Wykluczenie winno nastąpić automatycznie, bez dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień
wobec Wykonawcy E z uwagi na to, że:
1.
przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do
zachowyw
ania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania;
2.
w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie musi de facto nic wyjaśniać gdyż jest
w
bezpośrednim posiadaniu wiedzy na temat doświadczenia w usługach,
które zostały przedstawiane w aktualnym przetargu na potwierdzanie spełniania
warunku w zakresie zdolności zawodowej.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi
pierwszą z przestanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16, jak i 17 Pzp.
Przywołane przepisy art. 24 ust. 1 Pzp, wymagają zaistnienia po stronie wykonawcy bądź to
zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa, albo chociaż lekkomyślności w działaniu,
których celem ma być wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie.
O ile jednak KIO nie uzna zarzutów i związanych z nimi podstaw wykluczenia
Wykonawcy E wskazanych powyżej i ponad nie, Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację wskazującą na nie spełnianie przez Wykonawcę E warunku udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Odnośnie zamówienia udzielonego we wcześniejszym przetargu nieograniczonym
nr
4/2018 u Zamawiającego na „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej
przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, Odwołujący wyjaśnił, że polegało ono
głównie na usunięciu różnych odpadów budowlanych wysypanych w formie hałd, a nie luźno
porozrzucanych odpadów różnego typu, ponadto brak jest tu również konserwacji zieleni a
jedynie usunięcie roślinności utrudniającej wykonanie prac (co trudno nazwać konserwacją
zieleni), a także brak pracy związanej z wykoszeniem traw. W konsekwencji zakres umowy
podwykonawczej nr 46/46/2018/G z dnia 14.08.2018 r. do przetargu nr 4/2018 nie pokrywa się
z wymaganiami Zama
wiającego.
Doświadczenie jakim ma się wykazać oferent w Postępowaniu, to „zamówienie lub
zamówienia polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów,
pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie mniejszej niż 50 000 zł”.
W zakresie umowy podwykonawstwa, którą próbuje się wykazać dla potrzeby
spełnienia ww. warunku Wykonawca E nie zawierają się jednak czynności określone
powyższym warunkiem. Zakres prac wykonywanych przy zamówieniu z przetargu 4/2018,
którego dotyczy umowa podwykonawcza, to szeroki zakres niestety nie adekwatny do
przedmiotu aktualnego przetargu, obejmujący:
1.
sprawdzenie przez wykonawcę, przed rozpoczęciem prac porządkowych,
w
ewidencji gruntów czy na terenie objętym przedmiotem umowy nie występują sieci
infrastruktury podziemnej, wraz z uzyskaniem aktualnej mapy;
2. wykonanie
prac
przygotowawczych,
w
szczególności:
oznakowanie
i
zabezpieczenie przed dostępem osób trzecich terenu, na którym prowadzone będą
prace, zabezpi
eczenie drzew przed ich uszkodzeniem, usunięcie roślinności
uniemożliwiającej lub utrudniającej wykonanie prac objętych przedmiotem umowy
(dotyczy roślinności której wycięcie nie wymaga uzyskania zezwoleń określonych
odrębnymi przepisami);
3.
usunięcie fragmentów starego ogrodzenia z siatki metalowej, które znajduje się na
skraju skarpy będącej granicą porządkowanego terenu od strony wschodniej oraz
usunięcie hałd gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, na niższej
części działki uformowanej poprzez rozplantowanie mas ziemnych do poziomu
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów;
4.
usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na
powierzchni istniejącego tarasu wykonanego z ziemi i gruzu; hałdy o różnej
wysokości należy usunąć do ich podstawy bez zagłębiania się w podłoże;
część terenu na odcinku od nieczynnej wschodniej bramy do przeznaczonych do
usunięcia pozostałości dawnej wiaty, nie jest zajęta przez hałdy odpadów
i
wyznacza powierzchnię, do której należy usunąć odpady;
5.
usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów
betonowych;
6.
usunięcie kontenera o pojemności około 8 m
3
wraz ze znajdującymi się w nim
odpadami;
7.
załadunek odpadów na środki transportowe wykonawcy;
8.
transport i rozładunek odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku,
czasowego magazynowania bądź unieszkodliwienia odpadów;
9.
przekazanie odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie
przetwarzania odpadów, bądź osobie niebędącej przedsiębiorcą do ponownego
wykorzystania, zgodnie z
obowiązującymi przepisami;
10.
wyrównanie nierówności terenu powstałych w trakcie wykonywania prac
porządkowych, polegające na ścięciu wypukłości, przemieszczeniu urobku
i
zasypaniu powstałych wgłębień;
11.
utrzymanie w należytym porządku i czystości nawierzchni dróg w rejonie
prowadzonych prac, w czasie prowadzenia prac i po i
ch zakończeniu,
przez
uprzątnięcie i pozbycie się błota i innych zanieczyszczeń z nawierzchni dróg
przyległych do terenu, na których były prowadzone prace porządkowe;
12.
uporządkowanie terenu, na którym zgromadzone były odpady przeznaczone do
usunięcia, z ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych, w trakcie
wykonywania prac;
13.
uporządkowanie terenu z odpadów rozsypanych w trakcie załadunku;
14.
usunięcie zabezpieczeń i oznakowania wykonanych w ramach prac
przygotowawczych.
Wykazany dla potrzeb spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej
w aktualnym przetargu, zakres z poprzedniego przetargu nr 4/2018
– jest po pierwsze –
de facto
jedynym punktem z zakresu czynności, którym próbuje dotychczas wybrany
Wykonawca E „podciągnąć” pod aktualny przedmiot umowy, a po drugie – trudno uznać prace
wykazane powyżej za wymagane warunkiem, tj. prace konserwacyjne na zieleni.
Zgodnie z praktykami firm świadczącymi usługi w zieleni za prace konserwacyjne na
zieleni uznaje się prace pielęgnacyjne. Ponadto sama definicja słowa konserwacja
(zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego) to: zespół czynności zabezpieczających coś
p
rzed zniszczeniem, psuciem się, utratą wartości itp., co wyklucza czynność usunięcia
roślinności.
Ponadto, brak jest wykazania wymaganego wykaszania roślinności trawiastej i trudno
nazwać usuwaniem z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów.
Wykazane
usunięcie hałd gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, usunięcie
różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni
istniejącego tarasu, czy usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych
elem
entów betonowych albo usunięcie kontenera o pojemności około 8 m
3
wraz ze
znajdującymi się w nim odpadami stanowią specyficzne sprzątanie po pracach budowlanych.
Odwołujący dodał, że z żadnego dokumentu, które otrzymał od Zamawiającego,
ani w aktach P
ostępowania nie można wyczytać zakresu podziału prac prowadzonych przez
poszczególnych konsorcjantów, a przedstawiona referencja w ostatnim zdaniu odnosi się
właśnie do konsorcjum oraz, że podana w wykazie wartość usługi jest nieprawdziwa,
bowiem nie stanowi wa
rtości prac wymaganych w tym zamówieniu, a stanowi wartość ogólną
za wykonanie całości przedmiotu umowy jak zostało to przedstawione w referencji.
Z kolei druga ze wykazanych usług, realizowana jest dopiero od 16.12.2018 r., czyli na
dzień składania ofert realizowana jest jedynie przez okres 6,5 m-ca, a podana w sposób
nieuprawniony w wykazie wartość umowy odnosi się do całego okresu jej realizacji (36 m-cy),
zamiast tego co na dzień składania ofert rzeczywiście wykonano, czyli wnioskowo: na dzień
składania ofert zrealizowano usługi o wartości jedynie około 19.000,00 zł brutto, co jest dużo
poniżej wymaganej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kwoty 50.000 zł brutto.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. referencji z 3 grudnia 2018 r., wystawionych przez Podmiot C na rzecz
Wykonawcy
E, dotyczących realizacji zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów
budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we
Wrocławiu” – dowód O1;
2.
przykładowego opisu przedmiotu zamówienia na kompleksową konserwację zieleni
– dowód O2;
3.
pisma Podmiotu C do pełnomocnika Zamawiającego z 18 września 2018 r.,
stanowiącego zgłoszenie podwykonawcy do realizacji umowy obejmującej
wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości
położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu – dowód O3;
4.
umowy o podwykonawstwo z 3 września 2018 r. pomiędzy Podmiotem C
a
konsorcjum składającym się z Wykonawcy E oraz Podmiotu M dotyczącej
wykonanie usługi jw. – dowód O4;
5.
wzoru umowy przygotowanego przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy
ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu” – dowód O5.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty
przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp przez zaniechanie wykonania właściwych czynności
związanych ze zbadaniem obligatoryjnych przestanek wykluczenia z Postępowania
Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp, w szczególności przestanek
określonych w pkt 16 i 17 tego przepisu;
2. art. 26 ust. 2-4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
wykonania obligatoryjnych czynności związanych z badaniem spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, tj. zaniechaniem wezwania do złożenia stosownych
wyjaśnień w odniesieniu do złożonych dokumentów – wyjaśnienia jaki podmiot
i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie wykonał prace będące podstawą do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej.
Zamawiający wskazał, że wezwie Wykonawcę E do złożenia wyjaśnień co do
oświadczeń i dokumentów złożonych w Postępowaniu, gdyż nie jest w posiadaniu oświadczeń
i dokumentów dotyczących tego wykonawcy, a zatem nie ma możliwości zastosowania art. 26
ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, że Wykonawca E był członkiem konsorcjum, które jako
podwykonawca uczestniczyło w realizacji zadań pn.: „Wykonanie usługi polegającej na
usunięciu
odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”. Podał, że w ramach prowadzenia tego
postępowania nie gromadził dokumentów, które pozwoliłyby na ustalenie zakresu prac
realizowanych przez każdego z członków konsorcjum podwykonawcy.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując
wniosek w następujący sposób.
Zamawiający stwierdził, że nie może zrealizować pozostałych zarzutów zawartych
w
odwołaniu z uwagi na ich sprzeczność z literą prawa. Dopiero pełne przeprowadzenie
czynności związanych z badaniem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pozwoli na
ustalenie istnienia ewentualnych przesłanek z art. 24 Pzp, dotyczących wykluczenia
Wykonawcy E. Dalsze zarzuty Odwołującego są de facto już wynikową ewentualnego
ustalen
ia, czy Wykonawca E w ramach konsorcjum realizował prace w zakresie objęte
warunkiem Postępowania. Zamawiający zwrócił też uwagę na art. 24 ust. 8 Pzp, którego nie
można pomijać przy analizie podstaw wykluczenia. Zdaniem Zamawiającego przyjęcie
automatyzmu wykluczenia Wykonawcy E, jak tego oczek
uje i wnioskuje Odwołujący,
bez
wzywania do wyjaśnienia okoliczności danej sprawy oraz możliwości wykazania,
czy
Wykonawca E faktycznie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, byłoby zbyt
rygorystyczne i mogłoby prowadzić do wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który faktycznie posiadają wymagane doświadczenie. Dopiero po przeprowadzeniu takich
czynności wyjaśniających istnieć będzie podstawa do odwołania się od decyzji
Zamawiającego o wyborze danego wykonawcy. Już sam sposób formułowania odwołania,
gdzie Odwołujący sam wskazuje alternatywne podstawy do wykluczenia wykonawcy,
wskazują na konieczność uprzedniego przeprowadzenia czynności wyjaśniających przez
Zamawiającego i brak możliwości, jak o to wnosi Odwołujący się, automatycznego
wykluczenia wybranego dotychczas wykonawcy.
Zamawiający wskazał również, że nie uznaje zarzutu Odwołującego, jakoby dla
potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu nie można było posłużyć się realizacją prac
w zakresie zadań pn.: „Wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych
z
nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”. W związku
z
tym, że oba postępowania są prowadzone przez Zamawiającego, to w jego ocenie zakres
tej umowy pokrywa się z warunkiem postawionymi w Postępowaniu.
Co do zawartego w treści odwołania zarzutu braku potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu przez drugą ze wskazanych przez Wykonawcę E usług, zarzut ten
jest
– zdaniem Zamawiającego – przedwczesny, bowiem na moment dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty Zamawiający uznał, że pierwsza z przedstawionych usług potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie dokonał weryfikacji pozostałych wskazanych
w wykazie usług.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca E, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu tego wykonawcy
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca E nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
odwołania.
Na rozprawie Przystępujący wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
oświadczenia przedstawiciela Podmiotu C z 7 sierpnia 2019 r. na okoliczność rzeczywistego
zakresu udziału Wykonawcy E w realizacji zamówienia pn. „Wykonanie usługi polegającej na
usunięciu
odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”.
Po przeprowadzeniu rozprawy I
zba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba, w pkt 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp
stosowanego odpowiednio, umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 2-4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp wobec ich uwzględnienia, przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wykazu usług złożonego przez
Przystępującego wraz z referencjami w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust.
2 Pzp, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
dokumentów załączonych do
odwołania oraz oświadczenia złożonego przez Wykonawcę E na rozprawie.
Na ich podstawie skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy (brzmienie warunku
udziału w Postępowaniu i treść kwestionowanych w odwołaniu dokumentów) nie są
przedmiotem sporu i nie wymagają ponownego omówienia. Clou sprawy stanowiła ocena,
czy
będący w dyspozycji Zamawiającego zasób informacji stanowić może podstawę
wykluczenia Przystępującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp? Na tak
postawione pytanie należało, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi przeczącej z następujących
przyczyn.
Jakkolwiek skład orzekający podziela obszerne teoretyczne wywody odwołania
odnoszące się do znaczenia przesłanek wynikających z przywołanych powyżej przepisów oraz
do interpretacji użytych w nim pojęć charakteryzujących niepożądane zachowania wykonawcy,
to jednak przypomina, że podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp, muszą być ustalone ponad wszelką wątpliwość. Obowiązek ten spoczywa na
zamawiającym, a jego przejawem jest chociażby wynikająca z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
konieczność wskazania podstaw faktycznych i prawnych takiej decyzji.
W rozpoznawanej sprawie nie ulegało wątpliwości, że wskazane przez
Przystępującego w wykazie usług zamówienie obejmujące wykonanie usługi polegającej na
usunięciu
odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu realizowane było na rzecz Podmiotu C przez
konsorcjum. Wyn
ika to nie tylko z dowodów O3 i O4, ale nawet z kwestionowanej referencji
stanowiącej dowód O1, która w swej treści odwołuje się do więcej niż jednego podmiotu.
Już chociażby na podstawie ostatniego ze wzmiankowanych dokumentów Zamawiający
powinien był wszcząć postępowanie wyjaśniające zmierzające do ustalenia, czy pomimo
realizacji ww. zamówienia przy udziale innego wykonawcy (Podmiotu M, który wraz
z
Przystępującym został zgłoszony przez Podmiot C jako jego podwykonawca) Przystępujący
był uprawniony do powoływania się na całe nabyte w takich okolicznościach doświadczenie.
Przy czym okoliczność, że Zamawiający dostrzegł taką potrzebę dopiero w reakcji na zarzuty
odwołania nie może przy tym być interpretowana na niekorzyść Wykonawcy E i per se
stanowić podstawy do uznania, że – jak chce tego Odwołujący – Zamawiający został
wprowadzony w błąd.
Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na
przesądzenie wspomnianej powyżej kwestii. Przystępujący złożył wprawdzie na jej
potwierdzenie
oświadczenie przedstawiciela Podmiotu C, tym niemniej – pomijając nawet
okoliczność, że winno ono stanowić przedmiot oceny samego Zamawiającego w ramach
wspomnianego postępowania wyjaśniającego – jego treść, w świetle braku innych
dokumentów związanych z realizacją zamówienia przez Wykonawcę E, wśród których należy
wymienić przede wszystkim umowę konsorcjum z Podmiotem M, należało uznać za
niewystarczającą. Tym samym Odwołujący trafnie argumentował, że okoliczność ta stanowić
powinna przedmiot
zainteresowania ze strony Zamawiającego, czemu Zamawiający uczynił
zadość częściowo uwzględniając odwołanie.
W pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego wskazująca na inne jeszcze
nieścisłości w informacjach dotyczących realizacji omawianej usługi nie mogła się ostać.
Odwołujący podał w wątpliwość wynikającą z referencji datę rozpoczęcia świadczenia
usługi (14 sierpnia 2018 r., w miejsce 3 bądź 18 września 2019 r., kiedy to, odpowiednio,
zawarta została umowa o podwykonawstwo i dokonano zgłoszenia podwykonawcy).
Skład orzekający przyjął jednak, że było to wynikiem omyłkowego przyjęcia jako daty
rozpoczęcia realizacji zamówienia, daty zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym
a
Podmiotem C, która to widnieje w § 1 ust. 2 umowy o podwykonawstwo stanowiącej dowód
O4. Jedynie na marginesie zauważyć należy, że w świetle treści warunku odnoszącego się do
zdolności zawodowej wykonawcy faktyczny okres realizacji zamówienia, o ile przypada na
maksymalnie 3 lata przed
upływem terminu składania ofert, był bez znaczenia.
Kolejno Odwołujący wskazał na brak zgody Zamawiającego na zaproponowanego
przez Podmiot C wykonawcę, wyrażonej w oparciu o § 11 ust. 1 umowy na realizację
zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, której wzór stanowi dowód O5. Skład orzekający
uznał jednak, że nawet naruszenie tego obowiązku kontraktowego nie rzutuje bezpośrednio
na ocenę prawdziwości informacji o realizacji przez Wykonawcę E zamówienia,
w
szczególności nie uzasadnia postawionej na str. 6 odwołania tezy, jakoby
„[…] Chemeko-System Sp. z o.o. wykonywało usługę samodzielnie, bowiem mimo chęci
podzlecenia usług nie otrzymało zgody Zamawiającego, a więc EPA Green sp. z o.o. nie mogła
uczestniczyć w realizacji zamówienia”.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym rzeczowy
zakres usług świadczonych przez Przystępującego na rzecz Podmiotu C nie potwierdzał
spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Należy generalnie zauważyć, że w przypadkach, w których treść warunku referuje do
pojęć niemających ustalonego powszechnego (np. normatywnego lub choćby potocznego)
zakresu znaczeniowego, próżno jest oczekiwać, aby wykonawca, wykazując spełnianie
takiego warunku,
wskazał na zamówienie identyczne do zamówienia opisanego w treści
warunku przez zamawiającego. W tym zakresie dla uznania spełniania warunku udziału
w
danym postępowaniu wystarczające jest ich podobieństwo.
Kierując się tymi zapatrywaniami skład orzekający uznał, że w ramach wykazanego
przez Wykonawcę E doświadczenia istotnym elementem jest usuwanie odpadów niezależnie
od postaci w jakiej się one znajdują, tj. czy są luźno porozrzucane, czy też w formie hałd.
Odwołujący nota bene nie dowiódł, aby wymagane treścią warunku udziału w Postępowaniu
usuwanie luźno rozrzuconych odpadów było na tyle swoistym doświadczeniem, żeby różniło
się jakościowo od usuwania odpadów, które porozrzucane nie są.
Odnosząc się natomiast do kwestii konserwacji zieleni Izba przede wszystkim uznała,
że chybione było powoływanie się przez Odwołującego na przykładowy opis przedmiotu
zamówienia na konserwację zieleni, skoro – jak trafnie argumentował Zamawiający – ten
zakres zamówienia scharakteryzowany został w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Nadmienić należy, że wskazane przez Odwołującego pojęcie „konserwacji zieleni” w ogóle nie
przystaje do charakterystyki tego pojęcia wynikającej z przywołanych powyżej postanowień
SIWZ.
Brak również było, zdaniem składu orzekającego, powodów do wykluczenia
Wykonawcy E z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z uwagi na zawarte w wykazie wykonanych lub
wykonywanych
(podkreślenie Izby) głównych usług informacje dotyczące realizacji
zamówienia pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości na posesji przy ul. Kopernika 11 we
Wrocławiu”. W tym zakresie Przystępujący wskazał na aktualnie wykonywane zamówienie,
podając zarówno cały okres, na jaki jego realizacja jest przewidziana, jak również całość
wynagrodzenia z tego tytułu, nie twierdząc przy tym, że zamówienie to wykonał w całości,
zatem przedstawiona w odwołaniu argumentacja stanowi nadinterpretację treści wykazu.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 2-4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec ich
uwzględnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1455/19
Uzasadnienie
Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz
Gminy
Wrocław (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są interwencyjne prace porządkowe
i
konserwacyjne terenów pozostających w granicach administracyjnych Gminy Wrocław,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 lipca 2019 r., pod nr 572035-N-2019.
23 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
EPA
Green sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Wykonawca E”), co zostało zaskarżone przez
wykonawcę S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Odwołujący”) odwołaniem
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 29 lipca br.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp przez zaniechanie wykonania właściwych czynności
związanych ze zbadaniem obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z Postępowania
dotychczas wybranego Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust 1 ustawy Pzp,
w
szczególności przesłanek określonych w pkt 16 i 17 Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z ust. 4 Pzp przez zani
echanie czynności wykluczenia
dotychczas wybranego Wykonawcy E, który w wyniku zamierzonego działania lub
co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu;
oraz /
albo alternatywnie w stosunku do zarzutu z lit. b powyżej:
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia
dotychczas wybranego Wykonawcy E, który w wyniku lekkomyślności lub co
najmniej
niedbalstwa
przedstawił
informacje
wprowadzające
w
błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy, który podlega
wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub pkt 17 Pzp i którego oferta winna być z tego
tytułu uznana za odrzuconą;
a o ile KIO nie uzna zarzutów wskazanych powyżej i ponad nie, Odwołujący z uwagi
na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez dotychczas wybranego
Wykonawcę E zarzuca dodatkowo:
5. art. 26 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
zaniechanie wykonania obligatoryjnych czynności związanych z badaniem
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj. zaniechanie wezwania do złożenia
stosownych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych dokumentów – wyjaśnienia jaki
podmiot i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie wykonał prace będące podstawą do
oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej ponad oczywiste możliwości Zamawiającego sprawdzenia we własnych
dokumentach i skorzystania z posiadanej przez niego wiedzy i wprost naruszenie
przepisu art. 26 ust. 6 Pzp;
6. art. 22 ust. 1 Pzp przez wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty dotychczas
wybranego Wykonawcy E, który podlega wykluczeniu i nie spełnia warunków
udziału w Postępowaniu, a więc nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia;
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E, który nie spełnia
warunków udziału w Postępowaniu, i którego oferta winna być z tego tytułu uznana
za odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia dotychczasowego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy E;
2.
wykluczenia wybranego dotychczas Wykonawcy E bez możliwości powtórzenia
czynności badania ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz uznania jego
oferty za odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
w zakresie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w wyniku zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa oraz/albo alternatywnie z powodu
przedstawienia
informacji
wprowadzających
w
błąd
zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w
Postępowaniu na skutek lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa;
a o
ile KIO nie uzna zarzutów wskazanych powyżej ponad nie Odwołujący, z uwagi
na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez dotychczas wybranego
Wykonawcę E, wnosi dodatkowo o nakazanie Zamawiającemu:
3.
wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych
dokumentów – wyjaśnienia jaki podmiot i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie
wykonał prace będące podstawą do oceny spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, ponad oczywiste możliwości
Zamawiającego sprawdzenia we własnych dokumentach i skorzystania
z posiadanej przez niego wiedzy;
4. wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E o ile w wyniku dokonanych
czynności określonych powyżej, w pkt 3, dojdzie do stwierdzenia, że nie spełnia on
warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji uznania jego oferty za ofertę
odrzuconą;
5.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający –
pomimo
ciążącego na nim na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp obowiązku
zbadania obligatoryjnych przestanek wykluczenia z Postępowania dotychczas wybranego
Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp, w szczególności przesłanek określonych w pkt
16 i 17
– nie dokonał rzetelnego badania pod kątem wykluczenia tego wykonawcy
z
Postępowania. Odwołujący podkreślił, że wiedzę w zakresie kwestii objętych ww. zarzutami,
a dotyczącą zdolności zawodowej, na którą powoływał się dotychczas wybrany Wykonawca E
posiadał wprost Zamawiający, który mógł i powinien zbadać będące w jego posiadaniu
dokumenty. Powyższy obowiązek Zamawiającego wynika nie tylko z podstaw przepisu art. 24
ust. 1 oraz ust. 12 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek i możliwość wykluczenia
wykonawcy, ale i pośrednio z treści art. 26 ust. 6 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu dotychczas wybrany
Wykonawca E, na dowód spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, przedstawił referencie wystawione przez Chemeko-System sp. z o.o.
(dalej
„Podmiot C”). Z referencji tych wynika, że Wykonawca E był podwykonawcą
Podmiotu
C. Przedmiotowe referencie należy uznać za nieprawdziwe, budzące uzasadnione
wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w nich zawartych, co Zamawiający powinien sam
stwierdzić na podstawie posiadanych dokumentów, był on bowiem podmiotem zamawiającym
w postępowaniu nr 4/2018 „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy
ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, w którym to wybrano właśnie ofertę Podmiotu C.
W przedmiotowych referencjach znajduje się stwierdzenie, że wymienione w nich usługi
realizował w całości Wykonawca E.
Na żądanie Odwołującego, Zamawiający dostarczył mu pismo od Podmiotu C oraz
umowę na podwykonawstwo w ww. temacie, ale z przekazanych dokumentów wynika,
że podwykonawcą był nie tylko Wykonawca E, ale PHU MAK-MET S.J. („Podmiot M”).
Powyższe wprost wskazuje, że zakres umowy, którą wykazuje dla potrzeb Postępowania
Wykonawca E był/został wykonany łącznie, a więc i referencje wystawione przez Podmiot C,
wskazujące, że cały zakres usług wykonał Wykonawca E, są nieprawdziwe i budzą
uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w nich zawartych. Odwołujący
stwierdził również, że z żadnego dokumentu, które otrzymał od Zamawiającego ani w aktach
postępowania nie można wyczytać zakresu podziału prac prowadzonych przez
poszczególnych konsorcjantów, a przedstawiona referencja w ostatnim zdaniu odnosi się
właśnie do konsorcjum.
Odwołujący z ostrożności podniósł również, że fakt wykazania we wcześniejszym
przetargu u Zamawiającego nr 4/2018 w ofercie Podmiotu C zamiaru powierzenia
podwykonawcy zamówienia, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny załączenie otrzymanych
od firm EKO-DIR RECYKLING D.I. oraz Wykonawcy E ofert cenowych dot
yczących
ewentualnego podwykonawstwa nie świadczy w żadnym przypadku o ostatecznym
i
rzeczywistym zleceniu podwykonawstwa w określonym zakresie na etapie realizacji usługi.
Wiele jest też w dokumentach dotyczących rzekomego podwykonawstwa innych
niespójności:
1.
referencja wystawiona przez Podmiot C wskazuje wyłącznie na Wykonawcę E,
natomiast umowa na podwykonawstwo zawarta jest z dwiema firmami
–
Podmiotem
M i Wykonawcą E;
2.
określony w referencji okres świadczenia usługi jest od dnia 14.08.2018 r., natomiast
umowa na podwykonawstwo zawarta została dopiero 03.09.2018 r., a informacja
o
zawarciu umowy z podwykonawcą wysłana została przez Podmiot C do
Zamawiającego 18.09.2018 r.;
3.
brak jest w dokumentacji Zamawiającego pisemnej zgody na podwykonawstwo
Wykonawcy E,
co zgodnie z § 11 ust. 1 umowy, do postępowania którego referencja
dotyczy, było wymogiem; uznać więc należy, że Podmiot C wykonywał usługę
samodzielnie, bowiem mimo chęci podzlecenia usług nie otrzymał zgody
Zamawiającego, a więc Wykonawca E nie mógł uczestniczyć w realizacji
zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że pomimo tych wszystkich okoliczności, Zamawiający –
który był zobowiązany do sprawdzenia obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców na
podstawie art. 24 ust. 1 Pzp oraz z racji posiadanych u s
iebie dokumentów – mógł i powinien
był sprawdzić czy takie podstawy wykluczenia nie zachodzą.
Z utrwalonego już orzecznictwa jasno wynika, że można wykazać się dla potrzeb
spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko takim zakresem doświadczenia w wykonaniu
danych
prac,
które
faktycznie
i
w
całości
wykonał
samodzielnie
dany
wykonawca/podwykonawca, o ile nie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego. Z przyjętej
linii orzeczniczej wprost można więc odczytać, że nie można posłużyć się jedynie częścią
wymag
anego zakresu prac (co miało miejsce w przedmiotowej sprawie) i gdyby nie ww.
zaniechania Zamawiającego można było to łatwo dostrzec, tylko należy posłużyć się całym
i
faktycznie wykonanym zakresem, za którego wykonanie był odpowiedzialny dany
wykonawca/podwykonawca.
W związku z powyższym Zamawiający, w sytuacji w której wykazywane
w
przedmiotowym przetargu dla potrzeb warunku zdolności zawodowej usługi, były usługami
wykonywanymi na jego rzecz w ramach wcześniejszej umowy post przetargowej nr 4/2018,
mógł i powinien z łatwością je sprawdzić czego niestety zaniechał, a w konsekwencji nie
wykluczył Wykonawcy E, powinien zostać zobowiązany przez KIO do unieważnienia
dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Wykonawcy E.
Wykazano już powyżej, że w przypadku usług świadczonych wcześniej na rzecz
Zamawiającego, i sytuacji w której „generalny wykonawca”, w roli którego występuje
Podmiot
C, który z kolei wystawił na potrzeby przedmiotowego przetargu referencje
Wykonawcy E, wskazując że usługi wykonał on faktycznie samodzielnie i w całości a z innych
dokumentów wynika, że realizacja umowy zajmował się również inny podwykonawca
(Podmiot M
), mamy do czynienia z nieprawdziwą i budzącą uzasadnione wątpliwości co do
prawdziwości oświadczeń w niej zawartych referencją.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że nieprawdziwe dane oraz niepełne dane dla
potwierdzenia wymaganej zdolności zawodowej, których Zamawiający również nie
zweryfikował, obejmują dwie usługi wykazane przez Wykonawcę E.
Zamawiający w ogłoszeniu oraz w SIWZ (pkt 1.2.2.) określił warunek dotyczący
zdolności zawodowej w następujący sposób:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
łub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów,
pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie mniejszej niż 50 000 zł”.
Natomiast wykazana w Załączniku nr V „Wykaz wykonanych lub wykonywanych
głównych usług”, pierwsza usługa świadczona rzekomo jedynie i w całości przez
Wykonawcę E na rzecz Podmiotu C oraz załączona z tego tytułu referencja, która miała
stanowić dowód należytego wykonania usługi – nie potwierdza wykonania usługi zgodnej
z
ww. wymogami rozdz. IV „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt. 1.2.2 SIWZ.
Pomimo tego, że dyskusyjna usługa obejmowała zakres dużo szerszy niż ten
wymagany przez Zamawiającego, to nawet w ramach tak szerokiego zakresu prac brak jest
usług wprost wymienionych przez Zamawiającego w ww. pkt 1.2.2 SIWZ, czyli zamówienia
polegającego na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych
zieleni,
wykaszaniu
roślinności
trawiastej.
Postępowanie
na
„Usunięcie odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu, którego dotyczy sporna referencja, polegało głównie
na usunięciu różnych odpadów budowlanych wysypanych w formie hałd, a nie luźno
porozrzucanych odpadów różnego typu, ponadto brak jest tu również konserwacji zieleni
a
jedynie usunięcie roślinności utrudniającej wykonanie prac (co trudno nazwać konserwacją
zieleni), a
także brak pracy związanej z wykoszeniem traw.
Ponadto, podana w wykazie wartość usługi jest nieprawdziwa, bowiem nie stanowi
wartości prac wymaganych w tym zamówieniu, a stanowi wartość ogólną za wykonanie całości
przedmiotu umowy, jak zostało to przedstawione w referencji.
Z kolei druga ze wykazanych usług, realizowana jest dopiero od 16.12.2018 r., czyli na
dzień składania ofert realizowana jest jedynie przez okres 6,5 m-ca a podana w sposób
nieuprawniony w wykazie wartość umowy odnosi się do całego okresu jej realizacji (36 m-cy),
zamiast tego co na dzień składania ofert rzeczywiście wykonano, czyli wnioskowo: na dzień
składania ofert zrealizowano usługi o wartości jedynie około 19.000,00 zł brutto, co jest dużo
poniżej wymaganej przez Zamawiającego w tej sprawie kwoty 50.000 zł brutto.
W konsekwencji żadna z dwóch wykazanych usług nie potwierdza ponad powyższe
kwestie związane z nieprawdziwymi danymi spełniania określonego przez Zamawiającego
warunku udziału w Postępowaniu.
Stwierdzony stan faktyczny i d
okonana powyżej ocena wykazu usług oraz referencji,
daje pełne podstawy do tego aby zachowanie Wykonawcy E ocenić negatywnie i skorzystać
z podstaw wykluczenia, o których mowa w ww. przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub pkt 17
Pzp. Wykluczenie winno nastąpić automatycznie, bez dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień
wobec Wykonawcy E z uwagi na to, że:
1.
przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do
zachowyw
ania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania;
2.
w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie musi de facto nic wyjaśniać gdyż jest
w
bezpośrednim posiadaniu wiedzy na temat doświadczenia w usługach,
które zostały przedstawiane w aktualnym przetargu na potwierdzanie spełniania
warunku w zakresie zdolności zawodowej.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi
pierwszą z przestanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16, jak i 17 Pzp.
Przywołane przepisy art. 24 ust. 1 Pzp, wymagają zaistnienia po stronie wykonawcy bądź to
zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa, albo chociaż lekkomyślności w działaniu,
których celem ma być wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie.
O ile jednak KIO nie uzna zarzutów i związanych z nimi podstaw wykluczenia
Wykonawcy E wskazanych powyżej i ponad nie, Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację wskazującą na nie spełnianie przez Wykonawcę E warunku udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Odnośnie zamówienia udzielonego we wcześniejszym przetargu nieograniczonym
nr
4/2018 u Zamawiającego na „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej
przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, Odwołujący wyjaśnił, że polegało ono
głównie na usunięciu różnych odpadów budowlanych wysypanych w formie hałd, a nie luźno
porozrzucanych odpadów różnego typu, ponadto brak jest tu również konserwacji zieleni a
jedynie usunięcie roślinności utrudniającej wykonanie prac (co trudno nazwać konserwacją
zieleni), a także brak pracy związanej z wykoszeniem traw. W konsekwencji zakres umowy
podwykonawczej nr 46/46/2018/G z dnia 14.08.2018 r. do przetargu nr 4/2018 nie pokrywa się
z wymaganiami Zama
wiającego.
Doświadczenie jakim ma się wykazać oferent w Postępowaniu, to „zamówienie lub
zamówienia polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów,
pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie mniejszej niż 50 000 zł”.
W zakresie umowy podwykonawstwa, którą próbuje się wykazać dla potrzeby
spełnienia ww. warunku Wykonawca E nie zawierają się jednak czynności określone
powyższym warunkiem. Zakres prac wykonywanych przy zamówieniu z przetargu 4/2018,
którego dotyczy umowa podwykonawcza, to szeroki zakres niestety nie adekwatny do
przedmiotu aktualnego przetargu, obejmujący:
1.
sprawdzenie przez wykonawcę, przed rozpoczęciem prac porządkowych,
w
ewidencji gruntów czy na terenie objętym przedmiotem umowy nie występują sieci
infrastruktury podziemnej, wraz z uzyskaniem aktualnej mapy;
2. wykonanie
prac
przygotowawczych,
w
szczególności:
oznakowanie
i
zabezpieczenie przed dostępem osób trzecich terenu, na którym prowadzone będą
prace, zabezpi
eczenie drzew przed ich uszkodzeniem, usunięcie roślinności
uniemożliwiającej lub utrudniającej wykonanie prac objętych przedmiotem umowy
(dotyczy roślinności której wycięcie nie wymaga uzyskania zezwoleń określonych
odrębnymi przepisami);
3.
usunięcie fragmentów starego ogrodzenia z siatki metalowej, które znajduje się na
skraju skarpy będącej granicą porządkowanego terenu od strony wschodniej oraz
usunięcie hałd gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, na niższej
części działki uformowanej poprzez rozplantowanie mas ziemnych do poziomu
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów;
4.
usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na
powierzchni istniejącego tarasu wykonanego z ziemi i gruzu; hałdy o różnej
wysokości należy usunąć do ich podstawy bez zagłębiania się w podłoże;
część terenu na odcinku od nieczynnej wschodniej bramy do przeznaczonych do
usunięcia pozostałości dawnej wiaty, nie jest zajęta przez hałdy odpadów
i
wyznacza powierzchnię, do której należy usunąć odpady;
5.
usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów
betonowych;
6.
usunięcie kontenera o pojemności około 8 m
3
wraz ze znajdującymi się w nim
odpadami;
7.
załadunek odpadów na środki transportowe wykonawcy;
8.
transport i rozładunek odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku,
czasowego magazynowania bądź unieszkodliwienia odpadów;
9.
przekazanie odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie
przetwarzania odpadów, bądź osobie niebędącej przedsiębiorcą do ponownego
wykorzystania, zgodnie z
obowiązującymi przepisami;
10.
wyrównanie nierówności terenu powstałych w trakcie wykonywania prac
porządkowych, polegające na ścięciu wypukłości, przemieszczeniu urobku
i
zasypaniu powstałych wgłębień;
11.
utrzymanie w należytym porządku i czystości nawierzchni dróg w rejonie
prowadzonych prac, w czasie prowadzenia prac i po i
ch zakończeniu,
przez
uprzątnięcie i pozbycie się błota i innych zanieczyszczeń z nawierzchni dróg
przyległych do terenu, na których były prowadzone prace porządkowe;
12.
uporządkowanie terenu, na którym zgromadzone były odpady przeznaczone do
usunięcia, z ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych, w trakcie
wykonywania prac;
13.
uporządkowanie terenu z odpadów rozsypanych w trakcie załadunku;
14.
usunięcie zabezpieczeń i oznakowania wykonanych w ramach prac
przygotowawczych.
Wykazany dla potrzeb spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej
w aktualnym przetargu, zakres z poprzedniego przetargu nr 4/2018
– jest po pierwsze –
de facto
jedynym punktem z zakresu czynności, którym próbuje dotychczas wybrany
Wykonawca E „podciągnąć” pod aktualny przedmiot umowy, a po drugie – trudno uznać prace
wykazane powyżej za wymagane warunkiem, tj. prace konserwacyjne na zieleni.
Zgodnie z praktykami firm świadczącymi usługi w zieleni za prace konserwacyjne na
zieleni uznaje się prace pielęgnacyjne. Ponadto sama definicja słowa konserwacja
(zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego) to: zespół czynności zabezpieczających coś
p
rzed zniszczeniem, psuciem się, utratą wartości itp., co wyklucza czynność usunięcia
roślinności.
Ponadto, brak jest wykazania wymaganego wykaszania roślinności trawiastej i trudno
nazwać usuwaniem z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów.
Wykazane
usunięcie hałd gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, usunięcie
różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni
istniejącego tarasu, czy usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych
elem
entów betonowych albo usunięcie kontenera o pojemności około 8 m
3
wraz ze
znajdującymi się w nim odpadami stanowią specyficzne sprzątanie po pracach budowlanych.
Odwołujący dodał, że z żadnego dokumentu, które otrzymał od Zamawiającego,
ani w aktach P
ostępowania nie można wyczytać zakresu podziału prac prowadzonych przez
poszczególnych konsorcjantów, a przedstawiona referencja w ostatnim zdaniu odnosi się
właśnie do konsorcjum oraz, że podana w wykazie wartość usługi jest nieprawdziwa,
bowiem nie stanowi wa
rtości prac wymaganych w tym zamówieniu, a stanowi wartość ogólną
za wykonanie całości przedmiotu umowy jak zostało to przedstawione w referencji.
Z kolei druga ze wykazanych usług, realizowana jest dopiero od 16.12.2018 r., czyli na
dzień składania ofert realizowana jest jedynie przez okres 6,5 m-ca, a podana w sposób
nieuprawniony w wykazie wartość umowy odnosi się do całego okresu jej realizacji (36 m-cy),
zamiast tego co na dzień składania ofert rzeczywiście wykonano, czyli wnioskowo: na dzień
składania ofert zrealizowano usługi o wartości jedynie około 19.000,00 zł brutto, co jest dużo
poniżej wymaganej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kwoty 50.000 zł brutto.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. referencji z 3 grudnia 2018 r., wystawionych przez Podmiot C na rzecz
Wykonawcy
E, dotyczących realizacji zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów
budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we
Wrocławiu” – dowód O1;
2.
przykładowego opisu przedmiotu zamówienia na kompleksową konserwację zieleni
– dowód O2;
3.
pisma Podmiotu C do pełnomocnika Zamawiającego z 18 września 2018 r.,
stanowiącego zgłoszenie podwykonawcy do realizacji umowy obejmującej
wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości
położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu – dowód O3;
4.
umowy o podwykonawstwo z 3 września 2018 r. pomiędzy Podmiotem C
a
konsorcjum składającym się z Wykonawcy E oraz Podmiotu M dotyczącej
wykonanie usługi jw. – dowód O4;
5.
wzoru umowy przygotowanego przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy
ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu” – dowód O5.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty
przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp przez zaniechanie wykonania właściwych czynności
związanych ze zbadaniem obligatoryjnych przestanek wykluczenia z Postępowania
Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp, w szczególności przestanek
określonych w pkt 16 i 17 tego przepisu;
2. art. 26 ust. 2-4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie
wykonania obligatoryjnych czynności związanych z badaniem spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, tj. zaniechaniem wezwania do złożenia stosownych
wyjaśnień w odniesieniu do złożonych dokumentów – wyjaśnienia jaki podmiot
i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie wykonał prace będące podstawą do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej.
Zamawiający wskazał, że wezwie Wykonawcę E do złożenia wyjaśnień co do
oświadczeń i dokumentów złożonych w Postępowaniu, gdyż nie jest w posiadaniu oświadczeń
i dokumentów dotyczących tego wykonawcy, a zatem nie ma możliwości zastosowania art. 26
ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, że Wykonawca E był członkiem konsorcjum, które jako
podwykonawca uczestniczyło w realizacji zadań pn.: „Wykonanie usługi polegającej na
usunięciu
odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”. Podał, że w ramach prowadzenia tego
postępowania nie gromadził dokumentów, które pozwoliłyby na ustalenie zakresu prac
realizowanych przez każdego z członków konsorcjum podwykonawcy.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując
wniosek w następujący sposób.
Zamawiający stwierdził, że nie może zrealizować pozostałych zarzutów zawartych
w
odwołaniu z uwagi na ich sprzeczność z literą prawa. Dopiero pełne przeprowadzenie
czynności związanych z badaniem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pozwoli na
ustalenie istnienia ewentualnych przesłanek z art. 24 Pzp, dotyczących wykluczenia
Wykonawcy E. Dalsze zarzuty Odwołującego są de facto już wynikową ewentualnego
ustalen
ia, czy Wykonawca E w ramach konsorcjum realizował prace w zakresie objęte
warunkiem Postępowania. Zamawiający zwrócił też uwagę na art. 24 ust. 8 Pzp, którego nie
można pomijać przy analizie podstaw wykluczenia. Zdaniem Zamawiającego przyjęcie
automatyzmu wykluczenia Wykonawcy E, jak tego oczek
uje i wnioskuje Odwołujący,
bez
wzywania do wyjaśnienia okoliczności danej sprawy oraz możliwości wykazania,
czy
Wykonawca E faktycznie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, byłoby zbyt
rygorystyczne i mogłoby prowadzić do wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który faktycznie posiadają wymagane doświadczenie. Dopiero po przeprowadzeniu takich
czynności wyjaśniających istnieć będzie podstawa do odwołania się od decyzji
Zamawiającego o wyborze danego wykonawcy. Już sam sposób formułowania odwołania,
gdzie Odwołujący sam wskazuje alternatywne podstawy do wykluczenia wykonawcy,
wskazują na konieczność uprzedniego przeprowadzenia czynności wyjaśniających przez
Zamawiającego i brak możliwości, jak o to wnosi Odwołujący się, automatycznego
wykluczenia wybranego dotychczas wykonawcy.
Zamawiający wskazał również, że nie uznaje zarzutu Odwołującego, jakoby dla
potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu nie można było posłużyć się realizacją prac
w zakresie zadań pn.: „Wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych
z
nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”. W związku
z
tym, że oba postępowania są prowadzone przez Zamawiającego, to w jego ocenie zakres
tej umowy pokrywa się z warunkiem postawionymi w Postępowaniu.
Co do zawartego w treści odwołania zarzutu braku potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu przez drugą ze wskazanych przez Wykonawcę E usług, zarzut ten
jest
– zdaniem Zamawiającego – przedwczesny, bowiem na moment dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty Zamawiający uznał, że pierwsza z przedstawionych usług potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie dokonał weryfikacji pozostałych wskazanych
w wykazie usług.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca E, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu tego wykonawcy
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca E nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
odwołania.
Na rozprawie Przystępujący wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
oświadczenia przedstawiciela Podmiotu C z 7 sierpnia 2019 r. na okoliczność rzeczywistego
zakresu udziału Wykonawcy E w realizacji zamówienia pn. „Wykonanie usługi polegającej na
usunięciu
odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”.
Po przeprowadzeniu rozprawy I
zba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba, w pkt 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp
stosowanego odpowiednio, umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 2-4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp wobec ich uwzględnienia, przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wykazu usług złożonego przez
Przystępującego wraz z referencjami w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust.
2 Pzp, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
dokumentów załączonych do
odwołania oraz oświadczenia złożonego przez Wykonawcę E na rozprawie.
Na ich podstawie skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy (brzmienie warunku
udziału w Postępowaniu i treść kwestionowanych w odwołaniu dokumentów) nie są
przedmiotem sporu i nie wymagają ponownego omówienia. Clou sprawy stanowiła ocena,
czy
będący w dyspozycji Zamawiającego zasób informacji stanowić może podstawę
wykluczenia Przystępującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp? Na tak
postawione pytanie należało, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi przeczącej z następujących
przyczyn.
Jakkolwiek skład orzekający podziela obszerne teoretyczne wywody odwołania
odnoszące się do znaczenia przesłanek wynikających z przywołanych powyżej przepisów oraz
do interpretacji użytych w nim pojęć charakteryzujących niepożądane zachowania wykonawcy,
to jednak przypomina, że podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp, muszą być ustalone ponad wszelką wątpliwość. Obowiązek ten spoczywa na
zamawiającym, a jego przejawem jest chociażby wynikająca z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
konieczność wskazania podstaw faktycznych i prawnych takiej decyzji.
W rozpoznawanej sprawie nie ulegało wątpliwości, że wskazane przez
Przystępującego w wykazie usług zamówienie obejmujące wykonanie usługi polegającej na
usunięciu
odpadów
budowlanych
z
nieruchomości
położonej
przy
ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu realizowane było na rzecz Podmiotu C przez
konsorcjum. Wyn
ika to nie tylko z dowodów O3 i O4, ale nawet z kwestionowanej referencji
stanowiącej dowód O1, która w swej treści odwołuje się do więcej niż jednego podmiotu.
Już chociażby na podstawie ostatniego ze wzmiankowanych dokumentów Zamawiający
powinien był wszcząć postępowanie wyjaśniające zmierzające do ustalenia, czy pomimo
realizacji ww. zamówienia przy udziale innego wykonawcy (Podmiotu M, który wraz
z
Przystępującym został zgłoszony przez Podmiot C jako jego podwykonawca) Przystępujący
był uprawniony do powoływania się na całe nabyte w takich okolicznościach doświadczenie.
Przy czym okoliczność, że Zamawiający dostrzegł taką potrzebę dopiero w reakcji na zarzuty
odwołania nie może przy tym być interpretowana na niekorzyść Wykonawcy E i per se
stanowić podstawy do uznania, że – jak chce tego Odwołujący – Zamawiający został
wprowadzony w błąd.
Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na
przesądzenie wspomnianej powyżej kwestii. Przystępujący złożył wprawdzie na jej
potwierdzenie
oświadczenie przedstawiciela Podmiotu C, tym niemniej – pomijając nawet
okoliczność, że winno ono stanowić przedmiot oceny samego Zamawiającego w ramach
wspomnianego postępowania wyjaśniającego – jego treść, w świetle braku innych
dokumentów związanych z realizacją zamówienia przez Wykonawcę E, wśród których należy
wymienić przede wszystkim umowę konsorcjum z Podmiotem M, należało uznać za
niewystarczającą. Tym samym Odwołujący trafnie argumentował, że okoliczność ta stanowić
powinna przedmiot
zainteresowania ze strony Zamawiającego, czemu Zamawiający uczynił
zadość częściowo uwzględniając odwołanie.
W pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego wskazująca na inne jeszcze
nieścisłości w informacjach dotyczących realizacji omawianej usługi nie mogła się ostać.
Odwołujący podał w wątpliwość wynikającą z referencji datę rozpoczęcia świadczenia
usługi (14 sierpnia 2018 r., w miejsce 3 bądź 18 września 2019 r., kiedy to, odpowiednio,
zawarta została umowa o podwykonawstwo i dokonano zgłoszenia podwykonawcy).
Skład orzekający przyjął jednak, że było to wynikiem omyłkowego przyjęcia jako daty
rozpoczęcia realizacji zamówienia, daty zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym
a
Podmiotem C, która to widnieje w § 1 ust. 2 umowy o podwykonawstwo stanowiącej dowód
O4. Jedynie na marginesie zauważyć należy, że w świetle treści warunku odnoszącego się do
zdolności zawodowej wykonawcy faktyczny okres realizacji zamówienia, o ile przypada na
maksymalnie 3 lata przed
upływem terminu składania ofert, był bez znaczenia.
Kolejno Odwołujący wskazał na brak zgody Zamawiającego na zaproponowanego
przez Podmiot C wykonawcę, wyrażonej w oparciu o § 11 ust. 1 umowy na realizację
zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul.
Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, której wzór stanowi dowód O5. Skład orzekający
uznał jednak, że nawet naruszenie tego obowiązku kontraktowego nie rzutuje bezpośrednio
na ocenę prawdziwości informacji o realizacji przez Wykonawcę E zamówienia,
w
szczególności nie uzasadnia postawionej na str. 6 odwołania tezy, jakoby
„[…] Chemeko-System Sp. z o.o. wykonywało usługę samodzielnie, bowiem mimo chęci
podzlecenia usług nie otrzymało zgody Zamawiającego, a więc EPA Green sp. z o.o. nie mogła
uczestniczyć w realizacji zamówienia”.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym rzeczowy
zakres usług świadczonych przez Przystępującego na rzecz Podmiotu C nie potwierdzał
spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Należy generalnie zauważyć, że w przypadkach, w których treść warunku referuje do
pojęć niemających ustalonego powszechnego (np. normatywnego lub choćby potocznego)
zakresu znaczeniowego, próżno jest oczekiwać, aby wykonawca, wykazując spełnianie
takiego warunku,
wskazał na zamówienie identyczne do zamówienia opisanego w treści
warunku przez zamawiającego. W tym zakresie dla uznania spełniania warunku udziału
w
danym postępowaniu wystarczające jest ich podobieństwo.
Kierując się tymi zapatrywaniami skład orzekający uznał, że w ramach wykazanego
przez Wykonawcę E doświadczenia istotnym elementem jest usuwanie odpadów niezależnie
od postaci w jakiej się one znajdują, tj. czy są luźno porozrzucane, czy też w formie hałd.
Odwołujący nota bene nie dowiódł, aby wymagane treścią warunku udziału w Postępowaniu
usuwanie luźno rozrzuconych odpadów było na tyle swoistym doświadczeniem, żeby różniło
się jakościowo od usuwania odpadów, które porozrzucane nie są.
Odnosząc się natomiast do kwestii konserwacji zieleni Izba przede wszystkim uznała,
że chybione było powoływanie się przez Odwołującego na przykładowy opis przedmiotu
zamówienia na konserwację zieleni, skoro – jak trafnie argumentował Zamawiający – ten
zakres zamówienia scharakteryzowany został w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Nadmienić należy, że wskazane przez Odwołującego pojęcie „konserwacji zieleni” w ogóle nie
przystaje do charakterystyki tego pojęcia wynikającej z przywołanych powyżej postanowień
SIWZ.
Brak również było, zdaniem składu orzekającego, powodów do wykluczenia
Wykonawcy E z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z uwagi na zawarte w wykazie wykonanych lub
wykonywanych
(podkreślenie Izby) głównych usług informacje dotyczące realizacji
zamówienia pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości na posesji przy ul. Kopernika 11 we
Wrocławiu”. W tym zakresie Przystępujący wskazał na aktualnie wykonywane zamówienie,
podając zarówno cały okres, na jaki jego realizacja jest przewidziana, jak również całość
wynagrodzenia z tego tytułu, nie twierdząc przy tym, że zamówienie to wykonał w całości,
zatem przedstawiona w odwołaniu argumentacja stanowi nadinterpretację treści wykazu.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
