rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1452/19
KIO 1452/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2019 roku w Warszawie,
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład
Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma
Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika
konsorcjum-
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole
ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600
Krosno Odrzańskie,
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład
Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma
Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika
konsorcjum-
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole
ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600
Krosno Odrzańskie,
orzeka
1.
umarza
postępowanie
w
zakresie
zarzutów
oznaczonych
numerami
6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych
przez odwołującego,
2.
uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości
wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność
gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji
powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z
załącznikami.
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
4.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
5.
uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20%
podniesionych zarzutów.
6. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście
szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący ………………..
Sygn. akt KIO 1452/19
UZASADNIENIE
44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno
Odr
zańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot
określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych
i
parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami
pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do
odbiorców – Sprawa nr54/PN/2019.
Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami.
Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie
grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie
konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul.
Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu
przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie
uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione
w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego,
że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego
oczekiwania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron,
tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku
zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu,
2.
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
3.
przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie
ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia
sp
ołecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi.
Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie
postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z
odwołania):
1.
rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z
wyłączeniem nadzoru),
2.
rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o
pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych
postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z
podwykonawcami stosowne postano
wienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W
przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”.
3.
rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na
umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,
4.
rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają
wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki
udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada
osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę
posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca
obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E
grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i
sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4
osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi
urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z
zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w
sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji
urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń
kwalifikacyjnych,
5.
postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w
terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien
zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku
konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w
terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym
w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni
niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie
podstawą do naliczenia kar umownych,
8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego
wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając
Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni
ro
bocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku
Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu
energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi
kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania
energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu
wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r.,
10. postan
owienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie
na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp.
11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto
określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby
odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego,
zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym
nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami
środków ochrony osobistej,
12.
postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto
określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla
każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy
czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez
Zamawiającego wykazów.
13.
postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w
przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu
przekroczenia dopuszczalnych norm emi
sji zanieczyszczeń wynikłych na skutek
niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę
odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania,
14.
postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu
przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP,
ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi,
15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu
przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru
wykonywanej usługi,
16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z
wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią
w trakcie trwania ninie
jszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących
przedmiot zamówienia,
18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie,
20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym
Zama
wiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co
najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo
kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją
urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz
34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E
grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci
cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4
osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń
transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami
Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie
sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń
technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń
kwalifikacyjnych -
dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie
Bobrzańskim:
Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia
zgodnie zp.5.4 ppkt 3.
Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą
z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040).
Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi
przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz
powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W
przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w
terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej,
21.
postanowienie pkt. 5.4. ust. 6
opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym
obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego
do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe
(uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia
bhp i ppoż.),
25.
postanowienie pkt. 6 ust. 1
—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia
osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp,
26.
postanowienie pkt.
7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w
trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności
kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę
wymogu zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie
1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w
przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia
kontroli na miejscu wykonywania świadczenia,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego
Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest
posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy
wobec w
szystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w
tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez
osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów
zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę
pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako
prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji
i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych
budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie
sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.”
umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania
pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje
w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne.
W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że
Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem
zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego
usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową
działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa,
transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) -
Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na
dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność
gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1
Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2)
wykonywanie pracy pod kierowni
ctwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie
obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący
możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę
(palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na
zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a
Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy
Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający
wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój
szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma
obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7
dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy
odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i
bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i
psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze
191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności
takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż
czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny.
Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np.
osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do
kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie
dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście
wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania
wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem
snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek.
Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą
byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub
zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym
takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie
wykonywały czynności palacza.
Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym
„Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z
zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który
jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia
umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do
Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia
postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na
umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające
z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z
Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W
przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 -
ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową
działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa
kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź
incydentalnie)
– Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż
zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz
przez podwykonawcę.
Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że
„Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana
zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ
zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres
wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona
modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga
zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.”
Natomiast w zak
resie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2
SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania
zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo
Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10.
— osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co
najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na
stanowisku eksploatacji dla u
rządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami
posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń
transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami
Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie
sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń
technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń
kwalifikacyjnych
Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ
-
Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2
SIWZ, który otrzyma brzmienie:
„ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które
posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo
kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą
kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa
li
pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne
uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni.
Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne
uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane
jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na
wyposażeniu każdej kotłowni.”
Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust.
1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem
każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na
każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie
Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie
elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie
dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi
wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar
umownych -
Zamawiający nie uznaje zarzutu. wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli
pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem
przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte,
całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę
realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone
obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako
Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44
Wojskowego Oddzia
łu Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest
realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu
obrony narodowej przydzi
elonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów
gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23).
Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający
wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma
brzmienie:
„ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w
terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien
zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku
konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w
terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających
wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym
w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni
niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie
podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od
dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia
w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed
datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy."
W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez
Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań.
Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego
zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a
Ustawy Pzp-
Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska.
W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak
precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w
naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2
wzoru umowy:
„2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w
przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację
niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w
wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub
niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy
powszechnie obowiązujące;"
Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia
kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara
umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z
punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej
w 44 WOG i jednostkach wojskowych
będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że
nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni.
Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich
prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż
powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą
nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w
konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający
nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki
zewnętrzne.
W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania
zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający
doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do
odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu
umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki
techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie
obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy.
Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z
Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w
grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem
incydentalnych zmian w grafikach.
Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej
przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik
posiada aktualne badania lekarskie.
W zakresi
e zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego
wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w
tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego
stanowisk
a Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika
nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę.
W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego
uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne
badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji
powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie
korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona
przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny
pracy.
Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby
zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę.
Natomiast odn
osząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego
dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest
sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości
spraw
owania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła
zasadności większości podniesionych zarzutów
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na
brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp
oferty. Z
godnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu.
Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki.
Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o
udzi
elenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania
interesu dane
go wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie
można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się
tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są
niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i
żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości
złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem
prawa przez Zamawiającego.
Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość
i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do
zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w
dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał
podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość
wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie
dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości
swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie
Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów.
Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia
będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne
unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia
przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba
wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten
obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym
według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie
zgłoszonych i niezweryfikowanych.
Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią
odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego.
Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od
zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do
osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy
pracowników.
Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez
osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów
zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób -
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w
wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając
zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę
spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5
etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku,
skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy
wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w
wyr
oku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba
prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak
st
rony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W
powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą
sa
modzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak
jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.
Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia
dzi
ałalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna
może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do
CEIDG.
Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko
umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji
zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą).
Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba
wy
konująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków
jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób
wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na
umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli
zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba
prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę
winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach
miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest
zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania
określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w
tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie
spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób
jego wykonywania. Nadto Zama
wiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej
zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby
prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby
odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia
usług grzewczych.
Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność
gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z
Kodeksu Pracy, co
oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np.
1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba
prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się
stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie.
Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych
prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do
formy wykonywania d
ziałalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy.
Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący
dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie
działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy
rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej
wykonywania w konkretnym z
amówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może
ustalić Zamawiający.
Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania
zamówienia przez podmiot – osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie
wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do
narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym
Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o
pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania
zamówienia.
W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar
umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła.
Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji
poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą,
zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości
szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero
jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za
sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara
umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję
dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara
umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie
warunków umowy.
W przedmiotowym postepowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie
braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć
karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej
wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku
staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym,
mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na
udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych,
powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w
których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i
prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy.
Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z
powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim
przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość
odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony
środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu
naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez
uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji
zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może
ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego,
Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania
przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin.
Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą
sytuacji czy
sto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę
kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają
zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości
realizacji umowy.
Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca
uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł
zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia
sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za
przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie
tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów.
Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość
naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość
skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły
związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie
powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał
częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby
Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary
umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa.
W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w
SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania
danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany
Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za
idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie
wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić
należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z
prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami
odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego
pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy.
Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w
sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi
obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu
wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich
swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: X
XIII Ga 924/14 wskazać należy, że
”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku
zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana
pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone
uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez
wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia
wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania
o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu
publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga
zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter
umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.”
Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego,
gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym
Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być
stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie
można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez
inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym
wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na
czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami.
W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała – biorąc pod uwagę wzajemne powiązania
pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym
rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i
zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Minist
rów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
1.
umarza
postępowanie
w
zakresie
zarzutów
oznaczonych
numerami
6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych
przez odwołującego,
2.
uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości
wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność
gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji
powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z
załącznikami.
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
4.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
5.
uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20%
podniesionych zarzutów.
6. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście
szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący ………………..
Sygn. akt KIO 1452/19
UZASADNIENIE
44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno
Odr
zańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot
określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych
i
parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami
pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do
odbiorców – Sprawa nr54/PN/2019.
Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami.
Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie
grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie
konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul.
Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu
przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie
uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione
w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego,
że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego
oczekiwania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron,
tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku
zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu,
2.
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
3.
przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie
ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia
sp
ołecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi.
Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie
postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z
odwołania):
1.
rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z
wyłączeniem nadzoru),
2.
rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o
pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych
postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z
podwykonawcami stosowne postano
wienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W
przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”.
3.
rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na
umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,
4.
rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają
wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki
udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada
osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę
posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca
obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E
grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i
sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4
osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi
urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z
zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w
sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji
urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń
kwalifikacyjnych,
5.
postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w
terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien
zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku
konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w
terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym
w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni
niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie
podstawą do naliczenia kar umownych,
8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego
wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając
Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni
ro
bocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku
Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu
energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi
kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania
energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu
wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r.,
10. postan
owienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie
na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp.
11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto
określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby
odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego,
zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym
nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami
środków ochrony osobistej,
12.
postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto
określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla
każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy
czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez
Zamawiającego wykazów.
13.
postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w
przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu
przekroczenia dopuszczalnych norm emi
sji zanieczyszczeń wynikłych na skutek
niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę
odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania,
14.
postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu
przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP,
ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi,
15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu
przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru
wykonywanej usługi,
16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z
wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią
w trakcie trwania ninie
jszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących
przedmiot zamówienia,
18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie,
20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym
Zama
wiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co
najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo
kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją
urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz
34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E
grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci
cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4
osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń
transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami
Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie
sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń
technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń
kwalifikacyjnych -
dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie
Bobrzańskim:
Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia
zgodnie zp.5.4 ppkt 3.
Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą
z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040).
Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi
przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz
powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W
przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w
terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej,
21.
postanowienie pkt. 5.4. ust. 6
opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym
obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego
do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe
(uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia
bhp i ppoż.),
25.
postanowienie pkt. 6 ust. 1
—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia
osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp,
26.
postanowienie pkt.
7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w
trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności
kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę
wymogu zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie
1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w
przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia
kontroli na miejscu wykonywania świadczenia,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego
Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest
posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy
wobec w
szystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w
tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez
osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów
zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę
pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako
prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji
i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych
budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie
sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.”
umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania
pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje
w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne.
W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że
Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem
zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego
usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową
działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa,
transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) -
Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na
dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność
gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1
Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2)
wykonywanie pracy pod kierowni
ctwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie
obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący
możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę
(palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na
zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a
Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy
Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający
wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój
szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma
obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7
dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy
odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i
bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i
psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze
191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności
takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż
czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny.
Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np.
osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do
kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie
dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście
wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania
wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem
snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek.
Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą
byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub
zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym
takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie
wykonywały czynności palacza.
Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym
„Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z
zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który
jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia
umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do
Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia
postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na
umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające
z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z
Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W
przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 -
ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową
działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa
kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź
incydentalnie)
– Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż
zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz
przez podwykonawcę.
Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że
„Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana
zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ
zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres
wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona
modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga
zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.”
Natomiast w zak
resie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2
SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania
zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo
Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10.
— osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co
najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na
stanowisku eksploatacji dla u
rządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami
posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń
transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami
Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie
sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń
technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń
kwalifikacyjnych
Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ
-
Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2
SIWZ, który otrzyma brzmienie:
„ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które
posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo
kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą
kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa
li
pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne
uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni.
Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne
uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane
jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na
wyposażeniu każdej kotłowni.”
Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust.
1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem
każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na
każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie
Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie
elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie
dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi
wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar
umownych -
Zamawiający nie uznaje zarzutu. wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli
pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem
przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte,
całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę
realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone
obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako
Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44
Wojskowego Oddzia
łu Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest
realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu
obrony narodowej przydzi
elonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów
gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23).
Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający
wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma
brzmienie:
„ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w
terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien
zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku
konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w
terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających
wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym
w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni
niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie
podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od
dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia
w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed
datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy."
W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez
Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań.
Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego
zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a
Ustawy Pzp-
Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska.
W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak
precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w
naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2
wzoru umowy:
„2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w
przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację
niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w
wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub
niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy
powszechnie obowiązujące;"
Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia
kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara
umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z
punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej
w 44 WOG i jednostkach wojskowych
będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że
nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni.
Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich
prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż
powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą
nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w
konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający
nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki
zewnętrzne.
W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania
zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający
doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do
odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu
umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki
techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie
obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy.
Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z
Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w
grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem
incydentalnych zmian w grafikach.
Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej
przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik
posiada aktualne badania lekarskie.
W zakresi
e zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego
wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w
tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego
stanowisk
a Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika
nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę.
W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego
uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne
badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji
powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie
korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona
przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny
pracy.
Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby
zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę.
Natomiast odn
osząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego
dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest
sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości
spraw
owania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła
zasadności większości podniesionych zarzutów
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na
brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp
oferty. Z
godnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu.
Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki.
Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o
udzi
elenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania
interesu dane
go wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie
można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się
tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są
niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i
żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości
złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem
prawa przez Zamawiającego.
Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość
i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do
zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w
dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał
podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość
wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie
dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości
swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie
Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów.
Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia
będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne
unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia
przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba
wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten
obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym
według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie
zgłoszonych i niezweryfikowanych.
Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią
odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego.
Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od
zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do
osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy
pracowników.
Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez
osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów
zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób -
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w
wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając
zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę
spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5
etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku,
skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy
wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w
wyr
oku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba
prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak
st
rony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W
powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą
sa
modzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak
jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.
Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia
dzi
ałalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna
może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do
CEIDG.
Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko
umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji
zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą).
Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba
wy
konująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków
jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób
wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na
umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli
zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba
prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę
winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach
miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest
zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania
określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w
tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie
spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób
jego wykonywania. Nadto Zama
wiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej
zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby
prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby
odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia
usług grzewczych.
Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność
gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z
Kodeksu Pracy, co
oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np.
1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba
prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się
stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie.
Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych
prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do
formy wykonywania d
ziałalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy.
Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący
dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie
działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy
rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej
wykonywania w konkretnym z
amówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może
ustalić Zamawiający.
Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania
zamówienia przez podmiot – osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie
wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do
narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym
Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o
pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania
zamówienia.
W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar
umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła.
Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji
poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą,
zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości
szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero
jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za
sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara
umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję
dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara
umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie
warunków umowy.
W przedmiotowym postepowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie
braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć
karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej
wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku
staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym,
mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na
udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych,
powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w
których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i
prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy.
Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z
powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim
przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość
odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony
środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu
naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez
uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji
zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może
ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego,
Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania
przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin.
Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą
sytuacji czy
sto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę
kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają
zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości
realizacji umowy.
Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca
uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł
zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia
sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za
przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie
tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów.
Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość
naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość
skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły
związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie
powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał
częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby
Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary
umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa.
W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w
SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania
danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany
Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za
idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie
wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić
należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z
prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami
odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego
pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy.
Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w
sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi
obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu
wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich
swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: X
XIII Ga 924/14 wskazać należy, że
”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku
zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana
pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone
uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez
wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia
wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania
o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu
publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga
zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter
umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.”
Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego,
gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym
Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być
stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie
można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez
inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym
wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na
czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami.
W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała – biorąc pod uwagę wzajemne powiązania
pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym
rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i
zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Minist
rów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
