rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1430/19
KIO 1430/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę KOVA-TEX G.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul. Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S
półka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy
T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do
ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan – Ł. T. z siedzibą w Sanoku, ul.
Sienkiewicza 22A, 38-500 Sanok
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę KOVA-TEX G.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul. Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S
półka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy
T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do
ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan – Ł. T. z siedzibą w Sanoku, ul.
Sienkiewicza 22A, 38-500 Sanok
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie pkt 14.4 oraz wszelkich
innych postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, związanych
z wprowadzeniem przy ocenie ofert w kryterium cena
, którego waga wynosi 100%,
również wartości zobowiązania wykonawcy do zapewnienia Zamawiającemu obniżenia
wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, w tym dokonanie zmiany pkt
17.2 poprzez wykreślenie: „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.zasądza od Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółka Akcyjna
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz
Odwołującego - KOVA-TEX G. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul.
Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1430/19
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębie Zdroju (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do
kopalń JSW S.A. odzieży roboczej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
numer postępowania 79/P/DZZ/19. Zamówienie zostało podzielone na zadania. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lipca 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2019/S 135-333778. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca KOVA-TEX G.
i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w
Radomiu wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu, polegających
na sformułowaniu zapisów SIWZ w sposób, który narusza wymogi wynikające z ustawy Pzp,
dotyczące sformułowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasadę równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez określnie kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostało
sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do właściwości wykonawcy, a nie
przedmiotu zamówienia.
2) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż:
a) opis sposobu
obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji,
b)
sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej narusza zasadę przejrzystości
postępowania.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawia
jącemu wykreślenia pkt 14.4. SIWZ oraz wszelkich innych zapisów SIWZ
związanych z realizacją zapisów wynikających z przywołanego punktu, w tym modyfikacji pkt
17.2 SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”.
U uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż w treści SIWZ Zamawiający
zawarł zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty, które naruszają przepisy ustawy Pzp,
w tym:
14.2
Z zastrzeżeniem punktu 14.3. SIWZ wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz
ofertowy dla części zamówienia (zadania 1, 2, 3 lub 4), w której składa ofertę, podając
cenę jednostkową netto każdej pozycji zadania oraz stawkę podatku VAT każdej pozycji
zadania, stanowiące podstawę do wyliczenia przez kalkulator systemowy platformy
zakupowej Marketpl
anet wartości netto każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto
i brutto za zadanie wielopozycyjne.
14.4
Wykonawca spełniający wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez zamawiającego miesięcznych
wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: PFRON)
wskazuje w ofercie cenę oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający
uzyska wskutek udzielenia mu zamówienia. Różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia,
zamawiający uwzględni przy ocenie oferty.
Jeżeli wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych wart. 22 ust 1 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
niepełnosprawnych i nie zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych w miejscu wartości oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON
wpisuje zero.
14.5 Wykona
wcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienie wskazują w ofercie cenę
oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający uzyska wskutek udzielenia
im zamówienia w sytuacji, gdy każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielen
ie zamówienia spełnia wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych. (14.5. SIWZ). Jednocześnie w pkt 16.3. SIWZ zapisano, że: Ocena
ofert dokonana zostanie na podstawie kryterium: cena. Opis sposobu obliczania ceny
został przedstawiony w punkcie 14 SIWZ. Ponadto w część SIWZ dotyczącej aukcji
elektronicznej Zamawiający wskazał, iż: Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena
jednostkowa netto lub ca
łkowita cena netto za zadanie (bez zaoferowanej obniżki na
PFRON) (waga -
100%, maksymalna ilość punktów - 100 pkt).
Odwołujący stwierdził, iż ww. zapisy SIWZ poprzez określnie kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, które zostało sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do
właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, wskazują na naruszenie przepisów art.
2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3,.
Zamawiający sformułował
bowiem zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w ten sposób, iż cenę
podzielił na dwa elementy:
1)
cena wynikająca z treści formularza oferty wyliczona przez kalkulator systemowy
platformy, na której prowadzone jest postępowania. Na cenę składają się: wartości netto
każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto i brutto za zadanie wielopozycyjne,
2)
oprócz ceny oferty wskazanej jak wyżej, wykonawca ma prawo wskazać łączną kwotę
obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej:
PFRON).
W formularzu
oferty następuje to poprzez wskazanie: Pozycja: Z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia zapewniamy obniżenie wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych w łącznej wysokości (PLN) zaoferowanej ceny netto, Pozycja: Wskazane
powyżej obniżenie wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
stanowi równowartość [%] zaoferowanej ceny netto.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż na cenę oferty nie mogą składać się inne elementy,
niż wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług, w tym m.in. wysokość odpisu na PFRON. Cena winna obejmować wyłącznie
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, co oznacza, że cena winna jedynie obejmować należność,
którą Zamawiający winien jest zapłacić wykonawcy za przedmiot zamówienia. Zdaniem
Odwołującego ww. pkt 14.4. SIWZ jest natomiast próbą ukrycia pod pozorem kryterium
cenowego kryterium podmiotowego, polegającego na promowaniu wykonawców, którzy mają
status zakładów pracy chronionej i ponadto korzystają z odpisów na PFRON.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe kryterium, tj. odpis na PFRON nie jest związane z
przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści dokumentów postępowania, tj. opisie
przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy nie wymaga, by przedmiot zamówienia był
realizowany
przez
osoby
niepełnosprawne
zaliczone
do
znacznego
stopnia
niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do
których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia
rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Odpis ten
jest zupełnie oderwany od sposobu realizacji zamówienia i nie ma na niego żadnego wpływu.
Ponadto kryterium to ma charakter czysto podmiotowy, dotyczy cech wykonawcy, jego
właściwości, tj. sposobu prowadzenia działalności gospodarczej z uwzględnieniem statusu
wykonawcy, tj. zakładu pracy chronionej, a nie przedmiotu zamówienia (elementów dostawy).
S
formułowane w SIWZ kryterium cenowe nie tylko nie dotyczy ceny w rozumieniu ustawy Pzp,
ale narusza szereg przepisów dotyczących formułowania kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Następnie Odwołujący zauważył, iż jeżeli Zamawiający zamierzał skorzystać z aspektów
społecznych w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
mógł to realizować np. poprzez zastosowanie: art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, zgo9dnie z którym
Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub
działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie,
obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie
marginalizowanych lub art. 91 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp,
przyjmując jako kryteria pozacenowe
aspekty społeczne, w tym integrację zawodową i społeczną osób, o których mowa w art. 22
ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników.
Jednocześnie Zamawiający winien w sposób precyzyjny określić sposób przedstawienia
informacji przez w
ykonawców oraz wymogi wykonania przedmiotu zamówienia przy
uwzględnieniu tychże aspektów społecznych. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający jednak poprzestał na niezwiązanej z przedmiotem zamówienia deklaracji
dotyczącej hipotetycznych odpisów na PFRON, co zdaniem Odwołującego należy uznać za
niedopuszczalne.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż
potwierdza go to, że opis sposobu obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który
powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji,
a także sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej, który narusza zasadę
przejrzystości postępowania. Ww. postanowienia SIWZ skutkują bowiem nierównym
traktowan
iem wykonawców, gdyż w praktyce uzależniają realną możliwość złożenia oferty
najkorzystniejszej od okoliczności, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i
bezpodstawnie preferują wykonawców, którzy spełniają wymagania przewidziane w art. 22
ust.
1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez Zamawiającego miesięcznych
wpłat na PFRON. Zdaniem Odwołującego skoro kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej
jest wyłącznie cena, wykonawcy winni być traktowani równo, tj. podstawą oceny oferty
powinna być wyłącznie zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia, a nie
wysokości odpisu na PFRON, gdyż jest to element związany ze statusem wykonawcy i jego
sposobem prowadzenia działalności gospodarczej. Nadto Zamawiający zapisał, że jeżeli
wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia
1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych i nie
zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w miejscu wartości
oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON wpisuje zero. W praktyce oznacza to, że wpisanie
„0” realnie uniemożliwia złożenie oferty najkorzystniejszej. Przy zastosowaniu wyłącznie
kryterium ceny (100%), wykonawcy winni natomiast
deklarować za ile zrealizują przedmiot
zamówienia, a nie jakie hipotetyczne odpisy może otrzymać Zamawiający w terminie
późniejszym, tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał zasad korzystania z tych odpisów,
m.in. tego, że powinny one być takie same w każdym miesiącu przez cały czas trwania umowy.
Oznacza to nierówne traktowanie wykonawców, w warunkach wyłączających uczciwą
konkurencję, ponieważ rzetelny wykonawca, który ma status zakładu pracy chronionej (jak
Odwołujący) doskonale wie, że przedmiot zamówienia ze względu na swoją specyfikę (prace
szwalnicze) nie może być realizowany przez osoby niepełnosprawne zaliczone do znacznego
stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu
do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia
rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych).
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza również zasadę
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zapisał, że
przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena jednostkowa netto lub całkowita cena netto za
zadanie (bez zaoferowanej obniżki na PFRON) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów -
100 pkt). Zgodnie z SIWZ informacja o wysokości obniżenia nie jest podawana na podstawie
art. 86 ust. 5 ustawy
Pzp, gdyż otwarcie ofert obejmować będzie publikację na platformie
zakupowej Marketpl
anet oraz stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczących
nazw (firm) wykonawców, którzy złożyli oferty, a także ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków zapłaty, zawartych w ofertach (pkt 13.7 SIWZ). Wykonawca
uczestniczący w aukcji licytuje wyłącznie cenę netto za zadania, nie znając zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców wysokości odpisów na PFRON, czyli nie wie, jaką cenę ma
zaoferować podczas aukcji, gdyż za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza Zamawiający uzna
ofertę, która przedstawia najkorzystniejszą różnicę pomiędzy ceną (po aukcji) i kwotą
zaoferowanego obniżenia. Wynika to z faktu, iż po zakończeniu aukcji elektronicznej
wykonawca, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza zobowiązany jest do
dokonania aktualizacji (obniżenia) jednostkowych cen netto wszystkich pozycji Formularza
ofertowego. Wykonawca dok
onuje obniżenia jednostkowej ceny netto każdej pozycji
Formularza ofertowego proporcjonalnie do obniżenia wartości netto za wykonanie całego
zadania dokonanego w wyniku aukcji elektronicznej. Wykonawca dokonuje aktualizacji cen,
wypełniając wszystkie pozycje Formularza ofertowego dla części zamówienia, w których w
wyniku aukcji elektronicznej złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza. Wszystkie pozycje
Formularza ofertowego w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel dostępne będą w zakładce:
Korespondencja/Informacj
e otrzymane od zamawiającego na platformie zakupowej
Marketpl
anet lub otrzymane od zamawiającego pocztą elektroniczną. Wykonawca zamieszcza
arkusz kalkulacyjny MS Excel, zawierający obniżone jednostkowe ceny netto w zakładce:
Korespondencja/Pyta
nia i informacje skierowane do zamawiającego na platformie zakupowej
Marketpl
anet lub przesyła pocztą elektroniczną (pkt 17.9 SIWZ).
Pismem z dnia 29 lipca 2019 r.
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na
podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan – Ł. T. z
siedzibą w Sanoku (dalej również: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
P
o zapoznaniu się z treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in.,
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców,
mogących zrealizować zamówienia, będące przedmiotem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku z uwagi na utrudnienia w dostępie do zamówienia. W związku z tym może
ponieść szkodę w postaci utraty potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia i korzyści
płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iż
Odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w
kwestionowaniu postanowie
ń SIWZ, w tym pkt 14.4, zgodnie z którym Zamawiający przy
ocenie ofert uwzględni różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia wpłat na PFRON, ponieważ
Odwołujący jest bowiem zakładem pracy chronionej oraz producentem odzieży roboczej,
stanowiącej przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Zamawiającego spełnia wymagania
określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych umożliwiające udzielanie
Zamawiającemu obniżeń wpłat na PFRON.
W ocenie Izby wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, niezależnie od tego czy
wskazują na spełnienie wszystkich przesłanek do udzielenia obniżeń wpłat na PFEON, jak
twierdzi Zamawiający, czy nie są to jednak wszystkie przesłanki i nie spełniając pozostałych,
nie ma takiego uprawnienia, jak twierdzi Odwołujący, nie pozbawiają Odwołującego
uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli uznaje, że kwestionowane
postanowienia SIWZ naruszają obowiązujące przepisy prawa.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwo
łania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na
podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan – Ł. T. z
siedzibą w Sanoku wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy
skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa odzieży roboczej do kopalń JSW S.A. Zamówienie
zostało podzielone na pięć zadań z uwagi na rodzaj odzieży roboczej. Zamawiający dopuścił
możliwość składania ofert częściowych. Oferta może obejmować jedną, kilka albo wszystkie
części.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ określające sposób rozumienia
przez Zamawiającego ceny oferty w postepowaniu i sposobu jej oceny, w tym uwzględnienie
w cenie oferty różnicy pomiędzy zaoferowanymi przez wykonawcę: ceną i kwotą obniżenia
wpłat na PFRON, zostały podane w przedstawionym powyżej odwołaniu i w związku z tym nie
wymagają ponownego przytoczenia.
Uzupełnienia wymaga w tym zakresie jedynie wskazanie na pkt 16.4.2 SIWZ, który zawiera
opis obliczenia punktów oferty, z którego wynika, że cena stanowi 100% i będzie obliczona
jako ilor
az najniższej całkowitej ceny brutto spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu i całkowitej ceny brutto ocenianej oferty, przy czym, jak wyjaśnił Zamawiający na
rozprawie, całkowita cena brutto jest rozumiana jako różnica pomiędzy zaoferowanymi w
ofercie:
ceną a odpisem na PFRON.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp
przez cenę należy przyjmować cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1830 oraz z 2018 r. poz. 650)
, zgodnie z którym cena to: wartość wyrażona
w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową.
Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
przez najkorzystniejszą ofertę rozumie się ofertę: która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy
cena lub koszt jest stała albo z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest
cena lub koszt.
Stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odn
oszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
)
jakość,
w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;) aspekty społeczne, w tym
integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób
niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym
efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna,
warunki d
ostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp
stanowi, iż kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem
zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane
w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych
etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
natomiast, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż ceną jest jednym z kryteriów oceny
ofert i jest to kwota,
która winna być zapłacona przez kupującego na rzecz sprzedającego za
towar lub usługę. W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być
wprowadzone przez Zamawiającego, oprócz oceny, również inne kryteria oceny ofert
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one odnosić się do właściwości
wykonawcy.
W analizowanym postepowaniu jako jedyne kryterium oceny ofer
t została
wprowadzona cena została wprowadzona cena (z wagą 100%). Oznacza to, że wykonawcy
winni konkurować w postępowaniu wyłącznie ceną, w rozumieniu ww. przepisów, a
Zamawiający winien dokonywać oceny ofert wyłącznie w oparciu o ceny podane przez
wykonawców w ofertach.
Tymczasem
z SIWZ wynika, że ocena ofert w kryterium cena będzie dokonywana z
uwzględnieniem zaoferowanych w ofertach odpisów na PFRON, z jakich Zamawiający będzie
mógł skorzystać po zrealizowaniu zamówienia i dokonaniu płatności. Jak zostało zaznaczone
na rozprawie, dostawy mają być realizowane na podstawie zamówień, składnych według
zapotrzebowania Zamawiającego. Zgodzić się należy zatem z Odwołującym, iż oznacza to, że
Zamawiający w rzeczywistości wprowadził kryterium ceny składające się z dwóch elementów,
tj. ceny oraz odpisu na PFRON, który to odpowiada właściwościom wykonawcy, a nie jest
związany z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1, 1a, 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tj. Dz.U. z 2019 r. poz.
1172
– dalej: „ustawa o rehabilitacji zawodowej” ) wpłaty na Fundusz Rehabilitacji ulegają
obniżeniu z tytułu zakupu produkcji lub usługi, z wyłączeniem handlu, odpowiednio
wytworzonej lub świadczonej przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 25 pracowników
w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy, który osiąga wskaźnik zatrudnienia osób
niepełnosprawnych
zaliczonych
do:
znacznego
stopnia
niepełnosprawności
lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę
psych
iczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz
niewidomych -
w wysokości co najmniej 30%, zwanego dalej „sprzedającym” (ust. 1). Wraz z
fakturą, o której mowa w ust. 2 pkt 1, sprzedający, który spełnił warunki określone w ust. 1,
przekazuje nabywcy, jednokrotnie w danym roku, informację o: 1) zasadach nabywania i
korzystania z obniżenia wpłat; 2) możliwości złożenia oświadczenia o rezygnacji z zamiaru
korzystania z prawa do obniżenia wpłat; 3) możliwości odwołania oświadczenia, o którym
mowa w pkt 2 (ust. 1a).
Warunkiem obniżenia wpłaty jest: 1) udokumentowanie zakupu
fakturą; 2) uregulowanie należności za zakup produkcji lub usługi w terminie określonym na
fakturze, z tym że w przypadku płatności dokonywanych za pośrednictwem banku za datę
uregulowania należności uważa się datę obciążenia rachunku bankowego nabywcy na
podstawie polecenia przelewu; 3)
udokumentowanie przez nabywcę kwoty obniżenia
informacją o kwocie obniżenia wystawioną przez sprzedającego w terminie, o którym mowa w
ust. 10 pkt 1 (ust. 2).
Obniżenie wpłaty przysługuje do wysokości 50% wpłaty na Fundusz, do
której obowiązany jest nabywca w danym miesiącu (ust.3).
Powyższe wskazuje, że możliwość oczekiwanego przez Zamawiającego udzielenia
przez wykonawców obniżenia wpłat na PFRON, pozostaje w ścisłym związku nie z
przedmiotem zamówienia, lecz z właściwościami podmiotowymi wykonawcy, co narusza
wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp. Ewentualna ulga na PFRON z której będzie mógł w
przyszłości skorzystać Zamawiający, zależna jest bowiem od wielu czynników leżących po stronie
wykonawcy,
nie jest elementem ceny i w związku z tym nie powinna podlegać ocenie w tym
kryterium. Nadto w
ykonawcy w analizowanym postępowaniu składają określone zobowiązanie,
które wpływa na punktację ich oferty, zaliczone bowiem zostaje przez Zamawiającego, wbrew
definicji ceny, do kryterium ceny, którego realizacja jest uzależniona nie tylko od sposobu
prow
adzenia przez nich działalności gospodarczej, w tym od profilu zatrudnianych
pracowników, ale też od postępowania Zamawiającego, tj. od tego czy dokona on w terminie
zapłaty za zakupiony towar.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, że ww.
obniżenie wpłat na PFRON jest odpowiednikiem upustu, rabatu czy bonifikaty. Terminy te
używane są bowiem na określenie obniżenia ceny, natomiast ulga na PFERON wynika z
ustawy i wiąże się ze spełnieniem szeregu wymagań przez wykonawcę, w tym od zatrudnienia
odpowiedniej ilości osób o odpowiednim stopniu niepełnosprawności, oraz spełnieniu
wymagań przez kupującego tj. dokonania zapłaty za zakupiony towar lub usługę.
Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, że nie wprowadził innego kryterium niż cena, z uwagi na to, Wykonawcy nie dostają
dodatkowych punktów, lecz następuje obniżenie oferowanej przez nich ceny za sprawą
zaoferowanych odpisów, i że tak samo byłoby, gdyby chodziło np. o podmiot, który korzysta z
funduszy europejskich, oraz, że kryterium w postępowaniu to cena, chociaż to, czy podmiot
może udzielić odpisów wpływa na tę cenę. W ocenie Izby, jakkolwiek formalnie, jako jedyne
kryterium oceny ofert,
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, widnieje cena, to jednak w SIWZ
wystąpiła modyfikacja tego kryterium w ten sposób, że cena oferty, wbrew definicji ceny i
wbrew autonomii wykonawcy w jej określaniu, przy ocenie ofert, ma zostać określona przez
Zamawiającego, jako różnica pomiędzy ceną oferty, a kwotą zadeklarowanego przez
wykonawcę obniżenia przez Zamawiającego wpłat na PFRON. Tak określona różnica, a nie
cena oferty, ma być podstawiona do wzoru służącego obliczeniu punktów przyznawanych
danej ofercie.
Okoliczność, iż wykonawcy nie dostają dodatkowych punktów jest tu zatem bez
znaczenia.
Do oceny ofert, wbrew postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu, wskazującym,
iż cenie przypisana jest waga 100%, zostaje bowiem przyjęta inna wielkość, niż zaoferowana
cena oferty
i inna wielkość niż ta, która winna być zapłacona przez Zamawiającego.
Nadto zauważenia wymaga stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie,
który stwierdził, iż z wypowiedzi Odwołującego wnioskuje, iż podmiot oferujący odpis na
PFRON może zaoferować wyższą cenę, co stanowi zaprzeczenie istoty ceny w postępowaniu,
bowiem na skutek zastosowanych odpisów zostanie wybrana oferta, której cena nie jest
najniższa i podał, że w związku z zastosowaniem odpisów koszt realizacji zamówienia dla
Zamawiającego zmaleje, Zamawiający uzyska bowiem oszczędności na odpisach PFRON.
Zamawiający pominął jednak, iż z powyższego wynika, iż godzi się płacić ewentualnie wyższą
cenę za zakupiony przedmiot zamówienia, z uwagi na ewentualną przyszłą korzyść związaną
z ulg
ą na PFRON, bądź odszkodowaniem uzyskanym od wykonawcy, jeśli się okaże, że ta
korzyść nie jest tej wielkości, jak ta wynikająca z zobowiązania wykonawcy zawartego w
ofercie.
Bez
znaczenia dla oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zatem
okoliczność, iż Zamawiający na skutek zastosowanych w SIWZ mechanizmów uzyska w
przyszłości dodatkowe korzyści z zawarcia umowy z danym wykonawcą, który zobowiąże się
do zapewnienia Zama
wiającemu ulg w odpisach na PFEON.
Należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ naruszają również zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
S
tawiają bowiem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia w lepszej sytuacji
wykonawców, którzy zapewnią Zamawiającemu udzielenie obniżenia wpłat na PFRON.
Zauważenia przy tym dodatkowo wymaga, iż wykonawcy składają w ofercie oświadczenie woli,
co do zapewnienia Zam
awiającemu obniżenia wpłat na PFRON, które, jak zostało wskazane
przez Zamawiającego na rozprawie, nie jest weryfikowalne przez Zamawiającego na etapie
post
ępowania o udzielenie zamówienia. To, że, jak wskazuje Zamawiający, organem, który
przeprowadza kont
role obniżonych wpłat na Fundusz w tym zakresie jest Prezes Zarządu
Funduszu, który stosownie do art. 22a ustawy o rehabilitacji może przeprowadzać kontrolę u
sprzedającego lub nabywcy w zakresie prawidłowości realizacji przepisu art. 22 ustawy o
rehabilitacji zawodowej, nie pozostaje w związku ze sposobem przeprowadzenia
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno podlegać zasadom
określnym w ustawie Pzp.
Stosownie do art. 91a 2a i 3 ustawy Pzp
w przypadku gdy zamawiający postanowił
przeprowadzić aukcję elektroniczną, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określa co najmniej: elementy, których wartości będą przedmiotem
aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w
postaci liczbowej lub procentowej;
wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości,
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; informacje, które zostaną udostępnione
wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich
udostępnienia; informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; warunki, na jakich
wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne wysokości postąpień,
które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas licytacji; informacje dotyczące
parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji
technicznych w zakresie połączeń. Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są
wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do
aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji
zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert
przed otwarciem aukcji elektronicznej.
Jak zauważył Odwołujący, stosownie do pkt 17.3 SIWZ w trakcie trwania aukcji
udostępniona jest wykonawcy między innymi cena najkorzystniejsza, a z SIWZ nie wynika, czy
jest to cena z odpisem, czy bez odpisu na PFRON. Wykonawca nie wie w związku z tym, jakie
elementy będą podane przed aukcją i w związku z tym nie wie, jakie czynić postąpienia, aby
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że też
jeszcze nie wie, czy w aukcji będą podane ceny z odpisem na PFRON czy bez takiego odpisu,
ponieważ nie wie, jakie będą złożone oferty. Jeśli będą oferty z odpisami, to warunki aukcji
będą inaczej skonfigurowane.
Tymczasem zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 7
lit. c ustawy Pzp jeżeli zamawiający
przewidział aukcję elektroniczną, SIWZ powinna zawierać również informację, które spośród
kryteriów oceny ofert będą stosowane w toku akcji elektronicznej.
W tych okolicznościach, przy obecnym brzmieniu SIWZ i sposobie sformułowania
kryterium cena
, z którego wynika, iż przez cenę, o której mowa w pkt 17.3 SIWZ, można
rozumieć zarówno cenę w rozumieniu pkt. 17.2 tj. bez zaoferowanej obniżki na PFRON, jak
też cenę z taką obniżką, należy uznać iż nie zostały spełnione wymogi ustawy w zakresie
niezbędnych informacji podawanych w SIWZ oraz została naruszona zasada przejrzystości
postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie pkt 14.4 oraz wszelkich
innych postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, związanych
z wprowadzeniem przy ocenie ofert w kryterium cena
, którego waga wynosi 100%,
również wartości zobowiązania wykonawcy do zapewnienia Zamawiającemu obniżenia
wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, w tym dokonanie zmiany pkt
17.2 poprzez wykreślenie: „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.zasądza od Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółka Akcyjna
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz
Odwołującego - KOVA-TEX G. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul.
Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1430/19
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębie Zdroju (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do
kopalń JSW S.A. odzieży roboczej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
numer postępowania 79/P/DZZ/19. Zamówienie zostało podzielone na zadania. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lipca 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2019/S 135-333778. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca KOVA-TEX G.
i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w
Radomiu wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu, polegających
na sformułowaniu zapisów SIWZ w sposób, który narusza wymogi wynikające z ustawy Pzp,
dotyczące sformułowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasadę równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez określnie kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostało
sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do właściwości wykonawcy, a nie
przedmiotu zamówienia.
2) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż:
a) opis sposobu
obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji,
b)
sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej narusza zasadę przejrzystości
postępowania.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawia
jącemu wykreślenia pkt 14.4. SIWZ oraz wszelkich innych zapisów SIWZ
związanych z realizacją zapisów wynikających z przywołanego punktu, w tym modyfikacji pkt
17.2 SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”.
U uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż w treści SIWZ Zamawiający
zawarł zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty, które naruszają przepisy ustawy Pzp,
w tym:
14.2
Z zastrzeżeniem punktu 14.3. SIWZ wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz
ofertowy dla części zamówienia (zadania 1, 2, 3 lub 4), w której składa ofertę, podając
cenę jednostkową netto każdej pozycji zadania oraz stawkę podatku VAT każdej pozycji
zadania, stanowiące podstawę do wyliczenia przez kalkulator systemowy platformy
zakupowej Marketpl
anet wartości netto każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto
i brutto za zadanie wielopozycyjne.
14.4
Wykonawca spełniający wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez zamawiającego miesięcznych
wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: PFRON)
wskazuje w ofercie cenę oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający
uzyska wskutek udzielenia mu zamówienia. Różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia,
zamawiający uwzględni przy ocenie oferty.
Jeżeli wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych wart. 22 ust 1 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
niepełnosprawnych i nie zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych w miejscu wartości oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON
wpisuje zero.
14.5 Wykona
wcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienie wskazują w ofercie cenę
oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający uzyska wskutek udzielenia
im zamówienia w sytuacji, gdy każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielen
ie zamówienia spełnia wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych. (14.5. SIWZ). Jednocześnie w pkt 16.3. SIWZ zapisano, że: Ocena
ofert dokonana zostanie na podstawie kryterium: cena. Opis sposobu obliczania ceny
został przedstawiony w punkcie 14 SIWZ. Ponadto w część SIWZ dotyczącej aukcji
elektronicznej Zamawiający wskazał, iż: Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena
jednostkowa netto lub ca
łkowita cena netto za zadanie (bez zaoferowanej obniżki na
PFRON) (waga -
100%, maksymalna ilość punktów - 100 pkt).
Odwołujący stwierdził, iż ww. zapisy SIWZ poprzez określnie kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, które zostało sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do
właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, wskazują na naruszenie przepisów art.
2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3,.
Zamawiający sformułował
bowiem zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w ten sposób, iż cenę
podzielił na dwa elementy:
1)
cena wynikająca z treści formularza oferty wyliczona przez kalkulator systemowy
platformy, na której prowadzone jest postępowania. Na cenę składają się: wartości netto
każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto i brutto za zadanie wielopozycyjne,
2)
oprócz ceny oferty wskazanej jak wyżej, wykonawca ma prawo wskazać łączną kwotę
obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej:
PFRON).
W formularzu
oferty następuje to poprzez wskazanie: Pozycja: Z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia zapewniamy obniżenie wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych w łącznej wysokości (PLN) zaoferowanej ceny netto, Pozycja: Wskazane
powyżej obniżenie wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
stanowi równowartość [%] zaoferowanej ceny netto.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż na cenę oferty nie mogą składać się inne elementy,
niż wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług, w tym m.in. wysokość odpisu na PFRON. Cena winna obejmować wyłącznie
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, co oznacza, że cena winna jedynie obejmować należność,
którą Zamawiający winien jest zapłacić wykonawcy za przedmiot zamówienia. Zdaniem
Odwołującego ww. pkt 14.4. SIWZ jest natomiast próbą ukrycia pod pozorem kryterium
cenowego kryterium podmiotowego, polegającego na promowaniu wykonawców, którzy mają
status zakładów pracy chronionej i ponadto korzystają z odpisów na PFRON.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe kryterium, tj. odpis na PFRON nie jest związane z
przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści dokumentów postępowania, tj. opisie
przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy nie wymaga, by przedmiot zamówienia był
realizowany
przez
osoby
niepełnosprawne
zaliczone
do
znacznego
stopnia
niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do
których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia
rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Odpis ten
jest zupełnie oderwany od sposobu realizacji zamówienia i nie ma na niego żadnego wpływu.
Ponadto kryterium to ma charakter czysto podmiotowy, dotyczy cech wykonawcy, jego
właściwości, tj. sposobu prowadzenia działalności gospodarczej z uwzględnieniem statusu
wykonawcy, tj. zakładu pracy chronionej, a nie przedmiotu zamówienia (elementów dostawy).
S
formułowane w SIWZ kryterium cenowe nie tylko nie dotyczy ceny w rozumieniu ustawy Pzp,
ale narusza szereg przepisów dotyczących formułowania kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Następnie Odwołujący zauważył, iż jeżeli Zamawiający zamierzał skorzystać z aspektów
społecznych w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
mógł to realizować np. poprzez zastosowanie: art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, zgo9dnie z którym
Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub
działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie,
obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie
marginalizowanych lub art. 91 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp,
przyjmując jako kryteria pozacenowe
aspekty społeczne, w tym integrację zawodową i społeczną osób, o których mowa w art. 22
ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników.
Jednocześnie Zamawiający winien w sposób precyzyjny określić sposób przedstawienia
informacji przez w
ykonawców oraz wymogi wykonania przedmiotu zamówienia przy
uwzględnieniu tychże aspektów społecznych. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający jednak poprzestał na niezwiązanej z przedmiotem zamówienia deklaracji
dotyczącej hipotetycznych odpisów na PFRON, co zdaniem Odwołującego należy uznać za
niedopuszczalne.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż
potwierdza go to, że opis sposobu obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który
powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji,
a także sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej, który narusza zasadę
przejrzystości postępowania. Ww. postanowienia SIWZ skutkują bowiem nierównym
traktowan
iem wykonawców, gdyż w praktyce uzależniają realną możliwość złożenia oferty
najkorzystniejszej od okoliczności, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i
bezpodstawnie preferują wykonawców, którzy spełniają wymagania przewidziane w art. 22
ust.
1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez Zamawiającego miesięcznych
wpłat na PFRON. Zdaniem Odwołującego skoro kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej
jest wyłącznie cena, wykonawcy winni być traktowani równo, tj. podstawą oceny oferty
powinna być wyłącznie zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia, a nie
wysokości odpisu na PFRON, gdyż jest to element związany ze statusem wykonawcy i jego
sposobem prowadzenia działalności gospodarczej. Nadto Zamawiający zapisał, że jeżeli
wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia
1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych i nie
zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w miejscu wartości
oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON wpisuje zero. W praktyce oznacza to, że wpisanie
„0” realnie uniemożliwia złożenie oferty najkorzystniejszej. Przy zastosowaniu wyłącznie
kryterium ceny (100%), wykonawcy winni natomiast
deklarować za ile zrealizują przedmiot
zamówienia, a nie jakie hipotetyczne odpisy może otrzymać Zamawiający w terminie
późniejszym, tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał zasad korzystania z tych odpisów,
m.in. tego, że powinny one być takie same w każdym miesiącu przez cały czas trwania umowy.
Oznacza to nierówne traktowanie wykonawców, w warunkach wyłączających uczciwą
konkurencję, ponieważ rzetelny wykonawca, który ma status zakładu pracy chronionej (jak
Odwołujący) doskonale wie, że przedmiot zamówienia ze względu na swoją specyfikę (prace
szwalnicze) nie może być realizowany przez osoby niepełnosprawne zaliczone do znacznego
stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu
do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia
rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych).
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza również zasadę
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zapisał, że
przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena jednostkowa netto lub całkowita cena netto za
zadanie (bez zaoferowanej obniżki na PFRON) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów -
100 pkt). Zgodnie z SIWZ informacja o wysokości obniżenia nie jest podawana na podstawie
art. 86 ust. 5 ustawy
Pzp, gdyż otwarcie ofert obejmować będzie publikację na platformie
zakupowej Marketpl
anet oraz stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczących
nazw (firm) wykonawców, którzy złożyli oferty, a także ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków zapłaty, zawartych w ofertach (pkt 13.7 SIWZ). Wykonawca
uczestniczący w aukcji licytuje wyłącznie cenę netto za zadania, nie znając zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców wysokości odpisów na PFRON, czyli nie wie, jaką cenę ma
zaoferować podczas aukcji, gdyż za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza Zamawiający uzna
ofertę, która przedstawia najkorzystniejszą różnicę pomiędzy ceną (po aukcji) i kwotą
zaoferowanego obniżenia. Wynika to z faktu, iż po zakończeniu aukcji elektronicznej
wykonawca, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza zobowiązany jest do
dokonania aktualizacji (obniżenia) jednostkowych cen netto wszystkich pozycji Formularza
ofertowego. Wykonawca dok
onuje obniżenia jednostkowej ceny netto każdej pozycji
Formularza ofertowego proporcjonalnie do obniżenia wartości netto za wykonanie całego
zadania dokonanego w wyniku aukcji elektronicznej. Wykonawca dokonuje aktualizacji cen,
wypełniając wszystkie pozycje Formularza ofertowego dla części zamówienia, w których w
wyniku aukcji elektronicznej złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza. Wszystkie pozycje
Formularza ofertowego w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel dostępne będą w zakładce:
Korespondencja/Informacj
e otrzymane od zamawiającego na platformie zakupowej
Marketpl
anet lub otrzymane od zamawiającego pocztą elektroniczną. Wykonawca zamieszcza
arkusz kalkulacyjny MS Excel, zawierający obniżone jednostkowe ceny netto w zakładce:
Korespondencja/Pyta
nia i informacje skierowane do zamawiającego na platformie zakupowej
Marketpl
anet lub przesyła pocztą elektroniczną (pkt 17.9 SIWZ).
Pismem z dnia 29 lipca 2019 r.
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na
podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan – Ł. T. z
siedzibą w Sanoku (dalej również: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
P
o zapoznaniu się z treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in.,
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców,
mogących zrealizować zamówienia, będące przedmiotem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku z uwagi na utrudnienia w dostępie do zamówienia. W związku z tym może
ponieść szkodę w postaci utraty potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia i korzyści
płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iż
Odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w
kwestionowaniu postanowie
ń SIWZ, w tym pkt 14.4, zgodnie z którym Zamawiający przy
ocenie ofert uwzględni różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia wpłat na PFRON, ponieważ
Odwołujący jest bowiem zakładem pracy chronionej oraz producentem odzieży roboczej,
stanowiącej przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Zamawiającego spełnia wymagania
określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych umożliwiające udzielanie
Zamawiającemu obniżeń wpłat na PFRON.
W ocenie Izby wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, niezależnie od tego czy
wskazują na spełnienie wszystkich przesłanek do udzielenia obniżeń wpłat na PFEON, jak
twierdzi Zamawiający, czy nie są to jednak wszystkie przesłanki i nie spełniając pozostałych,
nie ma takiego uprawnienia, jak twierdzi Odwołujący, nie pozbawiają Odwołującego
uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli uznaje, że kwestionowane
postanowienia SIWZ naruszają obowiązujące przepisy prawa.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwo
łania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na
podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan – Ł. T. z
siedzibą w Sanoku wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy
skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa odzieży roboczej do kopalń JSW S.A. Zamówienie
zostało podzielone na pięć zadań z uwagi na rodzaj odzieży roboczej. Zamawiający dopuścił
możliwość składania ofert częściowych. Oferta może obejmować jedną, kilka albo wszystkie
części.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ określające sposób rozumienia
przez Zamawiającego ceny oferty w postepowaniu i sposobu jej oceny, w tym uwzględnienie
w cenie oferty różnicy pomiędzy zaoferowanymi przez wykonawcę: ceną i kwotą obniżenia
wpłat na PFRON, zostały podane w przedstawionym powyżej odwołaniu i w związku z tym nie
wymagają ponownego przytoczenia.
Uzupełnienia wymaga w tym zakresie jedynie wskazanie na pkt 16.4.2 SIWZ, który zawiera
opis obliczenia punktów oferty, z którego wynika, że cena stanowi 100% i będzie obliczona
jako ilor
az najniższej całkowitej ceny brutto spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu i całkowitej ceny brutto ocenianej oferty, przy czym, jak wyjaśnił Zamawiający na
rozprawie, całkowita cena brutto jest rozumiana jako różnica pomiędzy zaoferowanymi w
ofercie:
ceną a odpisem na PFRON.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp
przez cenę należy przyjmować cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1830 oraz z 2018 r. poz. 650)
, zgodnie z którym cena to: wartość wyrażona
w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową.
Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
przez najkorzystniejszą ofertę rozumie się ofertę: która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy
cena lub koszt jest stała albo z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest
cena lub koszt.
Stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odn
oszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
)
jakość,
w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;) aspekty społeczne, w tym
integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób
niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym
efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna,
warunki d
ostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp
stanowi, iż kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem
zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane
w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych
etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
natomiast, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż ceną jest jednym z kryteriów oceny
ofert i jest to kwota,
która winna być zapłacona przez kupującego na rzecz sprzedającego za
towar lub usługę. W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być
wprowadzone przez Zamawiającego, oprócz oceny, również inne kryteria oceny ofert
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one odnosić się do właściwości
wykonawcy.
W analizowanym postepowaniu jako jedyne kryterium oceny ofer
t została
wprowadzona cena została wprowadzona cena (z wagą 100%). Oznacza to, że wykonawcy
winni konkurować w postępowaniu wyłącznie ceną, w rozumieniu ww. przepisów, a
Zamawiający winien dokonywać oceny ofert wyłącznie w oparciu o ceny podane przez
wykonawców w ofertach.
Tymczasem
z SIWZ wynika, że ocena ofert w kryterium cena będzie dokonywana z
uwzględnieniem zaoferowanych w ofertach odpisów na PFRON, z jakich Zamawiający będzie
mógł skorzystać po zrealizowaniu zamówienia i dokonaniu płatności. Jak zostało zaznaczone
na rozprawie, dostawy mają być realizowane na podstawie zamówień, składnych według
zapotrzebowania Zamawiającego. Zgodzić się należy zatem z Odwołującym, iż oznacza to, że
Zamawiający w rzeczywistości wprowadził kryterium ceny składające się z dwóch elementów,
tj. ceny oraz odpisu na PFRON, który to odpowiada właściwościom wykonawcy, a nie jest
związany z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1, 1a, 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tj. Dz.U. z 2019 r. poz.
1172
– dalej: „ustawa o rehabilitacji zawodowej” ) wpłaty na Fundusz Rehabilitacji ulegają
obniżeniu z tytułu zakupu produkcji lub usługi, z wyłączeniem handlu, odpowiednio
wytworzonej lub świadczonej przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 25 pracowników
w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy, który osiąga wskaźnik zatrudnienia osób
niepełnosprawnych
zaliczonych
do:
znacznego
stopnia
niepełnosprawności
lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę
psych
iczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz
niewidomych -
w wysokości co najmniej 30%, zwanego dalej „sprzedającym” (ust. 1). Wraz z
fakturą, o której mowa w ust. 2 pkt 1, sprzedający, który spełnił warunki określone w ust. 1,
przekazuje nabywcy, jednokrotnie w danym roku, informację o: 1) zasadach nabywania i
korzystania z obniżenia wpłat; 2) możliwości złożenia oświadczenia o rezygnacji z zamiaru
korzystania z prawa do obniżenia wpłat; 3) możliwości odwołania oświadczenia, o którym
mowa w pkt 2 (ust. 1a).
Warunkiem obniżenia wpłaty jest: 1) udokumentowanie zakupu
fakturą; 2) uregulowanie należności za zakup produkcji lub usługi w terminie określonym na
fakturze, z tym że w przypadku płatności dokonywanych za pośrednictwem banku za datę
uregulowania należności uważa się datę obciążenia rachunku bankowego nabywcy na
podstawie polecenia przelewu; 3)
udokumentowanie przez nabywcę kwoty obniżenia
informacją o kwocie obniżenia wystawioną przez sprzedającego w terminie, o którym mowa w
ust. 10 pkt 1 (ust. 2).
Obniżenie wpłaty przysługuje do wysokości 50% wpłaty na Fundusz, do
której obowiązany jest nabywca w danym miesiącu (ust.3).
Powyższe wskazuje, że możliwość oczekiwanego przez Zamawiającego udzielenia
przez wykonawców obniżenia wpłat na PFRON, pozostaje w ścisłym związku nie z
przedmiotem zamówienia, lecz z właściwościami podmiotowymi wykonawcy, co narusza
wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp. Ewentualna ulga na PFRON z której będzie mógł w
przyszłości skorzystać Zamawiający, zależna jest bowiem od wielu czynników leżących po stronie
wykonawcy,
nie jest elementem ceny i w związku z tym nie powinna podlegać ocenie w tym
kryterium. Nadto w
ykonawcy w analizowanym postępowaniu składają określone zobowiązanie,
które wpływa na punktację ich oferty, zaliczone bowiem zostaje przez Zamawiającego, wbrew
definicji ceny, do kryterium ceny, którego realizacja jest uzależniona nie tylko od sposobu
prow
adzenia przez nich działalności gospodarczej, w tym od profilu zatrudnianych
pracowników, ale też od postępowania Zamawiającego, tj. od tego czy dokona on w terminie
zapłaty za zakupiony towar.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, że ww.
obniżenie wpłat na PFRON jest odpowiednikiem upustu, rabatu czy bonifikaty. Terminy te
używane są bowiem na określenie obniżenia ceny, natomiast ulga na PFERON wynika z
ustawy i wiąże się ze spełnieniem szeregu wymagań przez wykonawcę, w tym od zatrudnienia
odpowiedniej ilości osób o odpowiednim stopniu niepełnosprawności, oraz spełnieniu
wymagań przez kupującego tj. dokonania zapłaty za zakupiony towar lub usługę.
Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, że nie wprowadził innego kryterium niż cena, z uwagi na to, Wykonawcy nie dostają
dodatkowych punktów, lecz następuje obniżenie oferowanej przez nich ceny za sprawą
zaoferowanych odpisów, i że tak samo byłoby, gdyby chodziło np. o podmiot, który korzysta z
funduszy europejskich, oraz, że kryterium w postępowaniu to cena, chociaż to, czy podmiot
może udzielić odpisów wpływa na tę cenę. W ocenie Izby, jakkolwiek formalnie, jako jedyne
kryterium oceny ofert,
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, widnieje cena, to jednak w SIWZ
wystąpiła modyfikacja tego kryterium w ten sposób, że cena oferty, wbrew definicji ceny i
wbrew autonomii wykonawcy w jej określaniu, przy ocenie ofert, ma zostać określona przez
Zamawiającego, jako różnica pomiędzy ceną oferty, a kwotą zadeklarowanego przez
wykonawcę obniżenia przez Zamawiającego wpłat na PFRON. Tak określona różnica, a nie
cena oferty, ma być podstawiona do wzoru służącego obliczeniu punktów przyznawanych
danej ofercie.
Okoliczność, iż wykonawcy nie dostają dodatkowych punktów jest tu zatem bez
znaczenia.
Do oceny ofert, wbrew postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu, wskazującym,
iż cenie przypisana jest waga 100%, zostaje bowiem przyjęta inna wielkość, niż zaoferowana
cena oferty
i inna wielkość niż ta, która winna być zapłacona przez Zamawiającego.
Nadto zauważenia wymaga stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie,
który stwierdził, iż z wypowiedzi Odwołującego wnioskuje, iż podmiot oferujący odpis na
PFRON może zaoferować wyższą cenę, co stanowi zaprzeczenie istoty ceny w postępowaniu,
bowiem na skutek zastosowanych odpisów zostanie wybrana oferta, której cena nie jest
najniższa i podał, że w związku z zastosowaniem odpisów koszt realizacji zamówienia dla
Zamawiającego zmaleje, Zamawiający uzyska bowiem oszczędności na odpisach PFRON.
Zamawiający pominął jednak, iż z powyższego wynika, iż godzi się płacić ewentualnie wyższą
cenę za zakupiony przedmiot zamówienia, z uwagi na ewentualną przyszłą korzyść związaną
z ulg
ą na PFRON, bądź odszkodowaniem uzyskanym od wykonawcy, jeśli się okaże, że ta
korzyść nie jest tej wielkości, jak ta wynikająca z zobowiązania wykonawcy zawartego w
ofercie.
Bez
znaczenia dla oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zatem
okoliczność, iż Zamawiający na skutek zastosowanych w SIWZ mechanizmów uzyska w
przyszłości dodatkowe korzyści z zawarcia umowy z danym wykonawcą, który zobowiąże się
do zapewnienia Zama
wiającemu ulg w odpisach na PFEON.
Należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ naruszają również zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
S
tawiają bowiem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia w lepszej sytuacji
wykonawców, którzy zapewnią Zamawiającemu udzielenie obniżenia wpłat na PFRON.
Zauważenia przy tym dodatkowo wymaga, iż wykonawcy składają w ofercie oświadczenie woli,
co do zapewnienia Zam
awiającemu obniżenia wpłat na PFRON, które, jak zostało wskazane
przez Zamawiającego na rozprawie, nie jest weryfikowalne przez Zamawiającego na etapie
post
ępowania o udzielenie zamówienia. To, że, jak wskazuje Zamawiający, organem, który
przeprowadza kont
role obniżonych wpłat na Fundusz w tym zakresie jest Prezes Zarządu
Funduszu, który stosownie do art. 22a ustawy o rehabilitacji może przeprowadzać kontrolę u
sprzedającego lub nabywcy w zakresie prawidłowości realizacji przepisu art. 22 ustawy o
rehabilitacji zawodowej, nie pozostaje w związku ze sposobem przeprowadzenia
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno podlegać zasadom
określnym w ustawie Pzp.
Stosownie do art. 91a 2a i 3 ustawy Pzp
w przypadku gdy zamawiający postanowił
przeprowadzić aukcję elektroniczną, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określa co najmniej: elementy, których wartości będą przedmiotem
aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w
postaci liczbowej lub procentowej;
wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości,
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; informacje, które zostaną udostępnione
wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich
udostępnienia; informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; warunki, na jakich
wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne wysokości postąpień,
które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas licytacji; informacje dotyczące
parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji
technicznych w zakresie połączeń. Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są
wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do
aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji
zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert
przed otwarciem aukcji elektronicznej.
Jak zauważył Odwołujący, stosownie do pkt 17.3 SIWZ w trakcie trwania aukcji
udostępniona jest wykonawcy między innymi cena najkorzystniejsza, a z SIWZ nie wynika, czy
jest to cena z odpisem, czy bez odpisu na PFRON. Wykonawca nie wie w związku z tym, jakie
elementy będą podane przed aukcją i w związku z tym nie wie, jakie czynić postąpienia, aby
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że też
jeszcze nie wie, czy w aukcji będą podane ceny z odpisem na PFRON czy bez takiego odpisu,
ponieważ nie wie, jakie będą złożone oferty. Jeśli będą oferty z odpisami, to warunki aukcji
będą inaczej skonfigurowane.
Tymczasem zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 7
lit. c ustawy Pzp jeżeli zamawiający
przewidział aukcję elektroniczną, SIWZ powinna zawierać również informację, które spośród
kryteriów oceny ofert będą stosowane w toku akcji elektronicznej.
W tych okolicznościach, przy obecnym brzmieniu SIWZ i sposobie sformułowania
kryterium cena
, z którego wynika, iż przez cenę, o której mowa w pkt 17.3 SIWZ, można
rozumieć zarówno cenę w rozumieniu pkt. 17.2 tj. bez zaoferowanej obniżki na PFRON, jak
też cenę z taką obniżką, należy uznać iż nie zostały spełnione wymogi ustawy w zakresie
niezbędnych informacji podawanych w SIWZ oraz została naruszona zasada przejrzystości
postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
