rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-07
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1425/19
KIO 1433/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2019
roku w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 24 lipca 2019 r. przez wykonawcę Andra Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 1425/19);
B.
w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-
Białej (KIO 1433/19);
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską Spółkę Akcyjną w Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy
Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1425/19 po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy
Fujitsu
Technology
Solutions
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1425/19 oraz KIO 1433/19 po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Andra Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt: KIO 1425/19) i nakazuje
zamawiającemu – Poczcie Polskiej Spółce Akcyjnej w Warszawie – unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

wykonawcy
Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie z
uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
oddala odwołanie wniesione przez Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej
(sygn. akt: KIO 1433/19).
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i wykonawcę Infonet Projekt
Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Andra
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr) i
wykonawcę Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej (15 000 zł 00 gr)
3.2.
zasądza od wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz wykonawcy Andra Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiące koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3. zasądza od wykonawcy Infonet Projekt Spółka Akcyjna w Bielsku-Białej na rzecz
wykonawcy
Fujitsu
Technology
Solutions
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
osiems
et złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………




Sygn. akt: KIO 1425/19

KIO 1433/19
Uzasadnienie

Zamawiający – Poczta Polska SA w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa macierzy dyskowych dla
środowiska x86.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 24 lipca 2019 roku wykonawca Andra Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie
wobec
1.
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Fujitsu jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p;
2.
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego Andra,
podczas gdy oferta odwołującego Andra jest zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt4 w związku z art. 90
ust. 3 ustawy P.z.p.;
3.
czynności zamawiającego polegającej na nieuznaniu, że wyjaśnienia odwołującego
Andra
z dnia 9 stycznia 2019 r. i z dnia 9 kwietnia 2019 r. potwierdzają, że oferta odwołującego
Andra
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w
konsekwencji ust
aleniu przez zamawiającego, że oferta odwołującego Andra zawiera rażąco
niską cenę, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;
4.
zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty
odwołującego Andra jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta odwołującego
Andra
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p.;
Odwołujący Andra wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Fujitsu jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,

2)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego Andra,
3)
unieważnienie czynności uznania wyjaśnień złożonych przez odwołującego Andra jako
wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana przez odwołującego Andra cena stanowi cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, a także ustalenia przez
zamawiającego, że oferta odwołującego Andra zawiera rażąco niską cenę,
5)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego Andra,
6)
uznanie udzielonych przez odwołującego Andra w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
wyjaśnień za wyjaśnienia, zgodnie z którymi oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
7)
dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego Andra
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto o
dwołujący Andra wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego Andra kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w p
ostępowaniu.
Odwołujący Andra podniósł, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a
także interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. Powyższe odwołujący Andra uzasadnia
o
kolicznością, iż ww. czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu zawarcie
umowy z z
amawiającym. Odwołujący Andra wykazuje, iż w wyniku ww. czynności i zaniechań
czynności wymaganych przepisami ustawy P.z.p. poniesie szkodę, polegającą na zaniechaniu
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Andra podniósł, że wskutek wniesionego odwołania, Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 19 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 377/19 nakazała
wezwać odwołującego Andra do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny,
mających na celu doprecyzowanie zagadnień związanych ze sposobem kalkulacji
zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. z
amawiający wezwał odwołującego Andra do
złożenia wyjaśnień, które to odwołujący Andra złożył w wyznaczonym terminie.
W dniu 15 lipca 2019 r. z
amawiający poinformował odwołującego Andra o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p..

Odwołujący Andra wskazał, że wymieniając elementy zaoferowanej ceny przedstawił i
uwzględnił wszystkie elementy cenotwórcze niezbędne do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia wynikające z treści s.i.w.z., tj. uwzględnił elementy wynikające z wyliczenia ceny
lub kosztu, a więc koszty bezpośrednie, koszty pośrednie i zysk. W zaoferowanej przez
odwołującego Andra cenie uwzględniono również wszystkie obciążenia, tak publicznoprawne
jak i inne, włącznie z podatkiem od towarów i usług. Wycenę wykonano z należytą
starannością i w sposób prawidłowy, zaoferowana cena jest ceną realną, wiarygodną,
gwarantującą należytą realizację przedmiotowego zamówienia, a także zapewniającą
odwołującemu Andra odpowiedni zysk (podany liczbowo w treści wyjaśnień).
W treści wyjaśnień złożonych zamawiającemu w toku postępowania, odwołujący Andra
w wyczerpujący sposób wymienił oraz omówił szereg czynników obiektywnych mających
wpływ na takie a nie inne szacowanie wartości złożonej oferty, wśród których kluczowe
znaczenie ma posiadany przez
odwołującego Andra wyjątkowy status Autoryzowanego
Partnera Handlowego IBM, jak również zastosowane rabaty cenowe.
W piśmie z dodatkowymi wyjaśnieniami, które było efektem wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 377/19) odwołujący Andra doprecyzował
szczegóły związane z wyliczeniem ceny ofertowej, załączając jednocześnie fragmenty
szczegółowej oferty produktowej otrzymanej dla Poczty Polskiej S.A., jak również podał ceny
maksymalne i c
eny zakupu / minimalne z upustem wg SBO oraz, ponownie, zakładany zysk.
Każdy z elementów mających kluczowy wpływ na szacowanie ceny finalnej został
uwzględniony w treści wyjaśnień, tak pierwotnych, jak i dodatkowych, będących wynikiem
wyroku KIO, przy czy
m oba pisma należy rozpatrywać łącznie. Przedstawione wyjaśnienia
dowodzą spójności, zgodności i kompletności wykazanych wyliczeń, przekazanych w toku
kompleksowej procedury wyjaśniania dokonanej przez zamawiającego.
Odwołujący Andra podniósł również, że przedstawione przez niego kalkulacje
pozostawały w bezpośrednim związku z wymaganiami s.i.w.z. oraz treścią złożonej oferty.
Odwołujący Andra w złożonych wyjaśnieniach przedstawił bowiem szczegółowo wszystkie
elementy składowe ceny zaoferowanej w postępowaniu. Wyjaśnienia w sposób jednoznaczny
dowodziły, że realizacja zamówienia za zaoferowane kwoty zapewni odwołującemu zysk na
odpowiednim (satysfakcjonującym) poziomie.
Odwołujący Andra, wbrew twierdzeniom zamawiającego przedstawił wyjaśnienia
szczegółowe i odpowiednio umotywowane. Przyjęte założenia wyceny oferty odwołujący
Andra
poparł szeregiem wyliczeń, które jednoznacznie dowodziły, że za zaoferowaną cenę
odwołujący Andra wykona zamówienie i uzyska z tego tytułu stosowną marżę.

Odwołujący Andra wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem rażąco niska
cena to cena nierealna, poniżej kosztów wytworzenia danej usługi, która nie daje wykonawcy
możliwości uzyskania zysku na realizacji zamówienia. Tymczasem odwołujący Andra w
złożonych wyjaśnieniach wykazał, że cena oferty złożonej przez odwołującego Andra w
p
ostępowaniu zawiera wszystkie elementy - w tym zysk, którego poziom został określony.
Skoro wyjaśnienia odwołującego Andra dowodzą, że za deklarowaną cenę jest on w stanie
wyko
nać zamówienie zgodnie z treścią s.i.w.z. i wraz z osiągnięciem satysfakcjonującego
odwołującego zysku, to nie można uznać, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska.
Mając na względzie całość przytoczonej argumentacji, odwołujący Andra wskazał, iż
zao
ferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, co w niezaprzeczalny sposób potwierdził
w swoich pismach z dnia 9 stycznia 2019 r. i z dnia 9 kwietnia 2019 r., zawierających
wyczerpujące i rzetelne wyjaśnienia wszystkich zastosowanych przez odwołującego
e
lementów cenotwórczych.
Odwołujący Andra powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 2 stycznia
2019 r., sygn. akt: KIO 2592/18,
z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1873/18, z dnia
28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18.
W ocenie
odwołującego Andra, dokonana przez zamawiającego ocena złożonych
przez
odwołującego wyjaśnień była czynnością wadliwą i niezgodną z ustawą P.z.p..
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego Andra naruszył zatem również art. 7 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.
W od
powiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.

Przystępujący Infonet oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.

Przystępujący Fujitsu oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019 roku przystępujący Fujitsu zauważył, że
nie posiada dostępu do pełni wyjaśnień składanych przez odwołującego Andra sp. z o.o. w
toku Postępowania na potwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
gdyż informacje zawarte w całości — w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. lub
w istotnej części tych dokumentów — w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r.
oraz 19 kwietnia 2019
r., zostały zastrzeżone przez odwołującego Andra sp. z o.o. jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący ma więc ograniczoną możliwość odnoszenia się
do twierdzeń przedstawionych w odwołaniu.

Niezależnie od powyższego przystępujący popiera w pełni stanowisko wyrażone przez
z
amawiającego w informacji z dnia 15 lipca 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej dla
p
ostępowania w zakresie części 1, w szczególności w zakresie odrzucenia oferty
o
dwołującego Andra sp. z o.o. oraz argumentacji podniesionej w uzasadnieniu odrzucenia tej
oferty.
Przystępujący Fujitsu podniósł, że z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że charakter wezwania zamawiającego, a co za tym idzie wyjaśnień
wykonawcy, co do ceny
oferty, w zakresie ceny rażąco niskiej ma charakter wyjątkowy i
zasadniczo jednorazowy. Ponowne wezwanie wykonawcy w
ww. zakresie winno być
wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze
wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny składane przez profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, winny być jasne, konkretne, szczegółowe. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może
prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień
do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne
żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów
przedłożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie. Powyższe okoliczności potwierdza
stanowisko przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 września 2018
r. wydanym w sprawie o sygn
. akt: KIO 1825/18, w którym Izba stwierdziła, że: „ponownie
udzielone wyjaśnienia nie mogą modyfikować pierwotnie udzielonych wyjaśnień, gdyż
prowadziłoby to do zmiany oświadczenia woli złożonego pierwotnie przez wykonawcę i
obejścia przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p., który zasadniczo w odniesieniu do danej kwestii może
być zastosowany tylko raz. W konsekwencji działanie takie mogłoby doprowadzić do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji'.
Zamawiający ma więc obowiązek badać ponowne wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wyjątkowo wnikliwie bacząc przy tym, aby nie
doszło do modyfikacji pierwotnie udzielonych wyjaśnień, gdyż modyfikacja taka mogłaby
doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Przystępujący podkreślił, że z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 r.,
wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 393/18 wynika, że ugruntowany jest pogląd, iż złożenie
wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na
faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.

Zdaniem p
rzystępującego Fujitsu, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 2
kwietnia 2019 r. o
dwołujący Andra sp. z o.o. złożył dnia 9 kwietnia 2019 r. wyjaśnienia, które
n
ie pozwoliły zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny, wskutek czego
z
amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty odwołującego Andra sp. z o.o. Zaniechanie
odrzucenia oferty odwołującego Andra sp. z o.o. w postępowaniu doprowadziłoby do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przystępujący Fujitsu podniósł, że odwołujący Andra sp. z o.o. nie udowodnił
zagadnień związanych ze sposobem kalkulacji zaoferowanej ceny z uwzględnieniem
warunków cenowych otrzymanych od partnera handlowego. Odwołujący w wyjaśnieniach z
dnia 9 kwietnia 2019 r. ogran
iczył się jedynie do ogólnych stwierdzeń, że posiada status
partnera handlowego producenta.
W świetle stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9
kwietnia
2019 r. nie sposób uznać, że odwołujący rozwiał wątpliwości zamawiającego w
zakresie kalkulacji po
szczególnych elementów ceny. W dokumencie tym bowiem posłużono
się zwrotami takimi jak (strona 5 jawnej części wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r.):
„Do wyliczenia całkowitej ceny zaoferowanej przez ANDRA w pozycji nr 1 Formularza
cenowego, Spółka wzięła zatem pod uwagę (fragment zamazany), o czym była mowa w treści
pisma z 9 styczna 2019 r. z wyjaśnieniami ceny uznanej za rażąco niską”
Podobnie, na stronie 7 jawnej części wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r. odwołujący
Andra sp. z o.o. stwierdza, że :„Żaden z tu omawianych elementów nie stanowi nowości
względem treści oferty ANDRA — czyli Załącznika nr 2 do SIWZ, ani Wyjaśnień z 9 stycznia
2019r. ”
W ocenie przystępującego Fujitsu, za słuszne należy więc uznać twierdzenia
z
amawiającego zawarte w informacji z dnia 15 lipca 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej
dla Postępowania w zakresie części 1, że odwołujący Andra sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia,
które nie doprowadziły do rozwiania wątpliwości zamawiającego, gdyż powołał się on na
okoliczności stanowiące przedmiot pierwotnych wyjaśnień, nie precyzując dodatkowo faktu, z
jakiej przyczyny mógł zaoferować cenę minimalną wskazaną w ofercie handlowej producenta
macierzy dyskowych. Doprowadziło to do uniemożliwienia zamawiającemu faktycznej oceny
rzetelno
ści kalkulacji dokonanej przez odwołującego Andra sp. z o.o., co skutkowało
obowiązkiem zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie przystępującego Fujitsu, należy także podzielić wątpliwości zamawiającego
w zakresie kalkulacji kosztów szaf montażowych. Z wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2019 r. nie
wynika w tym zakresie w istocie żadna okoliczność. Odwołujący Andra sp. z o.o. nie
przedstawił w złożonych w terminie wyjaśnieniach żadnych obliczeń ani wyjaśnień,
ograniczając się jedynie do stwierdzeń, że koszty dostawy szaf montażowych wraz z

wyposażeniem zostały uwzględnione w cenie ofertowej. Takich informacji nie można więc
uznać za dodatkowe uszczegółowienie, które ma rozwiać wątpliwości zamawiającego. W
konsekwencji, wyjaśnienia odwołującego Andra sp. z o.o. również w tym zakresie nie mogły
zostać uznane przez zamawiającego jako potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Dopiero wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2019 r., złożone po terminie
wyznaczonym przez z
amawiającego (bez wezwania), zawierają dodatkowe doprecyzowania
w zakresie kalkulacji ceny szaf montażowych. Z uwagi na fakt, że dokument ten został złożony
po terminie wyznaczonym przez z
amawiającego, nie może być traktowany jako skuteczny z
punktu widzenia wykazy
wania, że zaoferowana przez odwołującego Andra sp. z o.o. cena nie
jest rażąco niska. Co więcej, fakt, że odwołujący z własnej inicjatywy złożył dodatkowe pismo
w dniu 19 kwietnia 2019 r. potwierdza zaistnienie przesłanek do odrzucenia jego oferty. Wynika
z tego bowiem, że odwołujący sam uznał, że wyjaśnienia złożone na wezwanie w dniu 9
kwietnia 2019 r. nie spełniają wymogów ustawowych i nie odpowiadają na wątpliwości
z
amawiającego. Odwołujący nie może konwalidować w ten sposób swoich własnych błędów.
Przy
stępujący Fujitsu podniósł, że niezależnie od powyższego, wyjaśnienia z dnia 19
kwietnia 2019 r. wskazują, że koszty dostawy szaf montażowych nie zostały uwzględnione w
pierwotnie złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 9 stycznia 2019 r.,
co pozostaje w
sprzeczności z oświadczeniami odwołującego Andra sp. z o.o. złożonymi na
rozprawie dnia 15 marca 2019 r.
Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2019 r. stanowią więc próbę
niedozwolonej modyfikacji oferty i zmieniają pierwotnie złożone wyjaśnienia z dnia 9 stycznia
2019 r., gdyż wynika z nich, że w ofercie oraz w konsekwencji w pierwotnych wyjaśnieniach
o
dwołujący Andra sp. z o.o. nie uwzględnił kalkulacji kosztów dostawy szaf montażowych wraz
z wyposażeniem oraz montażem. Dopiero na skutek wezwania, odwołujący starał się
dopasować swoje wyjaśnienia, tak aby sprawić wrażenie, że wszystkie wymagane koszty
zostały uwzględnione. Nie udało mu się jednak zrobić tego w sposób spójny, spowodował
powstanie sprzeczności pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami co słusznie wskazał zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Andra z dnia 15 lipca 2019 r.
Pominięcie tak istotnego
elementu świadczy o niestarannym charakterze pierwotnych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
złożonych przez odwołującego Andra sp. z o.o. dnia 9 stycznia 2019 r. W
konsekwencj
i uznać należy, złożone w toku postępowania wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny nie pozwalają Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny
wykonawcy, przez co z
amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty odwołującego Andra sp.
z o.o.
Wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2019 r., jako wyjaśnienia złożone po terminie, nie mogą
być w sposób oczywisty uznane przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że uznanie
ta
kich wyjaśnień przez zamawiającego prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, po pierwsze dlatego, ze zostały złożone po

terminie i bez wezwania, a po drugie,
gdyż wyjaśnienia z dnia 19 kwietnia 2019 r. modyfikują
pierwotne wyjaśnienia złożone dnia 9 stycznia 2019 r. jak również wyjaśnienia z dnia 9 kwietnia
2019 r. Powoduje to powstanie sprzeczności, co wskazywał zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Andra, oraz de facto
czyni całokształt wyjaśnień niewiarygodnymi.
Przystępujący Fujitsu stwierdził, że z przedstawionych przez odwołującego Andra sp.
z o.o. w toku p
ostępowania wyjaśnień i dowodów składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p. nie wy
nika w sposób jednoznaczny, że odwołujący osiągnie zysk z tytułu realizacji
zamówienia. Wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdzają, że odwołujący uwzględnił
wszystkie konieczne koszty realizacji zamówienia (np. w zakresie szaf montażowych).
Odwołujący Andra sp. z o.o. przedstawiał wyjaśnienia niespójne i nieprecyzyjne, które
uniemożliwiły zamawiającemu faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny, przez co
z
amawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Co warte podkreślenia, znaczna różnica cenowa
pomiędzy ofertą odwołującego Andra sp. z o.o. oraz pozostałymi ofertami złożonymi w
p
ostępowaniu również może świadczyć o zaoferowaniu przez odwołującego ceny rażąco
niskiej.
Przystępujący Fujitsu podkreślił, że w zakresie wyjaśnień elementów cenowych ciężar
dowodu spoczywa
na wykonawcy, który złożył ofertę. Odwołujący Andra temu ciężarowi nie
sprostał a zatem potwierdziło się w ten sposób, że oferta Andra zawiera rażąco niską cenę.
Słusznie zatem została przez zamawiającego odrzucona.
Przystępujący podniósł, że dnia 1 sierpnia 2019 r. otrzymał oświadczenie
z
amawiającego o uwzględnieniu odwołania Andra sp. z o.o. w całości. Przystępujący uznaje
dokonanie tej czynności za nieuzasadnione. W ocenie przystępującego, w świetle
argumentacji przedstawionej w piśmie oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty Andra sp. z o.o.
z dnia 15 lipca 2019 r., nie sposób uznać, że odwołujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej.
Mając na uwadze wszelkie okoliczności przedstawione powyżej przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania Andra sp. z o.o. jako bezpodstawnego.
W dniu 25 lipca 2019 roku wykonawca Infonet Projekt SA w Biel
sku Białej wniósł
odwołanie wobec czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechania czynności, do
której jest on zobowiązany na podstawie ustawy.
Odwołujący Infomet zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., pomimo że treść oferty złożonej przez
tego wykonawcę nie odpowiada treści s.i.w.z.;

2.
art. 8 ust. 1-3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
3.
Art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 26 ust. 2f poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia aktualnego zaświadczenia o niekaralności prokurenta ujawnionego w
aktualnej informacji z KRS
— p. Ż. L., a dalej naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy' poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o. pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia;
Mając na względzie powyższe, odwołujący Infonet wniósł o:
1.
Nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
2.
Nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym dokonanie
odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. złożonych w toku
postępowania wyjaśnień treści oferty wraz z uzasadnieniem ich zastrzeżenia
3.
Nakazanie z
amawiającemu dokonania w wyniku ponownej oceny i badania
ofert od
rzucenia oferty złożonej przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako niezgodnej
z treścią s.i.w.z.
4.
Ewentualnie, w przypadku gdy Izba nie dopatrzy się naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
P.z.p., odwołujący Infonet wniósł o nakazanie wezwania wykonawcy Fujitsu w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy
i 26 ust. 2f ustawy do złożenia aktualnej informacji z KRK dla Pani
L. .
Odwołujący Infonet podniósł, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy.
Oferta złożona w postępowaniu przez odwołującego Infonet jest zgodna ze specyfikacją
istotnych warunków. Gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny ofert,
to oferta o
dwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym,
o
dwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, polegającą na nieudzieleniu odwołującemu przedmiotowego zamówienia
publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianej w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Infonet podniósł, że pismem z dnia 15 lipca
2019 r. zamawiaj
ący poinformował odwołującego Infonet o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. Oferta złożona przez tego
wykonawcę podlegać powinna jednak odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p.
, gdyż jest niezgodna z treścią s.i.w.z. Ponadto Fujitsu nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Dodatkowo, w toku postępowania Fujitsu złożył dwukrotnie (pismem z dnia
09.01.2019 r. oraz pismem z dnia 10.06.2019 r.) wyjaśnienia dotyczące treści oferty w zakresie
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, które objął bezpodstawnie tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołujący
Infonet
wskazał, że oferowana przez Fujitsu macierz nie spełnia wymagań zamawiającego, w
zakresie:
1)
zapisu dotyczącego maksymalnej obsługiwanej przez dostarczoną macierz
surowej pojemności realizowanej za pomocą dysków Flash lub SSD w wymiarze min. 2000
TB co do możliwości rozbudowy do min. 3000 dysków.
2)
Zapisu dotyczącego liczby kontrolerów macierzowych
Zgodnie z s.i.w.z. oznaczen
ie oferowanego urządzenia należało podać w formularzu
oferty
— załącznik nr 2 do s.i.w.z.. Wykonawca był zobowiązany podać pełną nazwę produktu
według producenta urządzenia. Również wzór załącznika nr 2a wymagał podania producenta
i typu/modelu macierzy.
Natomiast
dodatkowo, w załączniku nr 2a zamawiający zawarł pouczenie, zgodnie z
którym, jeżeli wykonawca oferuje sprzęt produkowany seryjnie zmodyfikowany do potrzeb
z
amawiającego, to taka informacja powinna być zawarta w ofercie. W takim przypadku
wykonaw
ca dołączy do oferty stosowne oświadczenie wraz z informacją na czym będzie
polegać modyfikacja.
Wykonawca Fujitsu w złożonej ofercie (na str. 17 i 19) wskazał, że oferuje macierz
NetApp typu Ali Flash FAS, model A700. Wykonawca ten nie dołączył do oferty jakiegokolwiek
oświadczenia wskazującego, że oferuje macierz zmodyfikowaną na potrzeby zamawiającego
i nie poinformował zamawiającego, na czym miałaby polegać modyfikacja. Wobec tego, w
ocenie o
dwołującego Infonet, zamawiający powinien był więc dokonać oceny urządzenia
oferowanego tj. występującego w standardowej ofercie producenta, produkowanego seryjnie
o oznaczeniu macierz NetApp typu Ali Flash FAS, model A700. Jasne jest więc, że oferowana
macierz nie jest urządzeniem tzw. CTO (custom to order), które mogłoby być przez producenta
dostosowane do potrzeb z
amawiającego w szczególności co do ilości dysków czy kontrolerów.

Miarodajne będą więc w tym zakresie wszelkie standardowe opracowania producenta
potwierdzające aspekty technologiczne dla danej macierzy.
Odwołujący Infonet podniósł, że zamawiający w s.i.w.z., w OPZ znajdującym się w
załączniku 2a do SIWZ - Specyfikacja techniczna „Czyść 1 — Dostawa macierzy dyskowych
dla środowiska x86” wyspecyfikował następujące wymagania co do wymaganej ilości
obsługiwanych dysków:
Maksymalna obsługiwana przez Minimum 2000 TB przy jednoczesnej możliwości
dostarczoną macierz surowa pojemność
rozbudowy do min 3000 dysków.

Zdaniem o
dwołującego Infonet oferowana przez Fujitsu macierz NetApp AFF A700 nie
spełnia powyższego wymagania.
Odwołujący Infonet wyjaśnił, że macierze dostępne na rynku, w tym w ofercie
producenta Netapp, występują w dwóch trybach — SAN łub NAS. Innymi słowy — ten sam
model (w tym wypadku AFF A700) może działać w dwóch trybach. W niniejszym postępowaniu
oczekiwaniem z
amawiającego było, aby macierz stanowiąca przedmiot zamówienia była
dostarczona w trybie SAN, o czym przesądza zapis OPZ (załącznik nr 2a do s.i.w.z.).
Zamawiający wskazał bowiem w tabeli stanowiącej opis poszczególnych wymogów co do
macierzy,
że w tym opisał wymaganą liczbę zewnętrznych interfejsów FC łączących
oferowaną macierz z przełącznikami FC (wymagane było min. 8 interfejsów o szybkości 16
Gb/s na kontroler).
Liczba zewnętrznych interfejsów FC Minimum 8 interfejsów o szybkości łączących
oferowaną macierz z przełącznikami FC w tym kable
16 Gb/s na każdy kontroler
macierzy dyskowej.
W środowisku inżynierskim powszechną wiedzą jest, że taki zapis przesądza o
funkcjonowaniu macierzy w trybie SAN, a więc wszelkie parametry i poziomy wydajności
powinny być w tym wypadku badane dla oferowanego modelu w trybie SAN. Wykonawca
wprawdzie nie wskazał tego wprost w ofercie, jednak oświadczył na str. 20 oferty, że macierz
posiada min. 8 ww. interfejsów o wymaganej szybkości.
Co więcej, sam zamawiający nic miał wątpliwości, iż oferowana jest macierz w trybie
SAN, gdyż w wezwaniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. z dnia 27.12.2019 r. posłużył się
tożsamą nomenklaturą. Ustalenie faktu, iż oferowana macierz jest w trybie SAN ma istotne
znaczenie dla da
lszego wywodu, z uwagi na to, że producent w swoich opracowaniach
posługuje się rozróżnieniem obrazującym pojemność w tym ilość dysków w macierzy wedle
tych kategorii
— SAN i NAS.

I tak, dane o ilości dysków macierzy oferowanej przez Fujitsu można odnaleźć
korzystając z narzędzia NetApp HWU znajdującego się pod linkiem https://hwu.netapp.com
(dostępnym po zalogowaniu się przez partnera handlowego NetApp). Z informacji tych wynika,
że macierz w trybie dostępu blokowego (SAN) może mieć w konfiguracji maksymalnie 12 tzw.
node’ów (kontrolerów) tj. 6 par HA.
W tym samym narzędziu szukając parametrów maksymalnych macierzy dyskowej
NetApp AFF a700 możemy znaleźć poniższe wyszczególnienie ilości obsługiwanych dysków
w obrębie pojedynczej pary HA oraz ponowienie parametru ilości obsługiwanych node’ów dla
macierzy pracującej w trybie SAN. Bazując na informacji z tabeli poniżej można ustalić, iż w
trybie SAN macierz może obsłużyć maksymalnie 12 node’ów, po 480 dysków na każdą parę.
Aby wyliczyć maksymalną ilość dysków należy więc dokonać następującego działania:
6 HA (tj. 12 nodów) x 480 dysków = 2880.
Zamawiający zaś żądał w s.i.w.z., aby wykonawca wykazał możliwość rozbudowy
dostarczonej macierzy do min. 3000 dysków, co wynika z zapisu:
Maksymalna obsługiwana przez
Minimum 2000 TB przy jednoczesnej możliwości
dostarczoną macierz surowa pojemność rozbudowy do min 3000 dysków, realizowana za
pomocą dysków Flash lub SSD (opcja rozbudowy)
W ocenie odwołującego Infonet osiągnięcie takiej ilości dysków nie jest możliwe, co
wykazano powyżej — wynika to z technologii danej macierzy, która ma jedynie 12 nodów
(kontrolerów). Zamawiający więc wybierając ofertę Fujitsu nie będzie miał nigdy możliwości
rozbudowy tej macierzy do takiego poziomu, gdyż jest to fizycznie niemożliwe.
Odwołujący Infonet zaznaczył, że rozbudowa macierzy, którą przewidział zamawiający
polega na wykorzystaniu kolejnych kontrolerów i dokupieniu dysków do zakupionej
infrastruktury, wtedy gdy z
amawiający uzna to za konieczne i potrzebne. Niezmiernie ważne
je
st więc, aby zakupiona obecnie macierz miała możliwość montażu i obsługi takiej ilości
dysków, bo tylko wtedy rozbudowa będzie możliwa.
Odwołujący Infonet wskazał, że zapisy dotyczące możliwości rozbudowy do 3000
dysków były jasne od początku, na co wskazuje zadane w toku postępowania pytanie, jak i
udzielona odpowiedzi.
W odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 6 listopada
2018 r. zamawiający na pytanie
wykonawcy,
czy dopuści macierz umożliwiającą skalowanie pojemności dyskowej w zakresie
min. 2880 dysków SSD lub dedykowanych modułów Flash wyjaśnił, że nie dokona w tym
zakresie zmiany. Należy uznać tym samym, że wymóg rozbudowy do 3000 dysków jest

wiążący. Nie jest więc zrozumiale, dlaczego na etapie badania i oceny ofert zamawiający
pozytywnie ocenił wykonawcę oferującego urządzenie, które nie osiągnie takiego poziomu. W
ocenie o
dwołującego, wobec jasnych zapisów s.i.w.z. w tym zakresie wybór oferty Fujitsu jest
przejawem dyskryminacji innych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot droższy, ale
spełniający wymagania albo odstąpili od ofertowania z uwagi na niespełnianie ww. parametru.
Fakt, że oferowana macierz może być rozbudowana jedynie do 2880 dysków był znany
również zamawiającemu w toku badania i oceny ofert. Zamawiający bowiem pismem z dnia
27.12.2019 r.
wezwał wykonawcę Fujitsu do wyjaśnienia rozbieżności w tym zakresie.
Zamawiający zapytał wykonawcę: „w specyfikacji technicznej znajdującej się na stronie
producenta w pozycji SAN Scale-out zaproponowana macierz p
osiada możliwość rozbudowy
do 2
880 dysków. Natomiast w formularzu ofertowym w tabeli specyfikacja techniczna dla
części 1 strona 20 w punkcie maksymalna obsługiwana przez dostarczoną macierz surowa
przestrzeń realizowana za pomocą dysków Flash lub SSD podajecie Państwo, że
zaoferowana skalowalność obsługi jednocześnie nie Strona | 7 mniej niż 2000 TB i nie mniej
niż 3000 dysków. Proszę wyjaśnić tę rozbieżność.”
Odwołujący Infonet podniósł, że nie ma wiedzy, jaka była treść odpowiedzi, gdyż
wykonawca zastrzegł te wyjaśnienia (z dnia 09.01.2019 r.) tajemnicą przedsiębiorstwa. Co
więcej, na skutek pisma odwołującego Infonet, zamawiający pismem z dnia 04.06. 2019 r.
ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia tego aspektu, skąd można wywodzić, że
wyjaśnienia z dnia 09.01.2019 r. nie były wystarczające. Udzielone odpowiedzi również zostały
zastrzeżone.
W ocenie o
dwołującego Infonet, który – jak wskazał – może jedynie stawiać hipotezy,
wykonawca Fujitsu mógł tłumaczyć ten fakt dwojako — w każdym wypadku nietrafnie.
Po pierwsze, jeśli wykonawca wyjaśnił, że urządzenie oferowane nie jest standardowe,
lecz zostanie dostosowane, skastomizowane do tego wymogu to należy uznać, że nastąpiła
zmiana treści oferty gdyż pierwotnie tego nie przewidział, co było wymagane w załączniku nr
2a
. Twierdzenie takie musiałoby być ponadto uznane za gołosłowne w obliczu braku fizycznej
niemożliwości rozbudowy tej macierzy, co zostało wykazane powyżej.
Po drugie, biorąc pod uwagę inny scenariusz, jeśli wykonawca stwierdził w
wyjaśnieniach, że do zaoferowanej macierzy w ramach rozbudowy trzeba będzie zakupić
dodatkowe urządzenie w postaci de facto nowej macierzy to należałoby uznać, że potwierdził
tym samym, że oferowana przez niego, wskazana konkretnie w formularzu oferty macierz nie
spełnia samodzielnie wymogu możliwości rozbudowy do 3000 dysków.
Odwołujący Infonet wskazał, że w pytaniu nr 1 z dnia 06.11.2018 r. jeden z
wykonawców zadał pytanie, czy zamawiający dopuści macierz, która umożliwi osiągnięcie

rozbudowy do 3000 dysków poprzez rozbudowę o kolejne kontrolery, na co zamawiający
wyraził zgodę uzasadniając, że możliwe jest dokonanie rozbudowy komponentów macierzy,
jednak nie wyraził zgody na rozbudowę poprzez zastosowanie nowego, innego niż oferowane
urządzenie.
Zakup nowego urządzenia, do którego możliwe byłoby zainstalowanie dodatkowych
dysków należy ocenić przede wszystkim jako niezgodne z s.i.w.z., a ponadto należy
podkreślić, że rozwiązanie takie generowałoby dla zamawiającego kolejne koszty - gdyż
opr
ócz dysków, które musi dokupić zamawiający pozostaje jeszcze koszt nabycia tegoż
urządzenia. Pomijając fakt, że taka argumentacja byłaby w sposób oczywisty absurdalna
należy stwierdzić, że rozumienie rozbudowy poprzez zakup nowego urządzenia nijak nie
przystaje do wymogu s.i.w.z.
— rozbudowywać można oferowane, konkretne urządzenie, nie
zaś sugerować zakup zupełnie nowej infrastruktury narażając zamawiającego na koszty i
ryzyko braku współpracy oraz wątpliwe bezpieczeństwo danych.
Ponadto, w ofercie wykonawcy próżno szukać wzmianki o tym, w jaki sposób
standardowa macierz będzie zmodyfikowana, aby spełnić kwestionowany wymóg, czy też brak
informacji o zaoferowaniu innego urządzenia. Przekazanie tych informacji w toku badania i
oceny ofert
należałoby uznać za niedopuszczalną zmianę treści oferty, do której zamawiający
dopuścił, jeśli zaakceptował takie wyjaśnienia, co odwołujący 2 zarzucił.
Odwołujący Infonet podniósł, że zmawiający w s.i.w.z., w załączniku 2a - Specyfikacja
techniczna Dostawa ma
cierzy dyskowych dla środowiska wyspecyfikował następujące
wymagania co do ilość kontrolerów macierzowych:
Minimum cztery kontrolery na każdą macierz dyskową. Dla uzyskania większej
wydajności, a także zwiększenia bezpieczeństwa macierz musi mieć możliwość rozbudowy o
kolejną parę kontrolerów w ramach jedne] obudowy lub przyłączonych poprzez przełączniki.
Rozwiązanie takie musi gwarantować zarządzanie z jednego interfejsu.
Odwołujący Infonet stwierdził, iż macierz NetApp AFF A700 nie spełnia powyższego
wymagania.
Odwołujący Infonet wskazał, że wykonawca nie wypełnił w sposób pełny i konkretny
tabeli z parametrami oferowanymi -
załącznik 2a do s.i.w.z. dla pozycji ilość kontrolerów
macierzowych. Wykonawca wpisał jedynie, że: „zaoferowano rozwiązanie z minimum 4
kontrolerami i z możliwością dalszej rozbudowy o kolejne pary kontrolerów”.
Z oferty wykonawcy nie wynika więc w jaki sposób oferowana macierz zapewnia
rozbudowę kontrolerów, tj. czy odbędzie się to w ramach jednej obudowy czy też kontrolery

zostaną przyłączone poprzez przełączniki. Wykonawca nie potwierdził też, że rozwiązanie
oferowane zagwarantuje zarządzanie z jednego interfejsu GUI, CLI.
W ocenie o
dwołującego Infonet zaniechanie to, w połączeniu z informacjami z
oficjalnych opracowań producenta, wskazuje, że wykonawca nie ma możliwości spełnienia
wymagania, zgodnie z którym dla uzyskania większej wydajności, a także zwiększenia
bezpieczeństwa macierz musi mieć możliwość rozbudowy o kolejną parę kontrolerów.
Odwołujący Infonet podniósł, że kontrolery w macierzy NetApp A700 pracują tylko
parami, w
osobnych obudowach. W takim przypadku wydajność podsystemu wynika tylko z
wydajności par kontrolerów, a nie czterech kontrolerów naraz. Z treści wymagania “możliwość
rozbudowy o kolejną parę kontrolerów w ramach jednej obudowy” wynika, iż zamawiający
ocze
kuje czterech kontrolerów w jednej obudowie, a ewentualna rozbudowa o kolejne pary
kontrolerów może być realizowana za pomocą specjalnych połączeń poza obudowę.
W zależności od modelu systemu pamięci, para HA moje składać się z dwóch
kontrolerów w jednej obudowie lub dwóch kontrolerów w dwóch oddzielnych obudowach.
Niektóre modele można skonfigurować w dowolny sposób, podczas gdy inne modele można
skonfigurować tylko jako parę HA w jednej obudowie lub parę HA o podwójnej obudowie.
Odwołujący Infonet stwierdził, że zaproponowana konfiguracja nie odpowiada
zapisowi: “Minimum cztery kontrolery na każdą macierz dyskową. Dla uzyskania większej
wydajności, a także zwiększenia bezpieczeństwa macierz musi mieć możliwość rozbudowy o
kolejną parę kontrolerów w ramach jednej obudowy...”, ponieważ rozwiązanie po pierwsze nie
pozwala na włożenie czterech kontrolerów do jednej obudowy, gdyż każda para kontrolerów
jest instalowana w oddzielnej obudowie. Po drugie, nawet połączone, nie pracują one jako 4
kontrolery na potrz
eby jednych zasobów danych, tylko jako pary kontrolerów. Oferowana
macierz nie ma więc możliwości połączenia kolejnej pary kontrolerów w celu uzyskania
większej wydajności i poprawy bezpieczeństwa, wręcz przeciwnie - połączenie pary
kontrolerów poza obudową przełącznikami zmniejszy bezpieczeństwo. W przypadku macierzy
NetApp i wskazanego działania kontrolerów parami, jeżeli awarii ulegną dwa kontrolery, które
działały w parze to dostęp do danych, które te dwa kontrolery udostępniały, będzie niemożliwy.
W ce
lu wykazania argumentacji co do pojemności i ilości dysków macierzy jaki co do
kontrolerów odwołujący Infonet złożył wraz z odwołaniem wniosek dowodowy o sporządzenie
opinii biegłego z zakresu informatyki na potwierdzenie zarzutów i zastrzegł, że pula pytań
może ulec zmianie, gdy w toku rozprawy strona przeciwna przedstawi swoje stanowisko.
W zakresie zarzutu 2 odwołujący Infonet podniósł, że pismem z dnia 27.12.2018 r.
z
amawiający wezwał Fujitsu do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny oraz treści oferty

w zakresie możliwości rozbudowy macierzy do 3000 dysków. W odpowiedzi wykonawca
Fujitsu pismem z dnia 09.01.2019 r. przekazał odpowiedź na powyższe wezwanie,
jednocześnie zastrzegając, że „na kolejnych stronach znajdują się informacje stanowiące
tajem
nicę przedsiębiorstwa”. Wyjaśnienia powyższe nic zostały odtajnione, ani udostępnione
wykonawcom, w tym odwołującemu Infonet, co należy ocenić negatywnie choćby z tego
powodu, że oferta wykonawcy jest jawna, jak również oferowane rozwiązanie jest
standardowe.
Pismem z dnia 24.05.2019 r. odwołujący Infonet przekazał zamawiającemu informację
o wadliwościach dostrzeżonych w ofercie Fujitsu dotyczących niezgodności oferty złożonej
przez tego wykonawcę z treścią s.i.w.z. Wadliwość ta dotyczyła kwestii omówionych powyżej
w punkcie dotyczącym zarzutu niezgodności treści oferty z s.i.w.z., tj. ilości kontrolerów w
proponowanej macierzy dyskowej NetApp AFF a700; ilości dysków wspieranych przez
macierz dyskową NetApp AFF a700.
W wyniku ww. informacji, zamawia
jący pismem z dnia 04.06.2019 r. wezwał Fujitsu do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji dotyczących rozbudowy zaoferowanego
rozwiązania (parametrów SAN Scale- out), tj. „czy zaoferowane rozwiązanie zbudowane z
macierzy dyskowej NetApp A700 (bior
ąc pod uwagę możliwości konfiguracyjne macierzy
NetApp A700) spełnia wymagania zamawiającego dotyczące maksymalnej obsługiwanej
przez
dostarczoną macierz surowej pojemność realizowanej ja pomocą dysków Flash lub
SSD, tj. min. 2000 TB przy jednoczesnej
możliwości rozbudowy) do min. 3000 dysków”. W
odpowiedzi, Fujitsu pismem z dnia 10.06.2019 r. przekazał informacje, które zastrzegł jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz poprosił o ich nieudostępnianie osobom trzecim. Również te
informacje nie zostały odtajnione ani udostępnione innym wykonawcom.
Odwołujący Infonet podniósł, że w niniejszym postępowaniu, Fujitsu składając w piśmie
z dnia 09.01.2019 r. jak również w piśmie z dnia 10.06.2019 r. żądane wyjaśnienia ograniczył
się do bardzo ogólnego wskazania, że „na kolejnych stronach znajdują się informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1693
r. o z
walczaniu nieuczciwej konkurencji [...]. Prosimy o ich nieudostępnianie osobom trzecim’'.
Odwołujący Infonet zauważył, że w pismach tych Fujitsu nic ujawnił nawet
uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, powyższe
zastrzeżenia nie czynią zadość przesłankom wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy. Nie można
bowiem uznać, że wykonawca ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący Infonet zauważył, że zasadą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawność. Każdy przypadek odstępstwa od tej reguły musi być
natomiast uzasadniony i możliwy do weryfikacji. Nie jest zaś możliwym do zweryfikowania

zastrzeżenie tajemnicy, w sytuacji gdy nawet uzasadnienie jest niedostępne pozostałym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Taką sytuację należy uznać nie tylko za
naruszającą art. 8 ust. 1-3 ustawy, ale również za godzącą w zasady równego traktowania
wykonawców’ i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Odwołujący Infonet podniósł, że wykonawca zastrzegający poszczególną informację
jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych
na ochronę tej informacji, typu opracowanie wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz
dostępu do informacji, wprowadzania odpowiednich postanowień w umowach z pracownikami
oraz kontrahentami, jak r
ównież technologii zabezpieczających bezpieczeństwo sieci
informatycznych przedsiębiorstwa. Okoliczności te powinny być dodatkowo poparte
odpowiednimi dowodami. Tego rodzaju okoliczności nie mają zastosowania do złożonych
przez Fujitsu wyjaśnień.
Ponadto,
w ocenie odwołującego Infonet, w przedmiotowych okolicznościach
faktycznych należy zwrócić uwagę na kontekst zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez Fujitsu. Wykonawca ten został wezwany do złożenia wyjaśnień
dotyczących zgodności treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z., z
uwagi na to ze o
dwołujący podniósł poważne zastrzeżenia co do tej zgodności i udowodnił je
w piśmie z dnia 24.05.2019 r. Zatem, wyjaśnienia Fujitsu miały istotne znaczenie z punktu
widzen
ia obalenia bądź też potwierdzenia zarzutów odwołującego Infonet. Działanie Fujitsu
polegające na utajnieniu wyjaśnień należy zatem interpretować wyłącznie jako próbę
uniemożliwienia dalszej weryfikacji oferty ze strony odwołującego Infonet.
Odwołujący Infonet zauważył, że oferowany przez Fujitsu produkt jest dostępny na
rynku, w związku z tym każdy może go nabyć, jak również wystąpić do producenta o
udostępnienie informacji produktowych oferowanych rozwiązań. Tym samym, parametry
produktu oferowanego przez
Fujitsu są możliwe do zweryfikowania po zasięgnięciu do
dostępnych źródeł takich jak strona internetowa NetApp czy bezpośrednio u przedstawiciela
handlowego producenta. Zatem
wyjaśnienia dotyczące kwestii spełniania czy też nie
spełniania danego parametru nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na
uwadze powyższe, należy uznać objęcie wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 10.06.2019 r.
tajemnicą przedsiębiorstwa za nieuzasadnione i niezgodne z art. 8 ust. 1-3 ustawy oraz
podstawowymi zasadam
i prawa zamówień publicznych.
W zakresie zarzut
u 3, odwołujący Infonet podniósł, że przedmiotowym postępowaniu,
z
amawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał pismem z dnia
14.05.2019 r. Fujitsu do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w s.i.w.z., w tym do

złożenia informacji z KRK dotyczącej członków zarządu i prokurentów. W odpowiedzi, Fujitsu
przekazał m.in. wyciąg z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 25.09.2018 r., z którego wynika
następujący skład zarządu: J. R. (członek zarządu), P. J. (członek zarządu), D. K. (prezes
zarządu) i R. K. (członek zarządu), a także następujący prokurenci: D. D., M. G., A. G. i A. D.
P.
. Jednocześnie Fujitsu przekazał informacje z KRK dotyczące ww. osób. Informacje te
opatrzone są datą z lipca i sierpnia 2018 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym brak podstaw do wykluczenia.
Odwołujący Infonet podniósł, że z analizy aktualnych informacji zawartych w Krajowym
Rejestrze Sądowym (wyciąg z dnia 25.07.2019 w załączeniu) wynika, że w skład zarządu
Fujitsu wchodzą następujące osoby: J. R. (członek zarządu), P. J. (członek zarządu) oraz D.
K.
(prezes zarządu), natomiast prokurentami są: D. D., M. G., A. G., A. D. P. oraz Ż. L. . Ta
ostatnia osoba nie była wymieniona w przedłożonym przez Fujitsu wyciągu z KRS z dnia
25.09.2018 r., a w konsekwencji wykonawca ten nie przedłoży! informacji z KRK dot. tej osoby.
Oznacza to, że wykonawca Fujitsu nie wykazał braku postaw do wykluczenia go z
postępowania, gdyż nie przekazał informacji z KRK dotyczącej wszystkich wymaganych osób.
Odwołujący Infonet podkreślił, że dokumenty składane w wyniku wezwania na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy powinny być aktualne na dzień ich złożenia, tzn. powinny potwierdzać brak
podstaw do wykluczenia w toku postępowania od dnia skłania ofert aż do jego zakończenia.
Jeżeli zatem z aktualnego, tj. obecnego wyciągu z KRS wynika, iż prokurentem jest osoba,
która nie była nim 8 miesięcy temu, to wykonawca powinien złożyć informację z KRK
dotyczącą również tej osoby. Fujitsu natomiast zaniechał złożenia tego dokumentu, wobec
czego należy stwierdzić, że nie wykazał się brakiem podstaw do wykluczenia. Tym samym,
powinien zostać z postępowania wykluczony.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez
wykonawcę Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa i wnosi o
oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w pozostałym zakresie, przy jednoczesnym
pominięciu zarzutu nr 1 , tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., pomimo że
treść oferty złożonej przez tego wykonawcę nie odpowiada treści s.i.w.z. jako spóźnionego.
Odwołujący Infonet na posiedzeniu w Izby w dniu 2 sierpnia 2019 roku cofnął zarzuty
nr 1 i 3 odwołania.

Przystępujący Fujitsu w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 2 sierpnia
2019 roku wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2.
Przystępujący Fujitsu w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019 roku podniósł, że
odwołanie w tym zakresie nie powinno podlegać rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na treść art.
189 ust. 2 pkt. 3 ustawy P.z.p., gdyż zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
Przystępujący Fujitsu stwierdził, że w odniesieniu bowiem do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający przekazał odwołującemu 2 z dnia 28 lutego 2019 r. informację
znajdującą się w aktach sprawy, że nie może odtajnić wyjaśnień złożonych przez wykonawców
Andra sp. z o.o. i Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., gdyż wyjaśnienia te zostały
zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
A zatem odwołujący Infonet najpóźniej od dnia 28 lutego 2019 r. posiadał informację o
czynności, która mogła stanowić podstawę do wniesienia odwołania, w związku z czym uznać
należy, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia przez
zamawiającego powinno zostać pozostawione bez rozpoznania, gdyż zostało wniesione po
terminie. Przystępujący wniósł więc o pozostawienie przedmiotowego zarzutu bez
rozpoznania.
Niezależnie od powyższego, na wypadek niepodzielenia przez Izbę argumentacji
przedstawionej w zakresie pozostawienia zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień
przystępującego bez rozpoznania, przystępujący oświadczył, że nie widzi potrzeby
utrzymywania w tajemnicy informacji zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w toku postępowania. Zatem przystępujący wyraża
zgodę na ujawnienie przez zamawiającego treści uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dołączonych do wyjaśnień ze stycznia i czerwca 2019 r.
Przystępujący podkreślił, że składając wyjaśnienia z dnia 9 stycznia 2019 r., a także
wyjaśnienia z dnia 10 czerwca 2019 r., w sposób szczegółowy uzasadnił z jakich względów
informacje zawarte w tych dokumentach zasługują na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1010 j.t.). Dodatkowo, w wyjaśnieniach
przedłożonych zamawiającemu dnia 9 stycznia 2019 r. przedstawił dowody potwierdzające
okoliczności, o których mowa w uzasadnieniu zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Dowody te zachowują aktualność również w odniesieniu do wyjaśnień z dnia
10 czerwca 2019 r.

Poza okolicznościami wskazanymi i udowodnionymi w uzasadnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący zaznaczył, że dobór urządzeń i sposób ich konfiguracji na
potrzeby
postępowania prowadzonego przez zamawiającego, a więc osadzony w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, powinien być uznany za know — how
p
rzystępującego wpływający na jego pozycję na rynku. Podkreślił, że jedynie szczegółowa
wiedza odnośnie urządzeń firmy NetApp oraz możliwych powiązań tych urządzeń umożliwiła
przystępującemu zaoferowanie niższej ceny. Wieloletnia współpraca przystępującego z firmą
NetApp pozwoliła bowiem na uzyskanie wiedzy umożliwiającej dobór rozwiązań, które
spełniają wszystkie wymogi postawione przez zamawiającego i są dla niego korzystne.
Ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r., wyjaśnieniach z
dnia 10 czerwca 2019 r., a także w załączniku nr 1 do pisma procesowego, umożliwiłoby dobór
konkurentom p
rzystępującego podobnych rozwiązań w oparciu o znajomość możliwych
połączeń sprzętu w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Mogłoby to
z kolei narazić przystępującego na szkodę w postaci utraconych korzyści wynikających z
nieuzyskiwani
a w przyszłości zamówień publicznych, których wykonanie powierzone
zostałoby konkurentom przystępującego w oparciu o wiedzę w zakresie stosownego doboru
rozwiązań firmy NetApp pozwalających uzyskać korzystne warunki realizacji zamówienia.
Mając na uwadze okoliczności powyższe przystępujący wniósł o odrzucenie
(nierozpatrywanie) tego zarzutu, względnie o oddalenie przedmiotowego zarzutu jako
bezpodstawnego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2018 roku zwrócił się do wykonawcy Andra o złożenie
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający podkreślił, że w trakcie badania ofert
stwierdził, że cena oferty tego wykonawcy jest niższa o 79,42% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT i o 50,64% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zaznaczono, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy oraz, że ten zobowiązany jest złożyć dowody, potwierdzające prawidłowość
kalkulacji ceny wynikającej z oferty.

Andra w odpowiedzi na we
zwanie złożyła wyjaśnienia co do ceny i treści oferty,
zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 22 lutego 2019 r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako oferta najkorzystniejsza została wybrana
oferta Andra, której zamawiający przyznał łącznie 100 punktów. Druga w kolejności

sklasyfikowana została oferta Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
której zamawiający przyznał 65,59 punktów.
Dnia 4 m
arca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
odwołanie złożył wykonawca Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy P
.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Andra ze względu
na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło
do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona i dokonania wyboru, oferty niezgodnie z
ustawą P.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 marca 2019 roku sygn. akt: KIO 1425/19
n
akazała wezwanie wykonawcy Andra do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do ceny oferty,
którą kwotę przyjęto do kalkulacji cenowej, w odniesieniu do oferty cenowej producenta.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Izba stwierdziła, że przedstawione przez wykonawcę
Andra
pewne elementy kalkulacji cenowej wymagają złożenia dodatkowych wyjaśnień. Biorąc
pod uwagę treść wyjaśnień i treść złożonego przez producenta oświadczenia, a przede
wszystkim przywołaną w nim kwotę, Izba doszła do przekonania, że zamawiający winien
dodatkowo wyjaśnić, na jakiej podstawie wykonawca Andra (a w konsekwencji zamawiający
oceniający złożone wyjaśnienia) przyjęli, że wycena oferty mogła nastąpić z uwzględnieniem
kwoty wynikającej z oferty handlowej producenta w jej niższej wartości niż maksymalna
granica kwotowa oferty handlowej. Sam z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył,
że oferta handlowa producenta zawierała widełki między maksymalną a minimalną ceną, jaką
wykonawca Andra
mógł zaoferować w ramach przedmiotowego zamówienia, a cena oferty
Andra
przekracza wartość minimalną z oferty handlowej (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Z
drugiej strony złożone przez producenta oświadczenie (załącznik nr 1 do wyjaśnień) odwołuje
się do innej wartości niż kwota minimalna oferty handlowej. Jednocześnie przy przyjęciu do
kalkulacji górnej granicy kwotowej z oferty handlowej producenta, nie następuje zbilansowanie
ceny ofertowej z uwzględnieniem zysku, na który wskazywał wykonawca Andra. Zdaniem Izby,
złożone wyjaśnienia powinny zostać doprecyzowane, czego wyrazem było nakazanie w
wyroku wezwania wykonawcy Andra
do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie kalkulacji
ceny zawartej w ofercie w odniesieni
u do informacji przedstawionych w oświadczeniu
producenta.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2019 roku zamawiający wezwał skierował do wykonawcy
Andra wezwanie:

„Zamawiający — Poczta Polska S.A. w imieniu, którego postępowanie prowadzi Poczta Polska
S.A. Pion Inf
rastruktury, realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2019 r.
wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień mających na celu doprecyzowanie zagadnień

związanych ze sposobem kalkulacji ceny zaoferowanej przez Państwa w ofercie biorąc pod
uwagę warunki cenowe otrzymane od partnera handlowego (producenta) wskazane w
załączniku nr 2 i załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. (dalej „Wyjaśnienia”).
Wątpliwości, które należy precyzyjnie wyjaśnić dotyczą przyjętego przez Państwa poziomu
k
wotacji wskazanego przez producenta do sporządzenia ceny zaoferowanej w złożonej przez
Państwa ofercie, biorąc pod uwagę fakt, że oferta handlowa producenta (Załącznik nr 2 oraz
3 do Wyjaśnień) zawierała widełki między maksymalną a minimalną ceną jaką Andra Sp. z
o.o. mogła zaoferować w przedmiotowym postępowaniu.
Dodatkowo prosimy o wyjaśnienie czy załączona do Wyjaśnień oferta handlowa producenta
obejmuje swoim zakresem również szafy montażowe z wyposażeniem i gwarancją zgodnie z
opisem w OPZ (wskazane w
pkt 2 formularza cenowego), jeśli nie dodatkowe wyjaśnienia
powinny zawierać również informacje dotyczące kalkulacji ceny w zakresie szafy montażowej.
Powyższe jest istotne do ustalenia czy przyjęte przez Państwa założenia bilansują się na cenę
ofertową z jednoczesnym uwzględnieniem poziomu zysku, który wskazali Państwo w
wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r.

Dokumenty i oświadczenia należy złożyć do dnia 9 kwietnia 2019 r.”

Pismem z dnia 9 kwietnia 2019 roku
, doręczonym zamawiającemu w tym samym dniu,
wykonawca Andra wyjaśnił, że ceny zaoferowane przez Andra zostały skalkulowane w sposób
wskazany w formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz cenowy") z
uwzględnieniem czynników wyjaśnianych uprzednio przez Spółkę w treści wyjaśnień z 9
stycznia 2019 r., jak również na rozprawie w KIO. Spółka wskazuje, że wycenę oferty ustaliła
z uwzględnieniem kwoty wynikającej z oferty handlowej producenta, zgodnie ze szczegółową
ofertą produktową dołączoną jako Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r.

Wykonawca Andra wskazał, że zgodnie z polityką korporacyjną IBM, mógł zaoferować
zamawiającemu cenę mieszczącą się w „widełkach” między wartością zakupu/minimalną,
która wynika ze szczegółowej oferty produktowej i jest ceną SBO, tj. „Special Bid Offer, a
maksymalną, wyznaczoną przez IBM. Powyższe było wyjaśniane także w trakcie rozprawy
przed KIO w dniu 15 marca 2019 r., czego dowodzi np. cytat ze strony 10 protokołu z dnia 15
marca 2019 r.

Tak wyliczona cena mieści się w warunkach szczegółowej oferty produktowej IBM.
Zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie w sposób zgodny przez
przystępującego oraz zamawiającego, i co zostało zaakceptowane przez KIO w wyroku z dnia
19 marca 2019 r., zamówienie ma charakter dostawy, zatem sposób kalkulacji zysku nie
wymaga uwzględnienia szeregu czynników pracotwórczych oraz katalogu ryzyk związanych z
wdrażaniem rozwiązania informatycznego, które w tym przypadku nie występują. Należy
zatem stwierdzić, że rację ma KIO, która w wyroku uznała, że: Jednocześnie przy przyjęciu do

kalkulacji górnej granicy kwotowej z oferty handlowej producenta, nie następuje zbilansowanie
ceny ofertowej z uwzględnieniem zysku, na który wskazywał przystępujący (strona 24 wyroku
z dnia 19 marca 2019 r.). Jednak to rozważanie jest nieistotne w przedmiotowym stanie
faktycznym, gdyż Andra w kalkulacji dla zamawiającego przyjęła bowiem cenę zakupu
wynikającą ze szczegółowej oferty produktowej IBM, a nie cenę maksymalną.

Odnosząc się bezpośrednio do wezwania zamawiającego, wykonawca Andra wskazał
i oświadczył, że jego oferta obejmuje swoim zakresem szafy montażowe z wyposażeniem i
gwarancją zgodnie z opisem w OPZ (wskazane w pkt 2 formularza cenowego — Załącznik nr
2 do s.i.w.z.). Wskazana w formularzu cenowym oferta cenowa wyk
onawcy została czynnością
zamawiającego z dnia 27 grudnia 2018 r. poprawiona jako oczywista omyłka rachunkowa, w
konsekwencji czego cena oferty razem wynosi 2.129.901,21 zł (okoliczność bezsporna).

Jednocześnie wykonawca Andra wskazał, że szczegółowe informacje dotyczące
zaoferowanych szaf montażowych z wyposażeniem i gwarancją zgodnie z opisem w OPZ
(wskazane w pkt 2 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z.) zostały
umieszczone już w ofercie ANDRA złożonej przez Spółkę na stronach 21-27.

Wykonawca Andra wskazał, że oświadczenie w tym przedmiocie złożył również
podczas rozprawy w KIO (cytat z p
rotokołu z 15 marca 2019 r. str. 13): Na pytanie członka
składu orzekającego czy w załącznikach 1 i 2 uwzględniono wartość dostawy szafy wymaganą
odrębnie do podania w formularzu ofertowym — odpowiada twierdząco. Wyjaśnia, Iż dotyczy
to kosztów szafy i wszystkich elementów wyposażenia, kosztów montażowych.

Wykonawca Andra potwierdził, że przyjęte przez niego założenia bilansują się na cenę
ofertową z jednoczesnym uwzględnieniem poziomu zysku, który wskazał już w wyjaśnieniach
z 9 stycznia 2019r. Żaden z tu omawianych elementów nie stanowi nowości względem treści
oferty Andra
— czyli załącznika nr 2 do s.i.w.z. ani wyjaśnień z 9 stycznia 2019 r.

Jak
jednak wskazywano już w wyjaśnieniach z 9 stycznia 2019 r. oraz wskazywano w
trakcie rozprawy przed KIO w dniu 15 marca 2019 r., podana tam kw
ota jest kwotą „w
przybliżeniu”:
-
cześć nr 1 w przybliżeniu— netto prognozowanego zysku (cytat strona 8 wyjaśnień).

Różnica w stosunku do wskazanej, prognozowanej kwoty, stanowi drugą część zysku,
realizowaną przez Andra w ramach oferty dla zamawiającego, i jest osiągana w ramach pozycji
nr 2 oferty ANDRA. Jest to wartość minimalna jaką zrealizuje ANDRA w ramach tej pozycji
oferty, po odliczeniu nakładów i kosztów.

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym na rozprawie, cena podana w ofercie
p
rzystępującego, w odniesieniu do obu pozycji nr 1 i nr 2 formularza cenowego, zawiera
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i uwzględnia wszystkie

uwarunkowania zawarte w s.i.w.z.
. W cenie uwzględniono wszystkie obciążenia, tak
publicznoprawne jak i inne wynikające z realizacji potencjalnego kontraktu.

Powyższe wyjaśnienia dowodzą spójności i kompletności wyliczeń przekazanych
z
amawiającemu już w toku procedury wyjaśniania zaoferowanej przez Andra ceny oferty.
Andra wskazuje,
że niniejsze wyjaśnienia zostały złożone wyłącznie na bazie dokumentów i
oświadczeń składanych już uprzednio czy to w ofercie, w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019
r., czy
też wreszcie w tracie rozprawy KIO z dnia 15 marca 2019 r.

W dniu 19 kwietnia 2019 roku wykonawca Andra złożył kolejne wyjaśnienia. Oprócz
informacji wskazanych w piśmie z dnia 2 kwietnia 2019 roku, wykonawca Andra przedstawił
kalkulację zysku w tabeli oraz kalkulację cenową kompletnej szafy.

Przystępujący Fujitsu w dniu 27 grudnia 2018 r. został wezwany do wyjaśnienia, czy
jego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy zaoferowane urządzenia spełniają wymogi
ok
reślone przez zamawiającego.
Pismem z dnia 9 stycznia 2019 roku przystępujący Fujitsu udzielił żądanych wyjaśnień,
które zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 j.t.).
Przystępujący Fujitsu stwierdził, że:
a)
zastrzeżone informacje posiadają dla niego istotną wartość gospodarczą oraz
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne;
b)
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
c)
przystępujący Fujitsu, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji oraz
rozporządzania nimi, podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
zachowania ich poufności.
Przystępujący Fujitsu wskazał, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko,
wyrażone w dokumentach załączonych do oferty, a także w piśmie z dnia 7 stycznia 2019 r. w
zakresie zamiaru odtajnienia przez z
amawiającego informacji zastrzeżonych w ofercie przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący uznaje bowiem, że dla
informacji przekazanych z
amawiającemu wraz z ofertą, które zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a także dla informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach
(zarówno w odniesieniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i wyjaśnień
składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.) spełnione zostały przesłanki określone dla

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy
P.z.p
. Ponadto spełniają one cechy definicyjne tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący Fujitsu wskazał, że:
a) z
astrzeżone informacje posiadają dla niego istotną wartość gospodarczą oraz
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne:
Będąc wezwanym do złożenia wyjaśnień, przystępujący postanowił rzetelnie odnieść
się do wezwania i udzielając kompletnych wyjaśnień, wskazał bardzo szczegółowo relacje
gospodarcze ze swoim kontrahentami -
przedstawił bowiem konkretne ceny, które oferują jego
kontrahenci za konkretne produkty, w tym przedstawiając cenę jednostkową za produkt.
Przystępujący w punkcie Il wyjaśnień odniósł się także w szczegółowy sposób do możliwości
konfiguracji oferowanego sprzętu. Takie informacje stanowią ściśle chronione w biznesowej
rzeczywistości zestawienie obrazujące handlowe możliwości oraz strategię przystępującego
oraz całej międzynarodowej grupy Fujitsu.
Ujawnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny spowodowałoby, że inni
wykonawcy powzięliby informacje o szczegółach stosunków handlowych pomiędzy
przystępującym a jego kontrahentami, a także poznaliby informacje o cenach stosowanych
wewnętrznie w ramach grupy Fujitsu. Natomiast poprzez ujawnienie wyjaśnień składanych w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
podmioty trzecie mogłyby powziąć informacje o kalibracji
ur
ządzeń oferowanych przez przystępującego. Spowodowałoby to naruszenie nie tylko ściśle
chronionej tajemnicy przez
przystępującego, lecz jednocześnie stanowiłoby naruszenie ściśle
chronionej tajemnicy grupy Fujitsu i kontrahentów biznesowych przystępującego.
W przypadku, gdy z
amawiający przekaże podmiotom trzecim przekazane mu przez
przystępującego informacje w ramach wyjaśnień, może on ponieść wobec przystępującego
odpowiedzialność odszkodowawczą, na którą składać się będzie strata oraz utracone
korzyści. Przystępujący podkreślił, że skutki ewentualnego naruszenia ze strony
z
amawiającego w razie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego mogą
wykraczać poza granice Rzeczypospolitej Polskiej i mogą spowodować roszczenia także ze
strony podmiotów powiązanych z przystępującego w ramach grupy Fujitsu, w tym mogą
spowodować roszczenia ze strony kontrahentów, z czym wiąże się roszczenie
odszkodowawcze za stratę i utracone korzyści przy uwzględnieniu wartości poniesionej
szkody przez międzynarodową grupę Fujitsu oraz podmioty z nią współpracujące.

b)
z
astrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem Informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
Przystępujący Fujitsu stwierdził, że w żadnym wypadku nie ujawnił i nie zamierza
ujawniać do wiadomości publicznej informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia
zostały przygotowane na potrzeby postępowania, w związku z czym nie można ich uzyskać w
zwykłej, dozwolonej drodze i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji, a także nie są łatwo dostępne dla takich osób (zarówno poszczególne ich
elementy, jak i
całość), gdyż dotyczą relacji przystępującego z producentami sprzętu
dostarczanego na potrzeby p
ostępowania. Tym samym nie może budzić wątpliwości
okoliczność, iż nigdy nie były one ujawniane do wiadomości publicznej przez przystępującego.
Najlepszym dowodem na tę okoliczność jest sama treść wyjaśnień.
c)
przystępujący podjął niezbędne czynności w celu zachowania informacji
zastrzeżonych w wyjaśnieniach w poufności:
Przystępujący zobowiązał się nie ujawniać do wiadomości publicznej zastrzeżonych
przez siebie informacji, w tym zobowiązał się w stosunku do kontrahentów, że nie ujawni
informacj
i dotyczących relacji na linii wykonawca — producent, czyniąc wyjątek wyłącznie dla
zamawiającego w postępowaniu. W świetle ww. nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie mogą być uzyskane przez zainteresowany podmiot
postronny w zwykłej i dozwolonej drodze.
Przystępujący Fujitsu poinformował ponadto, że podjął działania mające zabezpieczyć
zastrzeżone informacje, które to działania są wystarczające do zachowania w tajemnicy
informacji poufnych. W szczególności:
-
poufne informacje są przechowywane na nośnikach informacji, do których dostęp
mają wyłącznie osoby do tego upoważnione (ograniczony krąg osób);
- dok
umenty zawierające informacje poufne są przechowywane w sposób
zapewniający dostęp do informacji ograniczonemu kręgowi osób, w tym poprzez
przechowywanie informacji w zamkniętych pomieszczeniach, umożliwiając dostęp do nich
osobom posiadającym indywidualny login i hasło oraz posiadającym indywidualne karty
wejściowe do pomieszczeń;
-
przystępujący zawarł umowy o zachowaniu poufności tak ze swoimi pracownikami,
współpracownikami, jak i z kontrahentami, które to umowy przeciwdziałają ujawnieniu
informacji zas
trzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;

-
przystępujący posiada i egzekwuje wewnętrzne procedury bezpieczeństwa, które
zmierzają do uniemożliwienia zapoznania się z tymi informacjami przez podmioty postronne,
a którym służy m.in, niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i oznaczenie
dokumentów przy pomocy klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” lub równoważnych.
Na potwierdzenie okoliczności wskazanych powyżej przystępujący przedłożył
Instrukcję dotyczącą sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli
„Zastrzeżone” w podległych komórkach organizacyjnych oraz zakres i warunki stosowania
środków bezpieczeństwa fizycznego w celu ich ochrony w Fujitsu Technology Solutions sp. z
o.o., stanowiącą załącznik nr 1 do wyjaśnień, a także certyfikat normy ISO/IEC 27001 :2013,
obejmujący grupę Fujitsu (w tym przystępującego - strona 9 certyfikatu), dotyczący m. in.
zarządzania bezpieczeństwem informacji, stanowiący załącznik nr 2 do wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 roku wezwał wykonawcę Fujitsu do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie informacji dotyczących rozbudowy zaoferowanego rozwiązania
(dotyczące parametrów SAN Scale-out), tj. :
1)
Czy zaoferowane rozwiązanie zbudowane z macierzy dyskowej NetApp A700
(biorąc pod uwagę możliwości konfiguracyjne macierzy NetApp A700) spełnia
wymagania zamawiającego dotyczące maksymalnej obsługiwanej przez
dostarczoną macierz surowej pojemność realizowanej za pomocą dysków Flash
lub SSD, tj. Minimum 2000 TB przy jednoczesnej możliwości rozbudowy do min
3000 dysków.
Pismem z dnia 10 czerwca 2019 roku
przystępujący udzielił żądanych wyjaśnień, które
zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący podniósł, że podtrzymuje w całości uzasadnienie do zachowania w
tajemnicy przekazane do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. Przekazane pismem informacje
spełniają cechy definicyjne tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazał, że:
a) zastrzeżone informacje posiadają dla niego istotną wartość gospodarczą oraz
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne:
Przystępujący stwierdził, że odniósł się w szczegółowy sposób do możliwości
konfiguracji oferowanego sprzętu oraz sposobu, w jaki zapewniono spełnienie wymagań
s.i.w.
z. Takie informacje stanowią ściśle chronione w biznesowej rzeczywistości zestawienie
obrazujące handlowe możliwości oraz strategię przystępującego oraz całej międzynarodowej

grupy Fujitsu. Ujawnienie
wyjaśnień składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
spowodowałoby, że podmioty trzecie mogłyby powziąć informacje o kalibracji urządzeń
oferowanych przez
przystępującego. Spowodowałoby to naruszenie nie tylko ściśle chronionej
tajemnicy przez
przystępującego, lecz jednocześnie stanowiłoby naruszenie ściśle chronionej
tajemnicy grupy Fuji
tsu i kontrahentów biznesowych przystępującego.
Przystępujący wskazał, że w przypadku, gdy zamawiający przekaże podmiotom
trzecim przekazane mu przez
przystępującego informacje w ramach wyjaśnień, może on
ponieść wobec przystępującego odpowiedzialność odszkodowawczą, na którą składać się
będzie strata oraz utracone korzyści. Przystępujący podkreślił, że skutki ewentualnego
naruszenia ze strony z
amawiającego w razie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępującego mogą wykraczać poza granice Rzeczypospolitej Polskiej i mogą spowodować
roszczenia także ze strony podmiotów powiązanych z przystępującym w ramach grupy Fujitsu,
w tym mogą spowodować roszczenia ze strony kontrahentów, z czym wiąże się roszczenie
odszkodowa
wcze za stratę i utracone korzyści przy uwzględnieniu wartości poniesionej
szkody przez międzynarodową grupę Fujitsu oraz podmioty z nią współpracujące.
b)
z
astrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
Przystępujący podniósł, że w żadnym wypadku nie ujawnił i nie zamierza ujawniać do
wiadomości publicznej informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia zostały
przygotowane na potrzeby p
ostępowania, w związku z czym nie można ich uzyskać w zwykłej,
dozwolonej drodze i nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, a także nie są łatwo dostępne dla takich osób (zarówno poszczególne ich elementy,
jak i całość), gdyż dotyczą przygotowania sprzętu i oferty w konkretnym postępowaniu. Tym
samym nie może budzić wątpliwości okoliczność, iż nigdy nie były one ujawniane do
wiadomości publicznej przez przystępującego.
c)
przystępujący podjął niezbędne czynności w celu zachowania informacji
zastrzeżonych w wyjaśnieniach w poufności:
Przystępujący zobowiązał się nie ujawniać do wiadomości publicznej zastrzeżonych
przez siebie
informacji, w tym zobowiązał się w stosunku do kontrahentów, że nie ujawni
informacji dotyczących relacji na linii wykonawca -- producent (w tym NetApp, którego
oświadczenie jest załączane do wyjaśnień), czyniąc wyjątek wyłącznie dla zamawiającego w
p
ostępowaniu. W świetle ww. nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje nie mogą być uzyskane przez zainteresowany podmiot postronny
w zwykłej i dozwolonej drodze.

Przystępujący stwierdził, że w jego przedsiębiorstwie są ponadto podejmowane
działania mające zabezpieczyć zastrzeżone informacje, które to działania są wystarczające do
zachowania w tajemnicy informacji poufnych. W szczególności:
-
poufne informacje są przechowywane na nośnikach informacji, do których dostęp
mają wyłącznie osoby do tego upoważnione (ograniczony krąg osób);
-
dokumenty zawierające informacje poufne są przechowywane w sposób
zapewniający dostęp do informacji ograniczonemu kręgowi osób, w tym poprzez
przechowywanie informacji w zamkniętych pomieszczeniach, umożliwiając dostęp do nich
osobom posiad
ającym indywidualny login i hasło oraz posiadającym indywidualne karty
wejściowe do pomieszczeń;
- w
ykonawca zawarł umowy o zachowaniu poufności tak ze swoimi pracownikami,
współpracownikami, jak i z kontrahentami, które to umowy przeciwdziałają ujawnieniu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;
Przystępujący stwierdził, że posiada i egzekwuje wewnętrzne procedury
bezpieczeństwa, które zmierzają do uniemożliwienia zapoznania się z tymi informacjami przez
podmioty postronne, a którym służy m.in. niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i
oznaczenie dokumentów przy pomocy klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” lub
równoważnych.
Pismem z dnia 15 lipca 2019 roku zamawiający poinformował, że w postępowaniu na
dostawę macierzy dyskowych dla środowiska x86 — część 1 zamówienia, dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert. Za
najkorzystniejszą ofertę w części 1 została uznana oferta Fujitsu Technology Solutions Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (02-231) przy ul. Jutrzenki 137. Oferta wykonawcy spełnia
wymagania zamawiającego oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów (100 pkt). Oferta
wykonawcy Infonet Projekt S.A. w Bielsku-
Białej otrzymała 94 pkt.
Zamawiający poinformował, że oferta wykonawcy Andra została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., ponieważ wyjaśnienia
wykonawcy nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podał następujące przyczyny odrzucenia oferty wykonawcy Andra:
„W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2019 r. (sygn. akt:
KIO 377/19) Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. wezwał Wykonawcę do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, dotyczących kalkulacji ceny, mających na celu doprecyzowanie

zagadnień związanych ze sposobem kalkulacji zaoferowanej ceny. Termin do złożenia
wyjaśnień wyznaczony został do dnia 9 kwietnia 2019 r.
W piśmie z dnia 9 kwietnia 2019 r. (złożonym w terminie określonym przez
Zamawiającego) Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które nie doprowadziły do rozwiania
wątpliwości w zakresie kalkulacji poszczególnych elementów ceny, wręcz przeciwnie,
Wykonawca ponownie przytoczył wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 9.01 2019 r., jak również
podniósł argumenty prezentowane podczas rozprawy, a które nie znalazły uznania składu
orzekającego, i nie wyjaśnił precyzyjnie zagadnień związanych ze sposobem kalkulacji
zaoferowanej ceny z uwzględnieniem warunków cenowych otrzymanych od partnera
handlowego (producenta).
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 2
kwietnia 2019 r. Zamawiający podniósł konieczność wyjaśnienia kwestii kosztów szaf
montażowych, zwracając się z prośbą o wyjaśnienie, czy oferta handlowa producenta
załączona do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2019 r. obejmuje swoim zakresem również szafy
montażowe z wyposażeniem i gwarancją, zgodnie z OPZ, a jeśli nie to dodatkowe wyjaśnienia
powinny zawierać również informacje dotyczące kalkulacji ceny w zakresie szafy montażowej.
W odpowiedzi Wykonawca bez szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji cenowej w tym zakresie
wskazał poziom zysku, jaki osiąga na pozycji drugiej formularza ofertowego (szafy montażowe
do macierzy wraz z wyposażeniem). Należy w tym miejscu wskazać, iż w ocenie
Zamawiającego złożone przez Wykonawcę oświadczenie w tym zakresie jest sprzeczne z
oświadczeniem złożonym na rozprawie w odpowiedzi na pytanie jednego z członków składu
orzekającego, a mianowicie, że koszty szafy i wszystkich elementów wyposażenia, koszty
montażowe zostały uwzględnione w załączniku nr 1 i 2 do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 9
stycznia 2019 r. (tj. wyjaśnień producenta IBM oraz warunkach cenowych otrzymanych od
partnera handlowego). Mając na uwadze tak złożone na rozprawie oświadczenia, tzn. że w
ofercie handlowej producenta uwzględnione są wszystkie koszty, należy wskazać iż poziom
zysku jaki czysto teoretycznie powinien osiągnąć Wykonawca na przedmiotowej umowie różni
się od tego, który wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia i 9 kwietnia 2019 r., a w
konsekwencji Zamawiający ma uzasadnione wątpliwości w zakresie elementów
cenotwórczych oraz realności i rzetelności zaoferowanej mu ceny. Należy wskazać, iż w
pierwotnych wyjaśnieniach Wykonawca w ogóle nie podniósł oraz nie wykazał jako osobnych
elementów cenotwórczych kosztów związanych z zakupem i dostawą szaf montażowych,
które pojawiły się dopiero w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2019 r. Jeśli natomiast
należałoby przyjąć, że oferta handlowa producenta nie obejmowała kosztów szaf
montażowych do macierzy (według wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2019 r.) to jednoznacznie
należy wskazać, iż Wykonawca nie przedstawił zgodnie z żądaniem Zamawiającego z dnia 2

kwietnia 2019 r. żadnych wyjaśnień ani szczegółowych kalkulacji cenowych w zakresie szaf
montażowych w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Żądane wyjaśnienia
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu samodzielnie już po terminie, tj. dopiero w dniu 19
kwietnia 2019 r.
W tym miejscu należy podkreślić, iż składanie wyjaśnień w zakresie poszczególnych
elementów ceny oferty nie jest działaniem dowolnym, a w szczególności, gdy dotyczy
wyjaśnień uzupełniających, powinny one szczegółowo odnosić się do wezwania
Zamawiającego, czego Wykonawca w przedmiotowym stanie faktycznym nie zrobił. Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia Wykonawcy powinny być spójne i
komple
tne (wyczerpujące), oznacza to, że prawidłowość ceny powinna zostać wykazana
wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu
zamówienia, to na Wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki
sp
osób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił. W
przedmiotowym stanie faktycznym wyjaśnienia uzupełniające Wykonawcy w ocenie
Zamawiającego nie były wyczerpujące i nie odpowiadały na wszystkie wątpliwości wskazane
przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2019 r.
Dodatkowo należy wskazać, iż przedstawione po terminie wyjaśnienia z dnia 19
kwietnia 2019 r., w tym kalkulacje cenowe szaf montażowych rodzą po stronie Zamawiającego
wątpliwość co do wiarygodności dotychczasowych wyjaśnień w zakresie rzeczywistych
kosztów oraz osiąganego przez Wykonawcę zysku. Analiza przedstawionych przez
Wykonawcę wyliczeń w tabeli na str. 8 (pn. zakup kompletnej szafy) w ramach wyjaśnień z
dnia 19 kwietnia 2019 r. w ocenie Zamawiającego prowadzi do jednoznacznego wniosku że
są one wewnętrznie sprzecznie, a wręcz miejscami niektóre wartości są podwójnie sumowane,
co w konsekwencji daje wycenę nie 2 a 4 sztuk szaf montażowych, pomimo, że w ramach
przedmiotowego zmówienia Zamawiający zamawia 2 szt. macierzy i 2 szt. szaf montażowych.
Przedstawiona kalkulacja prowadzi do wniosku, że przedstawiane elementy wyceny są
dopasowywane do kalkulacji ceny przedstawionej w piśmie z dnia 9.01.2019 r. i na rozprawie
przed KIO w dniu 15.03.19 r.
Należy wskazać, iż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami
składanymi Zamawiającemu przez Wykonawcę, ponieważ to na Wykonawcy spoczywa
obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął
do kalkulacji i co w ni
ej uwzględnił. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie wykładni art. 90 ust. 1 i 3 p.z.p. to Wykonawca w ramach swoich
wyjaśnień, co do sposobu kalkulacji ceny, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny, bowiem na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być
więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomi
czne, a w konsekwencji ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego należy stwierdzić, że
wyjaśnienia i kalkulacje cenowe przedstawione przez Wykonawcę są nierzetelne i niespójne,
a w konsekwencji wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że obydwaj odwołujący są uprawnieni do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Sygn. akt: KIO 1425/19
Odwołanie jest zasadne.
Izba dokonała oceny podniesionych zarzutów w odniesieniu do czynności
zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego Andra na podstawie
okoliczności zawartych w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
odwołującego Andra, przedstawionych w piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku.
Zamawiający w przedmiotowym piśmie stwierdził, że odwołujący Andra w piśmie z dnia
9 kwietnia 2019 roku przedst
awił wyjaśnienia, które nie doprowadziły do rozwiania wątpliwości
w zakresie kalkulacji poszczególnych elementów ceny. Odwołujący Andra ponownie
przytoczył wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 9.01 2019 r., jak również podniósł argumenty
prezentowane podczas rozprawy w sprawie KIO 377/19
, które nie znalazły uznania składu
orzekającego, i nie wyjaśnił precyzyjnie zagadnień związanych ze sposobem kalkulacji
zaoferowanej ceny z uwzględnieniem warunków cenowych otrzymanych od partnera
handlowego (producenta).
W
ocenie Izby stanowisko zamawiającego jest bezpodstawne. Odwołujący Andra w
wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia 2019 roku wskazał, na czym oparł się kalkulując cenę oferty
macierzy i wyjaśnienia te nie budzą wątpliwości Izby.
Izba przeprowadziła dowód z informacji IBM Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 9
stycznia 2019 roku, dołączonej do wyjaśnień odwołującego Andra z dnia 9 stycznia 2019 roku.
Z informacji wynika, że odwołujący Andra uzyskał dla przedmiotowego zadania wycenę w
oparciu o Specjalną Cenę Ofertową (Special Bid Offer – SBO). Partner handlowy IBM
przyjmując warunki kontraktu SBO zobowiązał się do zaoferowania ceny specjalnej przyznanej

przez IBM tylko dla wskazanego klienta i w kwocie nie wyższej niż podana w przedmiotowej
kwotacji.
Z powyższego wynika, że odwołujący Andra mógł zaoferować zamawiającemu cenę
nie wyższą niż określona we wskazanej informacji. Do wyjaśnień dołączono również
szczegółową ofertę produktową, zawierającą zarówno cenę maksymalną (tożsamą z ceną
zawartą w informacji z dnia 9 stycznia 2019 roku), jak i cenę minimalną, stanowiącą wartość
zakupu produktu ustaloną dla odwołującego Andra przez IBM. Z powyższego wynika, że cena,
jaką ostatecznie odwołujący Andra mógł zaoferować zamawiającemu, musiała mieścić się w
przedziale pomiędzy wartością zakupu/minimalną, a ceną maksymalną.
Z ustaleń dokonanych w sprawie na podstawie oferty odwołującego Andra, wyjaśnień
z dnia 9 stycznia i 9 kwietnia br.
wynika, że odwołujący Andra zaoferował cenę mieszczącą
s
ię w wyznaczonym przedziale. W ocenie Izby spełnienie tego warunku jest wystarczającą
okolicznością do stwierdzenia, że odwołujący Andra wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował cenę
macierzy, którą następnie zaoferował zamawiającemu. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż
zaoferowanie ceny niższej niż maksymalna wymaga składania dodatkowych wyjaśnień i
przedstawiania dodatkowych kalkulacji. Cena zaoferowana przez odwołującego Andra jest
zgodna z warunkami ustalonymi przez IBM dla odwołującego Andra i nie wymaga składania
żadnych dodatkowych informacji.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2019 roku zamawiający wezwał
wykonawcę Andra do wyjaśnienia, czy załączona do wyjaśnień oferta handlowa producenta
obejmuje swoim zakresem również szafy montażowe z wyposażeniem i gwarancją zgodnie z
opisem w OPZ (wskazane w pkt.
2 formularza cenowego). Jeśli nie – dodatkowe wyjaśnienia
powinny zawierać również informacje dotyczące kalkulacji ceny w zakresie szafy montażowej.
Zamawiający wskazał, że powyższe jest istotne do ustalenia czy przyjęte przez odwołującego
założenia bilansują się na cenę ofertową z jednoczesnym uwzględnieniem poziomu zysku,
który wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r.
W wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia br. odwołujący Andra stwierdził m.in., że jego oferta
obejmuje swoim zakresem szafy montażowe z wyposażeniem i gwarancją zgodnie z opisem
w OPZ.
Odwołujący wskazał również poziom zysku, jaki osiąga na pozycji drugiej formularza
ofertowego (szafy montażowe do macierzy wraz z wyposażeniem).
Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku zarzucił odwołującemu, że jego
oświadczenie w tym zakresie jest sprzeczne z oświadczeniem złożonym na rozprawie w
odpowiedzi na pytanie jednego z członków składu orzekającego, a mianowicie, że koszty szafy
i wszystkich elementów wyposażenia, koszty montażowe zostały uwzględnione w załączniku

nr 1 i 2 do wyjaśnień odwołującego z dnia 9 stycznia 2019 r. (tj. wyjaśnień producenta IBM
oraz warunkach cenowych otrzymanych od partnera handlowego).
Izba
przeprowadziła dowód z treści protokołu rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 377/19
z dnia 15 marca 2019 roku i ustaliła, że na jego stronie 13 znajduje się następujący fragment:
„Na pytanie członka składu orzekającego czy w załącznikach 1 i 2 uwzględniono wartość
dostawy szafy wymaganą odrębnie do podania w formularzu ofertowym — (odwołujący Andra)
odpowiada twierdząco. Wyjaśnia, iż dotyczy to kosztów szafy i wszystkich elementów
wyposażenia, kosztów montażowych.”
Jak wynika z oświadczenia odwołującego Andra złożonego na rozprawie w dniu 2
sierpnia 2019 roku oraz pisma zamawiającego z dnia 15 lipca 2019 roku, zarówno odwołujący
Andra, jak i zamawiający, zrozumieli zadane pytanie odmiennie. Odwołujący był przekonany,
iż chodzi o załączniki do oferty, natomiast zamawiający – że do wyjaśnień z dnia 9 stycznia
br.
W ocenie Izby, analiza treści wskazanego fragmentu protokołu, nie pozwala na
jednoznacznie ustalenie, których załączników dotyczyło zadane pytanie. Zarówno do oferty,
odwołującego Andra, jak i do jego wyjaśnień z dnia 9 stycznia br., dołączone były załączniki,
których treść odnosiła się w taki czy inny sposób do szaf montażowych. Brak jest zatem
podstaw do obciążania odwołującego Andra wyłączną odpowiedzialnością za zrozumienie
zadanego pytania w odmienny s
posób niż zrobił to zamawiający.
Tym samym podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, o które pytał
zamawiający, mają złożone przez odwołującego Andra wyjaśnienia z dnia 9 stycznia oraz 9
kwietnia br.
Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku zarzucił odwołującemu Andra, że
poziom zysku, jaki czysto
teoretycznie powinien osiągnąć wykonawca na przedmiotowej
umowie różni się od tego, który wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia i 9 kwietnia 2019
r., a w konsekwencji z
amawiający ma uzasadnione wątpliwości w zakresie elementów
cenotwórczych oraz realności i rzetelności zaoferowanej mu ceny.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego. Odwołujący Andra w wyjaśnieniach z
dnia 9 stycznia br. wskazał zysk netto w określonej kwocie, zaznaczając, że jest to wartość
podana w przybliżeniu. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia br. wskazał tę samą kwotę,
tyle że w rozbiciu na 2 składniki wynikające z dwóch pozycji znajdujących się w jego formularzu
cenowym. Podane wartości oraz wykonane obliczenia nie budzą wątpliwości Izby co do ich
poprawności.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, wyrażonego w piśmie z dnia 15 lipca
2019 roku, iż w pierwotnych wyjaśnieniach odwołujący w ogóle nie podniósł oraz nie wykazał

jako osobnych elementów cenotwórczych kosztów związanych z zakupem i dostawą szaf
montażowych, które pojawiły się dopiero w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2019 r., Izba
wskazuje na treść wezwania z dnia 2 kwietnia br., gdzie zamawiający wymagał podania
kalkulacji
ceny w zakresie szaf montażowych do ustalenia, czy przyjęte przez odwołującego
założenia bilansują się na cenę ofertową z jednoczesnym uwzględnieniem poziomu zysku,
który odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2019 r.
Izba wskazuje, że odwołujący Andra w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia br. zamieścił
informacje, które pozwoliły na ustalenie okoliczności, o które pytał zamawiający. Odwołujący
od momentu złożenia pierwszych wyjaśnień, tj. w dniu 9 stycznia, konsekwentnie wskazywał
kwotę zysku, jaką zamierza uzyskać na przedmiotowym zadaniu. Kwota ta nie ulegała
zmianom w dalszych wyjaśnieniach i bilansowała się na cenę ofertową. Odwołujący Andra
jedynie tę kwotę uszczegółowił poprzez wskazanie, w jakich częściach poszczególne elementy
zamówienia generują zakładany zysk. Jeżeli zamawiający wymagał podania również innych
danych, winien był precyzyjnie wskazać zakres wymaganych informacji w skierowanym do
odwołującego wezwaniu.
W ocenie Izby zamawiający niezasadnie oparł swą decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego Andra na wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia br. Wyjaśnienia te zostały złożone
pomimo braku formalnego wezwania. Nie mogą być one również uznane za uzupełnienie
wyjaśnień z dnia 9 kwietnia br., ponieważ zostały złożone z przekroczeniem wyznaczonego
przez zamawiającego terminu. Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego cechuje się wysokim stopniem formalizmu. Formalizm ten zakazuje wykonawcom
samodzielnego
składania wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny, jak również
nakazuje
rygorystyczne przestrzeganie terminów wyznaczonych przez zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone z naruszeniem powyższych zasad nie powinny być brane pod uwagę
przy ocenie oferty wykonawcy.
Wskazując na powyższe Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego Andra, w związku z czym orzekła jak w sentencji wyroku.
Sygn. akt: KIO 1433/19
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba podziela stanowisko przystępującego Fujitsu, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odtajnien
ia i udostępnienia wykonawcom informacji
bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. jako
tajemnica przedsiębiorstwa został podniesiony z naruszeniem terminu przewidzianego w
ustawie, lecz jedynie w odniesieniu do wy
jaśnień złożonych w dniu 9 stycznia 2019 roku. W

tym zakresie Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania. W ocenie Izby zarzut został
podniesiony z zachowaniem terminu w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2019 roku.
Izba wskazuje, że dla oceny zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w piśmie z
dnia 10 czerwca 2019 roku wzięła pod uwagę również treść uzasadnienia zastrzeżenia z dnia
9 stycznia wraz z dowodami w postaci
Instrukcji dotyczącej sposobu i trybu przetwarzania
informacji niejawnych o
klauzuli „Zastrzeżone” w podległych komórkach organizacyjnych oraz
zakres i warunki stosowania środków bezpieczeństwa fizycznego w celu ich ochrony w Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o., stanowiącą załącznik nr 1 do wyjaśnień, a także certyfikatu
normy
ISO/IEC 27001 :2013, obejmującego grupę Fujitsu (w tym przystępującego - strona 9
certyfikatu), dotyczącego m. in. zarządzania bezpieczeństwem informacji, stanowiącego
załącznik nr 2 do wyjaśnień. Izba nie widzi potrzeby załączania tych samych dowodów do
każdego pisma zawierającego zastrzeżone informacje, skoro zachowują one swą aktualność
przez czas prowadzenia postępowania.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p.
, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.,
nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
-
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
-
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
-
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać zasadność
dokonanego zastrzeżenia.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc
-
ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu "niezbędność".
Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić
do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie
nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio
zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej ko
nkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu przystępujący Fujitsu złożył wyjaśnienia na
okoliczność wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których
ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa lub mogą posiadać wartość gospodarczą. Odwołujący nie wykazał przy tym,
iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Izba uznała, iż w przypadku wskazanych informacji przystępujący Fujitsu udowodnił, iż
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami i te są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że rozpoznawany zarzut podlegałby
oddaleniu również w sytuacji stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3
ustawy P.z.p., a to z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba podkreśla, że w związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez
odwołującego Andra, zamawiający obowiązany jest do unieważnienia wyniku postępowania,
czyli wyboru oferty przystępującego Fujitsu. Tym samym zarzuty podnoszone wobec oferty
przystępującego Fujitsu, nawet w sytuacji, gdyby okazały się być zasadne, nie będą miały
wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10