rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-05
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1394/19

Komisja w składzie:
0: Łukasz Listkiewicz, Mikołaj Kraska, Monika Kawa - , Ogorzałek, Protokolanci:, Przewodnicząca:

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę
Balcke-
Dürr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2
. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2
.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ..............................................

UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 1394/19

Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów
bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji
BAT
”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621.

W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Dürr Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
na czynności Zamawiającego polegające na:
1)
zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy
wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub
„Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum -
Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.")
2)
zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że
oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
4)
zaniechaniu odrzucenia oferty Przy
stępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ");
5)
dokonaniu wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że
oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3
Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego,
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego
załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
Sygn. akt KIO 1394/19

2)
art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w
postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności
wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty
Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską
cenę;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k.,
poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych
pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej
kos
ztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego, pomimo tego,
że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ;
5)
art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu;
6)
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to
zarzut jest konsekwencją powyższych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. odtajnienie oferty
Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna;
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
2 i 3 Pzp;
ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o:
5.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny;
6.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty
złożyli:
1.
Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł,
2.
Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł,
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco:
Sygn. akt KIO 1394/19

1.
Odwołujący - 208.129.200,00 zł,
2.
Przystępujący - 210.141.500,00 zł.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już
tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta",
Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową Nr G/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową
Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji
stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r.
Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej
stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr
5 do Oferty Konsorcjum -
Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z
następującymi punktami ww. załącznika:
1.
Prawo własności;
2.
Istniejący Elektrofiltr;
3.
Gwarancje.
W dniu 17 lipca 2019 r.
Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty
Konsorcjum,
a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania
tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji
p
ozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa.
Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w
pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec
braku wykazania przez
Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k.
Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę
obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak
wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane
jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie
Z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że
s
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
Sygn. akt KIO 1394/19

przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji,
wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując
więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien
był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi
łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”,
bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi
dowodami.
Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji
przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych
na rynku. Nie wykaza
ł, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były
unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np.
producenta
ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę
koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane
rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości
zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok
SO w Warszawie
wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty,
których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują
jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie
przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie
sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica
jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne
działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności,
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako
tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej
tajemnicy.
Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi
wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie
objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego
nie zawiera.

Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym
wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i
zapewnienia poufności tych informacji.
Sygn. akt KIO 1394/19

Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez
zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom
dokumentów, które powinny być jawne.
Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do
gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin
wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z
odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych
wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub
b)
budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej
częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na
dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie
obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja
ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi:
a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych
oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym
izolatorami
zawieszeniowymi
oraz
przynależnymi
obwodami
ogrzewania)
oraz
strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi
oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów
zasilaczy wysokiego napięcia.
Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ
precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji
odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji
katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej
instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z
układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a
następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu
(np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej
strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie,
Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy
istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych
w
ykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała
cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych
(wyremontowanych).
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy
Sygn. akt KIO 1394/19

modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego
Wykonawcy i
w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia
wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami
oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami).
Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji,
przyj
ął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac
polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod
zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O
zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2,
3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza
wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do
wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy,
których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga
wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena
modernizacji przedstawiała się w sposób następujący:
- Elektrofiltr bloku nr 7 -
Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł
- Elektrofiltr bloku nr 2 -
Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł
-
Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł
Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na
podobny z
akres prac założony przez każdego z wykonawców.
Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo
zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących
elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała
elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH,
będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony
wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego
elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie
ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian
(kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w
szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i
strzepywania.
Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało
istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów,
zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy
elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum
przed aukcją elektroniczną:

Elektrofiltr bloku nr 4
Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł
Sygn. akt KIO 1394/19

Elektrofiltr bloku nr 6
Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł

Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł
Ceny zaoferowane przez
Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji
elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez
Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla
elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji.
Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów
bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego.
W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez
Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska,
b
owiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny
modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający
powinien
był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej
obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta
obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył
pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy
uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji
ceny
aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten
podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne
obniżenie poziomu ceny.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która
opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych
elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych.
Skoro zatem
Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające
wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o
49,2 %
niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny
części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi w SIWZ.
Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego
przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem
Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób,
Sygn. akt KIO 1394/19

jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa
obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa.

Kolejno
Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o
35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych
przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z
dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k.
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i
zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz.
240).

Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał,
że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny
zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących
elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych
elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej
staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji.
Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez
Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację
istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji
lokalnych zorganizowanych
przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w
SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie
odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) Pzp.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie
rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji
elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu
popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące
istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był
Sygn. akt KIO 1394/19

wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza
przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla
realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez
Przystępującego opisie stanu
istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym,
dotyczące wszystkich bloków:
a)
błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12
a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna
ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do
SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych
zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował
informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował
ilości napędów strzepywaczy,
b)
błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12
a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna
ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do
SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych
zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował
informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował
ilości napędów strzepywaczy.
c)
błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych
Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne
wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW
(odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW
(odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej
Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla
el
ektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru
przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie
izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc
przypadaj
ąca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6
kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku
elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego
po
boru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości
gwarantowanej przez
Odwołującego.
d)
błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu
istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z
przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili
Sygn. akt KIO 1394/19

oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać
i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów.
e)
Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do
odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta
jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych
elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie
inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez
Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych
wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak
uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu
istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą
Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji),
Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie
rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i
konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu
stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z
samymi zapisami SIWZ. Stan istnie
jący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe
dla Wykonawcy
. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego
ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest
zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie
mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący
błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa
osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod
ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w
pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje
znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa
odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również
wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą
strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej
części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej,
tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia -
niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ
— dotyczące przewidzianej do remontu i
modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do
niedo
szacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów),
ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej
Sygn. akt KIO 1394/19

w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący
wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej
części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe
oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny
przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania
(istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w
czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ).
Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie
to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego
pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych,
niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z
popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością
systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy
przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów
lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym
mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych
popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył
również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ
izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła
technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność
całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa
dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie
pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy.
Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone
bardzo wysokimi karami umownymi. Przyj
ęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów
jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla
wyliczenia i oszac
owania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny.
Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości
ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez
układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę
IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez
cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np.
bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości
wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru
bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez
Sygn. akt KIO 1394/19

elektrofiltr.
Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację
dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego
elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji).
Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z
elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej
wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W
przypadku instalacji
ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że
zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji.
Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w
sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez
elektrofiltr.
Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2
(oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po
modernizacji E
lektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było
wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica
stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości
punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło
przeważyć o wyniku oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w
opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów
instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań
Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca
w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania
tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na
mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego
zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w
opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie.
Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił
na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji
elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego
założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów
bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez
siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie
definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według
Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie
elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone
Sygn. akt KIO 1394/19

zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego
(w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej
przez Przystępującego długości
poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o
wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól
elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do
zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w
pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1
zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów
w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów
zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego
elektrofiltru.
Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla
elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą
ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po
modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem
faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności
szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej
konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w
wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko
55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena
Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę
zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr
3, przez co zdaniem
Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji
istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w
prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku
elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i
niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej
części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na
niedoszacowanie
kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną
wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w
przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez
Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem
faktycznym.
Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu
odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o
zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że
popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem
faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki
Sygn. akt KIO 1394/19

celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5
występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu
istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie
obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną
instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak
w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4,
przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji
ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny
wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną)
jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny
oferty).
Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej:
a)
analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych
do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do
Oferty Technicznej;
b)
błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów
obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do
Oferty Technicznej;
c)
błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji
odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do
Oferty Technicznej.
Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji
elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego,
obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie
ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7.
Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest
zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianeg
o dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7,
czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej
części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe
wykonanie przedmiotowej modernizacji.
Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej
opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych
z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części
elektrofiltru
ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na
niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną
wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w
niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na
Sygn. akt KIO 1394/19

gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla
bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru
bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie
stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów
bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do
Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku
nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr
2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum
podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co
wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm)
w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2
m. Jes
t to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy
innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując
taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów
bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335
mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc
prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość
o
3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3).
Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru,
oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego
zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia
spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej
strefie spalin wymaga mnie
jszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez
cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów
bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy
pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr
7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie
ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofilt
rów bloków nr 2 i 3.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny
sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą.
Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z
załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie
dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były
jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz
Z
ałączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje
dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych
załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu
Sygn. akt KIO 1394/19

zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To
na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które
są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia
będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i
gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w z
ałączniku nr 5 do oferty oświadczyło,
że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą
zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu".
Powyższe sformułowanie jest
wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być
wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum
nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z
obowiązującymi normami.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie
w całości.

W uzasadnieniu
odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli
tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4
uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była
dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po
przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili
zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na
odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na
wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska
Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika
nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze
uzasadnienie. Zamawiaj
ący dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje
obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku
kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego
zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował
Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując
żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego
żądania.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi
ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po
przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert
ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
Sygn. akt KIO 1394/19

VAT. W tym ostatnim przy
padku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył,
że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został
przekroczony. Ponadto w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty
jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ
ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie
na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie
istnienia w oferc
ie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny
oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na
niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma
znaczenia
, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w
odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest
rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż
zaw
ierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt
niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co
do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie
takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp.
Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty
Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność,
że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał.
W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące
go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego.
Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co
do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili
wykonanie
usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie
bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry
podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z
wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i
technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał
spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych
przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a
w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości
odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie
stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej,
w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie
Sygn. akt KIO 1394/19

określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem
ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z
wymogami cz. II SIWZ.
Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie:
„7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą).
•
Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych
dotyczących granicy i zakresu dostawy.
•
Interfejsy z pozostałymi układami.
•
Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami,
konstrukcją.”.
Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego
spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały
merytorycznej ocenie.
Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z
jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert
są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści
oferty w tym zakresie są gołosłowne.
Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego
fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą
odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami
technologicznymi kontra
ktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis
zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami
technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy
technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP
i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u
Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej
strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych
przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z
drugiej strony postanowienia pkt 9.3
wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie
gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że
Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowi
ązującymi normami technicznymi, jak
również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych
wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie
jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi
Sygn. akt KIO 1394/19

Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował
treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty
Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący
wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę
Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które
zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne,
Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie
nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący
nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że
załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem
treść
kwestionowanego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg
termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia.
Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu
4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny
prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania
odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na
złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg
w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w
dniu 15 lipca 2019 r.
w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do
zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a
zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu.

W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący
wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym
z art. 8 ust. 3 Pzp a w
uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum
wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.

Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp
Sygn. akt KIO 1394/19

Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na
poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna
cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a
cena oferty
Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest
nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa
kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050
000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena
oferty Konsorcjum jest rynkowa.
Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie
porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam
fakt natomiast
, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji
elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco
niskiej cenie oferty. Konso
rcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których
ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje
zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą
wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z
ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej
Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony
cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie,
a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że
o
bniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym
działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty
w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane
Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla
ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie
obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu
pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i
dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie
zamówienia.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które
mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował
żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie
koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że
Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu.
Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych
dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i
Sygn. akt KIO 1394/19

6. Stanowisko
Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy
formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty
Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w
załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji jest błędny.
W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący
niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie
wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna.
Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty
z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu
wykonania przedmi
otu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął
identycznego zakresu
prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do
oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i
systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na
rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w
elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców.
Ponadto lider Konsorcjum je
st producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych
zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność
odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych
przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły
zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co
pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do
tradycyjnych, oferowany
ch na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace
badawczo-
rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych
produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować
mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej
skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania
prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie
Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z
treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ
upatruje w ujaw
nionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis
istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do
oferty
jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że
rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten
jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede
Sygn. akt KIO 1394/19

wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr
5.
Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym
rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia
wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z
treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w
opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy
dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że
wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr"
są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ.
Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z
oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom
Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej
odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać
europejskim normom technic
znym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi
postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest
związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia
zgodnie z SIWZ (w tym tak
że zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają
swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste
ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego
będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył
także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje
materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma
jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia.
W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i
Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Sygn. akt KIO 1394/19

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A.
z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba zważyła:
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez
Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający
Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
fak
tycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.
1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej
kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy – jak wskazywał Przystępujący – zarzut ten
jest zarzutem spóźnionym.
W
skazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym
samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała:
Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz
Załącznik nr 4 – Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum – oferta
techniczna
, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o
odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika
z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym
wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się
na brak zgody Przystępującego.
Sygn. akt KIO 1394/19

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska
P
rzystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego
w
myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu
jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak
jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył
weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego.
Natomiast jak wynika z dokumentacji Z
amawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z
pismem O
dwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
P
rzystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części
załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił
konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający
powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym
momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest
moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym
zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach
i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie
można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął
wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie
informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części
jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie
skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty
P
rzystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty
P
rzystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem
bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono
badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że
oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka
okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw
do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma
Sygn. akt KIO 1394/19

prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W
konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie.
Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba
stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.
Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobo
m zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje
techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj.
opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania
oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej
strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i
urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach,
kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać
łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób,
3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji
zawartych w załączniku nr 5 – Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że
Sygn. akt KIO 1394/19

Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone
informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które
stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną
działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie
przez niego
opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te
posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na
rynku z innymi podmiotami o p
odobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje
te
nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości.
Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio
zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do
przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w
celu zachowani
a poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 – Oferta techniczna. Co
więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu
nie
ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego
technologi
i i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje
świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji
przed
siębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość
gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową.

Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie
nie
przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest
niezasadne
. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów
ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym
wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający
podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania
okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor
ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma
obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę
dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca
2017 r., KIO 1015/17).
”.
Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie
zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak
Sygn. akt KIO 1394/19

ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie
można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście
uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść
to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego.
Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać
by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący,
poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie.
Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał
podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje
Odwołującemu.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy
Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej
technologii oraz planowanego
zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż
Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota
bene
stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji
od
nośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii
elektrycznej w procesie odpylania,
których zastosowanie umożliwia Przystępującemu
skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym Iz
ba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia
załącznika nr 5 do oferty za niezasadny.

Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
Sygn. akt KIO 1394/19

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie
art. 190 ust. 1 Pzp -
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
popa
rcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywani
a dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył
kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00
zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł.
Odwołujący wywodził, że w związku z:
-
obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o
113 348
500 zł,
-
obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u
Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący
wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru
poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru.
Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący,
Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem
Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie
czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i
związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego
elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie
mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny.
Sygn. akt KIO 1394/19

Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień
wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji
elektronicznej
w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie
zaoferowanej.
W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie
obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może
stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego
dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz
zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu
czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a
także technologii, w której ma się odbyć modernizacja.
Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta
Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do
złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że
za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem
takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach,
bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest
także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje
na uwzględnienie.
W konsekwencji stwierdzenia
, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył
koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas
aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykona
wców strategii biznesowej i doświadczenie
pokazuje, że wykonawcy – na co zwracał uwagę Zamawiający – obniżają ceny ofert o znacznie
wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 P
zp, bowiem postępowania Przystępującego nie można
zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła
o oddaleniu powyższego zarzutu.

Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu
skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę
Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp).
Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej
na podstawie
powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że
oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające
Sygn. akt KIO 1394/19

zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest
także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem
postawionym w SIWZ.
Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia
określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby
poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzyst
niejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ
potrzebom Z
amawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych
wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść
oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów
odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez
wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko
czy tr
eść oferty jest zgodna z treścią SIWZ.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał,
że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny
proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy,
interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami,
głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony
kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał
czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji.
Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na
złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego
wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr 4 do II części
SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w
zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na
Sygn. akt KIO 1394/19

podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez
Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło
się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem
dodatkowym
, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym
tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał
żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również
żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący
nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry
technicz
ne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające
Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin.
Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego
pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności
gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą
okoli
czność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie
Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi
powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo
ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest
nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji
Zgodności z obowiązującymi normami.
Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym
z dnia 1 sierpnia 2019r.
dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności
treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w
konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu.
Z uwagi na
niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na
uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5
Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Sygn. akt KIO 1394/19


Przewodniczący: ……………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10