KIO 1345/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. (Trzebownisko 976 36-
001 Trzebownisko) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin
"Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” (Al. Wyzwolenia 6 35-959 Rzeszów),

orzeka:

1. Oddala
odwołanie;

2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. (Trzebownisko 976 36-001
Trzebownisko i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Związek Gmin "Podkarpacka
Komunikacja Samochodowa” (Al. Wyzwolenia 6 35-959 Rzeszów) kwotę 2.460 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące czterysta sześdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

……………………………

Sygn. akt KIO 1345/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Związek Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” w
Rzeszowie
, którego przedmiotem jest: „Wybór Operatora na obsługę linii komunikacyjnych na
terenie Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa". Numer ogłoszenia w TED:
2019/S 134 -
306308
z dnia 14 lipca 2019 r.

Odwołujący - Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. wniósł
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
zarzucając naruszenie następujących przepisów:
a) art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
błędne zastosowanie i postawienie
niezgodnych z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości warunków udziału w
postępowaniu w postaci braku trudnej sytuacji wykonawcy, o której mowa w art. 2 pkt 18
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
UE.
b) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp -
błędne zastosowanie i określenie warunków udziału
w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do n
ależytego wykonania zamówienia co jest spowodowane postawieniem
wymogu braku trudnej sytuacji przedsiębiorców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia
Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17.6.2014 r.
c) art. 29 ust. 2 Pzp -
niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z
zasadą uczciwej konkurencji,
d) art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp -
błędne zastosowanie i podanie w kryteriach oceny ofert warunku
braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE)
nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i: (1) wyeliminowanie z jej treści postanowień
dotyczących wymogu braku trudnej sytuacji w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji

(UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne
z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu FUE., tj. w szczególności: a)
wykreślenie pkt 3.4. SIWZ; (2) wykreślenie pkt 6.2.2. pkt 2 SIWZ; (3) zmianę pkt 9.5. lp.2 SIWZ
poprzez eliminację z wykazu dokumentów tych dokumentów, które stanowią o braku trudnej
sytuacji przedsiębiorcy w rozumieniu Rozporządzenia; (4) wykreślenie pkt 20.5. pkt 3 SIWZ.

W uzasadnienie
wskazał w szczególności:
Zgodnie z pkt 3.4., pkt 6.2.2., pkt 9.5. i pkt 20.5. SIWZ Zamawiający żąda od wykonawcy,
zarówno na etapie składania ofert, badania dokumentów w toku postępowania jak i
formalności wymaganych po wyborze najkorzystniejszej oferty, wykazania, że wykonawca nie
jest „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu.
Na tę okoliczność wykonawcy, zgodnie z zapisami SIWZ, zobowiązani są do przedstawienia
sprawozdań finansowych (względnie - innych dokumentów) udowadniających brak trudnej
sytuacji przedsiębiorstwa. Zamawiający zaś pozostawia sobie prawo do kontroli i weryfikacji
sytuacji finansowej, zdefiniowanej w Traktacie.
Dowód: SIWZ niniejszego postępowania

Zdaniem wykonawcy,
Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1b pkt 2 Pzp bowiem
nieprawidłowo określił wymagania w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej
wykonawców. Doszło do naruszenia norm art. 22 ust. 1a Pzp, polegającego na braku
proporcjonalności wymagań zamawiającego oraz do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp. Wszystko powyższe doprowadziło do naruszenia zasad
przejrzystości i równego traktowania (art. 7 ust. 1 Pzp), co w istocie sprawiło wadliwe
zredagowanie Specyfikacji Istotny
ch Warunków Zamówienia w niniejszej sprawie. Wskazał,
że wymóg postawiony przez Zamawiającego, a sprowadzający się do tego, że wykonawcy nie
mogą spełniać unijnej definicji przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji jest zbędny. Odwołujący z
powodzeniem realizuje
inne zamówienia, pomimo że ich warunkiem koniecznym nie był brak
trudnej sytuacji w rozumieniu Traktatu.
Podkreślił, że te zamówienia, w których wykonawcą
jest odwołujący wykonywane są w sposób harmonijny i bez jakichkolwiek problemów zarówno
technicznych, organizacyjnych i finansowych. W
ymóg trudnej sytuacji w istocie bardzo zawęża
zbiór przedsiębiorców zdatnych do podjęcia się wykonania zamówienia. Postawienie takiego
warunku przez zamawiającego nie prowadzi do ewentualnej poprawy jakości usług. Jak
bowi
em podkreślono powyżej, i bez takich wymogów można z powodzeniem podjąć się

wykonania zamówienia. Wymóg braku zdefiniowanej w Traktacie trudnej sytuacji jest jedynie
rodzajem blokady zastosowanej przez zamawiającego, bez wpływu na merytoryczną część
wypełnienia zamówienia przez wykonawcę, składającego najkorzystniejszą ofertę. Czym
innym jest trudna sytuacja stwierdzona w sposób obiektywny i wynikająca z polskich przepisów
powszechnie obowiązujących (np. ustaw Prawo upadłościowe, Prawo restrukturyzacyjne) a
czym innym sytuacja finansowa zdefiniowana na potrzeby Traktatu o Funkcjonowaniu UE.
Wymogi zawarte w pkt 18 powyżej przywoływanego Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014,
które definiują pojęcie trudnej sytuacji przedsiębiorców, są daleko bardziej idące niż przepisy
prawodawstwa polskiego. Przepisy unijne nie łączą kwestii trudnej sytuacji przedsiębiorców
(które są rygorystyczne) z ewentualnymi postępowaniami w trybie zamówień publicznych.
Dlatego takie połączenie, poczynione przez zamawiającego, jest niezrozumiałe, dokonane na
wyrost i w efekcie ograniczające konkurencję w wypełnieniu zamówienia. Trudna sytuacja
finansowa w rozumieniu przepisów unijnych jest ustalana w sposób wysoce skomplikowany i
wcale nie ma wymiernego efektu, sprowadzającego się do wymogów przepisów krajowych.
Przepisy krajowe są zredagowane w sposób przejrzysty i faktycznie odzwierciedlający kłopoty
finansowe przedsiębiorcy. Tymczasem przepisy unijne definiujące trudną sytuację finansową
bazują na skomplikowanych obliczeniach ekonomicznych i, co istotne, są uchwalone na
potrzeby ewentualnej pomocy de minimis. Nieprawidłowe jest zatem łączenie dwóch instytucji
tj. sytuacji finansowej na potrzeby pomocy przedsiębiorcom przez wspólnoty europejskie z
sytuacją finansową wykonawcy w zamówieniu publicznym. Są to dwie, oderwane od siebie
sprawy, które zamawiający bezpodstawnie zestawia ze sobą i dokonuje połączenia.

Wskazał przykłady analogicznych postępowań, które toczyły się skutecznie bez
zawierania przez zamawiających warunków braku trudnej sytuacji przedsiębiorców zgodnie z
definicją unijną.
Pierwsze z nich prowadził Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach
autobusami będącymi własnością Zamawiającego”. Przedmiot postępowania był jego
zdaniem
analogiczny jak w niniejszej sprawie. ZTM w Kielcach nie stawiał jednak wymogów
dotyczących kwestii trudnej sytuacji wykonawców. Nie przeszkodziło to w jakimkolwiek stopniu
przeprowadzeniu sprawneg
o i efektywnego postępowania przetargowego. Z drugiej strony
wadą SIWZ ZTM w Kielcach było ograniczenie konkurencji w zakresie cech osobowych
kierowców, dokonujących przewozów na rzecz wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
ofertę. W tym zakresie KIO uchyliła postanowienia Specyfikacji, powołując się na ograniczanie

konkurencji. Stwierdził, że skoro ograniczaniem konkurencji, a szerzej niezgodnością z ustawą
Pzp
jest określanie wymogów co do osób kierowców dokonujących przewozów to tym bardziej
za niezgodne z prawem należy uznać takie kształtowanie postępowania, które dotyczy
łączenia wspólnotowej instytucji sytuacji finansowej na potrzeby pomocy de minimis z
wyk
onaniem usługi. O ile bowiem wymogi dotyczące osób kierowców (a w tym zakresie KIO
uchyliła czynności ZTM w Kielcach) są bezpośrednio związane z wykonaniem przewozów, to
sytuacja finansowa (na potrzeby unijnej pomocy) nie ma z wykonaniem przedmiotu przetargu
żadnego związku. Dowód: SIWZ ZTM w Kielcach. Drugie postępowanie było prowadzone
przez Gmin
ę Wałbrzych - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu także
w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie usług polegającej na przewozie dzieci i
młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Wałbrzych do placówek oświatowych w roku
szkolnym 2019/2020 zawarł odpowiednie postanowienia w SIWZ. W specyfikacji brak
jakichkolwiek odniesień do sytuacji finansowej przedsiębiorców, tak jak ma to miejsce w
niniejszym postępowaniu. Brak połączenia dwóch zupełnie odmiennych instytucji w sytuacji
Gminy Wałbrzych nie budził żadnych wątpliwości i zastrzeżeń po obu stronach postępowania.
Dowód: SIWZ Gminy Wałbrzych.
Zdaniem wykonawcy, postanowienia SIWZ w niniej
szej sprawie tworzą sytuację
nieuzasadnionej dysproporcji i nieuczciwej konkurencji pomiędzy oferentami. Zamawiający
przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
kształtując treść postanowień umownych, powinien kierować się naczelną zasadą prawa
zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie powinny mieć negatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy
wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy zakłócenie. Tak: wyrok KIO 2030/18 i podobnie
wyrok KIO 2031/18:
„Zamawiający ma prawo oczekiwać dodatkowych parametrów
urządzenia, polepszających pracę, czy funkcjonalności, które mogą się przydać w pracy
Zamawiającego, ale mogą okazać się pomocne w określonych sytuacjach”. Nie oznacza to
jednak zupełnej swobody w dyktowaniu dodatkowych warunków udziału, zwłaszcza takich,
które są bezprzedmiotowe dla postępowania. Zgodnie bowiem z zasadą proporcjonalności,
którą naruszył Zamawiający, dodatkowe wymogi powinny być w jakikolwiek merytoryczny
sposób związane z przedmiotem zamówienia. W przypadku sytuacji finansowej do celów
pomocy de minimis brak związku z prawidłowością pracy przewoźnika, który dysponuje
odpowiednią bazą sprzętową i zasobami ludzkimi. Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe winien określać tylko takie

wymagania, które są konieczne i niezbędne do sprawdzenia zdolności wykonawcy do
prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane środki do uzyskania tego celu muszą być
proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się
osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka
i które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. (tak: wyrok KIO
1162/18).
Co istotne, to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie naruszenia
lub braku naruszenia zasad uczciwej konkurencji w prowadzonym
postępowaniu. Na gruncie
art. 29 ust. 2 Pzp
wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad
wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego
utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające
będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut naruszenia art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. (tak: KIO
2086/18). Wykonawca zaś uprawdopodobnił swoje twierdzenia w sposób przywołany
wyczerpująco w niniejszym odwołaniu. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp dla naruszenia tego
przepisu nie jest konieczne udowodnienie braku możliwości dostępu do przedmiotowego
zamówienia, wystarczy uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu zamówienia nawet nie
utrudnia uczciwą konkurencję, ale może ją utrudniać. (tak: KIO w wyroku 1997/18). Rzeczą
Zamawiającego jest stanie na straży praworządności postępowania. Zamawiający
zobowiązany jest zawsze do traktowania na równych prawach wszystkich oferentów
ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.(tak: Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z
dnia 30 maja 2011 r., sygn. akt: I C 317/09).
Wykonawca podkreślił, że określenie warunków udziału w danym postępowaniu
przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby
zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w
zamówieniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7
ust. 1 Pzp
tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie bowiem określenie warunków udziału w
postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi właściwościami
gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący
stwierdził, że swoimi właściwościami gwarantuje pewność co do rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia.

Odwołujący stwierdził ponadto, że ma interes prawny do wniesienia odwołania,
albowiem
nie spełnia wymogu przedsiębiorstwa znajdującego się w dobrej sytuacji finansowej
za rok 2017.
Powoduje to, że nie może złożyć oferty. Naruszenie interesu prawnego polega
zatem na utraceniu przez wykonawcę szans na wygranie konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego a nawet wzięcie w nim udziału. Odwołujący jest liderem
na podkarpa
ckim rynku przewozów osób. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Rzeszowie realizuje z powodzeniem wiele usług przewozowych na terenie całego
województwa podkarpackiego. Na tę okoliczność wskazuję poniżej przywołane zestawienie,
świadczące o potencjale wskazującym na wykonywanie usług przewozowych do tej pory oraz
zdolności do ich wykonywania w przyszłości.

Rok
Liczba linii
Liczba km
Liczba pasażerów
Przychód
2016
131
11 518 249
7 303 776
31 245 293
2017
140
10 067 991
7 007 166
29 525 710
2018
123
9 487 811
6 379 588
30 440 360

Wskaza
ł, że pomimo straty wygenerowanej za 2017 r. spółka realizowała w tamtym czasie
największą liczbę linii komunikacyjnych tj. 140. Było to więcej niż w roku 2016 i 2018. Pozostałe
parametry były na zbliżonym poziomie. Przedmiot niniejszego zamówienia jest bardzo zbliżony
do dotychczasowej działalności odwołującego. Zawarcie przez Zamawiającego kryteriów
dyskryminujących odwołującego w istocie powoduje nieuzasadnioną eliminację
dotychczasowego usługodawcy. Wadliwie przeprowadzone postępowanie może w istocie
zaburzyć funkcjonowanie komunikacji lokalnej na terenie całego województwa
podkarpackiego i podmiejskiej okolic Rzeszowa. Najistotniejsze jest to, że wspomniana
zmiana w organizacji przewozów nie wynika z obiektywnej rywalizacji pomiędzy
wykonawcami, lecz z wadliwie skonstruowanych wymogów specyfikacji. W związku z
ogłoszonym przetargiem na wybór operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie
Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa", PKS w Rzeszowie S.A. posiada
możliwości techniczne tj. odpowiednią grupę pracowników zarówno kierowców, pracowników
administracyjnych i zaplecza technicznego jak również posiada odpowiednią liczbę autobusów
spełniających wymogi zawarte w załącznikach do SIWZ a w szczególności zawartych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia. Obecnie na podstawie umowy o świadczeniu usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego ze Związkiem Gmin Podkarpacka Komunikacja

Samochodowa PKS w Rzeszowie S.A. realizuje komunikacje na terenie wszystkich gmin
związkowych odpowiadającą ilości kilometrów planowanych do kontraktu w ramach
ogłoszonego przetargu przez ZG PKS. Z powodu niskiej dochodowości części linii zostały one
objęte rekompensatą ze strony Związku Gmin. Na tych liniach w roku 2017 wykonanych
zostało 2 187 252 km natomiast w 2018 roku odpowiednio 2 616 283 km. Na pozostałych
liniach przedsiębiorstwo realizuje komunikację na zasadach handlowych, angażując w
realizację tych zadań liczbę autobusów i kierowców wskazanych w dokumentacji przetargowej.
Wykluczenie PKS w Rzeszowie S.A. z przetargu zmusi przedsiębiorstwo do rezygnacji z
komunikacji na terenach wszystkich gmin a więc likwidacji połączeń, których przebieg pokrywa
się z liniami objętymi przetargiem.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 lipca 2019 r.) podał, że
o
dwołanie nie zasługuje w jego ocenie na uwzględnienie. W szczególności podał:
l. Zamawiający jest związkiem międzygminnym, o którym mowa w art. 64 i nast. ustawy
z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, utworzonym przez uczestniczące w nim gminy
w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych, które przekazały mu zadania związane z
organizacją publicznego transportu zbiorowego na terenie gmin wchodzących w skład
związku. W konsekwencji zamawiający stał się organizatorem publicznego transportu
zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym
transporcie zbiorowym, tj. jednostką samorządu terytorialnego zapewniającą funkcjonowanie
publicznego transportu zbiorowego na danym obszarze.
Zamawiający realizuje obecnie - na
podstawie zawartej w dniu 29-09-2017 r. umowy o dofinansowanie projektu w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020 -
finansowany ze środków unijnych projekt w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020 pn. „Rozwój gospodarki niskoemisyjnej oraz
poprawa mobilności mieszkańców poprzez usprawnienie zrównoważonego transportu
publicznego na terenie ROF” - nr RPPK.05.05.0018-0001/1/7 (dalej „projekt).
W ramach tego projektu Z
amawiający realizuje nabycie lub wytworzenie składników
majątkowych (zwanych dalej łącznie „składnikami majątkowymi”) obejmujących 1) zakup
taboru autobusowego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych spełniającego co
najmniej normę Euro 6, 2) wdrożenie oraz integrację systemu transportowego ROF z
wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym oraz
3) budowę zaplecza technicznego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej (hala napraw i
diagnostyki, automatyczna myjnia, elementy komunikacji wewnętrznej, infrastruktura

techniczna wraz z wyposażeniem). Nabycie lub wytworzenie tych składników majątkowych
współfinansowane jest ze środków pochodzących z dofinansowania unijnego przekazanych
zamawiającemu w ramach realizowanego projektu.
Zgodnie z założeniami projektu składniki majątkowe sfinansowane ze środków unijnych
zostaną przekazane (oddane w dzierżawę) przez zamawiającego jako organizatora
publicznego transportu zbiorowego operatorowi transportu zbiorowego w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w celu
prowadzenia przez niego działalności w zakresie przewozu osób na terenie Rzeszowskiego
Obszaru Funkcjonalnego (tj. na terenie gmin tworzących Związek Gmin „Podkarpacka
Komunikacja Samochodowa”). Sposób wyboru operatora regulują przepisy ustawy z dnia 16
grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz rozporządzenia (WE) nr 1370/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007,
str. 1).
Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie
zbiorowym organizator dokonuje wyboru operatora m.in. w trybie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych. Taki właśnie tryb wyboru operatora zastosował
zamawiający i w tym celu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieorganicznego na wybór operatora do obsługi linii komunikacyjnych na terenie
Związku Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa", którego dotyczy odwołanie
wniesione przez odwołującego. Jak wynika z treści opracowanej przez zamawiającego SIWZ
w wyniku przeprowadzonego postępowania zostanie udzielone zamówienie publiczne na
podstawie zawartej z operatorem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego, w ramach której - zgodnie z założeniami projektu - wybranemu
wykonawcy zostaną oddane w dzierżawę składniki majątkowe wspófinansowane ze środków
unijnych przeznaczonych na realizację projektów z zakresu publicznego transportu
zbiorowego. Jak wynika z kolei z pisma Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju z dnia 24-04-2019
r. znak DRP1.7610.64.2019.RG, które załączono do niniejszej odpowiedzi, takie
dofinansowanie „stanowi pomoc w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług
publicznych z transporcie drogowym. Warunki zgodności takiej pomocy z rynkiem
wewnętrznym UE zostały określone w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Eu
ropejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie
kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady

(EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Jest ona zapewniana w ten sposób, dofinansowanie
unijne jest udzielane w ramach stosunku prawnego łączącego organizatora z operatorem.
Stosunek ten wynika z umowy o świadczenie usług publicznych. Dofinansowanie unijne staje
się jego elementem. W założeniu teoretycznym tej konstrukcji cześć środków krajowych
przekazywanych przez organizatora w formie rekompensaty jest po prostu zastępowana
środkami unijnymi. C.) Oznacza to, że w każdym przypadku podmiotem odnoszącym
ostatecznie korzyść ze wsparcia ze środków EFSI jest operator. Zawsze niezbędne jest zatem
badanie, czy nie jest on przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji.” Z uwagi na występujące w
przedmiotowym zamówieniu elementy pomocy publicznej w postaci przekazania operatorowi
składników majątkowych współfinansowanych ze środków unijnych, do udzielenia takiego
zamówienia mają zastosowanie przepisy unijne dotyczące zasad udzielania pomocy
publicznej. Zgodnie z zapisem art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
(Traktat lub TFUE)
, z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach,
wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów
państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez
sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z
rynkiem wewnętrznym w zakresie w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami
Członkowskimi. W myśl art. 108 ust. 1 oraz ust. 2 TFUE Komisja we współpracy z Państwami
Członkowskimi stale bada systemy pomocy istniejące w tych Państwach. Jeśli Komisja
stwierdzi, po wezwaniu zainteresowanych stron do przedstawienia uwag, że pomoc przyznana
przez Państwo jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 lub, ze pomoc
ta jest nadużywana, decyduje o zniesieniu lub zmianie tej pomocy przez dane Państwo w
terminie, który określa. Zgodnie z treścią art. 109 TFUE Rada, na wniosek Komisji i po
konsultacji z Parlamentem Europejskim może wydać wszelkie rozporządzenia w celu
zastosowania art. 107 i 108, a w szczególności określić warunki stosowania art. 108 ust. 3 i
kategorie pomocy zwolnione z tej procedury. Zasady przyznawania tego rodzaju pomocy
zawiera rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu.
Zgodnie z art. 1 ust. 4 lit. c)
tego rozporządzenia przyznanie pomocy nie może dotyczyć
przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji. Z tego względu - zawsze wtedy, gdy
występują elementy pomocy publicznej finansowanej ze środków unijnych - konieczne jest
zweryfikowanie, czy podmiot, który uzyskuje korzyść ze wsparcia nie jest przedsiębiorstwem
w trudnej sytuacji.
Definicję „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” zawiera art.
2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego

niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108
Traktatu.
Zgodnie z art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 „przedsiębiorstwo
znajdujące się w trudnej sytuacji” oznacza przedsiębiorstwo, wobec którego zachodzi co
najmniej jedna z poniższych okoliczności:
a)
w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (innej niż małe i średnie
przedsiębiorstwo, które istnieje od mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy
na finansowanie ryzyka, małe i średnie przedsiębiorstwo w okresie siedmiu lat od daty
pierwszej sprzedaży komercyjnej, które kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania
ryzyka w następstwie przeprowadzenia procedury due diligence przez wybranego pośrednika
finansowego), w przypadku gdy ponad połowa jej subskrybowanego kapitału zakładowego
została utracona w efekcie zakumulowanych strat. Taka sytuacja ma miejsce, gdy w wyniku
odliczenia od rezerw (i wszystkich innych elementów uznawanych za część środków własnych
przedsiębiorstwa) zakumulowanych strat powstaje ujemna skumulowana kwota, która
przekracza połowę subskrybowanego kapitału zakładowego.
Do celów niniejszego przepisu „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” odnosi się w
szczególności do rodzajów jednostek podanych w załączniku I do dyrektywy 2013/34/UE (37),
a kapitał zakładowy” obejmuje, w stosownych przypadkach, wszelkie premie emisyjne,
b)
w przypadku spółki, w której co najmniej niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną
odpowiedzialność za jej zadłużenie (innej niż małe i średnie przedsiębiorstwo, które istnieje od
mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy na finansowanie ryzyka, małe i
średnie przedsiębiorstwo w okresie siedmiu lat od daty pierwszej sprzedaży komercyjnej, które
kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania ryzyka w następstwie przeprowadzenia
procedury due diligence przez wybranego pośrednika finansowego), w przypadku gdy ponad
połowa jej kapitału wykazanego w sprawozdaniach finansowych tej spółki została utracona w
efekcie zakumulowanych strat. Do celów niniejszego przepisu „spółka, w której co najmniej
niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za jej zadłużenie” odnosi się
w szczególności do rodzajów jednostek wymienionych w załączniku Il do dyrektywy
2013/34/UE,
c)
w sytuacji gdy przedsiębiorstwo podlega zbiorowemu postępowaniu w związku z
niewypłacalnością lub spełnia kryteria na mocy obowiązującego prawa krajowego, by zostać
objętym zbiorowym postępowaniem w związku z niewypłacalnością na wniosek jej wierzycieli;
d)
w sytuacji gdy przedsiębiorstwo otrzymało pomoc na ratowanie i nie spłaciło do tej pory
pożyczki ani nie zakończyło umowy o gwarancję lub otrzymało pomoc na restrukturyzację i
nadal podlega planowi restrukturyzacyjnemu,

e)
w przypadku przedsiębiorstwa, które nie jest małym lub średnim przedsiębiorstwem, jeśli w
ciągu ostatnich dwóch lat:
1)
stosunek księgowej wartości kapitału obcego do kapitału własnego tego przedsiębiorstwa
przekracza 7,5 oraz
2)
wskaźnik pokrycia odsetek zyskiem EBITDA tego przedsiębiorstwa wynosi poniżej 1,0.

W świetle powyższego przekazanie składników majątkowych operatorowi w ramach
udzielanego zamówienia publicznego nie może dotyczyć wykonawcy, który jest
przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji w rozumieniu ww. przepisów.

Il.
Z uwagi na powyższe okoliczności prawne i faktyczne Zamawiający w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany był
uwzględnić okoliczność braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
jako wynikającej z przepisów wspólnotowych obligatoryjnej przesłanki powierzenia
wykonawcy realizacji zamówienia połączonego z oddaniem wykonawcy w dzierżawę
składników majątkowych sfinansowanych ze środków publicznych (unijnych). W efekcie
zamawiający stanął przed dylematem pogodzenia regulacji unijnych i wymagań Ministra
Inwestycji i Rozwoju z prawem krajowym regulującym zasady udzielania zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy 1) nie podlegają wykluczeniu; oraz 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile
zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania. Z uwagi na to, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania zostały enumeratywnie określone w art. 24 PZP i stanowią katalog zamknięty,
a wśród nich brak jest przesłanki w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu
art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., zamawiający
nie mógł uwzględnić tego wymogu w ramach przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1b Pzp formułowane przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2)
sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej.

Z uwagi na to, że wymóg braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt
18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
ma charakter ekonomiczny, zamawiający uwzględnił ten wymóg jako warunek udziału w
postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” wykonawców. W
rezultacie zamawiający określił wśród warunków udziału w postępowaniu w ramach kategorii
„sytuacja ekonomiczna lub finansowa” wymóg polegający na konieczności wykazania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, że nie jest on przedsiębiorstwem
znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem
wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Tak sformułowany warunek mieści się
w kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawców”, gdyż dotyczy sytuacji
ekonomicznej wykonawców, oraz odnosi się do zdolności wykonawcy wyrażając je jako
minimalny poziomy zdoln
ości, a tym samym należy uznać go za dopuszczalny w
okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 22c ust. 1 Pzp w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający
może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny
obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby
wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych
wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez
wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Wymagania określone
art. 22c Pzp
nie stanowią katalogu zamkniętego, zatem swobodzie zamawiającego
postawiono ich sformułowanie, byle tylko zostały one określone w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Skoro zatem wymagania do
tyczące sytuacji finansowej lub ekonomicznej mogą dotyczyć
wymogu posiadania przez wykonawców określonego minimalnego rocznego obrotu, stosunku
aktywów do zobowiązań lub posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej (które w istocie ograniczają udział wykonawców nie posiadających
takich zasobów ekonomicznych), tym bardziej za dopuszczalny uznać należy warunek
wykazania braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia
Komisji (UE) nr 651/2014 z d
nia 17 czerwca 2014 r., gdyż jest to warunek, który jedynie
formułuje określone minimum dotyczące kondycji ekonomicznej wykonawcy. Wprowadzenie

tego warunku wynika z charakteru udzielanego zamówienia publicznego (tj. udziału środków
unijnych w sfinansowani
u zakupu składników majątkowych przeznaczonych do oddania do
korzystania wyłonionemu wykonawcy) oraz z przepisów wspólnotowych i krajowych
regulujących zasady udzielania pomocy publicznej.
Warunek ten sp
ełnia zatem wymóg art. 22 ust. 1a Pzp, gdyż jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, gdyż wyraża jedynie minimalny poziomy zdolności wykonawcy w postaci braku
trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
Określając ten warunek zamawiający zdefiniował go w sposób jasny i przejrzysty
odwołując się do przytoczonej expressis verbis definicji „przedsiębiorstwa znajdującego się w
trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17
czerwca 2014 r. W tym celu zamawiający wskazał w SIWZ (pkt 6.2.2), iż pojęcie
„przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji oznacza przedsiębiorstwo, wobec
którego zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych powyżej (art. 2 pkt 18 lit. a-e
rozporządzenia). Zamawiający stwierdził, że tak zdefiniowany warunek uznać należy za
przejrzysty i precyzyjny, skoro taką właśnie definicją „przedsiębiorstwa znajdującego się w
trudnej syt
uacji” posłużył się sam prawodawca unijny.
W celu zweryfikowania spełniania przez wykonawców tego warunku zamawiający
wskazał, iż w celu jego potwierdzenia żąda przedłożenia przez wykonawców sprawozdań
finansowych, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, inne
dokumenty potwierdzające spełnienie tego warunku (określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 SWIZ) - za
ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.
Określając sposób wykazania spełniania tego warunku zamawiający oparł się na treści
art. 22 c ust. 1 pkt 2 Pzp
, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w
szczególności, aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań
finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. Wprawdzie
zgodnie z art. 22c ust. 3 Pzp
zamawiający może wymagać informacji, o których mowa w art.
22c ust. 1 pkt 2, jeżeli określi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przejrzyste i
obiektywne metody i kryteria, na pods
tawie których uwzględnia te informacje, jednakże w
niniejszym postępowaniu zamawiający dopełnił tego wymogu. W szczególności zamawiający

wskazał, że dokona oceny złożonych sprawozdań finansowych, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów, pod
względem spełniania warunku określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 SWIZ, tj. w celu zweryfikowania,
czy wykonawca, nie spełnia przesłanek do uznania go za „przedsiębiorstwo znajdujące się w
trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17
czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Przesłanki uznania wykonawcy za „przedsiębiorstwo
znajdujące się w trudnej sytuacji” mają charakter normatywny, gdyż zostały określone przez
samego prawodawcę unijnego, a zamawiający tylko takie przesłanki w niniejszym
postępowaniu zastosował, nie wykraczając poza ich treść. Tak określone metody i kryteria
oceny sprawozd
ań finansowych i innych analogicznych dokumentów uznać należy za
przejrzyste i obiektywne, skoro odwołują się one wprost do przesłanek „przedsiębiorstwa
znajdującego się w trudnej sytuacji” zdefiniowanych przez prawodawcę unijnego.
Formułując wymagania dotyczące sposobu wykazania przez wykonawców spełniania
tego warunku zamawiający oparł się wyłącznie na przepisach rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w żadnym zakresie
nie wykroczył poza jego ramy. Zgodnie z § 2 ust. 2 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać m.in.
sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania
wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w
przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego,
innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania - za okres
nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
za ten okres.
Konsekwentnie zatem zamawiający zażądał od wykonawców - w celu wykazania,
że nie są przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. - przedłożenia
sprawozdania finansowego, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest
przepisami prawa kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a w
przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego,
innych dokumentów potwierdzających spełnienie tego warunku (określonego w pkt 6.2.2 pkt 2

SWIZ) - za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten
okres. Co więcej zamawiający - kierując się dyspozycją § 2 ust. 3 tego rozporządzenia -
wskazał w SIWZ, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć
wymaganych przez zam
awiającego dokumentów, o których mowa powyżej, zamawiający
dopuszcza złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, które w wystarczający sposób
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wykonawcy.
Tym samym uznać należy, że rodzaj żądanych
przez zamawiającego dokumentów dotyczących spełniania warunku braku trudnej sytuacji
wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17
czerwca 2014 r. jest zgodny z katalogi
em dokumentów określonych w przepisach
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego
za prawidłowy, zdaniem Zamawiającego, uznać należy także sformułowany przez
zamawiającego wymóg dostarczenia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
bezpośrednio przed zawarciem umowy wypełnionego formularza „Informacji przedstawianych
przy ubieganiu się o pomoc inną niż pomoc w rolnictwie lub rybołówstwie, pomoc de minimis
lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie”, zgodnego ze wzorem stanowiącym
załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 lutego 2016 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się
o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie (wraz
ze sprawozdaniami finansowymi zgodnie z
§ 2 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji prze
dstawianych przez podmiot ubiegający się
o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie, tj.
sporządzonymi zgodnie z przepisami o rachunkowości za okres ostatnich 3 lat obrotowych),
potwierdzającego, że wykonawca (a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia), nie jest „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu
art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego
niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108
Traktatu.
Wymóg złożenia takiego oświadczenia jest pochodną charakteru zamówienia, w
ramach którego wybranemu wykonawcy zostaną oddane w dzierżawę składniki majątkowe
sfinansowane ze środków publicznych (unijnych) oraz obowiązujących przepisów o pomocy
publicznej. Złożenie takiego oświadczenia wraz ze sprawozdaniami finansowymi nie formułuje
zatem wobec wykonawców żadnego dodatkowego wymogu wykraczającego poza

zweryfikowany już w toku postępowania na etapie oceny ofert - warunek udziału w
postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” i w istocie stanowi
jedynie potwierdzenie - w formie zgodnej
z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się
o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie
możliwości oddania wykonawcy w dzierżawę składników majątkowych sfinansowanych ze
środków publicznych (unijnych).

III. Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu również zarzutu naruszenia art. 36
ust. 1 pkt 13 Pzp (podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji
wykonaw
ców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17
czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu),
Zamawiający stwierdził, że w SIWZ nie sformułował
k
ryterium oceny ofert w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców, zatem zarzut ten jest
bezpodstawny.

W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na „Wybór
Operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin "Podkarpacka
Komunikacja Samochodowa". Zamawiający w punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) podał:
„3.1. Przedmiotem zamówienia jest: świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego na 39 liniach komunikacyjnych o charakterze miejskim wg ustalonych rozkładów
jazdy, wraz z emisją, sprzedażą i kontrolą biletów na te usługi z uwzględnieniem wszystkich
przejazdów (biletów) ulgowych i bezpłatnych wprowadzonych przez Zamawiającego.
3.2
Zamówienie realizowane będzie przy pomocy 54 autobusów należących do
Zamawiającego, które zostaną oddane w dzierżawę wykonawcy, oraz przy pomocy co
najmniej 30 autobusów zapewnionych we własnym zakresie przez wykonawcę. Szacowany
zakres rzeczowy w
ynosi 4 800 000 wozokilometrów w okresie 12 miesięcy.
3.3
Ponadto zamówienie realizowane będzie przy wykorzystaniu oddanego przez
Zamawiającego wykonawcy w dzierżawę informatycznego systemu transportowego ROF z
wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym oraz
zaplecza technicznego przeznaczonego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej, które

obejmuje halę napraw i diagnostyki, automatyczną myjnię oraz infrastrukturą techniczną wraz
z wyposażeniem, serwerownią i Centrum Zarządzania Ruchem, zlokalizowanego w
Rzeszowie przy Al. Wyzwolenia 6.
3.4
Z uwagi na to, że należące do Zamawiającego, a przewidziane do oddania wykonawcy w
dzierżawę wskazane w pkt 3.2 i 3.3. SIWZ autobusy, informatyczny system transportowy i
zaplecze techni
czne zostały sfinansowane w ramach projektu współfinansowanego z
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pn. „Rozwój gospodarki niskoemisyjnej oraz
poprawa mobilności mieszkańców poprzez usprawnienie zrównoważonego transportu
publicznego na terenie ROF
", Zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia może
ubiegać się wykonawca, a w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie - wykonawcy,
którzy nie są „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt
18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu”.

Stosownie do punktu 1
Ogłoszenia z dnia 6 czerwca 2017 r. o zamiarze przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego w trybie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego O
głoszenie to zostało zamieszczone na podstawie (…) Art. 23 w związku z art.
19 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz.
U. z 2016, poz. 1867
ze zm.), art. 5 ust. 3, art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych
w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające
Rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1191/69 I (EWG) Nr 1107/70 z dnia 23 października 2007 r.
(Dz. Urz. UE.L Nr 315, str. 1), oraz Uchwały Nr XIV/138/15 Rady Powiatu w Rzeszowie z dnia
18.12.2015 r. w sprawie przekazania zadania organizacji publicznego transportu zbiorowego
Zwi
ązkowi Gmin Podkarpacka Komunikacja Samochodowa w Rzeszowie (…).
W tym Ogłoszeniu w pkt 2 podano, że (…) Związek Gmin Podkarpacka Komunikacja
Samochodowa w Rzeszowie jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego na
obszarze gmin związkowych oraz na mocy zawartego porozumienia z Powiatem Rzeszowskim
z dnia 28.12.2015 r.
(…). W punkcie 3 („Przewidywany tryb udzielenia zamówienia”) wskazano
z kolei na art. 19 ust.1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
, który to przepis
stanowi o wymaganej do zastosowania procedurze dla wyboru operatora:
„Organizator dokonuje wyboru operatora w trybie:

1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603, 1669 i 1693) albo
2)
ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
(Dz.U. poz. 1920 oraz z 2018 r. poz. 1669 i 1693) albo
3) art. 22 ust. 1. „ (dopisek KIO: ustawy o publicznym transporcie zbiorowym).

W odwołaniu wykonawca wskazując na naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b pkt
2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.2 Pzp oraz żądając usunięcia warunku
związanego z trudną sytuacją przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia
Komisji (UE) nr 651/2014 z dn
ia 17.6.2014 r. w uzasadnieniu zarzutów (także w toku rozprawy)
i wymagania co do dokumentów związanych z tym warunkiem podał, że problem dotyczy
wyłącznie roku 2017, natomiast wszystkie wskaźniki za rok 2018 spełnił, także spełni
wskaźniki za rok 2019. Podnosząc zarzuty podkreślił, że trudna sytuacja finansowa w
rozumieniu przepisów unijnych jest ustalana w sposób wysoce skomplikowany i nie ma
wymiernego efektu, sprowadzającego się do wymogów przepisów krajowych. Przepisy
krajowe są zredagowane w sposób przejrzysty i faktycznie odzwierciedlający kłopoty
finansowe przedsiębiorcy. Tymczasem przepisy unijne definiujące trudną sytuację finansową
– bazują (jak już wskazywał) na skomplikowanych obliczeniach ekonomicznych i, co istotne,
są uchwalone na potrzeby ewentualnej pomocy de minimis. Jego zdaniem, nieprawidłowe jest
zatem łączenie dwóch instytucji tj. sytuacji finansowej na potrzeby pomocy przedsiębiorcom
przez wspólnoty europejskie z sytuacją finansową wykonawcy w zamówieniu publicznym.
W
skazał ponadto na podobne jego zdaniem postępowania, w których uczestniczył (załączył
specyfikacje) oraz podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie naruszenia lub braku naruszenia
zasad uczciwej konkurencji w związku ustalonym warunkiem udziału spoczywa na
za
mawiającym.

Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie przedłożył opinię Departamentu
Regionalnych Programów Operacyjnych w Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju (pismo z dnia
24.04.2019), która to opinia jak wskazano odnosi się do braku możliwości udzielenia wsparcia
ze środków EFSI na realizację projektu w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w
sytuacji gdy operator znajduje się w trudnej sytuacji.

Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie ustawa o publicznym transporcie
zbiorowym. Zgodnie z
tą ustawą jej art. 4 pkt 9: (…) organizatorem publicznego transportu
zbiorowego jest -
właściwa jednostka samorządu terytorialnego albo minister właściwy do
spraw transportu, zapewniający funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na danym
obszarze; organizator publicznego transportu zbiorowego jest „właściwym organem”, o którym
mowa w przepisach rozporządzenia (WE) nr 1370/2007”. Z kolei wybrany wykonawca, który
zawarł z organizatorem publicznego transportu zbiorowego umowę o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego, na linii komunikacyjnej określonej w umowie -
uzyska na gruncie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
w myśl art. 4 pkt 8 tej ustawy
status operatora operator publicznego transportu zbiorowego
(„samorządowy zakład
budżetowy oraz przedsiębiorca uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej w
zakresie przewozu osób”). Taka umowa ma być zawarta zgodnie z jej oznaczeniem (zał. nr 3
do siwz
– projekt umowy: Umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego)
również w tym postępowaniu. W tym miejscu Izba stwierdza (z uwagi na
podnoszone na rozprawie zastrzeżenia, co do treści Ogłoszenia o zamiarze (…) z dnia 6
czerwca 2017 r.
, że w myśl art. 23 ustawy o publicznym transporcie drogowym:
„1. Organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia
umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż:
1) jeden rok;
2) sześć miesięcy - w przypadku gdy umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego ma dotyczyć świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50 000
kilometrów rocznie.”

Z kolei w myśl ust.4 Ogłoszenie zawiera w szczególności:
„1) nazwę i adres właściwego organizatora;
2) określenie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia;
3) określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci
komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy;
4) przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym
mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 1-3;
5) przewidywany czas trwania umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego
”.

Izba stwierdza ponadto, że nie można zgodzić się z twierdzeniami wykonawcy, że był
uczestnikiem analogiczn
ych postępowań, w których sporne wymaganie opisane w pkt 3.4 tej
specyfikacji nie wystąpiło. Przede wszystkim wykonawca nie wykazał, że w tych
postępowaniach miały zastosowanie przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Nie wykazał także, że skutkiem wyboru oferty wykonawca uzyskiwał (czy uzyskiwałby) status
operatora publicznego transportu
zbiorowego. Również nie wykazał tożsamości zamówienia
opisanego w pkt 3 ppkt 1-3 tej specyfikacji
. Pierwsze ze wskazanych postępowań prowadzone
przez Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach dotyczy wyłącznie wykonywania usług
przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami co prawda
będącymi
własnością Zamawiającego, jednakże bez adnotacji, że były one sfinansowane (w całości lub
w części) ze środków UE. Drugie z kolei - prowadzone przez Gminę Wałbrzych - Zarząd Dróg,
Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu – dotyczy usług polegających na przewozie
dzieci i młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Wałbrzych do placówek oświatowych w
roku szkolnym 2019/2020.
Także co do tego zamówienia brak jest informacji identyfikujących
przedmiotowe zamówienie. W ramach tego projektu Zamawiający realizuje nabycie lub
wytworzenie składników majątkowych obejmujących:
1) zakup
taboru
autobusowego
przystosowanego
dla osób niepełnosprawnych
spełniającego co najmniej normę Euro 6;
2)
wdrożenie oraz integrację systemu transportowego ROF z wdrożonym Zintegrowanym
Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym;
3)
budowę zaplecza technicznego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej (hala napraw i
diagnostyki, automatyczna myjnia, elementy komunikacji wewnętrznej, infrastruktura
techniczna wraz z wyposażeniem). Nabycie lub wytworzenie tych składników
majątkowych współfinansowane jest ze środków pochodzących z dofinansowania
unijnego przekazanych zamawiającemu w ramach realizowanego projektu.

Zgodnie z założeniami projektu składniki majątkowe sfinansowane ze środków unijnych
zostaną przekazane (oddane w dzierżawę) przez zamawiającego jako organizatora
publicznego transportu zbiorowego operatorowi transportu zbiorowego w rozumieniu
przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w celu prowadzenia przez niego
działalności w zakresie przewozu osób na terenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego.

Opinia przedłożona przez Zamawiającego (organizatora publicznego transportu
zbiorowego), której wystawcą jest Departament Regionalnych Programów Operacyjnych w

Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju, zdaniem Izby właściwy w sprawach których dotyczy opinia,
odnosi się do braku możliwości udzielenia wsparcia ze środków EFSI na realizację projektu w
zakresie publicznego transportu zbiorowego, w sytuacji gdy operator znajduje się w trudnej
sytuacji. W tej opinii podano, że: (…) Wymógł zgodnie z którym Europejski Fundusz Rozwoju
Regionaln
ego i Europejski Fundusz Spójności nie wspierają podmiotów znajdujących się w
trudnej sytuacji
rozumieniu przepisów o pomocy publicznej, należy stosować do tych
podmiotów korzystających z dofinansowanych ze środków EFSI składników majątkowych,
które są przedsiębiorstwem w unijnym znaczeniu tego pojęcia Przedsiębiorstwem w prawie
unijnym jest każdy podmiot, który prowadzi działalność polegającą na odpłatnym oferowaniu
na rynku towarów lub usług, niezależnie od jego statusu w prawie krajowym czy struktury
o
rganizacyjnej. Powyższy wymóg należy odnosić do wszystkich podmiotów zaangażowanych
w projekt. Ma on zatem zastosowania nie tylko do bezpośrednich beneficjentów
(organizatorów publicznego transportu zbiorowego)t ale także do operatorów. Dofinansowanie
na
realizację projektów z zakresu publicznego transportu zbiorowego stanowi pomoc w formie
rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym. Warunki
zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym UE zostały określone w rozporządzeniu
1370/2007 CI), Jest ona zapewniania w ten sposób, że dofinansowanie unijne jest udzielane
w ramach stosunku prawnego
łączącego organizatora z operatorem. Stosunek ten wynika z
umowy o świadczenie usług publicznych, Dofinansowanie unijne staje się zaś jego elementem.
W założeniu teoretycznym tej konstrukcji część środków krajowych przekazywanych przez
organizatora w formie rekompensaty jest po prostu zastępowana środkami unijnymi, Służą one
pokryciu kosztów danej inwestycji uwzględnionych w kalkulacji rekompensaty lub są
przekazywane w formie udostępnienia aktywów! takich jak tabor, czy infrastruktura. Oznacza
to, że w każdym przypadku podmiotem ostatecznie odnoszącym korzyść ze wsparcia ze
środków EFSI jest operator, Zawsze niezbędne jest zatem badanie, czy nie jest on
przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji. Analizowany wymóg dotyczy wszystkich operatorów
niezależnie od trybu wyboru, także tych wybieranych w trybie przetargowym, Przyjęcie innego
rozwiązania miałoby charakter dyskryminacji”.

Wobec powyższego stanowiska, Zamawiający wprowadzając sporny warunek, który w
przypadku tej sprawy dotyczy
okoliczności opisanych w lit. e) w art. 2 pkt 18 rozporządzenia
Komisji (UE) nr 651/2014,
w myśl której przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji
oznacza pr
zedsiębiorstwo:

(…) jeśli w ciągu ostatnich dwóch lat:

1) stosunek księgowej wartości kapitału obcego do kapitału własnego tego przedsiębiorstwa
przekracza 7,5 oraz
2) wskaźnik pokrycia odsetek zyskiem EBITDA tego przedsiębiorstwa wynosi poniżej 1,0”.
- zdaniem Izby -
w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
zobowiązany był uwzględnić okoliczność braku trudnej sytuacji wykonawców w
rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014.

Należało także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że (…) Z uwagi na
występujące w przedmiotowym zamówieniu elementy pomocy publicznej w postaci
przekazania operatorowi składników majątkowych współfinansowanych ze środków unijnych,
do udzielenia ta
kiego zamówienia mają zastosowanie przepisy unijne dotyczące zasad
udzielania pomocy publicznej
”. Także, że (…) przekazanie składników majątkowych
operatorowi w ramach udzielanego zamówienia publicznego nie może dotyczyć wykonawcy,
który jest przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji w rozumieniu ww. przepisów”.

Izba zwraca uwagę, że kluczowe znaczenie - w przypadku oceny spornego warunku z
punktu 3.4 specyfikacji -
ma odnoszenie wskazanych wartości ekonomicznych do okresu
„ostatnich dwóch lat” a nie tylko jednego roku. Ta okoliczność może mieć znaczenie przy
ocenie możliwości uczestnictwa wykonawcy PKS w Rzeszowie S.A. w sytuacji gdy ten – jak
również twierdził na rozprawie – tylko w roku 2017 znalazł się w sytuacji kwalifikującej go jako
„przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji”.

Mając powyższe ustalenia na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia
art. art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.2 tej
ustawy nie podlegają uwzględnieniu. Co do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp
(błędne zastosowanie i podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji
wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17
czerwca 2014 r.) O
dwołujący przyznał, że ten przepis wskazany został omyłkowo.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: