rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1337/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę P. S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.
39 ust. 2 pkt 1 ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane
lub usługi i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług zorganizowanego,
współdzielonego użytkowania pojazdów samochodowych „carsharing” na terenie m. st.
Warszawy
, podjętej 5 lipca 2019 r.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt KIO 1337/19
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 21
października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 r.,
poz.
1920 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, postępowanie o zawarcie umowy koncesji na
„Świadczenie
usług
zorganizowanego,
współdzielonego
użytkowania
pojazdów
samochodowych „carsharing” na terenie m. st. Warszawy”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
20 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 138-316472.

5 lipca br. Zamawiaj
ący poinformował wykonawcę P. S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania, co zostało zaskarżone przez niego
odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”).

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 39 Ustawy, a w szczególności art. 39 ust. 2 pkt 1 Ustawy, przez nieuzasadnione,
bez podstawy prawnej unieważnienie Postępowania;
2. art. 38 ust. 1 pkt 3 Ustawy przez zaniechanie na
leżytego uzasadnienia decyzji
o
unieważnieniu Postępowania, zaniechanie wykazania zaistnienia przesłanek
unieważnienia, a jedynie ograniczenie się do podania ogólnikowych motywów
działania Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji z dnia 5 lipca 2019 r. o unieważnieniu Postępowania i następnie
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, to jest oferty
Odwołującego oraz orzeczenie
o
kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1.
treści dokumentów w postaci:
a) opisu P
ostępowania wraz z projektem umowy, opisem przedmiotu koncesji oraz
wzorem oferty;
b)
decyzji Zamawiającego z dnia 30 października 2018 r. wraz z odwołaniem
Odwołującego od tej czynności z dnia 9 listopada 2018 r. oraz wyrokiem KIO
z dnia 23 listopada 2018 r.;
c)
decyzji Zamawiającego z dnia 5 lipca 2019 r. o unieważnieniu Postępowania
wraz z korespondencją mailową;
d) dokumentacji
P
ostępowania złożonej przez Zamawiającego do akt
odwoławczych;
e) artyku
łów z dnia 20 lutego 2018 r. oraz 9 lipca 2019 r. dotyczących uruchomienia
usługi carsharing przez Innogy;
f) cennik
ów Odwołującego, 4Mobility i Click2Go;
g)
statutu Zamawiającego;
h)
dokumentu potwierdzającego wysokość opłat za parkowanie w Strefie Płatnego
parkowania uiszczanych przez Odwołującego w ostatnich trzech miesiącach;
na okoliczność braku podstawy prawnej i faktycznej dla unieważnienia przez
Zamawiającego po raz drugi Postępowania.
2.
treści uchwały nr XXXVI/1077/2008 Rady m. st. Warszawy z dnia 26 czerwca
2008 r. (tekst jednolity) w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania,
wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach
publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz sposobu pobierania tych
opłat – na okoliczność wykazania poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci
utraconych korzyści;
3.
treści dokumentów dotyczących poniesienia kosztów związanych z pozyskaniem
dokumentów do postępowania (zaświadczenia z KRK) – na okoliczność poniesienia
przez Odwołującego szkody;
4. pr
zesłuchania świadków:
a) L.L.;
b) K.P.;
wezwania na adres
Odwołującego
na okoliczność zaangażowania w istotnym zakresie pracowników Odwołującego
w P
ostępowaniu, wymiaru tego zaangażowania i poniesionych z tego tytułu
kosztów, poniesienia przez Odwołującego szkody w związku z udziałem
w
postępowaniu, unieważnionym przez Zamawiającego niezgodnie z prawem.
5.
przesłuchania Odwołującego, w imieniu którego działa Prezes Zarządu M.P.
(wezwanie na adres
Odwołującego) – na okoliczność zaangażowania w istotnym
zakresie
pracowników Odwołującego w Postępowaniu, wymiaru tego
zaangażowania i poniesionych z tego tytułu kosztów, poniesienia przez
Odwołującego szkody w związku z udziałem w postępowaniu, unieważnionym przez
Zamawiającego niezgodnie z prawem.
Odwołujący podał, że spełnia przesłanki z art. 54 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym
wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, przysługuje prawo do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami Ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie Ustawy.
W zakresie interesu Odwołujący wskazał na posiadane kompetencje, doświadczenie
i
złożenie ważnej oferty, która jest jedyną ofertą w Postępowaniu.
W kwestii szkody Odwołujący wskazał natomiast na koszty zaangażowania
pracowników w Postępowanie i na wydatki z tym związane oraz na utratę możliwość uzyskania
korzyści wynikających z uprawnienia do ponoszenia opłat zryczałtowanych za postój w strefie
płatnego parkowania na terenie Warszawy. Odwołujący powołał się również na poniesienie
szkody niemajątkowej w postaci utraty renomy i zaufania klientów.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Postępowanie miało zakończyć
się zawarciem 5-letniej umowy. Postępowanie zostało ogłoszone piętnaście dni po
unieważnieniu pierwszego postępowania o zawarcie umowy koncesji prowadzonego przez
Z
amawiającego w tym samym przedmiocie. Pierwsze postępowanie toczyło się niemal dwa
lata i zostało przez Zamawiającego unieważnione na skutek upływu terminu związania ofertą
przez Odwołującego – jedynego oferenta.
W ramach umowy o koncesji zawieranej w wyniku P
ostępowania koncesjonariusz miał
świadczyć odpłatnie usługę zorganizowanego, współdzielonego użytkowania pojazdów
samochodowych
(carsharing)
na
terenie
m.
st. Warszawy,
tj.
całodobowego,
krótkookresowego, bezobsługowego udostępniania samochodów do wypożyczenia przez
zarejestrowanych użytkowników na zasadach określonych w tej umowie. Zamawiający
w
ramach umowy koncesji miał udostępnić koncesjonariuszowi prawo do posługiwania się
znakiem
promocyjnym
m.
st.
Warszawy
oraz
wesprzeć
koncesjonariusza
w rozpowszechnieniu idei carsharingu
oraz zasad korzystania z usługi za pomocą własnych
kanałów informacyjnych. Koncesjonariusz ponadto, w związku z zawarciem umowy koncesji
miałby prawo do korzystania z opłaty zryczałtowanej w wysokości 360 zł rocznie za postój
w
strefie płatnego parkowania niestrzeżonego („SPPN”) pojazdu samochodowego należącego
do floty podstawowej, na zasadach określonych w uchwale Nr LVIII/1518/2017 Rady m. st.
Warszawy z dnia 30 listopada 2017 r. zmieniającej uchwałę w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za parkowanie pojazdów samochodowych na
drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu
pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r. poz. 11798).
Termin składania ofert pierwotnie wyznaczony został na dzień 22 sierpnia 2018 r.,
który następnie został zmieniony przez Zamawiającego na dzień 31 sierpnia 2018 r.
Odwołujący złożył ofertę w dniu 31 sierpnia 2018 r.
Oferta
– według wzoru Zamawiającego – wskazywać miała:
a)
flotę pojazdów (minimum 300) oferenta służącą do świadczenia usługi carsharingu,
w tym flotę podstawową, ze wskazaniem liczby pojazdów, ich rodzaju oraz poziomu
emisji CO
2
;
b)
maksymalne stawki cen za: 1 minutę jazdy w trakcie wypożyczenia, 1 przejechany
kilo
metr w trakcie wypożyczenia, 1 minutę postoju w trakcie wypożyczenia,
1
godzinę wypożyczenia (za łączny czas jazdy i postoju), 24 godziny wypożyczenia
(za łączny czas jazdy i postoju) – Zamawiający nie dopuścił możliwości
przedstawienia innego modelu cenow
ego niż składający się z trzech elementów
cenotwórczych (czas jazdy, czas postoju, kilometry).
Zamawi
ający nie określił w warunkach Postępowania żadnych ograniczeń,
wskazówek czy wymagań co do sposobu określania cen w ofercie, oprócz tego, że cena ma
składać się z trzech elementów oraz być ceną maksymalną w całym 5-letnim okresie
obowiązywania umowy koncesji. Zamawiający nie wprowadził górnych bądź dolnych limitów
cen ani w żaden inny sposób nie zasygnalizował swoich oczekiwań co do cen.
Zgodnie z projektem umowy koncesji maksymalne stawki cen wskazane w ofercie
miały obowiązywać przez cały okres obowiązywania umowy (60 miesięcy), z zastrzeżeniem
kilku enumeratywnych wyjątków przewidzianych w umowie o koncesji, kiedy to
koncesjonariusz,
w drodze aneksu do umowy koncesji, wyłącznie za zgodą i wedle uznania
Zamawiającego, może dokonać zmiany cen na wyższe. Umowa koncesji nie przewidywała
żadnych przypadków uprawniających koncesjonariusza do samodzielnej regulacji cen
stosownie to potrzeb i
uzasadnienia biznesowego, przewidywała natomiast, że Zamawiający
mógł odrzucić wniosek koncesjonariusza o zmianę cen.
Co istotne,
oferta, według wymagań Zamawiającego, miała wskazywać ceny
maksymalne, mające zastosowanie w 5-letnim okresie obowiązywania umowy koncesji.
Odwołujący, po dokonaniu analizy biznesowej kosztów prowadzonej działalności oraz prognoz
na kolejne 5 lat, zaoferował w ofercie maksymalne ceny, jakie mógłby stosować w okresie
trwania umowy koncesji.
Zgodnie z pkt 2.4 Opisu przedmiotu koncesji
(dalej „OPK”) flota samochodów
koncesjonariusza powinna się składać z samochodów dopuszczonych do ruchu zgodnie
z
prawem polskim i należących do jednego lub większej liczby rodzajów spośród niżej
wymienionych:
a) samochody elektryczne;
b) samochody hybrydowe;
c) samochody z silnikiem benzynowym z poziomem emisji Euro 6.
Dodatkowo,
Zamawiający dopuścił świadczenie usług pojazdami typu van
(van osobowy
, van dostawczy) z napędem Diesla.
Odwołujący wskazał w ofercie, że główną flotą służącą do świadczenia usługi
carsharingu
będzie 480 pojazdów marki Toyota Yaris Hybrid o napędzie hybrydowym i niskiej
w związku z tym emisji CO
2
na poziomie 75 g/km.
W OPK
Zamawiający nałożył szereg innych wymagań w odniesieniu do floty,
jak i jakości i warunków świadczenia usługi carsharingu przez Koncesjonariusza.
Pismem z 16 października 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty w zakresie cen, powołując się na cenniki firm konkurencyjnych
świadczących usługę carsharingu (4MobiIity, Traficar). Odwołujący złożył obszerne
wyjaśnienia w swoim piśmie z dnia 18 października 2018 r., wskazując na wadliwość
argumentacji Zamawiającego i wykazując, że oferta cenowa Odwołującego jest niższa
w
porównaniu z cenami innych podmiotów świadczących usługi carsharingu, a ponadto,
że usługa ta jest z wielu względów jest społecznie atrakcyjna.
Decyzją z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający unieważnił poprzednie
postępowanie. Legalność tej czynności była przedmiotem postępowania przed KIO (sygn. ak:
KIO 2308/18), która wyrokiem z dnia 23 listopada 2018r. uwzględniła odwołanie
Odwołującego. Jest to istotna kwestia dla tej sprawy, ponieważ w zaskarżonej aktualnie
czynności Zamawiającego unieważnienia Postępowania Zamawiający przytoczył ponownie
takie
same argumenty, jak w unieważnionej decyzji z 30 października 2018 r.
Zamawiający zakończył Postępowanie ponowną decyzją z dnia 5 lipca 2019 r. o jego
unieważnieniu z powołaniem się na przesłankę z art. 39 ust. 2 pkt 1 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego, unieważnienie postępowania, czy to prowadzonego w trybie
ustawy z 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, czy Ustawy winno mieć charakter wyjątkowy, a przesłanki
umożliwiające skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji wykładane ściśle.
Zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego
(tu
– do zawarcia umowy koncesji) doszło.
Analiza uzasadnienia czynności z dnia 5 lipca 2019 r. prowadzi do wniosku,
że nastąpiło ono w sposób nieuzasadniony, bez podstawy prawnej. Potwierdza to kolejne
lakoniczne uzasadnienie czynności zawierające po raz kolejny jedynie ogólnikowe
stwierdzenia. Zamawiający nie wykazał zaistnienia okoliczności wymaganych w powołanej
pr
zez siebie przesłance, a co za tym idzie – nie uzasadnił w sposób jasny i precyzyjny swojej
decyzji. Powoduje to, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z Ustawą i z trudnością
poddaje się analizie i weryfikacji.
Zgodnie z art. 39 ust. 2 pkt 1 Ustawy okol
icznością umożliwiającą unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego jest obiektywnie uzasadniona przesłanka,
w
szczególności wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży
w interesie publicznym. Ta przesłanka unieważnienia postępowania koncesyjnego jest
tożsama z przesłanką unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie Pzp. Mając na
względzie zbliżony charakter oraz cel postępowań prowadzonych w trybie Ustawy i Pzp
stwierdzić należy, że sposób wykładni tej przesłanki na bazie obu tych ustaw winien być taki
sam.
Zważywszy, że Zamawiający w każdym punkcie uzasadnienia powołuje się na
„interes publiczny”, uznać należy, że Zamawiający właśnie na przesłance istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
oparł swoją decyzję. Zamawiający w jednym zdaniu wskazał, gdzie dopatruje się istotnej
zmiany okoliczności (pojawiły się kolejne firmy świadczące usługi carsharingu), a w głównej
mierze powołuje się wyłącznie na bliżej niesprecyzowany i nieumotywowany interes publiczny
w powiązaniu z warunkami cenowymi określonymi przez Odwołującego w jego ofercie i ogólną
walką ze spalinami i hałasem.
W ocenie
Odwołującego Zamawiający unieważnił Postępowanie opierając się na tym,
że:
a)
nastąpiła obiektywnie uzasadniona przesłanka w postaci istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie przedmiotu
umowy koncesji nie leży w interesie publicznym – na rynku pojawiły się kolejne firmy
świadczące usługi carsharingu;
b)
w interesie publicznym jest promowanie pojazdów zeroemisyjnych;
c)
klienci mogą dowolnie wybierać spośród oferentów taką usługę, która zaspokaja ich
potrzeby; w interesie publicznym nie jest ograniczanie im tego wyboru poprzez
wspierania w świadczeniu usługi tylko jednego podmiotu;
d)
cena zaproponowane przez Odwołującego jest niekonkurencyjna i niezgodne
z interesem publicznym.
Odnosząc się do poszczególnych elementów uzasadnienia decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu Postępowania Odwołujący podał, że:

Ad a)
Z
darzenie mające być podstawą do unieważnienia postępowania, w tym konkretnym
przypadku
– istotna zmiana okoliczności powodująca, że zawarcie umowy koncesji nie leży
w
interesie publicznym winna mieć charakter wyjątkowy. „Istotna zmiana okoliczności” jest
wprawdzie
zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana
stosunków” wymieniona w art. 337
1
ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.), zwanej dalej „Kc”, tym niemniej sformułowanie „istotna”
wskazuje na Zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących
bardzo rzadko, niezwykłych. Dodatkowo wskazać należy, że: (1) istotna zmiana okoliczności
musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron
postępowania odwoławczego, (2) zmiana musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie
uniemożliwiający realizację usługi według dotychczasowych założeń, (3) zamawiający,
w
momencie ogłoszenia postępowania, nie mógł przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności.
Istotną zmianą nie może być okoliczność, że na rynku pojawiają się kolejne firmy
świadczące usługi carsharingu. Jest to typowy scenariusz rynkowy (że pojawiają się kolejni
konkurenci), przy czym kolejne firmy carsharingowe
wchodzą na rynek warszawski
nieustannie od 2016 r.
(4Mobility wystartowało w listopadzie 2016 r., Traficar w czerwcu
2017 r., podobnie
Odwołujący). Ogłaszając Postępowanie 20 lipca 2018 r. Zamawiający był
tego świadomy, a w Warszawie działało w tym czasie już kilka firm carsharingowych
(Traficar,
4Mobility, Odwołujący). Zwrócić uwagę należy na to, że w dacie ogłoszenia
P
ostępowania nie było również tajemnicą, że usługę carsharingu w Warszawie uruchamia
przywołana przez Zamawiającego spółka Innogy. Pojawianie się nowych podmiotów na rynku
carsharingowym
nie jest zatem okolicznością zaskakującą, a tym bardziej Zamawiającemu
nieznaną czy nieprzewidywalną.
Już z tego względu decyzja Zamawiającego winna ulec unieważnieniu.
Ad b)
Zamawiający podnosi, że w szeroko pojętym interesie publicznym „stało się
promowanie pojazdów zero emisyjnych”, a „pojazdy zeroemisyjne, które pojawiły się
w
Warszawie mają duże znaczenie dla ograniczenia zanieczyszczenia powietrza, co stanowi
co
raz większy problem w Warszawie”.
Po pierwsze,
nie sposób powiązać tego wyjaśnienia z istotną zmianą okoliczności,
która winna wystąpić, aby spełniła się przesłanka unieważnienia postępowania z powołaniem
się na interes publiczny. Jeżeli Zamawiający łączy to wyjaśnienie z faktem pojawienia się
w
Warszawie usługi carsharingu oferowanej przez Innogy, to w pkt a) powyżej Odwołujący
uzasadnił dlaczego ten fakt nie może stanowić uzasadnionej zmiany okoliczności.
Po drugie,
ogólnikowe stwierdzenia Zamawiającego mają wyłącznie charakter polemiki
i
opierają się na powszechnie stosowanych sloganach, zamiast stanowić rzetelne, poparte
konkretami uzasadnienie. Przykładowo, Zamawiający twierdzi, że pojazdy zeroemisyjne,
które pojawiły się w Warszawie mają duże znaczenie dla ograniczenia zanieczyszczenia
powietrza
– nie wiadomo, z czego wynika takie twierdzenie Zamawiającego. Sam fakt
pojawienia się pojazdów zero emisyjnych nie oznacza automatycznie ograniczenia
zanieczyszczenia powietrza. Nie wiadomo
na podstawie jakich badań na obszarze Warszawy
Zamawia
jący wysnuł takie wniosek.
Po trzecie,
Odwołujący nie widzi żadnego związku pomiędzy pojawieniem się nowych
usługodawców carsharingu w Warszawie a Postępowaniem. W szczególności Odwołujący nie
widzi korelacji pomiędzy bliżej niesprecyzowanym promowaniem pojazdów zero emisyjnych a
wyłonieniem usługodawcy świadczącego usługę carsharingu na podstawie umowy
z
Zamawiającym. Celem Postępowania jest wyłonienie rzetelnego i podlegającego kontroli
Zamaw
iającego usługodawcy carsharing zgodnie ze statutowym zadaniem Zamawiającego
polegającym na realizacji zadań związanych z wdrożeniem, zarządzaniem i eksploatacją
systemów zorganizowanego, współdzielonego użytkowania pojazdów samochodowych
(carsharing)
– § 3 ust. 2 pkt 4b statutu Zamawiającego.
Jak już zostało wskazane informacja o uruchomieniu elektrycznego carsharingu przez Innogy,
która to okoliczność jest, jak się wydaje, jednym z głównych motywów unieważnienia
P
ostępowania, była powszechnie znana zanim Zamawiający je ogłosił. Co więcej,
Zamawiający w warunkach Postępowania dopuścił świadczenie usługi na pojazdach
z
silnikiem benzynowym oraz hybrydowym. Dodatkowo dopuścił również pojazdy z silnikiem
Diesla, które trudno uznać za pojazdy niskoemisyjne.
Zamawiający, w zależności od swoich incydentalnych potrzeb, zmienia stanowisko
w
zakresie „interesu publicznego”, który chce chronić. Pierwszą decyzję o unieważnieniu
P
ostępowania Zamawiający uzasadniał tym, że ceny zaoferowane przez Odwołującego
w
ofercie są niekorzystne dla mieszkańców Warszawy i użytkowników usługi.
Pierwsze
unieważnienie miało miejsce 30 października 2018 r., a zatem tylko pół roku temu –
w tamtym momencie Zamawiający nie powoływał się na kwestie związane
z
zanieczyszczeniem powietrza, emisją spalin, czy promowaniem pojazdów zeroemisyjnych.
Pojazdy zer
oemisyjne nie są nowością i nie pojawiły się na rynku wraz pojawieniem się usługi
świadczonej przez Innogy. Zamawiający na promowanie pojazdów zeroemisyjnych mógł
powołać się już w pierwszej decyzji, co więcej mógł w ogóle nie ogłaszać Postępowania w dniu
20 lipca 2018
r. w świetle powszechnie dostępnych i znanych informacji o zamiarze
uruchomienia przez Innogy us
ługi carsharingu oraz trendu elektromobilności, który pojawił się
wraz z uchwaleniem ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych obowiązującej od
22 lutego 2018
r., a nawet wcześniej (ustawa była efektem tego trendu) Zamawiający jednak
P
ostępowanie ogłosił. W tym stanie rzeczy aktualna argumentacja Zamawiającego jest
niewiarygodna.
W piśmie z dnia 16 października 2018 r. Zamawiający wskazał, że w interesie
publicznym leży konkurencyjna i atrakcyjna dla mieszkańców Warszawy usługa carsharingu.
Atrakcyjność usługi Zamawiający uzasadniał aspektem cenowym. Zamawiający sam
stwierdził
w
swojej
odpowiedzi
na
pierwsze
odwołanie
Odwołującego,
że „Powszechnie wiadomo, że cena jest jednym ze składników, który w największym stopniu
wpływa na potencjalne zainteresowanie użytkowników.” Powtórzył tę argumentacje
w
zaskarżonej czynności unieważnienia.
Zamawiający enigmatycznie również stwierdza, że oferta Odwołującego jest mało
atrakcyjna z punktu widzenia interesu publicznego w zestawieniu z ofertami konkurencji
dostępnymi na rynku konkurencyjnym. Nie wskazuje jednak żadnego konkretu na
potwierdzenie tej tezy, w szczególności nie robi żadnych porównań ani analiz, które miałyby
to zestawienie i jego wynik odzwierciedlić (w powiązaniu interesu publicznego i ofert
konkurencyjnych).
Zamawiający twierdzi, że nie osiągnie efektu istotnej redukcji spalin i hałasu przez
zawarcie umowy z Odwołującym oraz, że zawarcie umowy z Odwołującym nie będzie
korzystne ze względu na zakres statutowych celów Zamawiającego.
Zwrócić jednak należy uwagę, że celem Postępowania nie było osiągnięcie efektu
istotnej redukcji spalin i hałasu (nie wiadomo nawet, jak Zamawiający miałby ten efekt zbadać).
Celem postępowania było wyłonienie wiarygodnego, rzetelnego, sprawdzonego
i
podlegającego kontroli Zamawiającego dostawcy usługi carsharingu w Warszawie,
którego usługa będzie dla mieszkańców Warszawy alternatywą dla ich własnego samochodu.
Zamawiający we własnym uzasadnieniu potwierdza, że Zamawiającemu przyświecała
idea
propagowania zrównoważonych i alternatywnych metod poruszania się po mieście.
Usługa Odwołującego całkowicie wpisuje się w ten cel.
Na uwagę zasługuje powoływanie się przez Zamawiającego na swoje statutowe cele
jako argument uzasadniający unieważnienie postępowania. Analizując treść statut
Zamawiającego nie sposób dopatrzeć się celu w postaci promowania pojazdów
zeroemisyjnych czy też istotnej redukcji emisji spalin i hałasu, podczas, gdy w § 3 ust. 2 statutu
wyraźnie wskazane zostało zadanie: 4b) realizacja zadań związanych z wdrożeniem,
zarządzaniem i eksploatacją systemów zorganizowanego, współdzielonego użytkowania
pojazdów samochodowych (carsharing). Zamawiający winien poszukiwać i powoływać się na
interes publiczny w korelacji ze swoimi zadaniami statutowymi, bowiem to one wyznaczają
podwaliny do ogłaszania postępowań o zamówienie publiczne czy też koncesyjnego.
Jak już zostało zasygnalizowane Zamawiający w warunkach Postępowania dopuścił
świadczenie usługi pojazdami benzynowymi, hybrydowymi, elektrycznymi, a nawet z silnikami
Diesla. Dodatkowo,
na 100 możliwych do uzyskania przez oferenta punktów,
tylko
maksymalnie 15 mogło być przyznanych za posiadanie floty elektrycznej, co świadczy
o
tym, że aspekt ten nie był dla Zamawiającego kluczowy.
W świetle powyższego Odwołujący nie rozumie dlaczego spełnienie przez niego
warunków Postępowania i złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i na
warunkach przez niego postawionych stanowi teraz podstawę do stawiania przez
Zamawiającego pod adresem Odwołującego zarzutów o nieatrakcyjności oferty i o jej
sprzeczności z interesem publicznym.
Ad c)
Zamawiający twierdzi, że na rynku jest coraz większa liczba usługodawców,
klienci
mogą dowolnie wybierać spośród oferentów, nie jest zatem w interesie publicznym
ograniczanie im tego wyboru,
przez wspieranie w świadczeniu usługi tylko jednego podmiotu.
Jes
t to argument, który był przez Zamawiającego już de facto powoływany
w poprzedniej decyzji o un
ieważnieniu Postępowania, kiedy to Zamawiający powoływał się na
warunki świadczenia usług przez konkurencyjne podmioty. Odwołujący ponownie podnosi,
że liczba usługodawców carsharingu nie może uzasadniać unieważnienia Postępowania.
Nie
jest to zjawisko stanowiące istotną zmianę okoliczności, będące zdarzeniem
nadzwyczajnym czy nieprzewidywalnym, a wręcz jest to typowe w obrocie gospodarczym.
Rynek carsharingu rozw
ija się nieustannie od 2016 r. W lipcu 2018 r. – gdy Zamawiający
ogłaszał Postępowanie – na rynku warszawskim działało już kilku usługodawców (4Mobility,
Traficar,
Odwołujący, Innogy testowało usługę) i nie stanowiło to dla Zamawiającego
przeszkody, aby ws
zcząć postępowanie koncesyjne.
Wadliwość argumentacji Zamawiającego polega również na tym, że wyłonienie
oferenta w jakimkolwiek postępowaniu organizowanym przez zamawiającego wiąże się
z
korzyścią i wsparciem dla tego oferenta z pominięciem pozostałych oferentów biorących
w
tym postępowaniu udział czy też podmiotów konkurencyjnych, które nie zdecydowały się na
wzięcie udziału w takim postępowaniu. Gdyby przyjąć logikę Zamawiającego, każde właściwie
postępowanie nie miałoby uzasadnienia i racji bytu. Dla Odwołującego niezrozumiałym jest,
w
jaki sposób zawarcie umowy z Odwołującym miałoby ograniczać klientom wybór usługi,
jak
twierdzi Zamawiający. Zawarcie umowy z Odwołującym w żaden sposób nie utrudnia ani
nie ogranicza użytkownikom usługi dostępu do konkurencyjnych ofert, ich porównywania
i korzystania z nich.
Nie wolno również zapominać o tym, że celem każdego postępowania „publicznego”
jest wyłonienie rzetelnego oferenta dającego rękojmię należytego świadczenia usługi. W tym
celu Zamawiający oczekiwał przedstawienia szeregu dokumentów, oświadczeń, gwarancji
należytego wykonania umowy oraz zastrzegł szereg kar umownych oraz sankcji za
świadczenie usługi na innym poziomie niż oczekiwany przez Zamawiającego. Odwołujący jako
jedyny podmiot złożył ofertę zarówno w poprzednim postępowaniu (toczącym się w latach
2016-2018), jak i w obecnym
. Tym samym Odwołujący poddał się precyzyjnej i wnikliwiej
weryfikacji przez Zamawiającego i wykazał, że jest podmiotem doświadczonym,
rzetelnym i dającym rękojmię należytego świadczenia usługi carsharingu we współpracy z m.
st. Warszawa. Odwołujący, jako jedyny podmiot, podjął decyzję o woli nawiązania współpracy
z Zamawiającym na restrykcyjnych i obwarowanych szeregiem kar umownych zasadach
potwierdzając tym samym, że nie obawia się świadczenia usługi na wysokim poziomie
i
weryfikacji przez Zamawiającego jakości tych usług. Odwołujący, jako jedyny podmiot,
wyraził wolę poniesienia wymiernych kosztów związanych z nawiązaniem współpracy, takich
jak ustanowienie i utrzymywanie gwarancji bankowej czy dostosowanie systemu
informatyczne
go do potrzeb i użytku Zamawiającego.
Wybór Odwołującego i zawarcie z nim umowy koncesji w żaden sposób nie naraża
interesu publicznego,
niezależnie od tego jaki interes publiczny Zamawiający chciałby chronić.
Ad. d)
Zamawiający po raz drugi opiera swoją decyzję na twierdzeniu, że ceny
zaproponowane przez Odwołującego są niekonkurencyjne, co stanowi podstawę do
unieważnienia Postępowania. Kwestia ta była wnikliwie przeanalizowana przez KIO
w
postępowaniu o sygn. KIO 2308/18. Zamawiający powiela tę argumentację w decyzji
z 5 lipca 2019
r., przy czym powołuje się na nierzetelne dane. Odwołujący zmuszony jest w
dużej mierze ponowić swoje stanowisko z poprzedniego odwołania oraz sprostować
informacje zawarte w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.
Twierdzenie
Zamawiającego, że prowadzenie Postępowania ze stawkami
oferowanymi przez Odwołującego nie leży w interesie publicznym jest nieprawidłowe,
a ponadto
nie jest to przesłanka uzasadniająca unieważnienie postępowania. Argument ten
nie stanowi obiektywnie uzasadnionej przesłanki czy istotnej zmiany okoliczności,
której zaistnienie spowodowałoby, że prowadzenie Postępowania nie leży w interesie
publicznym.
U
zasadnienie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 5 lipca 2019 r. ma charakter
wyłącznie
jego
subiektywnej
oceny
i
polemiki
niepopartej
faktami.
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wręcz sam sobie przeczy, powołując się na
wyższe ceny podmiotów konkurencyjnych niż maksymalne stawki wskazane przez
Odwołującego w ofercie – co warte podkreślenia – na okres 5 lat. Obiektywnie oferta
O
dwołującego jest najkorzystniejsza cenowo w porównaniu do aktualnych cen podmiotów
konkurencyjnych powołanych przez Zamawiającego i gwarantowana na 5 lat.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji jedynie polemizuje na temat cen i wyraża swoje
subiektywne wątpliwości, co do tego czy oferta Odwołującego będzie atrakcyjna dla
mieszkańców Warszawy, jednak w żadnym miejscu Zamawiający nie stwierdził i nie poparł
stosownymi argumentami i dowodami, że oferta Odwołującego nie jest konkurencyjna i jest
nieatrakcyjna. Brak w tej materii szerszej argumentacji. W szc
zególności trudno zgodzić się
z tym,
że oferta Odwołującego jest niekorzystna w porównaniu z ofertami innych podmiotów
przywołanych przez Zamawiającego, które są obiektywnie wyższe niż maksymalne ceny
wskazane w ofercie.
Zamawiający przywołał w uzasadnieniu nieaktualny cennik Odwołującego, powołał się
na podmiot, który w ogóle nie świadczy usługi na rynku warszawskim lub się z niego wycofał
(Cli
ck2Go, Traficar), w sposób błędny przekazał informacje o cenach konkurencyjnych
podmiotów - już z tego względu argumentacja Zamawiającego – jako nierzetelna i błędna nie
może się ostać.
Odnosząc się do przedstawionych w uzasadnieniu unieważnienia cenników
Odwołujący przedstawił komentarz po prawej wskazujący na błędy Zamawiającego:
Oferent
Cena za 1
minutę jazdy
podczas
wypożyczenia
Cena za 1
kilometr jazdy
podczas
wypożyczenia
Cena za 1
minutę postoju
podczas
wypożyczenia
Cena za 1
dobę
wypożyczenia
samochodu
Komentarz Odwołującego
Odwołujący
(oferta
wolnorynkowa)
0,50 zł
0,65 zł
0,10 zł
90 zł
Przywołany cennik jest nieaktualny; od 25
czerwca 2019
r. ceny Odwołującego w ofercie
standardowej ksz
tałtują się następująco:
0,50 z
ł za minutę jazdy
0,80 zł za kilometr jazdy
0,20 zł za minutę postoju
Stawka za dobę – za każdą minutę;
oferta w postępowaniu jest zatem znacznie
korzystniejsza;
Traficar
0,50 zł
0,80 zł
0,10 zł

Oferta droższa niż zaoferowana przez
Odwołującego w Postępowaniu,
ponadto
usługodawca wycofał sięrynku
warszawskiego
4Mobility
0,50 zł
0,80 zł
0,10 zł
120 zł
Oferta droższą niż zaoferowana przez
Odwołującego, nie posiada oferty dobowej
wymaganej przez
Zamawiającego,
wskazana przez Zamawiaj
ącego cena nie jest
stała, lecz zmienna w zależności od modelu
samochodu:
0,50-0,95
zł za minutę jazdy,
0,80-
0,90 zł za kilometr jazdy,
0,12-
018 zł za minutę postoju
Click2Go
(pakiet XL w
ofercie)
0,38 zł
0,62 zł
0,08 zł

Usługodawca nie działa w Warszawie; ceny
podane przez Zamawiającego są szacunkowymi
stawkami w ofercie
wymagającej zapłaty z góry
kwoty 299 zł (wykupu pakietu); co istotne
Zamawiający nie dopuścił w ofercie żadnych
pakietów
Innogy Go
1,19 zł/1,49 zł

0,19 zł
239/299 zł
Cennik jest droższy niż oferta Odwołującego,
a
ponadto nie spełnia wymagań określonych
przez
Zamawiającego w Postępowaniu,
gdzie jednym z wymaganych nie
zbędnych
elementów była cena za 1 kilometr jazdy
CityBee
Samochody
dostawcze
0,99 zł

299 zł
CityBee oferuje pojazdy wyłącznie dostawcze,
stanowiące jedynie dodatek do podstawowej
usługi oczekiwanej przez Zamawiającego –
minimum 300 pojazdów osobowych,
zatem w żaden sposób nie spełnia celu
P
ostępowania
Odwołujący
(oferta z
Postępowania)
0,49 zł
0,79 zł
0,10 zł
199 zł
Oferta O
dwołującego spełniająca w całości
wymagania Zamawiającego i konkurencyjna
względem innych podmiotów świadczących
usługę carsharingu
Odw
ołujący złożył ofertę wskazując, zgodnie z wymaganiami, ceny maksymalne,
którymi zasadniczo koncesjonariusz będzie związany przez okres 5 lat obowiązywania umowy
koncesji. Umowa koncesji zawiera bardzo ograniczo
ne możliwości zmiany tych cen
w
przypadku wzrostu kosztów świadczenia usługi i uzależnione od zgody Zamawiającego.
Odwołujący, po dokonaniu rachunku ekonomicznego, przedstawił ceny, przy jakich może
oferować usługę przez bardzo długi okres – 5 lat. Ponadto, zastosowanie przez Odwołującego
cen mieszczących się w granicach złożonej oferty automatycznie spowoduje zmianę cennika
dla całej usługi świadczonej przez Odwołującego i dotychczas obowiązujący cennik przestanie
obowiązywać.

W podsumowaniu powyższych wywodów Odwołujący wskazał, że:
1. jego oferta cenowa (ceny maksymalne) jest obiektywnie korzystniejsza
niż cenniki
obowiązujące u podmiotów konkurencyjnych, w tym podmiotów, na które powołał
się Zamawiający (Traficar, 4Mobility, Click2Go); Odwołujący ponadto zaoferował
w
Postępowaniu stawki niższe niż obowiązujące w jego aktualnym cenniku;
Zamawiający podał wiele błędnych danych odnośnie cen, co Odwołujący wskazał
w komentarzy w tabeli;
2. oferta
Odwołującego miała obowiązywać przez okres 5 lat z niewielkimi i całkowicie
uzależnionymi od Zamawiającego możliwościami renegocjacji cen; Odwołujący,
jako jedyny podm
iot, wziął na siebie to ryzyko, wierząc w ideę współdzielonej
mobilności. Przywołane przez Zamawiającego konkurencyjne podmioty nie
zdecydowały się na złożenie swojej oferty i poddanie się weryfikacji i ocenie ze
strony Zamawiającego;
3. w
ysoce prawdopodobnym jest, że ceny usług carsharingu, wobec stale rosnących
kosztów prowadzonej działalności (coraz większe obciążenia podatkowe,
rosnące koszty pracownicze, wyższe koszty paliwa i ubezpieczeń pojazdów,
koszty
związane z postojem pojazdów w strefie płatnego parkowania,
ryzyko
wyższych kosztów związanych z wjazdem do centrum miasta),
będą w podmiotach konkurencyjnych wzrastały, co jeszcze bardziej zwiększy
atrakcyjność cenową Odwołującego, który jest zobowiązany do utrzymania
deklarowanych w
postępowaniu stawek;
4.
Odwołujący zgodnie ze swoimi deklaracjami, ramach stawek maksymalnych
określonych w ofercie wprowadził atrakcyjne i innowacyjne na polskim rynku
produkty
– czasowe pakiety oraz miesięczne subskrypcje, w których stawki będą
atrakcyjnie
jsze niż przewidziane dla usługi standardowej; Nowe produkty,
przez
preferencyjne stawki i korzystne zasady rozliczeń, mają zachęcić
użytkowników do częstszego lub stałego korzystania z usługi carsharingu,
co
wpłynie pozytywnie na rozwój współdzielonej mobilności z korzyścią dla
m. st. Warszawy;
5. p
odmioty konkurencyjne, na które powoływał się Zamawiający nie oferują usługi
carsharingu
dobowej oczekiwanej przez Zamawiającego, a Odwołujący jest
jedynym podmiotem spełniającym te wymagania. Traficar w ogóle nie posiada
w swojej ofercie stawki dobowej i dodatkowo wycof
ał się z rynku warszawskiego,
a
4Mobility oferuje stawkę dobową wyłącznie w modelu bazowym
(czyli
wymuszającym odbiór i zwrot samochodu w konkretnym wyznaczonym przez
usługodawcę miejscu, oraz w którym oferuje bardzo ograniczoną liczbowo flotę),
a nie free-floatingowym
(umożliwiającym pozostawienie samochodu w każdym
miejscu, w którym można zgodnie z przepisami zaparkować), który jest dla
użytkownika najbardziej komfortowy i elastyczny;
6.
Odwołujący opiera swoją działalność na ekologicznej i niskoemisyjnej flocie
hybrydowej, zgodnej z wymagania
mi Zamawiającego określonymi w Postępowaniu;
7.
Odwołujący jako jedyny podmiot złożył ofertę zarówno w poprzednim postępowaniu
koncesyjnym, jak i w
tym postępowaniu. Tym samym Odwołujący poddał się
precyzyjnej i wnikliwiej weryfikacji przez Zamawiającego i wykazał, że jest
podmiotem doświadczonym, rzetelnym i dającym rękojmię należytego świadczenia
usługi carsharingu we współpracy z m. st. Warszawa. Odwołujący, jako jedyny
podmiot, podjął decyzję o woli nawiązania współpracy z Zamawiającym na
restrykcyjnych i obwarowanych szeregiem kar umownych zasadach potwierdzaj
ąc
tym
samym, że nie obawia się świadczenia usługi na wysokim poziomie i weryfikacji
przez Zamawiającego jakości tych usług. Odwołujący, jako jedyny podmiot,
wyraził wolę poniesienia wymiernych kosztów związanych z nawiązaniem
współpracy – takich jak ustanowienie i utrzymywanie gwarancji bankowej,
czy dostosowanie systemu informatycznego do
potrzeb i użytku Zamawiającego;
8.
Odwołujący w porównaniu z podmiotami konkurencyjnymi działającymi w obszarze
carsharingu
na terenie Warszawy ma największe zagęszczenie samochodów –
1000 pojazdów (w ofercie Odwołujący zadeklarował maksymalną możliwą liczbę
500 samochodów), co istotnie pozytywnie wpływa na dostępność usługi dla
użytkowników i komfort korzystania z samochodów współdzielonych.
Samochody
znajdują się w bliskiej odległości od użytkowników i są łatwiej dostępne
dla szerszego ich kręgu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ponownie powołuje się na udzielane przez
Zamawiającego koncesjonariuszowi wsparcie w postaci zryczałtowanej opłaty parkingowej.
Jest to powielony argument z p
oprzedniej czynności unieważnienia Postępowania.
Zamawiający wiedział jaki będzie jego „wkład materialny”, samodzielnie się do niego
zobowiązał. Na marginesie jedynie dodać należy, że usługa Odwołującego –
wbrew
twierdzeniom Zamawiającego – jest atrakcyjna dla mieszkańców Warszawy,
co
potwierdza coraz większa utylizacja samochodów, a co za tym idzie – coraz krótszy ich
postój w Strefie Płatnego Parkowania. Oznacza to, że w perspektywie obowiązywania umowy
koncesji
– „wkład” Zamawiającego będzie coraz mniejszy.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączników
do odwołania w postaci:
1.
dokumentacji Postępowania, tj. opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji
z
załącznikami;
2.
odwołania wniesionego przez Odwołującego 9 listopada 2018 r. w związku
z
pierwszym unieważnieniem Postępowania;
3. wyroku KIO z 23 listopada 2018 r., KIO 2308/18;
4.
zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania z 5 lipca 2019 r.;
5. wydruku
publikacji pn.: „Innogy uruchamia car sharing elektrycznych aut
w
Warszawie” zamieszczonej na portalu internetowym businessinsider.com.pl 20
lutego 2018 r.
– dowód O1;
6. wydruku
publikacji pn.: „Warszawa będzie mieć elektryczne BMW i3 na minuty”
zamieszczonej na portalu internetowym wysokienapiecie.pl 9 lipca 2018 r.
–
dowód O2;
7.
cenników usług carsharingu Odwołującego, 4mobility S.A., C2G sp. z o.o. –
dowody O3;
8.
tekstu jednolitego Uchwały Nr XXXIV/1023/2008 Rady Miasta Stołecznego
Warszawy z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu
Zarządu Dróg Miejskich –
dowód O4;
9.
opłat za parkowanie w SPPN uiszczonych przez Odwołującego w okresie
kwiecień-czerwiec 2019 r. – dowody O5;
10.
uchwały Nr XXXVI/1077/2008 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 26 czerwca
2008 r. w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za
postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości
opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat z załącznikami –
dowody O6;
11.
dowodów poniesienia przez Odwołującego opłat sądowych za zaświadczenia z KRK
– dowody O7.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Na wstępie Zamawiający podkreślił, że wbrew zarzutowi Odwołującego, Zamawiający
zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1 pkt 3 Ustawy poin
formował niezwłocznie wykonawcę
o
unieważnieniu Postępowania, podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne i prawne.
W „Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o zawarcie umowy koncesji” z dnia
5 lipca 2019 r.
Zamawiający podał zarówno podstawę prawną unieważnienia Postępowania,
przywołując przepis art. 38 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 1 Ustawy, jak również
z
acytował treść ww. przepisów. Ponadto, Zamawiający na str. 4 ww. zawiadomienia
Zamawiający dokonał:
1.
zestawienia wartości stawek za usługi podstawowe dla użytkowników podane
w
ofercie złożonej przez Odwołującego ze stawkami rynkowymi za tożsame usługi
oferowane obecnie przez niego w ofercie wolnorynkowej, a także przez inne
podmioty, tj. Traficar sp. z o.o., 4Mobility, Click2Go, Innogy Go, CityBee;
2. obliczenia kwoty 2.394.
540 zł, jako maksymalnej wartości obniżenia rocznych
kosztów parkowania w SPPN 300 pojazdów wykorzystywanych do usługi carsharing
w następstwie uzyskania przez wybranego w Postępowaniu wykonawcę
uprawnienia do zryczałtowanej stawki za parkowanie w SPPN w wysokości 360 zł
rocznie za jeden pojazd.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnił motywy swojego działania stwierdzając, że:
1.
„od czasu ogłoszenia postępowania nastąpiła obiektywna i istotna zmiana
okoliczności na warszawskim rynku carsharing; przede wszystkim na rynku pojawiły
się kolejne firmy świadczące przedmiotowe usługi carsharing (CityBee BIG i Innogy
Go!)”;
2.
„podpisanie umowy z P. S.A. nie leży w interesie publicznym,
obiektywnie
rozumiejąc interes publiczny, jak ograniczenie emisji spalin za pomocą
zeroemisyjnej floty samochodów elektrycznych w carsharing”;
3.
„po ewentualnym podpisaniu umowy, P. S.A. otrzymywałby od Miasta Stołecznego
W
arszawy niewspółmiernie do korzyści dla interesu publicznego, skoro inna oferta
bez wsparcia Mi
asta oferuje większe korzyści w zakresie ochrony powietrze”;
4.
„na obecnym etapie, w szeroko pojętym interesie publicznym, stało się promowanie
pojazdów zeroemisyjnych – czego nie zapewnia wybór oferty P. S.A.”;
5.
„Pojazdy zeroemisyjne, które pojawiły się w Warszawie, mają duże znaczenie dla
ograniczenia zanieczyszczania powietrza, co
stanowi coraz większy problem
w
Warszawie; należy bowiem zaznaczyć, że jednym z głównych czynników
negatywnie wpływających na stan powietrza w Warszawie jest bowiem emisja spalin
przez pojazdy samochodowe o napędzie konwencjonalnym”;
6.
„oferta firmy P. S.A. złożona w postępowaniu koncesyjnym, w zestawieniu z ofertami
konkurencyjnymi jest mało atrakcyjna z punktu widzenia interesu publicznego. Ze
wskazanych względów zawarcie umowy z firmą P. i promocja ich usług przez Miasto
Stołeczne Warszawa, nie będzie korzystne ze względu na zakres statutowych celów
ZDM”;
7.
„ZDM zawierając umowę koncesji mógł oczekiwać, że uzyska dodatkowe korzyści
dla mieszkańców związane z obniżeniem kosztu korzystania z carsharingu przez
mieszkańców, ale także bardzo istotną redukcję spalin i hałasu. Efektu takiego
jednak poprzez zawarcie umowy z
firmą P. ZDM nie uzyska”;
8.
„w interesie publicznym nie leży ograniczanie mieszkańcom m. st. Warszawy
w
yboru w zakresie usług carsharing poprzez wspieranie w świadczeniu usługi tylko
jednego podmiotu”;
9.
„Zamawiający
nie
przewidywał
tak
dynamicznego
rozwoju
rynku,
który z oczywistych względów wiąże się z coraz bardziej konkurencyjnymi cenami,
a to z kolei oz
nacza coraz niższe stawki; cena zaproponowana przez P. S.A. jest
zdecydowanie ceną niekonkurencyjną, sprawiającą, że wybór tego oferenta nie jest
też z tego względu optymalny”;
10.
„Biorąc pod uwagę ceny zaproponowane przez P. S.A. należy zauważyć,
że potencjalni użytkownicy zostaną raczej zniechęceni do tej formy transportu,
w
związku z czym cel Miasta nie zostanie osiągnięty”.
W związku z powyższym, Zamawiający przedstawił jednoznaczną konkluzję,
że „udzielenie koncesji tylko jednej z wielu działających na rynku firm nie dałoby Miastu ani
użytkownikom żadnej korzyści. Wręcz doprowadziłoby do nieuzasadnionego faworyzowania
usług świadczonych przez jednego usługodawcę, w sytuacji, w której te usługi nie są
optymalne z punktu widzenia celów statutowych ZDM ani interesu publicznego.
Ponadto
szybki rozwój rynku współdzielonych aut wskazuje, że może on się dobrze rozwijać
bez dodatkow
ego wsparcia ze strony miasta”.
Zamawiający podkreślił, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawiadomienia z dnia
5 lipca 2019 r. z
ostało istotnie rozbudowane i doprecyzowane w porównaniu do zawiadomienia
z dnia 30 października 2018 r. Uzasadnienie to zostało sformułowane w sposób mający
również uwzględniać wnioski wynikające z wyroku KIO z dnia 23 listopada 2018 r. (sygn. akt
KIO 230
8/18), w którym Izba orzekała w odniesieniu do unieważnienia przedmiotowego
postępowania w dniu 30 października 2018 r.
W związku z powyższym, Zamawiający ponownie przeanalizował okoliczności
faktyczne i prawne dotyczące przedmiotowego postępowania koncesyjnego, wystąpił o opinie
do zewnętrznej kancelarii (a za jej pośrednictwem do ekspert z zakresu transportu) oraz na
podstawie oko
liczności wykraczających poza przywołane ww. Zawiadomieniu uzasadnił pod
względem prawnym i faktycznym konieczność unieważnienia Postępowania.
Powyżej zacytowane postanowienia zawiadomienia z dnia 5 lipca 2019 r. należy uznać,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, za uzasadnienie prawne i faktyczne unieważnienia
postępowania o zawarcie umowy koncesji, zgodne z przepisem art. 38 ust. 1 pkt 3 Ustawy,
wykraczające poza zakres Zawiadomienia o unieważnieniu z dnia 30 października 2018 r. oraz
zakres rozpoznania sprawy w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2308/18).
W zakresie drugiego z zarzutów Zamawiający podkreślił, że Ustawa zawiera
samodzielny i niezależny od ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „Pzp”, katalog przesłanek unieważnienia postępowania o zawarcie umowy
koncesji.
W świetle przepisu art. 39 ust. 1 Ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie
o
zawarcie umowy koncesji, jeżeli: (1) nie złożono oferty albo wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub (2) wszystkie oferty lub wnioski
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji zostały odrzucone.
Jednocześnie, na podstawie art. 39 ust. 2 Ustawy, Zamawiający może unieważnić
postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jeżeli: (1) zachodzą obiektywnie uzasadnione
przesłanki, w szczególności wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy
koncesji nie leży w interesie publicznym; (2) środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie całości lub części umowy koncesji, nie zostały mu przyznane, a możliwość
unieważnienia postępowania o zawarcie umowy koncesji na tej podstawie została
przewidziana w ogłoszeniu o koncesji lub wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo
zaproszeniu o ubieganie
się o zawarcie umowy koncesji; (3) postępowanie o zawarcie umowy
koncesji obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy koncesji.
Zestawienie
treści art. 39 ust. 2 Ustawy, w szczególności zastosowanej przez
Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 5 lipca 2019 r. przesłanki unieważnienia z art. 39 ust.
2 pkt 1 Ustawy z art. 93 ust. 1 Pzp
zawierającym katalog przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazuje jednoznacznie, że Ustawa
przyznaje zamawiającemu znacznie większą swobodę w zakresie unieważnienia
postępowania o zawarcie umowy koncesji. Przykładem tego jest zastosowana przez
Zamawiającego przesłanka unieważnienia z przepisu art. 39 ust. 2 pkt 1 Ustawy, w świetle
której: Zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie umowy koncesji,
jeżeli zachodzą obiektywnie uzasadnione przesłanki.
Powyższa przesłanka ma charakter samodzielny i skutecznie powołanie się na nią nie
wymaga wykazania
, jak stara się błędnie dowieść Odwołujący, że „wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji lub
wykonanie przedmiotu koncesji nie leży w interesie publicznym”. Wystąpienie owej
„istotnej zmiany okoliczności” jest jedynie przykładem: „obiektywnie uzasadnionej przesłanki”,
o czym
świadczy zwrot: „w szczególności”, którym posłużył się ustawodawca
w komentowanym przepisie
. Tym samym, podstawą do unieważnienia może być każda
obiektywnie uzasadniona przesłanka, z powodu wystąpienia której Zamawiający uznaje,
że zachodzi potrzeba unieważnienia postępowania.
W konsekwencji, za nietrafną należy uznać argumentację zaprezentowaną
w
odwołaniu, która została oparta na orzecznictwie Izby dotyczącym przesłanki unieważnienia
postępowania, określonej w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, w świetle której
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonania zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.
Pobieżne porównanie przepisów Pzp i Ustawy wskazuje, daleko bardziej rygorystyczne
podejście ustawodawcy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, które:
(1)
zamawiający unieważnia, a nie może unieważnić, jak w przypadku postępowania
o
zawarcie umowy koncesji, jak również (2) unieważnienie postępowania o zawarcie umowy
koncesji nie w
ymaga wykazania, że „istotnej zmiany okoliczności” nie można było przewidzieć
wcześniej. Zamawiający może więc a contrario unieważnić postępowanie o zawarcie umowy
koncesji
w przypadku wystąpienia „obiektywnie uzasadnionej przesłanki”, w szczególności
mającej również, ale niekoniecznie, charakter „istotnej zmiany okoliczności”, którą można było
wcześniej przewidzieć.
Należy również, wskazać, że przepis art. 39 ustawy o umowie koncesji nie przewiduje
przesłanki unieważnienia postępowania, o której jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
stosownie do której: „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższa ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej ofert”. Ustawa nie
przewiduje również podawania przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(por. art. 86 ust. 3
Pzp). Z powyższego należy wysnuć wniosek, że obiektywnie uzasadniona
przesłanka unieważnienia postępowania może dotyczyć finansowej nieatrakcyjności
oferty/
ofert złożonych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.
Powy
ższe wnioski znajdują w pełni potwierdzenie w charakterze postępowania
o
zawarcie umowy koncesji, które jest o wiele bardziej elastyczne, odformalizowane
i
„niedoregulowane w przepisach ustawowych”, niż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z Pz
p. Różnice te są z kolei uzasadnione ewidentnymi odmiennościami prawnymi
zachodzącymi pomiędzy zamówieniami publicznym a umowami koncesji, które dotyczą dwóch
podstawowych kwestii: (1) ponoszenia przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego
związanego z wykonywaniem usługi i obejmującym ryzyko związane z popytem i podażą oraz
(2) wynagrodzeniem koncesjonariusza, które w przypadku powierzenia koncesjonariuszowi
świadczenia usługi i zarządzania nią, stanowi wyłączne prawo do wykonywania usługi
będących przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na usługi).
Zdaniem Zamawiającego, wyrażonym w zawiadomieniu z dnia 5 lipca 2019 r.
o
unieważnieniu Postępowania, zostało ono unieważnione z powodu zajścia literalnie
wyrażonej w ww. zawiadomieniu obiektywnie uzasadnionej przesłanki, że „udzielenie koncesji
tylko
jednej z wielu działających na rynku firm nie dałoby miastu ani użytkownikom żadnej
korzyści, a wręcz doprowadziłoby do nieuzasadnionego faworyzowania usług świadczonych
przez jednego us
ługodawcę, w sytuacji w której te usługi nie są optymalne z punktu widzenia
celów statutowych ZDM ani interesu publicznego”, co znajduje potwierdzenie w obiektywnych
okolicznościach (również literalnie przywołanych w zawiadomieniu z dnia 5 lipca 2019 r.), że:
1.
„złożona przez Wykonawcę oferta będąca jedyną ofertą złożoną w postępowaniu
nie jest bardziej korzystna dla użytkowników niż obecnie obowiązujący cennik tego
samego Wykonawcy, pomimo wsparcia ze strony Zamawiającego” –
przywołanie tych okoliczności miało nieco inne brzmienie w zawiadomieniu z dnia
5
lipca 2019 r. spowodowane tym, że Odwołujący zmienił cennik z początkiem lipca,
tj. w momencie, kiedy zawiadomienie już było gotowe i czekało na opublikowanie.
Niemniej praktyczny brak różnicy między obecnie obowiązującym cennikiem
Odwołującego a oferowanym cennikiem w ramach oferty wskazuje na brak
uwzględnienia wsparcia ze strony Zamawiającego, co czyni ofertę nieatrakcyjnym
dla niego i stanowi obiektywnie uzasadnioną przesłankę nawet po zmianie cennika
od 1 lipca br.;
2.
„jest bardzo zbliżona (różnica o1 grosz za minutę lub kilometr) do pozostałych usług
funkcjonujących na rynku, tj. Traficar i 4Mobility (których operatorzy nie będą
korzystali z uprawnienia do istotnej korzyści finansowej w postaci zryczałtowanej
stawki za parkowanie w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w wysokości
360 złotych rocznie za 1 pojazd)”;
3.
„biorąc pod uwagę potencjalne korzyści wynikające z obniżenia kosztów parkowania
w SPPN o ponad 2 miliony złotych rocznie, jedyna oferta złożona w przedmiotowym
postępowaniu, w porównaniu z obowiązującym cennikiem Wykonawcy oraz ofertą
rynkową przedstawioną powyżej, jest zdecydowanie niekorzystna” .
Zamawiający podkreślił, że oferta Odwołującego nie zachęca do korzystania
z systemu, a zatem n
ie spełnia podstawowego założenia Koncesjodawcy, któremu przy
ogłaszaniu
P
ostępowania
przyświecała
przede
wszystkim
idea
propagowania
zrównoważonych i alternatywnych metod poruszania się po mieście.
Co więcej, w trakcie trwania procedury koncesyjnej, stała się oczywista i powszechnie
podzielana przez mieszkańców i władze m. st. Warszawy konieczność promocji pojazdów
zeroemisyjnych, mających duże znaczenie dla ograniczania zanieczyszczania powietrza
w
Warszawie.
Powyższe
wynika
m.in.
ze
wzrostu
świadomości
społecznej,
że zanieczyszczenie powietrza (smog) stanowi coraz większy problem dla mieszkańców
m. st
. Warszawy. Coraz większy nacisk jest kładziony na podejmowanie działań służących
eliminowaniu powyższego problemu.
Ponadto należy zauważyć, że pojazdy z napędem elektrycznym mogą poruszać się po
buspasach, co niewątpliwie stanowi o atrakcyjność użytkowania tego rodzaju pojazdów;
szczególnie w zakorkowanej stolicy, użytkownicy zdecydowanie docenią takie rozwiązanie,
co
będzie miało korzystne przełożenie na poprawę mobilności przy jednoczesnym
zmniejszeniu zanieczyszczenia powietrza w Warszawie.
Zamawiający stwierdził, że nieatrakcyjność oferty Odwołującego jest szczególnie
widoczna, jeśli weźmie się pod uwagę, że jego oferta dla Zamawiającego praktycznie nie różni
od obecnego cennika tego wykonawcy w zakresie: (1) stawki za 1 przejechany kilometr
w
tracie wypożyczenia (0,79 zł – 0,80 zł). (2) stawki za 1 minutę wypożyczenia (0,49 zł – 0,50
zł).
Jak powszechnie wiadomo, atrakcyjna cena za korzystanie z usługi jest głównym
czynnikiem, który wpływa na jej powodzenie. Różnica w wysokości 0,01 zł (1 grosz) jest
bardziej psychologiczna, niż faktycznie korzystna, wykorzystuje bowiem znaną w handlu
strategię zakończenia cen na cyfrę „9", co sugeruje cenę znacznie niższą niż w rzeczywistości.
Konkurenci
Odwołującego w wielu przypadkach oferują bardzo zbliżone a czasem nawet
niższe stawki za wykonanie usługi. Zestawienie, zamieszczone w zawiadomieniu
o
unieważnieniu Postępowania o zawarcie umowy koncesji z dnia 5 lipca 2019 r., w jasny
sposób wskazuje, że oferta Odwołującego w żaden sposób nie jest atrakcyjna dla
potencjalnego użytkownika systemu carsharingu, w szczególności mieszkańca
m. st. Warszawy.
Dla Zamawiającego ma to olbrzymie znaczenie, z uwagi na potrzebę
zape
wnienia mieszkańcom/użytkownikom carsharingu atrakcyjnej cenowo usługi.
Powszechnie wiadomo, że cena jest jednym ze składników, który w największym stopniu
wpływają
na
potencjalne
zainteresowanie
użytkowników.
Należy
pamiętać,
że Zamawiającemu przy ogłaszaniu Postępowania zależało przede wszystkim na
rozpropagowaniu idei carsharingu
i zachęceniu jak największej ilości mieszkańców do
rezygnacji z własnych samochodów i tym samym przyczynienia się do zmniejszenia ilości
spalin, poprawy jakości powietrza itp. W tym celu Zamawiający oferuje ze swojej strony
koncesjonariuszowi realną korzyść w postaci ryczałtu za parkowanie w strefie SPPN,
oferty promowania carsharingu
na swojej stronie internetowej i portalach społecznościowych,
czy
możliwość posługiwania się przy świadczeniu usługi logotypem miasta.
Tymczasem
analizowana oferta jest na takim samym poziomie (różnica 2%) jak konkurencja
a znacznie gorsza niż rynkowa oferta Odwołującego oraz jego oferta poprzednim
postępowaniu, a za 24 godziny znacznie gorsza niż wszystkie inne porównywane cenniki.
Zamawiającego podkreślił, że wszystkie stawki podane w ofercie Odwołującego mają
kluczowe znaczenie dla oceny „konkurencyjności i atrakcyjności” oferty carsharingowej
z
punktu widzenia mieszkańców m. st. Warszawy. Wszystkie elementy składowe cennika są
istotne, dlatego zostały zawarte w formularzu oferty. Poza cennikiem „za minutę” oraz
„za kilometr”, dla Zamawiającego duże znaczenie ma także opłata za 24 godziny
wypożyczenia samochodu, która w ofercie Odwołującego jest znacznie gorsza,
niż u konkurencji albo w jego ofercie rynkowej. Zdaniem Zamawiającego, atrakcyjna cena za
dobę może sprawić, że mieszkańcy/użytkownicy zaczną rezygnować z posiadania własnego
samochodu, co jest ważne z punktu widzenia osiągnięcia interesu publicznego, jakim jest
zmniejszenie liczby samochodów w Warszawie.
W świetle zawiadomienia z dnia 5 lipca 2019 r. oraz odwołania nie budzi najmniejszych
wątpliwości, że Odwołujący uzyska duże oszczędności z tytułu uiszczania ryczałtowej opłaty
za p
arkowanie w SPPN. Jedynie wielkość tych korzyści pozostaje sporna pomiędzy stronami,
gdyż jest oparta na pewnych szacunkach. Zdaniem Zamawiające korzyści te mogą wynieść
2.394.
549 zł rocznie, z kolei zdaniem Odwołującego korzyści te wynoszą 2.116.800 zł (w skali
5 lat obowiązywania umowy). Zdaniem Zamawiającego, wskazane przez Odwołującego
w
odwołaniu korzyści z tytułu ryczałtowej opłaty za parkowanie w SPPN zostały
niedoszacowane. P
owyższa korzyść z tytułu ryczałtowej opłaty za parkowanie w SPPN
powinna si
ę przełożyć na obniżenie o 0,48 zł cen za kilometr lub minutę (w naszym wariancie)
albo 0,12 zł w wariancie Odwołującego. Tymczasem, oferta Odwołującego praktycznie się nie
różni (o 1 grosz) od jego oferty rynkowej, bez jakiegokolwiek wsparcia ze strony
Za
mawiającego.
Zamawiający podał, że pomimo dopuszczenia w Postępowaniu możliwości
zaoferowania przez wykonawców (w tym Odwołującego) używanych pojazdów
samochodowych przeznaczonych do świadczenia usługi carsharingu, Odwołujący stawki
cenowe gorsz
e niż w poprzednim postępowaniu. Wówczas Odwołujący zaproponował stawki:
0,50 zł (maksymalna cena za 1 minutę jazdy w trakcie wypożyczenia), 0,50 zł
(maksymalna
cena za 1 przejechany kilometr w trakcie wypożyczenia) oraz 0,10 zł
(maksymalna cena za 1 minutę postoju w trakcie wypożyczenia), co stanowiło ofertę
zdecydowanie korz
ystniejszą od oferty złożonej aktualnie. Ponadto, w ofercie z marca 2018 r.
Odwołujący maksymalną cenę za 24 godziny wypożyczenia (za łączny czas jazdy i postoju)
określił na kwotę 100 zł, czyli na poziomie 50% ceny żądanej za tego rodzaju wypożyczenie
w tym
postępowaniu (tj. 199 zł). Należy podkreślić zatem, że przyznane mu korzyści z tytułu
ryczałtowej opłaty za parkowanie w SPPN oraz zobowiązanie Zamawiającego do:
(1)
udostępnienia koncesjonariuszowi prawa do posługiwania się znakiem promocyjnym m. st.
Warszawy, (2) wsparcia koncesjonariusza w rozpowszechnianiu idei carsharing,
(3)
rozpowszechnianiu zasad korzystania z usługi za pomocą kanałów informacyjnych
Zamawiającego, będą stawiały go w korzystniej sytuacji konkurencyjnej w odniesieniu do
pozostałych firm carsharingowych działających w m. st. Warszawa przy braku adekwatnych
i
proporcjonalnych korzyści w zakresie atrakcyjnych stawek cenowych za usługi carsharingu.
Wszystkie przywołane powyżej korzyści przyczynią się w sposób znaczny do wzrostu
zainteresowania użytkowników usługą carsharingu, a co za tym idzie przekładają się na realne
finansowe korzyści dla firmy P. S.A. Trzeba bowiem pamiętać, że wpływy z wypożyczeń
stanowią wyłącznie przychód koncesjonariusza.
Zamawiający podkreślił, że realne korzyści finansowe, które uzyskałby Odwołujący
w przypadku zawarcia z nim umowy koncesji na carsharing to:
1.
możliwość posługiwania się znakiem promocyjnym m.st. Warszawy, która daje
jakoby rękojmię, że firma świadcząca usługę jest partnerem wiarygodnym i pewnym.
Wpływa to na podniesie zaufania do firmy prywatnej chociażby w kontekście
posiadanej floty samochodów (auta bezpieczne, serwisowane itp.) co z kolei
przekłada się na liczbę użytkowników;
2. poczucia odpowiedniego zabezp
ieczenia interesów użytkowników. W sytuacji
potencjalnego sporu między użytkownikiem a koncesjonariuszem istnieje możliwość
odwołania się do koncesjodawcy. Ponadto należy pamiętać, że w łączącej strony
koncesji umowie wprowadzono liczne postanowienia,
w tym również te mówiące
o
karach umownych, które dają Zamawiającemu możliwość realnego wpływu na
jakość świadczonej usługi;
3. rozreklamowanie
Odwołującego i jego oferty w serwisach internetowych
m. st. Warszawy, portalach społecznościowych typu Facebook, zorganizowanie
konferencji prasowej z podpisania umowy. Wszystko to odbiłoby się szerokim
echem zarówno w mediach lokalnych jak i ogólnopolskich. Już samo ogłoszenie
postępowania było szeroko komentowane w zatem nie trudno się domyślać,
że podobnie byłoby i w momencie finalizacji współpracy.
Zamawiający stwierdził następnie, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego,
że „Wysoce prawdopodobne jest, że ceny usług carsharingu – wobec stale rosnących kosztów
prowadzonej działalności (coraz większe obciążenie podatkowe, rosnące koszty pracownicze,
wyższe koszty paliw i ubezpieczeń społecznych, koszty związane z postojem pojazdów
w
strefie płatnego parkowania, ryzyko wyższych kosztów związanych z wjazdem do miasta) –
będą w podmiotach konkurencyjnych wzrastały, co jeszcze bardziej zwiększy atrakcyjność
cenową Odwołującego, który jest zobowiązany do utrzymania deklarowanych w postępowaniu
stawek”. Takie stanowisko jest nieprawdziwe, gdyż Zamawiający przewidział
w postanowieniach wzoru umowy w sprawie zawarcia umowy koncesji odpowiedni mechanizm
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, a więc również poszczególnych stawek
cenotwórczych (w tym za 1 minutę jazdy, 1 przejechany kilometr, 1 minutę postoju w trakcie
wypożyczenia oraz za 24 godziny wypożyczenia pojazdu (za łączny czas jazdy i postoju).
Stosowanie do
§ 18 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „w przypadku znaczącej zmiany czynników
kosztotwórczych lub innych okoliczności mających wpływ na świadczenie usług,
na uzasadniony wniosek Koncesjonariusza, na podstawi
e zmian wskaźnika cen towarów
i
usług konsumpcyjnych publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny”.
Zamawiający podkreślił również, że udzielenie przedmiotowej koncesji nie będzie też,
na obecnym etapie, optymalne z punktu widzenia jego
celów statutowych, którymi jest
realizacji zadań związanych z wdrożeniem, zarządzaniem i eksploatacją systemów
zorganizowanego, współdzielonego użytkowania pojazdów samochodowych (carsharing) –
§ 3 ust. 2 pkt 4b Statutu. Jest nim również (§ 3 ust. 3 pkt 6 Statutu) wdrażanie postępu
technicznego, organizacyjnego i ekonomicznego. Niewątpliwie koncepcja popularyzacji
samochodów z napędem hybrydowym lub wyłącznie elektrycznym, w formie udzielenia
koncesji na usługę carsharing jest właściwą metodą realizowania przez Zamawiającego
swoich zadań statutowych przy jednoczesnym zachowaniu korzystnego modelu
ekonomicznego.
Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający nie był w stanie przewidzieć takiego
rozwoju rynku usług carsharingowych (działa na nim już kilku niezależnych operatorów,
dysponujących prawie 3.000 pojazdów, liczba usługodawców ciągle rośnie), w związku z czym
nie jest obecnie zasadne wybranie wykonawcy, który będzie świadczył usługę carsharingową
przez następnych 5 lat.
Reasum
ując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że Zamawiający był uprawniony
do unieważnienia Postępowania z uwagi na wystąpienie „obiektywnie uzasadnionej
przesłanki” w rozumieniu przepisu art. 39 ust. 2 pkt 1 Ustawy, którą szczegółowo uzasadnił
w Zawiadomieniu z dnia 5 lipca 2019 r., polegaj
ące na tym, że zawarcie umowy
z
Odwołującym nie leży w interesie publicznym, gdyż nie zapewnia:
1.
mieszkańcom m. st. Warszawy możliwości wyboru oferty usług carsharingowych,
które najbardziej zaspokajają ich potrzeby pod względem: ekonomicznym,
jakościowym i proekeologicznym, w związku z dynamicznym rozwojem rynku
carsharingu;
2.
atrakcyjnych stawek usługi carsharingowej w stosunku do oferty rynkowej, w których
zostałyby uwzględnione korzyści uzyskane przez Odwołującego na podstawie
zawartej umowy koncesji (w szczególności korzyści z: ryczałtowej opłaty z tytułu
korzystania z SPPN,
prawa do posługiwania się znakiem promocyjnym m. st.
Warszawy, wsparcia koncesjonariusza w rozpowszechnianiu idei carsharingu oraz
rozpowszechniani
a zasad korzystania z usługi za pomocą kanałów informacyjnych,
tj. ro
zreklamowania Odwołującego);
3.
istotnej redukcji spalin i hałasu poprzez promowanie pojazdów zeroemisyjnych
w celu
ograniczania
zanieczyszczenia
powietrza
w
m.
st.
Warszawa
(występowania smogu);
4.
realizacji celów statutowych Zamawiającego, którymi jest m.in. realizacja zadań
związanych
z
wdrożeniem,
zarządzaniem
i
eksploatacją
systemów
zorganizowanego, współdzielonego użytkowania pojazdów samochodowych
(carsharing).
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opiniach prawnych: (1) z dnia
19 kwietnia 2019 r. oraz (2) z dnia 10 maja 2019 r. (dowody Z1 i Z2),
sporządzonych na
zlecenie Zamawiającego, które załączono do odpowiedzi na odwołanie.

Jednocześnie, na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, Zamawiający wniósł o oddalenie
wniosków o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków L.L. i K.P. oraz
z
przesłuchania Odwołującego, w imieniu którego działa M.P., jako powołanych jedynie dla
zwłoki, jak również całkowicie zbędnych dla rozpoznania przez KIO zarzutów odwołania
(odnoszących się wyłącznie do podstawy oraz uzasadnienia unieważnienia Postępowania.

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. opinii prawnej z 19 kwietnia 2019 r.
– dowód Z1;
2. pisma
Zamawiającego z 6 maja 2019 r., zawierającego dodatkowe pytania do opinii
jw.
– dowód Z2;
3.
uzupełniającej opinii prawnej z 10 maja 2019 r. – dowód Z3.
Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego podtrzymały zreferowane powyżej
stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wydruku
prezentacji
pn.:
„CARSHARING
–
alternatywa
dla
posiadania
samochodu
”,
sporządzonej przez pracownika Zamawiającego – dowód O8, natomiast cofnął wnioski
o dopuszczenie i przeprowadzenie dow
odów z zeznań świadków i z przesłuchania
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 P
zp, do wniesienia odwołania, tj. spełnia przesłanki
związane z interesem i szkodą, niezależnie od tego, czy wspomniana szkoda ma charakter
potencjalny czy realny. Stąd Izba uznała, że dowody O6 i O7, powołane na okoliczność
wysokości szkody, w tym utraconych korzyści, są zbędne dla przesądzenia o legitymacji
Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści dokumentacji Postępowania w postaci
opisu
postępowania
o
zawarcie
umowy
koncesji
z
załącznikami,
zawiadomienia o
unieważnieniu Postępowania z 30 października 2018 r., odwołania od tej
czynności z 8 listopada 2018 r., zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania z 5 lipca br.
oraz dokumentów załączonych do odwołania i przedstawionych na rozprawie. Dowody Z1-Z3,
załączone do odpowiedzi na odwołanie, skład orzekający potraktował, zgodnie z intencją
Zamawiającego (zob. str. 17 odpowiedzi na odwołanie), jako dodatkowe pisemne stanowisko
w sprawie, a ponadto uwzględnił wnioski płynące z uzasadnienia orzeczenia KIO z wyroku
z 23 listopada 2018 r., KIO 2308/18.
Na powyższej podstawie Izba uznała, że stan faktyczny odnoszący się do będącej
przedmiotem badania w tym postępowaniu odwoławczym decyzji Zamawiającego
o
unieważnieniu Postępowania z 5 lipca br. nie jest sporny i nie wymaga ponownego
omówienia.
W tak ustalonych okolicznościach skład orzekający uznał zasadność zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 39 ust. 2 pkt 1 Ustawy.
Na
wstępie
zaznaczyć
należy,
że
wspomniany
powyżej
przepis,
przewidujący fakultatywną podstawę unieważnienia postępowania o zawarcie umowy
koncesji, nie wskazuje
zamkniętego katalogu przesłanek uprawniających zamawiającego do
podjęcia takiej decyzji. Jedną z przykładowych podstaw unieważnienia postępowania
wynikających z treści komentowanego przepisu jest istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy
koncesji nie leży w interesie publicznym (tak trafnie, powołując się na uzasadnienie do projektu
Ustawy, A. Mierzwa-Bronikowska: Komentarz do art. 39 Ustawy
[w:] R. Cieślak (red.):
Ustawa
o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, Legalis/el.). W doktrynie podkreśla
się również, że z uwagi na duży poziom ogólności pojęć użytych przez ustawodawcę w art. 39
ust. 2 pkt 1 Ustawy
zamawiający każdorazowo musi szczegółowo uzasadnić decyzję
o
unieważnieniu
postępowania,
przedstawiając
opis
obiektywnych
okoliczności,
których zaistnienie doprowadziło do rezygnacji z dalszego prowadzenia procedury (zob. M.
Bejm: Komentarz do art. 39 Ustawy [w:] M. Bejm (red.): Ustawa o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi, Legalis/el.). Wspomniane uzasadnienie podlega z kolei kontroli Izby w
postępowaniu odwoławczym, stąd przywoływanie w jego toku argumentów, które nie zostały
ujęte w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania musi zostać uznane za bezskuteczne
z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 P
zp (Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu).
Analizując zaskarżoną decyzję Izba doszła do przekonania, że podstawą
unieważnienia Postępowania była zarówno istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie jego prowadzenie lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży
w interesie publicznym (lit. a-c uzasadnienia decyzji o u
nieważnieniu Postępowania),
jak
również – jak się wydaje (tj. pomimo wskazania w podsumowaniu odpowiedzi na
odwołanie, str. 16-17, że wszystkie omówione w niej podstawy unieważnienia Postępowania
związane są z kwestią interesu publicznego) – inne obiektywnie uzasadnione przesłanki,
w
ramach których Zamawiający przywołał brak możliwości przewidzenia dynamiki rozwoju
rynku usług carsharingu i nieatrakcyjność ekonomiczną oferty Odwołującego względem ofert
wolnorynkowych (lit. d uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania).
Przechodząc do oceny pierwszej kategorii przesłanek stanowiących podstawę
zaskarżonej decyzji, skład orzekający uznał argumentację Zamawiającego za niewiarygodną.
W treści wspomnianej decyzji skonkretyzowano bowiem interes publiczny jako
„ograniczenie emisji spalin za pomocą zeroemisyjnej floty samochodów elektrycznych”
i
„promowanie pojazdów zeroemisyjnych”. Należy jednak zauważyć, że ogólnie pojęta troska
Zamawiającego o środowisko naturalne, choć godna odnotowania, nie wynika z dokumentacji
Post
ępowania, pomimo że przywołane przez Zamawiającego okoliczności mogły zostać w niej
uw
zględnione, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający przewidział bowiem, w pkt 2.4 OPK, świadczenie usług carsharingu nie tylko za
p
omocą samochodów z silnikiem elektrycznym (na których brak w ofercie Odwołującego
Zamawiający zwrócił uwagę unieważniając Postępowanie), ale również pojazdów
hybrydowych (za pomocą których Odwołujący, co do zasady, planuje świadczenie usługi),
samochodów z silnikiem spalinowym, a nawet – w zakresie samochodów typu van –
z
napędem wysokoprężnym (Diesla). Co więcej, Zamawiający w Rozdziale 21 Instrukcji dla
wykonawców, stanowiącym opis kryteriów oceny ofert, przewidział relatywnie niewielką liczbę
punktów za zaoferowanie przez wykonawcę samochodów elektrycznych (Podkryterium 2.2
z
maksymalną liczbą punktów 15 na 100). Okoliczności te, w ocenie Izby, podają w wątpliwość
odwoływanie się do tak zdefiniowanego przez Zamawiającego interesu publicznego,
którego istnienie dostrzegł on dopiero po upływie niemal roku od wszczęcia Postępowania.
Gdyby bowiem realizacja takiego
interesu publicznego miała stanowić podstawę udzielenia
koncesji w przedmiotowym postępowaniu (choć generalnie, abstrahując od ocenianych
podst
aw unieważnienia Postępowania, realizacja usługi carsharingu leży w interesie
publicznym, jako że wpisuje się w cel statutowej działalności Zamawiającego wynikający z § 3
ust. 2 pkt 4b statutu Zamawiającego stanowiącego dowód O4, a nadto jest odpowiedzią na
stale rosnące zainteresowanie takimi usługami – zob. dowód O8), to Zamawiający powinien
był w odmienny sposób skonstruować zarówno postanowienia OPK, jak i kryteria oceny ofert,
tym bardziej że miał taką możliwość po unieważnieniu pierwszego postępowania o udzielenie
koncesji na świadczenie usług carsharingu.
Co więcej, w okolicznościach sprawy skład orzekający nie stwierdził, jakoby pojawienie
się na rynku dwóch kolejnych podmiotów świadczących usługi carsharingu stanowić mogło,
zgodnie z intencją Zamawiającego, istotną zmianę okoliczności uzasadniającą unieważnienie
Postępowania na podstawie omawianej przesłanki. Postawionej przez Zamawiającego tezie
przeczy zarówno wynikająca z dowodu O8 rosnąca popularność tego typu usług, jak i
powszechna w momencie wszczęcia Postępowania wiedza o wejściu na rynek kolejnego
podmiotu
– Innogy, świadczącego swoje usługi przy użyciu floty pojazdów elektrycznych (zob.
dowody O1-O2).
Również powoływanie się na rozpoczęcie świadczenia usług carsharingu
przez drugi ze wskazanych przez Zamawiającego podmiotów (CityBee BIG),
przy
wykorzystaniu pojazdów niemających istotnego znaczenia dla wykonania umowy
w
pożądanym przez Zamawiającego kształcie, było chybione.
Dodatkowo, w zakresie
przesłanki wskazanej pod lit. c) zawiadomienia o unieważnieniu
Postępowania, Izba uznała, że nie tyle stanowi ona uzasadnienie decyzji o jego unieważnieniu,
ile podaje w wątpliwość sens prowadzenia każdego postępowania, w którym dochodzi do
zawarcia umowy
z jednym, wyłonionym w wyniku jego przeprowadzenia, wykonawcą.
Ponadto Za
mawiający nie udowodnił tezy, jakoby oferta carsharingu przedstawiona przez
Odwołującego, sporządzona w oparciu o stawiane przez Zamawiającego wymogi
charakteryzujące tę usługę, była nieatrakcyjna ze względów ekonomicznych, jakościowych czy
środowiskowych.
Odnosząc się do przesłanek z lit. d) zaskarżonej decyzji, stanowiących – w ocenie
składu orzekającego – wspomniane wcześniej inne niż związane z interesem publicznym
uzasadnione prze
słanki unieważnienia Postępowania, podkreślić należy, że muszą mieć one
obiektywny charakter.
„Obiektywny” – zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego
(sjp.pwn.pl)
– oznacza tyle co „istniejący niezależnie od poznającego podmiotu”.
Zamawiający powołał się na brak możliwości przewidzenia wysokiej dynamiki rozwoju rynku
usług carsharingu, czemu jednak przeczy wspomniany wcześniej dowód O8, którego źródłem
pochodzenia jest sam Zamawiający, wskazujący na dynamiczny rozwój przedmiotowych usług
już od roku 2006.
Z kolei w odniesieniu do argumentu o ekonomicznej nieatrakcyjności oferty
Odwołującego Izba, wobec jego podobieństwa do argumentu użytego w poprzedniej decyzji
o
unieważnieniu Postępowania, podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tej
kwestii w wyroku KIO 2308/18, w którym wskazano, że „[…]sama cena ofertowa inna niż ta
wynikająca z cennika Odwołującego i innych wykonawców konkurencyjnych, a także różniąca
się od ceny zaoferowanej przez Odwołującego we wcześniej prowadzonym postepowaniu
koncesyjnym w tym samym zakresie, nie
może przesądzać automatycznie o wystąpieniu
obiektywnie uzasadnionej przesłanki”.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego, za nietrafne uznać należy porównywanie
oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu z jakąkolwiek ofertą wolnorynkową,
chociażby ze względu na fakt, że w przedmiotowej sprawie umowa ma być zawarta –
zgodnie
z decyzją Zamawiającego – na okres 5 lat, w którym to wykonawca nie będzie miał
możliwości swobodnego kształtowania stawek opłat za korzystanie z usługi.
Wspomniany
przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji wynagrodzenia (§ 18 ust. 1 pkt 2
wzoru umowy
) również nie daje wykonawcy gwarancji ich podniesienia. Użyte w treści
wspomnianego postanowienia umowy sformułowania („znacząca zmiana czynników
ko
sztotwórczych”, czy „uzasadniony wniosek Koncesjonariusza”) wskazują na znaczną
uznaniowość Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto postanowienia wzoru umowy
przewidują dla wykonawcy szereg sankcji w postaci kar umownych (§ 17), czy możliwości
rozwiązania umowy (§ 19), bądź innych obciążeń, jak chociażby obowiązek zapewnienia dla
wszystkich udostępnianych użytkownikom pojazdów przynajmniej ubezpieczenia od
następstw nieszczęśliwych wypadków, posiadania i utrzymywania przez okres obowiązywania
umowy ubezpiecze
nia odpowiedzialności cywilnej w określonej kwocie (vide § 14 ust. 5 i 7),
czy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z § 16 wzoru umowy.
Ergo
, jak wspomniano, chociażby z tych względów przedstawione w ofercie Odwołującego
stawki mogą różnić się od stawek obowiązujących na wolnym rynku. Z tej przyczyny dowody
O3 okazały się być nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o tym zarzucie odwołania.
Izba nie uznała również za wiarygodne wyliczeń Zamawiającego dotyczących
wysokości wsparcia z tytułu ponoszenia przez wykonawcę opłat parkingowych w SPPN
w
zryczałtowanej wysokości, stanowiących wkład finansowy Zamawiającego. Po pierwsze –
O
dwołujący przedstawił dowody O5 wskazujące, że wysokość owego wsparcia wykazuje
tendencję malejącą. Z kolei Zamawiający nie tylko nie przedstawił dowodu na okoliczność
przeciwną, ale zaniechał również dowiedzenia, że oferowane przez niego wsparcie dla
wybranego wykonawcy rzeczywiście stanowić będzie zachętę do korzystania
z
koncesjonowanych usług, przyczyniając się do ich popularyzacji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba nie zgodziła się natomiast z zarzutem naruszania przez Zamawiającego art. 38
ust. 1 pkt 3 Ustawy
stwierdzając, że w tej sprawie dopełniony został wynikający z niego
informacyjny. Będące podstawą tego uchybienia stwierdzenia, że Zamawiający zaniechał
należytego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, czy też że ograniczył się do podania
ogólnikowych motywów działania ocenione zostały przez skład orzekający w kategoriach
zasadności unieważnienia Postępowania, zgodnie z poglądami przedstawionymi powyżej.
W konsekwencji orzeczono jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku (art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
), z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09