rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1312/19
KIO 1312/19
Komisja w składzie:
0: Monika Kawa - , Ogorzałek, Przewodnicząca: Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska Protokolant: Adam, Skowroński
0: Monika Kawa - , Ogorzałek, Przewodnicząca: Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska Protokolant: Adam, Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2019 przez wykonawcę Mitsubishi Hitachi Power
Systems Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu (Niemcy)
w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą
w Połańcu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych
REMAK S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2019 przez wykonawcę Mitsubishi Hitachi Power
Systems Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu (Niemcy)
w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą
w Połańcu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych
REMAK S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą zwrot kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ..............................................
Członkowie: ………………………………
………………………………...
UZASADNIENIE
Zamawiający - ENEA Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r.,
poz. 1986 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Modernizacja absorberów C i D Instalacji IOS w Enea Elektrownia Połaniec S.A.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 listopada 2018r., pod numerem pod nr Dz.U. S 2018/S 224-513633.
Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 2 lipca 2019r.
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca - Mitsubishi Hitachi Power
Systems Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transport
u i usług pocztowych, uchylająca
dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „Dyrektywa”) poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, tj. poprzez:
a)
podjęcie zaskarżonych czynności, w sytuacji, gdy żaden z uprawnionych wykonawców
nie został pominięty w zaproszeniu do udziału w Postępowaniu na etapie aukcji elektronicznej
i w efekcie, każdy z takich wykonawców brał czynny udział w aukcji elektronicznej i dokonywał
postąpień:
b)
nieuzasadnione faworyzowanie jednego z wykonawców w postępowaniu - wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Modernizacji
Urządzeń
Energetycznych
REMAK
S.A.
(dalej:
„Przystępujący"), który na skutek unieważnienia legalnej aukcji elektronicznej i powtórzenia
tego etapu p
ostępowania uzyska szansę na złożenie oferty na warunkach dla siebie
korzystniejszych niż wymagały tego warunki składania oferty w pierwotnej aukcji w dniu 2 lipca
2019r., co stoi w jednoznacznej sprzeczności z zasadą równego i niedyskryminacyjnego
traktowania wykonawców a także z zasadą przejrzystości;
2)
91c ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędną jego interpretację i stwierdzenie wadliwości
etapu aukcji elektronicznej w p
ostępowaniu w sytuacji, gdy aukcja elektroniczna przebiegła
bez zakłóceń oraz odstępstw od warunków ustalonych przez Zamawiającego, a Przystępujący
mógł w jej toku, stosownie do brzmienia powyższego przepisu, składać kolejne korzystniejsze
postąpienia, ale składał wyłącznie takie, które nie przebijały oferty prowadzącej;
c)
art. 91a ust. 2a w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz 53(4) oraz 53(6) Dyrektywy
poprzez zmianę warunków składania oferty w aukcji określonych w Załączniku nr 7 do Części
1
SIWZ, dopiero na etapie powtórnej aukcji elektronicznej w postępowaniu,
d)
art. 91 d ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego złożonej
w toku aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca
2019 r., potwierdzonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
e)
art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że istnieją podstawy do ponownego
zaproszenia wykonawców do udziału w powtórnej aukcji elektronicznej.
W
oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia 2 lipca
2019r.
b)
unieważnienia czynności zaproszenia w dniu 8 lipca 2019r. wykonawców do powtórnej
aukcji elektronicznej w p
ostępowaniu,
c)
unieważnienia czynności powtórzenia aukcji elektronicznej w postępowaniu;
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego złożonej w toku
aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca
2019 r., potwierdzonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej
oraz o:
e)
zabezpieczenie roszczenia Odwołującego wynikającego z niniejszego odwołania
poprzez zakazanie Zamawiającemu przeprowadzania powtórnej aukcji elektronicznej
w Postępowaniu do czasu wydania orzeczenia przez Izbę w niniejszej sprawie, a także
o:
f)
skierowanie na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych
dotyczących interpretacji przepisów prawa unijnego:
Pytanie 1: Czy art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie ud
zielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE oraz zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone przez Trybunał w
szczególności w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 roku w sprawie C-324/14 w części w
przedmiocie pytania ósmego i dziewiątego, należy interpretować w ten sposób, że zezwalają
one na unieważnienie i powtórzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy aukcja elektroniczna
przebiegła bez zakłóceń (w tym bez awarii technicznych) oraz bez odstępstw od warunków
ustalonych przez Zamawiającego, a każdy z wykonawców mógł w jej toku składać kolejne
korzystniejsze postąpienia wg przyjętej formuły aukcji elektronicznej aukcja zniżkowa
angielska i zgodnie z wa
runkami składania oferty w postępowaniu, tj.: „Wymagane przebicie
oferty prowadzącej - Tak", a jeden z wykonawców składał wyłącznie takie postąpienia (oferty),
które nie przebijały oferty prowadzącej, w efekcie czego żadna z jego ofert nie mogła być przez
system oceniona jako korzystniejsza i nie została przyjęta?
Pytanie 2: Czy art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r, w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, ene
rgetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2004/17/WE w związku z art. 53(4) oraz 53(6) tejże oraz zasady udzielania zamówień
publicznych wyrażone przez Trybunał w szczególności w wyroku z dnia 10 października 2013
r. w sprawie C-336/12 n
ależy interpretować w ten sposób, że zezwalają one na unieważnienie
aukcji elektronicznej na tej podstawie, że jeden z wykonawców złożył w jej toku szereg
postąpień (ofert), które zostały prawidłowo ocenione przez system jako mniej korzystne niż
oferta pro
wadząca i na powtórzenie aukcji elektronicznej na zmienionych warunkach składania
oferty w postępowaniu, tj. po zmianie warunku: „Wymagane przebicie oferty prowadzącej —
Tak” na nowy warunek: ,Wymagane przebicie oferty prowadzącej — Nie" i tym samym
umożliwienie temu wykonawcy złożenie kolejnej oferty z ceną wyższą, niż mógł to uczynić
stosownie do formuły przyjętej w postępowaniu pierwotnie dla aukcji elektronicznej?
alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosków zawartych w pkt 1) i 2)
po
wyżej, wniósł o unieważnienie postępowania w związku z zaistnieniem przesłanek, o
których mowa w art. 93 ust, 1 pkt. 7) ustawy Pzp.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że wskutek bezpodstawnego
unieważnienia aukcji Odwołujący utracił zamówienie, które w sytuacji utrzymania w mocy
aukcji z dnia 2 lipca 2019 r. zostałoby mu udzielone. Został zmuszony do dalszego
konkurowania ceną, która na oferowanym w dniu 2 lipca 2019 r. poziomie w terminie drugiej
aukcji nie pozwalała już na uzyskanie zamówienia. Konkurent Odwołującego, który nie
zachował należytej staranności i nie zrealizował swojego uprawnienia do zaoferowania
korzystniejszego postąpienia zgodnie z regulaminem aukcji, który był elementem
niezaskarżonego SIWZ doręczonego stronom w kwietniu 2019 r., w drugiej aukcji zyskał
szansę na naprawienie skutków swojego zaniechania. Dodatkowo Zamawiający zastosował
nowy algorytm obliczania korzystności oferty, to jest niezgodny z zapowiedzianym w SIWZ
systemem aukcji angielskiej, w której każde kolejne postąpienie musi być niższe, niż cena
obecnie uznawana za korzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego zostały podjęte w celu spóźnionej
zmiany warunków składania oferty w tym etapie postępowania w taki sposób, aby
Przystępujący mógł złożyć korzystniejszą ofertę niż mógł złożyć na podstawie warunków
pierwotnej aukcji elektronicznej, jaka miała miejsce w dniu 2 lipca 2019 r. Wskazał, że
z
astosowanie zasady równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym
w sobie, lecz należy ją rozpatrywać w świetle rezultatów,
do jakich ma doprowadzi
ć. Powołując się na wyrok C-336/12 Manova, p.29 Odwołujący
wywiódł, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta (C-336/12 Manova, p.29).
Ani przepisy dyrektyw zamówieniowych, ani ustawy Pzp nie ograniczają zamawiających w
możliwościach i sposobach - formułach prowadzenia aukcji elektronicznej. Wymogiem jest,
jednakże, że zwycięski wykonawca zostaje ustalony automatycznie na koniec procesu aukcji
elektronicznej na podstawie informacji wprowadzonych przez Z
amawiającego przed
rozpoczęciem aukcji i informacji wprowadzonych przez oferentów w toku aukcji elektronicznej
bez jakiejkolwiek interwencji Z
amawiającego podczas trwania aukcji lub po zakończeniu tego
etapu. (por. art. 91a ust. 3 Pzp).
Odwołujący wskazał, że orzecznictwo, zarówno KIO jak i
TSUE dopuszczają możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej i jej powtórzenie, jednak
sytuacja taka traktowana jest jako rozwiązane, które może być stosowane jedynie w
ostateczności w celu usunięcia wadliwości postępowania polegającego na naruszeniu zasady
równego traktowania i niedyskryminacji, w szczególności jeśli jeden z oferentów został
pozbawiony prawa składania postąpień, co mogłoby być jednoznaczne z pozbawieniem prawa
go do udziału w aukcji. Tymczasem w niniejszej sprawie takie wyjątkowe okoliczności, które
pozwalałyby na unieważnienie pierwotnej aukcji, nie miały miejsca.
Odwołujący wskazał, że w dniu 2 lipca 2019 r. Zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną, w czasie trwania której nie miała miejsca żadna awaria systemu
teleinformatycznego, a w jej toku została złożona przez Odwołującego jedna oferta, która stała
się ofertą najkorzystniejszą, a przez Przystępującego zostało złożonych kilka ofert, które
system ocenił, jako oferty mniej korzystne od oferty prowadzącej. Wyjaśnił także, że aukcja
elektroniczna, stosownie do zapisów Załączniku nr 7 do Części 1 SIWZ odbywała się wg.
zniżkowej aukcji angielskiej. Zgodnie z zapisami dokumentu: Instrukcja obsługi platformy
zakupowej GDF SUEZ podręcznik Oferenta (eB2B Sp. z o.o. GDF SUEZ): „System eB2B
umożliwia prowadzenia licytacji elektronicznej w następujących formułach:
1. Licytacja angielska
— reguła licytacji oznacza, że Oferent chcąc złożyć ofertę, musi przebić
ofertę aktualnie prowadzącą. Reguła Licytacji może być zniżkowa (zakup). Licytacja kończy
się z chwilą upłynięcia czasu podstawowego lub czasu/ilości dogrywek.” (str. 20) Dalej
dokument wyjaśnia: „Formułę Licytacji określają zdefiniowane przez Organizatora ustawienia
w sekcji „Opcje postępowania" dostępnej w zakładce „Ustawienia ogólne” Konfigurację
Licytacji angielskiej określają poniższe opcje, których wartość jest zdefiniowana na „TAK”.
Wymagane przebicie oferty prowadzącej — wartość „tak” oznacza, że system zaakceptuje
ofertę, która będzie lepsza co najmniej o wartość minimalnego postąpienia od obecnie
najlepszej oferty w systemie" (str. 21)
. Odwołujący wskazał, że na stronie portalu
https://aukcje.enea-polaniec.pl/help-bidder-manual.html w
zakładce „Pomoc” można znaleźć
zdefiniowane ustawienia dla aukcji elektronicznej z dnia 2 lipca
2019 r.: Postępowanie nr:
NZ/PZP/23/2019 wg stanu na
dzień 4.07.2019r. (termin publikacji postępowania:
21.06.2019r.), które determinują formułę aukcji jako angielską, bowiem w rubryce: „Wymagane
przebicie oferty prowadzącej” — zaznaczono wartość „tak". Z wyjaśnień administratora
platformy eB2B, jakie przek
azał Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2019r. wynika, że w
p
ostępowaniu obowiązywały następujące warunki składania oferty: „Wymóg przebicia oferty
prowadzącej odnosi się do parametrów podlegających zmianie. W związku z tym, aby oferta
została przyjęta musi mieć więcej punktów, aniżeli oferta prowadząca i dodatkowo być lepsza
o minimalne postąpienie, tj. o 12.300 na parametrze podlegającym zmianie (str. 2). Zgodnie z
Załącznikiem nr 7 do Części 1 SIWZ kryterium zmiennym w aukcji jest K1, czyli cena ofertowa
brutto dla całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego, okoliczności sprawy potwierdzają, że aukcja elektroniczna w
dniu 2 lipca
2019 r. przebiegała według powyżej wskazanych i wcześniej ustalonych
warunków, tj. aukcji zniżkowej angielskiej. W szczególności, potwierdza to pismo
Zamawiającego, z którego wynika, że Przystępujący „wielokrotnie próbował obniżyć wartość
swojej oferty
”, a „system za każdym razem komunikował, że „oferta nie może być przyjęta,
ponieważ nie jest lepsza od najlepszej oferty. Wymagane jest przebicie oferty prowadzącej”
Dopiero rzeczywiste zejście poniżej poziomu oferty cenowej konkurencji zostało przyjęte przez
system."
Tymczasem możliwość, że podczas aukcji oferent składa kolejne postąpienia w
stosunku do jego poprzedni
ej oferty jest cechą charakterystyczną innej formuły, niż aukcja
angielska, -
tzw. aukcji dynamicznej, która nie została przewidziana w SIWZ postępowania.
Odwołujący podkreślił, że Dyrektywy z 2014 r. jednoznacznie dopuszczają możliwość,
że w toku aukcji elektronicznej dochodzi do rewizji wyłącznie ceny oferty, także wtedy, kiedy
nie tylko cena jest kryterium oceny oferty (por. art, 53(3)(b) Dyrektywy 2014/25). Istotne jest,
aby reguły według których następuje automatyczna ocena ofert podane były z góry ustalone
(por. art. 53(4) Dyrektywy 2014/25).
Podkreślił, że ustawa Pzp stawia w szczególności wymóg
określenia w SIWZ warunków, na jakich wykonawcy będą mogli licytować oraz, w
szczególności minimalne wysokości postąpień, które będą wymagane podczas licytacji (art.
91a ust. 2a pkt, 5 Pzp). Nadto, nie jest możliwe wprowadzanie zmian do warunków
postępowania po dacie złożenia oferty. W szczególności, wprowadzanie zmian w SIWZ
dopiero po upływie terminu składania ofert stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp i narusza
warunki udziału wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne (wyrok SO z dnia
28.04.2006 Il Ca 218/06). Tymczasem obecnie na stronie portalu https://aukcje.enea-
polaniec.pl/help-
biddermanual.html w zakładce „Pomoc" w przygotowaniu do powtórnej aukcji
elektronicznej można znaleźć zdefiniowane ustawienia dla: Postępowanie nr:
NZ/PZP/23/2019 wg stanu na dzień 5.07.2019r. (termin publikacji postępowania: 5.07.2019
r.), które eliminują formułę aukcji angielskiej bowiem w rubryce: „Wymagane przebicie oferty
prowadzącej” - zaznaczono wartość „nie".
Odwołujący podkreślił, że podczas aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca 2019 r.
Przystępujący złożył kilka ofert, które okazały się być mniej korzystne niż oferta Odwołującego
w
edług zastosowanej formuły aukcji: zniżkowa aukcja angielska. Jak wynika z zastrzeżeń
zgłoszonych do Zamawiającego, Przystępujący nie złożył w toku aukcji elektronicznej w dniu
2 lipca 2019 r.
oferty, która przebijałaby ofertę Odwołującego. Obecnie przeprowadzana przez
Zamawiającego zmiana warunków składania oferty stanowi niedozwoloną ingerencję w wynik
aukcji elektronicznej, bowiem w jej efekcie, z inicjatywy Zamawiającego dochodzi do
umożliwienia Przystępującemu złożenia oferty, jakiej Zamawiający nie zamierzał przyjąć w
pierwotnej zaplanowanej formule aukcji elektronicznej.
Zatem powtórna aukcja elektroniczna
de facto zostaje pozbawiona swej istoty, jaką jest automatyczna ocena oferty według z góry
zaproponowanej formuły.
Według Odwołującego działanie Zamawiającego stanowi także niedozwolone na
gruncie zamówień publicznych negocjowanie treści oferty, bowiem Zamawiający dostosowuje
ustawienia aukcji elektronicznej na potrzeby złożenia przez Przystępującego oferty, której
złożenia pierwotnie nie dopuścił.
Podkreślił, że powyższe czynności rażąco naruszają ogólne przepisy o zamówieniach
publicznych, które zakazują wszelkich form faworyzowania jednych wykonawców kosztem
innych. W niniejszej sprawie bowiem Zamawiający dąży do poprawienia sytuacji
Przystępującego zmieniając formułę aukcji elektronicznej w taki sposób, aby ten nie musiał
przebijać oferty prowadzącej o minimalną wartość postąpienia, wbrew pierwotnie przyjętym w
SIWZ regułom.
W warunkach pierwszej aukcji, organizowanej zgodnie z SIWZ,
Przystępujący
musiałby złożyć postąpienie co najmniej o 12 300 zł niższe od ceny oferty Odwołującego, czyli
niższe o 12 300 zł od kwoty 38,7 mln złotych zaoferowanej przez Odwołującego (i
równocześnie korzystniejsze z uwzględnieniem pozostałych kryteriów oceny ofert).
Tymczasem w warunkach drugiej aukcji Zamawiający umożliwił wykonawcy REMAK przebicie
oferty Odwołującego w kwocie 38,7 mln złotych poprzez zrobienie minimalnego postąpienia
12 300 zł w stosunku do ceny oferty Przystępującego tj. od kwoty 40 372 071 złotych. Ponadto,
wobec ujawnienia ceny jaką Odwołujący gotowy jest zaoferować na etapie aukcji
elektronicznej, do czego doszło w dniu 2 lipca 2019r., Przystępujący posiada przewagę
konkurencyjną polegającą na tym, że w drugiej aukcji może przygotować swoją strategię
cenową w odniesieniu do ceny zaoferowanej w pierwszej aukcji przez Odwołującego a także
spodziewać się określonego przebiegu aukcji. Z przebiegu pierwszej aukcji elektronicznej
wyznaczonej na 30 minut wynika, że pierwsze postąpienie zostało złożone w 26:20 minucie
przez Odwołującego, a wykonawca REMAK nie złożył do tego czasu ani jednego postąpienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że o ile Zamawiający obecnie twierdzi, że zapisy
zamieszczone w SIWZ w szczególności przewidziana w Załączniku nr 7 do Części 1 SIWZ
formuła aukcji elektronicznej były niezgodne z przepisami prawa, skutkuje to tym, że
Postępowanie obarczone zostało wadą i podlega unieważnieniu w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Próba modyfikacji SIWZ poprzez zmianę formuły aukcji elektronicznej na obecnym etapie
Postępowania następuje z naruszeniem przepisów art. 38 ust. 4 i art. 91a ust. 2a Pzp, co także
przesądza o wadliwości postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu wskazał, że to pierwotne błędne ustawienie aukcji spowodowało naruszenie
normy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a
jej unieważnienie i nowe prawidłowe ustawienie przywróci
postępowaniu prawidłowe zasady. Zamawiający wyjaśnił, że po uzyskaniu informacji od
Przystępującego dokonał analizy wszystkich ustawień w trakcie trwania aukcji oraz
algorytmów wyliczeń stosowanych do oceny ofert Zamawiający stwierdził, iż miały one wpływ
na możliwość złożenia postąpień w trakcie trwania aukcji przez Przystępującego. Zachowując
zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należało więc unieważnić
i powtórzyć czynność w postępowaniu jaką jest aukcja elektroniczna, do udziału w której nie
mógł prawidłowo przystąpić Przystępujący, który został do niej prawidłowo zakwalifikowany i
zaproszony.
Zamawiający podkreślił, że jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w
postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka
dotknęła aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 2 lipca 2019 r., bowiem Przystępujący
nie mógł dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu.
Powyższe spowodowało, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej, którą zgodnie
z art. 91
c ust. 1 Pzp jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień za pomocą
stosownego formularza. Stanowiłoby także naruszenie ww. przepisu, a nadto zasady uczciwej
konkurencji, bowiem wykonawca prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony
został, z przyczyn od siebie niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania
zamówienia.
Zamawiający podkreślił ponadto, że możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej w
całości potwierdza TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że „[...]wyrażone
w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców
należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji
elektronicznej,
[…]”.
W konsekwencji
zaistniałych nieprawidłowości nie mogło dojść do wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że jego prawem, a zarazem bezwzględnym
obowiązkiem jest konwalidowanie wadliwych i niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności, w tym konkretnym przypadku całej aukcji elektronicznej. Ponieważ dla
przywrócenia w przedmiotowym postępowaniu ustawowych zasad związanych udzielaniem
zamówień publicznych wystarczające i prawnie dopuszczalne jest unieważnienie wadliwej
czynności i w konsekwencji przywrócenie prawidłowych ustawień akcji elektronicznej
al
ternatywne żądanie Odwołującego jest oczywiście niezasadne.
Zamawiający odnosząc się do wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE
stwierdził, że wniosek ten jest bezzasadny. Zauważył, że zasadność i konieczność dokonania
uni
eważnienia aukcji w sytuacji, gdy naruszała ona zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp
została już przez TSUE potwierdzona.
Odnośnie wniosku o zabezpieczenie roszczeń Zamawiający stoi na stanowisku, że w
przeciwieństwie do ewentualnego zakazu zawarcia umowy ustawodawca nie wprowadził
zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania. Jednocześnie nie istnieje instytucja
zawieszania postępowania lub wydawania zakazów podejmowania konkretnych czynności w
postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania. Jednakże Zamawiający wyjaśnił, że
wstrzymał czynność powtórzenia aukcji, ale z zupełnie innych względów niż wniosek
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
pr
zez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Przedsiębiorstwo Modernizacji
Urządzeń Energetycznych REMAK S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba na rozprawie postanowiła o oddaleniu złożonego przez Odwołującego wniosku o
skierowanie pyta
ń prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na
podstawie art. 267 T
raktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wobec uznania, że dla wydania
wyroku w niniejszej sprawie nie jest niezbędnym uzyskanie odpowiedzi na wskazane przez
Odwołującego pytania
.
Ponadto Odwołujący wycofał zgłoszony w odwołaniu wniosek o zabezpieczenie
roszczenia.
Izba ustaliła:
W dniu 4 lipca 2019r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności w
postępowaniu tj. aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 2 lipca 2019r. na platformie
zakupowej Zamawiającego - eB2B o numerze ID 124741 oraz że powtórzeniu czynność tj.
przeprowadzi ponownie aukcję elektroniczną na swojej platformie zakupowej eB2B.
Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał, że w dniu 2 lipca 2019 r. w godz.
10:00 do 10:30 odbył się kolejny etap w postępowaniu na „Modernizację absorberów C i D
instalacji IOS w Enea Połaniec S.A.”, Zamawiający wyjaśnił, że ustalił następujące warunki
aukcji: czas trwania podstawowy: 30 min.,
czas przed upływem czasu podstawowego, w
którym złożone postąpienie powoduje wygenerowanie dogrywki: 3 min., czas dogrywki: 5 min.;
wagi: 85 % cena, 15% gwarantowane zużycie energii elektrycznej (wykonawca A 11,52 pkt;
wykonawca B 15 pkt),
minimalne postąpienie: 12 300 zł brutto. Kolejno wskazał, że dopuścił
do aukcji oferty
Odwołującego i Przystępującego, gdzie Odwołujący złożył pierwsze i jedyne
w aukcji postąpienie na 40 sek. przed upływem czasu, w którym złożone postąpienie nie
powoduje wygenerowanie dogrywki, kwota postąpienia: 38 577 271,50zł. To postąpienie
spowodowało, że oferta Odwołującego, przy uwzględnieniu punktów za gwarantowane
zużycie energii elektrycznej, stała się ofertą najkorzystniejszą. Wyjaśnił, że w trakcie trwania
aukcji
nie stwierdził występowania jakichkolwiek problemów technicznych, a Wykonawcy nie
informowali o problem
ach technicznych po stronie operatora czy też po swojej stronie. Aukcja
nie została przerwana przez Zamawiającego, uzyskując o godz. 10:30 status „zakończona”.
Dalej Zamawiający wskazał, że po zakończeniu aukcji elektronicznej wykonawca
REMAK złożył wniosek dotyczący ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
podnosząc to, iż system działał nieprawidłowo bądź parametry aukcji elektronicznej zostały
ustawione w sposób nieadekwatny do kryterium oceny ofert zawartego w SIWZ oraz
regulaminie aukcji elektronicznej. Wykonawca argumentował, że próbował wielokrotnie
obniżyć wartość swojej oferty, system za każdym razem komunikował, że „oferta nie może być
przyjęta, ponieważ nie jest lepsza od najlepszej oferty. Wymagane jest przebicie oferty
prowadzącej”. Dopiero rzeczywiste zejście poniżej poziomu oferty cenowej konkurencji tj. do
kwoty 38.500.000
zł co zostało wykonane dla sprawdzenia systemu, zastało przyjęte przez
system. W tej sytuacji zasugerował sprawdzenie prawidłowości działania sytemu i przyjętych
algoryt
mów wyliczenia. Komisja Przetargowa wystąpiła do administratora platformy eB2B o
wyjaśnienie powyższej sytuacji. W odpowiedzi uzyskała potwierdzenie, iż sytuacja opisana
przez wykonawcę miała miejsce „Wymóg przebicia oferty prowadzącej odnosi się do
parametrów podlegających zmianie. W związku z tym, aby oferta została przyjęta musi mieć
więcej punktów aniżeli oferta prowadząca i dodatkowo być lepsza o minimalne postąpienie tj.
o
12 300 na parametrze podlegającym zmianie tj. dopiero oferta w wysokości 38.687.700,00
zostałaby przyjęta".
Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu wszystkich ustawień w trakcie trwania
aukcji oraz algorytmów wyliczeń stosowanych do oceny ofert stwierdził, iż miały one wpływ na
możliwość złożenia postąpień w trakcie trwania aukcji przez Przystępującego. Zdaniem
Zamawiającego mając na względzie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców konieczne było unieważnienie i powtórzenie czynność w postępowaniu jaką jest
aukcja e
lektroniczna, do udziału w której nie mógł prawidłowo przystąpić wykonawca, który
został do niej prawidłowo zakwalifikowany i zaproszony.
Zamawiaj
ący wskazał także, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie
aukcja elektroniczna, ocena ofert nie
kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego
na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy
mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w
aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W przypadku oferty
Przystępującego ustawienia aukcji przekładające się na algorytm wyliczenia nie dawały
możliwości wykonania postąpień zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, bowiem nie mógł
on
dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp 3 kryteriami oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i
zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez
ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano
oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej.
Stosownie natomiast do treści art. 91 b ust
2a ustawy f
ormuła matematyczna, o której mowa w ust. 2 pkt 6, uwzględnia wagę wszystkich
kryteriów oceny ofert.
W rozdziale XVII SIWZ Zamawiający określił, że kryteriami oceny ofert w prowadzonym
postępowaniu będzie kryterium ceny ofertowej brutto (K1) z wagą 85% oraz gwarantowane
zużycie energii elektrycznej po modernizacji (K2) z wagą 15%
.
Za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana oferta, która zdobędzie największą liczbę punktów według powyższych
kryteriów.
W załączniku nr 1 do zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w punkcie 8
Zamawiający wskazał, że oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej
klasyfikacji na podstawie kryteriów oceny ofert. Aukcja elektroniczna będzie odbywać się wg
zniżkowej aukcji angielskiej co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko
wówczas, gdy będzie ona korzystniejsza od aktualnie najlepszej oferty. Wykonawca nie będzie
miał możliwości podwyższenia uprzednio zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej.
Natomiast w punkcie 9, wyjaśnił, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie
obejmował przeliczanie kolejnych ofert na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji
otrzymanej przed otwarciem aukcji.
Skład orzekający Izby, rozpoznając niniejszą sprawę stwierdziła, że stanowisko
Odwołującego odnośnie braku możliwości powtórzenia aukcji elektronicznej w analizowanym
stanie faktycznym było niezasadne. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że jest
on
uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn
leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka dotknęła aukcję elektroniczną
przeprowadzoną w dniu 2 lipca 2019 r., bowiem - co wynika z przedłożonych przez
Zamawiającego dowodów
-
postąpienia dokonywane przez Przystępującego nie były
akceptowane przez system z uwagi na nieprawidłowo ustalony algorytm, na który nie miał on
wpływu. Okoliczność ta, jak wskazywał Zamawiający obciążała Operatora. Podkreślić należy,
że na początku aukcji Przystępujący miał przewagę punktową w kryterium zużycie energii
elektrycznej 3,48 pkt co
, jak wyjaśnił, kwotowo dawało mu przewagę ok 1.600.000 zł brutto. W
wyniku złożenia postąpienia przez Odwołującego do kwoty brutto 38.700.000 uzyskał on
przewagę 0,04 punktu tj. kwotowo ok 16 tyś zł nad ofertą złożoną przez Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że złożenie przez niego postąpienia, w którym obniżyłby swoją ofertę
z ceną brutto 40.372.071,06 zł o 16 000 zł spowodowałoby, że oferta ta przedstawiałaby
najkorzystniejszy bilans ceny (K1) oraz
kryterium zużycia energii (K2). Natomiast
nieprawidłowe ustalenie algorytmu w czasie aukcji powodowało, że aby oferta
Przystępującego została zaakceptowana i przyjęta przez system musiałaby zostać obniżona
nie o 16
000 zł, a o 1 600 000 zł, bowiem ustawiony w aukcji algorytm przy ustaleniu która z
ofert jest najkorzystniejsza uwzględniał tylko kryterium ceny, pomijał natomiast kryterium
zużycia energii. Ustawienie aukcji, pomijały zupełnie punktację w kryterium zużycie energii
przez co nie gwarantowały wyboru oferty „najkorzystniejszej” zgodnie z ustalonymi przez
Zamawiającego kryteriami oceny ofert tj. stanowiącej najkorzystniejszy bilans obu kryteriów tj.
ceny i zużycia energii.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że, ustawienia aukcji przekładające się na
algorytm wyliczenia nie dawały możliwości wykonania postąpień zgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ, co spowodowało, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej,
którą - zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp - jest możliwość dokonywania korzystniejszych
postąpień za pomocą stosownego formularza. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że
utrzymanie w mocy wyniku aukcji z 2 lipca
2019 r. stanowiłoby naruszenie przepisu art. 91c
ust. 1 ustawy Pzp, a nadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca
prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony został, z przyczyn od siebie
niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia.
Wskazać należy, że o możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej w całości
wypowi
edział się TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że "[...]wyrażone
w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców
należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji
elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył
dopuszczalną ofertę[...]". W stanie faktycznym sprawy co prawda wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli "dopuszczalne oferty" zostali dopuszczeni do udziału w aukcji, ale przebieg aukcji był
nieprawidłowy z uwagi na błędnie ustawiony algorytm przez Operatora. W konsekwencji w
przebiegu aukcji zaistniały nieprawidłowości, które wymagały usunięcia w celu przywrócenia
prowadzonej procedury do stanu zgodności z prawem.
Wskazać końcowo należy, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający nie
dokonał zmiany warunków przebiegu aukcji określonych w SIWZ, jedyna zmiana jaka została
dokonana dotyczyła ustawień technicznych aukcji, które zostały dostosowane by w pełni
uwzględniać ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert.
W konsekwencji orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ..............................................
Członkowie: …………………………………
………………………………...
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą zwrot kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ..............................................
Członkowie: ………………………………
………………………………...
UZASADNIENIE
Zamawiający - ENEA Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r.,
poz. 1986 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Modernizacja absorberów C i D Instalacji IOS w Enea Elektrownia Połaniec S.A.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 listopada 2018r., pod numerem pod nr Dz.U. S 2018/S 224-513633.
Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 2 lipca 2019r.
Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca - Mitsubishi Hitachi Power
Systems Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transport
u i usług pocztowych, uchylająca
dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „Dyrektywa”) poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, tj. poprzez:
a)
podjęcie zaskarżonych czynności, w sytuacji, gdy żaden z uprawnionych wykonawców
nie został pominięty w zaproszeniu do udziału w Postępowaniu na etapie aukcji elektronicznej
i w efekcie, każdy z takich wykonawców brał czynny udział w aukcji elektronicznej i dokonywał
postąpień:
b)
nieuzasadnione faworyzowanie jednego z wykonawców w postępowaniu - wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Modernizacji
Urządzeń
Energetycznych
REMAK
S.A.
(dalej:
„Przystępujący"), który na skutek unieważnienia legalnej aukcji elektronicznej i powtórzenia
tego etapu p
ostępowania uzyska szansę na złożenie oferty na warunkach dla siebie
korzystniejszych niż wymagały tego warunki składania oferty w pierwotnej aukcji w dniu 2 lipca
2019r., co stoi w jednoznacznej sprzeczności z zasadą równego i niedyskryminacyjnego
traktowania wykonawców a także z zasadą przejrzystości;
2)
91c ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędną jego interpretację i stwierdzenie wadliwości
etapu aukcji elektronicznej w p
ostępowaniu w sytuacji, gdy aukcja elektroniczna przebiegła
bez zakłóceń oraz odstępstw od warunków ustalonych przez Zamawiającego, a Przystępujący
mógł w jej toku, stosownie do brzmienia powyższego przepisu, składać kolejne korzystniejsze
postąpienia, ale składał wyłącznie takie, które nie przebijały oferty prowadzącej;
c)
art. 91a ust. 2a w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz 53(4) oraz 53(6) Dyrektywy
poprzez zmianę warunków składania oferty w aukcji określonych w Załączniku nr 7 do Części
1
SIWZ, dopiero na etapie powtórnej aukcji elektronicznej w postępowaniu,
d)
art. 91 d ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego złożonej
w toku aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca
2019 r., potwierdzonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
e)
art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że istnieją podstawy do ponownego
zaproszenia wykonawców do udziału w powtórnej aukcji elektronicznej.
W
oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia 2 lipca
2019r.
b)
unieważnienia czynności zaproszenia w dniu 8 lipca 2019r. wykonawców do powtórnej
aukcji elektronicznej w p
ostępowaniu,
c)
unieważnienia czynności powtórzenia aukcji elektronicznej w postępowaniu;
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego złożonej w toku
aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca
2019 r., potwierdzonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej
oraz o:
e)
zabezpieczenie roszczenia Odwołującego wynikającego z niniejszego odwołania
poprzez zakazanie Zamawiającemu przeprowadzania powtórnej aukcji elektronicznej
w Postępowaniu do czasu wydania orzeczenia przez Izbę w niniejszej sprawie, a także
o:
f)
skierowanie na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych
dotyczących interpretacji przepisów prawa unijnego:
Pytanie 1: Czy art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie ud
zielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE oraz zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone przez Trybunał w
szczególności w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 roku w sprawie C-324/14 w części w
przedmiocie pytania ósmego i dziewiątego, należy interpretować w ten sposób, że zezwalają
one na unieważnienie i powtórzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy aukcja elektroniczna
przebiegła bez zakłóceń (w tym bez awarii technicznych) oraz bez odstępstw od warunków
ustalonych przez Zamawiającego, a każdy z wykonawców mógł w jej toku składać kolejne
korzystniejsze postąpienia wg przyjętej formuły aukcji elektronicznej aukcja zniżkowa
angielska i zgodnie z wa
runkami składania oferty w postępowaniu, tj.: „Wymagane przebicie
oferty prowadzącej - Tak", a jeden z wykonawców składał wyłącznie takie postąpienia (oferty),
które nie przebijały oferty prowadzącej, w efekcie czego żadna z jego ofert nie mogła być przez
system oceniona jako korzystniejsza i nie została przyjęta?
Pytanie 2: Czy art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26
lutego 2014 r, w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, ene
rgetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2004/17/WE w związku z art. 53(4) oraz 53(6) tejże oraz zasady udzielania zamówień
publicznych wyrażone przez Trybunał w szczególności w wyroku z dnia 10 października 2013
r. w sprawie C-336/12 n
ależy interpretować w ten sposób, że zezwalają one na unieważnienie
aukcji elektronicznej na tej podstawie, że jeden z wykonawców złożył w jej toku szereg
postąpień (ofert), które zostały prawidłowo ocenione przez system jako mniej korzystne niż
oferta pro
wadząca i na powtórzenie aukcji elektronicznej na zmienionych warunkach składania
oferty w postępowaniu, tj. po zmianie warunku: „Wymagane przebicie oferty prowadzącej —
Tak” na nowy warunek: ,Wymagane przebicie oferty prowadzącej — Nie" i tym samym
umożliwienie temu wykonawcy złożenie kolejnej oferty z ceną wyższą, niż mógł to uczynić
stosownie do formuły przyjętej w postępowaniu pierwotnie dla aukcji elektronicznej?
alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosków zawartych w pkt 1) i 2)
po
wyżej, wniósł o unieważnienie postępowania w związku z zaistnieniem przesłanek, o
których mowa w art. 93 ust, 1 pkt. 7) ustawy Pzp.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że wskutek bezpodstawnego
unieważnienia aukcji Odwołujący utracił zamówienie, które w sytuacji utrzymania w mocy
aukcji z dnia 2 lipca 2019 r. zostałoby mu udzielone. Został zmuszony do dalszego
konkurowania ceną, która na oferowanym w dniu 2 lipca 2019 r. poziomie w terminie drugiej
aukcji nie pozwalała już na uzyskanie zamówienia. Konkurent Odwołującego, który nie
zachował należytej staranności i nie zrealizował swojego uprawnienia do zaoferowania
korzystniejszego postąpienia zgodnie z regulaminem aukcji, który był elementem
niezaskarżonego SIWZ doręczonego stronom w kwietniu 2019 r., w drugiej aukcji zyskał
szansę na naprawienie skutków swojego zaniechania. Dodatkowo Zamawiający zastosował
nowy algorytm obliczania korzystności oferty, to jest niezgodny z zapowiedzianym w SIWZ
systemem aukcji angielskiej, w której każde kolejne postąpienie musi być niższe, niż cena
obecnie uznawana za korzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego zostały podjęte w celu spóźnionej
zmiany warunków składania oferty w tym etapie postępowania w taki sposób, aby
Przystępujący mógł złożyć korzystniejszą ofertę niż mógł złożyć na podstawie warunków
pierwotnej aukcji elektronicznej, jaka miała miejsce w dniu 2 lipca 2019 r. Wskazał, że
z
astosowanie zasady równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym
w sobie, lecz należy ją rozpatrywać w świetle rezultatów,
do jakich ma doprowadzi
ć. Powołując się na wyrok C-336/12 Manova, p.29 Odwołujący
wywiódł, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta (C-336/12 Manova, p.29).
Ani przepisy dyrektyw zamówieniowych, ani ustawy Pzp nie ograniczają zamawiających w
możliwościach i sposobach - formułach prowadzenia aukcji elektronicznej. Wymogiem jest,
jednakże, że zwycięski wykonawca zostaje ustalony automatycznie na koniec procesu aukcji
elektronicznej na podstawie informacji wprowadzonych przez Z
amawiającego przed
rozpoczęciem aukcji i informacji wprowadzonych przez oferentów w toku aukcji elektronicznej
bez jakiejkolwiek interwencji Z
amawiającego podczas trwania aukcji lub po zakończeniu tego
etapu. (por. art. 91a ust. 3 Pzp).
Odwołujący wskazał, że orzecznictwo, zarówno KIO jak i
TSUE dopuszczają możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej i jej powtórzenie, jednak
sytuacja taka traktowana jest jako rozwiązane, które może być stosowane jedynie w
ostateczności w celu usunięcia wadliwości postępowania polegającego na naruszeniu zasady
równego traktowania i niedyskryminacji, w szczególności jeśli jeden z oferentów został
pozbawiony prawa składania postąpień, co mogłoby być jednoznaczne z pozbawieniem prawa
go do udziału w aukcji. Tymczasem w niniejszej sprawie takie wyjątkowe okoliczności, które
pozwalałyby na unieważnienie pierwotnej aukcji, nie miały miejsca.
Odwołujący wskazał, że w dniu 2 lipca 2019 r. Zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną, w czasie trwania której nie miała miejsca żadna awaria systemu
teleinformatycznego, a w jej toku została złożona przez Odwołującego jedna oferta, która stała
się ofertą najkorzystniejszą, a przez Przystępującego zostało złożonych kilka ofert, które
system ocenił, jako oferty mniej korzystne od oferty prowadzącej. Wyjaśnił także, że aukcja
elektroniczna, stosownie do zapisów Załączniku nr 7 do Części 1 SIWZ odbywała się wg.
zniżkowej aukcji angielskiej. Zgodnie z zapisami dokumentu: Instrukcja obsługi platformy
zakupowej GDF SUEZ podręcznik Oferenta (eB2B Sp. z o.o. GDF SUEZ): „System eB2B
umożliwia prowadzenia licytacji elektronicznej w następujących formułach:
1. Licytacja angielska
— reguła licytacji oznacza, że Oferent chcąc złożyć ofertę, musi przebić
ofertę aktualnie prowadzącą. Reguła Licytacji może być zniżkowa (zakup). Licytacja kończy
się z chwilą upłynięcia czasu podstawowego lub czasu/ilości dogrywek.” (str. 20) Dalej
dokument wyjaśnia: „Formułę Licytacji określają zdefiniowane przez Organizatora ustawienia
w sekcji „Opcje postępowania" dostępnej w zakładce „Ustawienia ogólne” Konfigurację
Licytacji angielskiej określają poniższe opcje, których wartość jest zdefiniowana na „TAK”.
Wymagane przebicie oferty prowadzącej — wartość „tak” oznacza, że system zaakceptuje
ofertę, która będzie lepsza co najmniej o wartość minimalnego postąpienia od obecnie
najlepszej oferty w systemie" (str. 21)
. Odwołujący wskazał, że na stronie portalu
https://aukcje.enea-polaniec.pl/help-bidder-manual.html w
zakładce „Pomoc” można znaleźć
zdefiniowane ustawienia dla aukcji elektronicznej z dnia 2 lipca
2019 r.: Postępowanie nr:
NZ/PZP/23/2019 wg stanu na
dzień 4.07.2019r. (termin publikacji postępowania:
21.06.2019r.), które determinują formułę aukcji jako angielską, bowiem w rubryce: „Wymagane
przebicie oferty prowadzącej” — zaznaczono wartość „tak". Z wyjaśnień administratora
platformy eB2B, jakie przek
azał Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2019r. wynika, że w
p
ostępowaniu obowiązywały następujące warunki składania oferty: „Wymóg przebicia oferty
prowadzącej odnosi się do parametrów podlegających zmianie. W związku z tym, aby oferta
została przyjęta musi mieć więcej punktów, aniżeli oferta prowadząca i dodatkowo być lepsza
o minimalne postąpienie, tj. o 12.300 na parametrze podlegającym zmianie (str. 2). Zgodnie z
Załącznikiem nr 7 do Części 1 SIWZ kryterium zmiennym w aukcji jest K1, czyli cena ofertowa
brutto dla całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego, okoliczności sprawy potwierdzają, że aukcja elektroniczna w
dniu 2 lipca
2019 r. przebiegała według powyżej wskazanych i wcześniej ustalonych
warunków, tj. aukcji zniżkowej angielskiej. W szczególności, potwierdza to pismo
Zamawiającego, z którego wynika, że Przystępujący „wielokrotnie próbował obniżyć wartość
swojej oferty
”, a „system za każdym razem komunikował, że „oferta nie może być przyjęta,
ponieważ nie jest lepsza od najlepszej oferty. Wymagane jest przebicie oferty prowadzącej”
Dopiero rzeczywiste zejście poniżej poziomu oferty cenowej konkurencji zostało przyjęte przez
system."
Tymczasem możliwość, że podczas aukcji oferent składa kolejne postąpienia w
stosunku do jego poprzedni
ej oferty jest cechą charakterystyczną innej formuły, niż aukcja
angielska, -
tzw. aukcji dynamicznej, która nie została przewidziana w SIWZ postępowania.
Odwołujący podkreślił, że Dyrektywy z 2014 r. jednoznacznie dopuszczają możliwość,
że w toku aukcji elektronicznej dochodzi do rewizji wyłącznie ceny oferty, także wtedy, kiedy
nie tylko cena jest kryterium oceny oferty (por. art, 53(3)(b) Dyrektywy 2014/25). Istotne jest,
aby reguły według których następuje automatyczna ocena ofert podane były z góry ustalone
(por. art. 53(4) Dyrektywy 2014/25).
Podkreślił, że ustawa Pzp stawia w szczególności wymóg
określenia w SIWZ warunków, na jakich wykonawcy będą mogli licytować oraz, w
szczególności minimalne wysokości postąpień, które będą wymagane podczas licytacji (art.
91a ust. 2a pkt, 5 Pzp). Nadto, nie jest możliwe wprowadzanie zmian do warunków
postępowania po dacie złożenia oferty. W szczególności, wprowadzanie zmian w SIWZ
dopiero po upływie terminu składania ofert stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp i narusza
warunki udziału wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne (wyrok SO z dnia
28.04.2006 Il Ca 218/06). Tymczasem obecnie na stronie portalu https://aukcje.enea-
polaniec.pl/help-
biddermanual.html w zakładce „Pomoc" w przygotowaniu do powtórnej aukcji
elektronicznej można znaleźć zdefiniowane ustawienia dla: Postępowanie nr:
NZ/PZP/23/2019 wg stanu na dzień 5.07.2019r. (termin publikacji postępowania: 5.07.2019
r.), które eliminują formułę aukcji angielskiej bowiem w rubryce: „Wymagane przebicie oferty
prowadzącej” - zaznaczono wartość „nie".
Odwołujący podkreślił, że podczas aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca 2019 r.
Przystępujący złożył kilka ofert, które okazały się być mniej korzystne niż oferta Odwołującego
w
edług zastosowanej formuły aukcji: zniżkowa aukcja angielska. Jak wynika z zastrzeżeń
zgłoszonych do Zamawiającego, Przystępujący nie złożył w toku aukcji elektronicznej w dniu
2 lipca 2019 r.
oferty, która przebijałaby ofertę Odwołującego. Obecnie przeprowadzana przez
Zamawiającego zmiana warunków składania oferty stanowi niedozwoloną ingerencję w wynik
aukcji elektronicznej, bowiem w jej efekcie, z inicjatywy Zamawiającego dochodzi do
umożliwienia Przystępującemu złożenia oferty, jakiej Zamawiający nie zamierzał przyjąć w
pierwotnej zaplanowanej formule aukcji elektronicznej.
Zatem powtórna aukcja elektroniczna
de facto zostaje pozbawiona swej istoty, jaką jest automatyczna ocena oferty według z góry
zaproponowanej formuły.
Według Odwołującego działanie Zamawiającego stanowi także niedozwolone na
gruncie zamówień publicznych negocjowanie treści oferty, bowiem Zamawiający dostosowuje
ustawienia aukcji elektronicznej na potrzeby złożenia przez Przystępującego oferty, której
złożenia pierwotnie nie dopuścił.
Podkreślił, że powyższe czynności rażąco naruszają ogólne przepisy o zamówieniach
publicznych, które zakazują wszelkich form faworyzowania jednych wykonawców kosztem
innych. W niniejszej sprawie bowiem Zamawiający dąży do poprawienia sytuacji
Przystępującego zmieniając formułę aukcji elektronicznej w taki sposób, aby ten nie musiał
przebijać oferty prowadzącej o minimalną wartość postąpienia, wbrew pierwotnie przyjętym w
SIWZ regułom.
W warunkach pierwszej aukcji, organizowanej zgodnie z SIWZ,
Przystępujący
musiałby złożyć postąpienie co najmniej o 12 300 zł niższe od ceny oferty Odwołującego, czyli
niższe o 12 300 zł od kwoty 38,7 mln złotych zaoferowanej przez Odwołującego (i
równocześnie korzystniejsze z uwzględnieniem pozostałych kryteriów oceny ofert).
Tymczasem w warunkach drugiej aukcji Zamawiający umożliwił wykonawcy REMAK przebicie
oferty Odwołującego w kwocie 38,7 mln złotych poprzez zrobienie minimalnego postąpienia
12 300 zł w stosunku do ceny oferty Przystępującego tj. od kwoty 40 372 071 złotych. Ponadto,
wobec ujawnienia ceny jaką Odwołujący gotowy jest zaoferować na etapie aukcji
elektronicznej, do czego doszło w dniu 2 lipca 2019r., Przystępujący posiada przewagę
konkurencyjną polegającą na tym, że w drugiej aukcji może przygotować swoją strategię
cenową w odniesieniu do ceny zaoferowanej w pierwszej aukcji przez Odwołującego a także
spodziewać się określonego przebiegu aukcji. Z przebiegu pierwszej aukcji elektronicznej
wyznaczonej na 30 minut wynika, że pierwsze postąpienie zostało złożone w 26:20 minucie
przez Odwołującego, a wykonawca REMAK nie złożył do tego czasu ani jednego postąpienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że o ile Zamawiający obecnie twierdzi, że zapisy
zamieszczone w SIWZ w szczególności przewidziana w Załączniku nr 7 do Części 1 SIWZ
formuła aukcji elektronicznej były niezgodne z przepisami prawa, skutkuje to tym, że
Postępowanie obarczone zostało wadą i podlega unieważnieniu w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Próba modyfikacji SIWZ poprzez zmianę formuły aukcji elektronicznej na obecnym etapie
Postępowania następuje z naruszeniem przepisów art. 38 ust. 4 i art. 91a ust. 2a Pzp, co także
przesądza o wadliwości postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu wskazał, że to pierwotne błędne ustawienie aukcji spowodowało naruszenie
normy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a
jej unieważnienie i nowe prawidłowe ustawienie przywróci
postępowaniu prawidłowe zasady. Zamawiający wyjaśnił, że po uzyskaniu informacji od
Przystępującego dokonał analizy wszystkich ustawień w trakcie trwania aukcji oraz
algorytmów wyliczeń stosowanych do oceny ofert Zamawiający stwierdził, iż miały one wpływ
na możliwość złożenia postąpień w trakcie trwania aukcji przez Przystępującego. Zachowując
zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należało więc unieważnić
i powtórzyć czynność w postępowaniu jaką jest aukcja elektroniczna, do udziału w której nie
mógł prawidłowo przystąpić Przystępujący, który został do niej prawidłowo zakwalifikowany i
zaproszony.
Zamawiający podkreślił, że jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w
postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka
dotknęła aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 2 lipca 2019 r., bowiem Przystępujący
nie mógł dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu.
Powyższe spowodowało, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej, którą zgodnie
z art. 91
c ust. 1 Pzp jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień za pomocą
stosownego formularza. Stanowiłoby także naruszenie ww. przepisu, a nadto zasady uczciwej
konkurencji, bowiem wykonawca prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony
został, z przyczyn od siebie niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania
zamówienia.
Zamawiający podkreślił ponadto, że możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej w
całości potwierdza TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że „[...]wyrażone
w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców
należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji
elektronicznej,
[…]”.
W konsekwencji
zaistniałych nieprawidłowości nie mogło dojść do wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że jego prawem, a zarazem bezwzględnym
obowiązkiem jest konwalidowanie wadliwych i niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności, w tym konkretnym przypadku całej aukcji elektronicznej. Ponieważ dla
przywrócenia w przedmiotowym postępowaniu ustawowych zasad związanych udzielaniem
zamówień publicznych wystarczające i prawnie dopuszczalne jest unieważnienie wadliwej
czynności i w konsekwencji przywrócenie prawidłowych ustawień akcji elektronicznej
al
ternatywne żądanie Odwołującego jest oczywiście niezasadne.
Zamawiający odnosząc się do wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE
stwierdził, że wniosek ten jest bezzasadny. Zauważył, że zasadność i konieczność dokonania
uni
eważnienia aukcji w sytuacji, gdy naruszała ona zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp
została już przez TSUE potwierdzona.
Odnośnie wniosku o zabezpieczenie roszczeń Zamawiający stoi na stanowisku, że w
przeciwieństwie do ewentualnego zakazu zawarcia umowy ustawodawca nie wprowadził
zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania. Jednocześnie nie istnieje instytucja
zawieszania postępowania lub wydawania zakazów podejmowania konkretnych czynności w
postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania. Jednakże Zamawiający wyjaśnił, że
wstrzymał czynność powtórzenia aukcji, ale z zupełnie innych względów niż wniosek
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
pr
zez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Przedsiębiorstwo Modernizacji
Urządzeń Energetycznych REMAK S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba na rozprawie postanowiła o oddaleniu złożonego przez Odwołującego wniosku o
skierowanie pyta
ń prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na
podstawie art. 267 T
raktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wobec uznania, że dla wydania
wyroku w niniejszej sprawie nie jest niezbędnym uzyskanie odpowiedzi na wskazane przez
Odwołującego pytania
.
Ponadto Odwołujący wycofał zgłoszony w odwołaniu wniosek o zabezpieczenie
roszczenia.
Izba ustaliła:
W dniu 4 lipca 2019r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności w
postępowaniu tj. aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 2 lipca 2019r. na platformie
zakupowej Zamawiającego - eB2B o numerze ID 124741 oraz że powtórzeniu czynność tj.
przeprowadzi ponownie aukcję elektroniczną na swojej platformie zakupowej eB2B.
Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał, że w dniu 2 lipca 2019 r. w godz.
10:00 do 10:30 odbył się kolejny etap w postępowaniu na „Modernizację absorberów C i D
instalacji IOS w Enea Połaniec S.A.”, Zamawiający wyjaśnił, że ustalił następujące warunki
aukcji: czas trwania podstawowy: 30 min.,
czas przed upływem czasu podstawowego, w
którym złożone postąpienie powoduje wygenerowanie dogrywki: 3 min., czas dogrywki: 5 min.;
wagi: 85 % cena, 15% gwarantowane zużycie energii elektrycznej (wykonawca A 11,52 pkt;
wykonawca B 15 pkt),
minimalne postąpienie: 12 300 zł brutto. Kolejno wskazał, że dopuścił
do aukcji oferty
Odwołującego i Przystępującego, gdzie Odwołujący złożył pierwsze i jedyne
w aukcji postąpienie na 40 sek. przed upływem czasu, w którym złożone postąpienie nie
powoduje wygenerowanie dogrywki, kwota postąpienia: 38 577 271,50zł. To postąpienie
spowodowało, że oferta Odwołującego, przy uwzględnieniu punktów za gwarantowane
zużycie energii elektrycznej, stała się ofertą najkorzystniejszą. Wyjaśnił, że w trakcie trwania
aukcji
nie stwierdził występowania jakichkolwiek problemów technicznych, a Wykonawcy nie
informowali o problem
ach technicznych po stronie operatora czy też po swojej stronie. Aukcja
nie została przerwana przez Zamawiającego, uzyskując o godz. 10:30 status „zakończona”.
Dalej Zamawiający wskazał, że po zakończeniu aukcji elektronicznej wykonawca
REMAK złożył wniosek dotyczący ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
podnosząc to, iż system działał nieprawidłowo bądź parametry aukcji elektronicznej zostały
ustawione w sposób nieadekwatny do kryterium oceny ofert zawartego w SIWZ oraz
regulaminie aukcji elektronicznej. Wykonawca argumentował, że próbował wielokrotnie
obniżyć wartość swojej oferty, system za każdym razem komunikował, że „oferta nie może być
przyjęta, ponieważ nie jest lepsza od najlepszej oferty. Wymagane jest przebicie oferty
prowadzącej”. Dopiero rzeczywiste zejście poniżej poziomu oferty cenowej konkurencji tj. do
kwoty 38.500.000
zł co zostało wykonane dla sprawdzenia systemu, zastało przyjęte przez
system. W tej sytuacji zasugerował sprawdzenie prawidłowości działania sytemu i przyjętych
algoryt
mów wyliczenia. Komisja Przetargowa wystąpiła do administratora platformy eB2B o
wyjaśnienie powyższej sytuacji. W odpowiedzi uzyskała potwierdzenie, iż sytuacja opisana
przez wykonawcę miała miejsce „Wymóg przebicia oferty prowadzącej odnosi się do
parametrów podlegających zmianie. W związku z tym, aby oferta została przyjęta musi mieć
więcej punktów aniżeli oferta prowadząca i dodatkowo być lepsza o minimalne postąpienie tj.
o
12 300 na parametrze podlegającym zmianie tj. dopiero oferta w wysokości 38.687.700,00
zostałaby przyjęta".
Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu wszystkich ustawień w trakcie trwania
aukcji oraz algorytmów wyliczeń stosowanych do oceny ofert stwierdził, iż miały one wpływ na
możliwość złożenia postąpień w trakcie trwania aukcji przez Przystępującego. Zdaniem
Zamawiającego mając na względzie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców konieczne było unieważnienie i powtórzenie czynność w postępowaniu jaką jest
aukcja e
lektroniczna, do udziału w której nie mógł prawidłowo przystąpić wykonawca, który
został do niej prawidłowo zakwalifikowany i zaproszony.
Zamawiaj
ący wskazał także, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie
aukcja elektroniczna, ocena ofert nie
kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego
na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy
mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w
aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W przypadku oferty
Przystępującego ustawienia aukcji przekładające się na algorytm wyliczenia nie dawały
możliwości wykonania postąpień zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, bowiem nie mógł
on
dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp 3 kryteriami oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i
zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez
ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano
oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej.
Stosownie natomiast do treści art. 91 b ust
2a ustawy f
ormuła matematyczna, o której mowa w ust. 2 pkt 6, uwzględnia wagę wszystkich
kryteriów oceny ofert.
W rozdziale XVII SIWZ Zamawiający określił, że kryteriami oceny ofert w prowadzonym
postępowaniu będzie kryterium ceny ofertowej brutto (K1) z wagą 85% oraz gwarantowane
zużycie energii elektrycznej po modernizacji (K2) z wagą 15%
.
Za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana oferta, która zdobędzie największą liczbę punktów według powyższych
kryteriów.
W załączniku nr 1 do zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w punkcie 8
Zamawiający wskazał, że oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej
klasyfikacji na podstawie kryteriów oceny ofert. Aukcja elektroniczna będzie odbywać się wg
zniżkowej aukcji angielskiej co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko
wówczas, gdy będzie ona korzystniejsza od aktualnie najlepszej oferty. Wykonawca nie będzie
miał możliwości podwyższenia uprzednio zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej.
Natomiast w punkcie 9, wyjaśnił, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie
obejmował przeliczanie kolejnych ofert na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji
otrzymanej przed otwarciem aukcji.
Skład orzekający Izby, rozpoznając niniejszą sprawę stwierdziła, że stanowisko
Odwołującego odnośnie braku możliwości powtórzenia aukcji elektronicznej w analizowanym
stanie faktycznym było niezasadne. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że jest
on
uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn
leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka dotknęła aukcję elektroniczną
przeprowadzoną w dniu 2 lipca 2019 r., bowiem - co wynika z przedłożonych przez
Zamawiającego dowodów
-
postąpienia dokonywane przez Przystępującego nie były
akceptowane przez system z uwagi na nieprawidłowo ustalony algorytm, na który nie miał on
wpływu. Okoliczność ta, jak wskazywał Zamawiający obciążała Operatora. Podkreślić należy,
że na początku aukcji Przystępujący miał przewagę punktową w kryterium zużycie energii
elektrycznej 3,48 pkt co
, jak wyjaśnił, kwotowo dawało mu przewagę ok 1.600.000 zł brutto. W
wyniku złożenia postąpienia przez Odwołującego do kwoty brutto 38.700.000 uzyskał on
przewagę 0,04 punktu tj. kwotowo ok 16 tyś zł nad ofertą złożoną przez Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że złożenie przez niego postąpienia, w którym obniżyłby swoją ofertę
z ceną brutto 40.372.071,06 zł o 16 000 zł spowodowałoby, że oferta ta przedstawiałaby
najkorzystniejszy bilans ceny (K1) oraz
kryterium zużycia energii (K2). Natomiast
nieprawidłowe ustalenie algorytmu w czasie aukcji powodowało, że aby oferta
Przystępującego została zaakceptowana i przyjęta przez system musiałaby zostać obniżona
nie o 16
000 zł, a o 1 600 000 zł, bowiem ustawiony w aukcji algorytm przy ustaleniu która z
ofert jest najkorzystniejsza uwzględniał tylko kryterium ceny, pomijał natomiast kryterium
zużycia energii. Ustawienie aukcji, pomijały zupełnie punktację w kryterium zużycie energii
przez co nie gwarantowały wyboru oferty „najkorzystniejszej” zgodnie z ustalonymi przez
Zamawiającego kryteriami oceny ofert tj. stanowiącej najkorzystniejszy bilans obu kryteriów tj.
ceny i zużycia energii.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że, ustawienia aukcji przekładające się na
algorytm wyliczenia nie dawały możliwości wykonania postąpień zgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ, co spowodowało, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej,
którą - zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp - jest możliwość dokonywania korzystniejszych
postąpień za pomocą stosownego formularza. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że
utrzymanie w mocy wyniku aukcji z 2 lipca
2019 r. stanowiłoby naruszenie przepisu art. 91c
ust. 1 ustawy Pzp, a nadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca
prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony został, z przyczyn od siebie
niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia.
Wskazać należy, że o możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej w całości
wypowi
edział się TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że "[...]wyrażone
w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców
należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji
elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył
dopuszczalną ofertę[...]". W stanie faktycznym sprawy co prawda wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli "dopuszczalne oferty" zostali dopuszczeni do udziału w aukcji, ale przebieg aukcji był
nieprawidłowy z uwagi na błędnie ustawiony algorytm przez Operatora. W konsekwencji w
przebiegu aukcji zaistniały nieprawidłowości, które wymagały usunięcia w celu przywrócenia
prowadzonej procedury do stanu zgodności z prawem.
Wskazać końcowo należy, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający nie
dokonał zmiany warunków przebiegu aukcji określonych w SIWZ, jedyna zmiana jaka została
dokonana dotyczyła ustawień technicznych aukcji, które zostały dostosowane by w pełni
uwzględniać ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert.
W konsekwencji orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ..............................................
Członkowie: …………………………………
………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
