rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-18
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1233/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 roku w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 roku przez wykonawcę Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Prawna T. S.
Radca Prawny z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego - Kancelarię Adwokatów i Radców
Prawnych P. J. S. & T.
Spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w Poznaniu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1233/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi specjalistycznego
doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy
Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ)
oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby
wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 118-290660.
W dniu
1 lipca 2019 r. wykonawca Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S.
& T.
Spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu z naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”)
poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób
dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji;
2. art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp po
przez naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców opis kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium D1-
Doświadczenie KIO, D2 - Doświadczenie SIWZ, D3 - Doświadczenie SO, D4 -
Doświadczenie korekty finansowe, tj. bez określenia górnego limitu doświadczenia;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający
zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a także
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany i modyfikacji postanowień SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu sformułowanych w sposób niezgodny z ustawą Pzp, według wniosku
O
dwołującego zawartego w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, iż jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do

wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jako wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Podniósł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia
i
SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość
złożenia oferty i podpisania ważnej umowy. Wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie
zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu
zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na sytuację
Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty (przykładowo wyrok
KIO z dnia 19 maja 2017 r. KIO 903/17). Wskazał, iż w wyniku naruszenia przez
Za
mawiającego wyżej wskazanych przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. Poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowień w zakresie warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert odwołujący został faktycznie pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Wskazane przepisy traktowane jako jedna spójna całość
prowadzą w istocie do wyboru oferty wykonawcy, który legitymuje się wykonaniem największej
ilości określonych usług prawnych i tym samym faworyzują wykonawcę, który obecnie
świadczy na rzecz zamawiającego usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia.
Odwołujący jest podmiotem, który ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, jak i ma
realną możliwość uzyskać zamówienie, jeżeli postanowienia specyfikacji zostaną zmienione
w sposób, który będzie szanował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Uzasadniając zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 1 odnoszący się do treści
warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przywołał brzmienie pkt 8.5.2. SIWZ
wskazując, iż kwestionuje określenie przedmiotowych warunków ze względu na: 1)
nieuzasadnione zawężenie realizacji opisanych w warunku usług prawnych do zakresu
Inwestycji; 2) nieuzasadnione, nadmierne określenie liczby zastępstwa procesowego przed
KIO.
Podkreślił, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem
o
szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza
ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia
w
postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy
złożyć, by w nim uczestniczyć. Aby specyfikacja istotnych warunków zamówienia zapewniała
konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców w ramach postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych
obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym podczas formułowania każdej z części specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał na treść art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp oraz podkreślił, że poza ww. regulacjami Zamawiający powinien wziąć pod uwagę także
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez
zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są
w
stanie właściwie zrealizować zamówienie. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został
również jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane
być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy,
dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału
w
postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę,
że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on
dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla uznania,
iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu
powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy
warunki realizacji. Proporcjo
nalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że
opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym
postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady
proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału
w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, iż postawienie zbyt wąskiego (zawężającego) warunku
udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji
lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co
potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO
412/15. Problemem, jaki powstaje na grunci
e określania wymogów w zakresie wiedzy
i
doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na
zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność
wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a
interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy

równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie
wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie prawidłowej realizacji.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż na konieczność przestrzegania zasady
propor
cjonalności wielokrotnie wskazywał Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r.
w sprawie C-
376/08 wskazano, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału
w p
ostępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie u
stanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z 27 października
2005 r. w sprawie C-
234/03 wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku
z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są
zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu.
Ponad
to Odwołujący podkreślił, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane
są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne
dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim
podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może
przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni
balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie ma należytego
uzasadnienia w przedmiocie i zakresie niniejszego postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający określając przedmiotowe warunki udziału
w
postępowaniu dokonał naruszenia art. 22 ust. 1a, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Brak
jest bowiem jakiegokolwiek uzasadnienia dla zawężenia warunku udziału w postępowaniu do
realizacji pomocy prawnej wyłącznie z zakresu Inwestycji. W pierwszej kolejności Odwołujący
wskazał, że nie istnieją prawnie wyodrębnione usługi prawne w zakresie „wsparcia prawnego
w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu inwestycji”. O ile bowiem, zasadnym jest
możliwość badania przez zamawiającego doświadczenia personelu lub wykonawcy
w
określonej dziedzinie prawa (np. prawo autorskie, prawo nieruchomości, prawo bankowe),
o tyle brak takiego uzasadnienia dla określania takiego doświadczenia ze względu na
przedmiot. Wynika to przede wszyst
kim z istoty świadczenia pomocy prawnej przez
zawodowego pełnomocnika (radcę prawnego lub adwokata), która „polega w szczególności
na udzielaniu porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu

projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze
pełnomocnika lub obrońcy” (art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych). Pomoc prawna zatem
nie dotyczy realizacji innych czynności merytorycznych w zakresie innych dziedzin czy
dyscyplin naukowych, co oznacza, że radca prawny czy adwokat nie jest ekspertem w zakresie
infrastruktury kolejowej. W związku z tym brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do
badania doświadczenia pod tym względem.
Dodatkowo
Odwołujący podkreślił brak konsekwencji Zamawiającego czy wręcz
sprzeczności w jaką popada Zamawiający formułując ww. warunki udziału w postępowaniu.
W
części wstępnej opisowej do warunku (pkt 8.5.2) wskazuje, że wszystkie poniższe
czynności winny dotyczyć „wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych
z zakresu Inwestycji
”. Natomiast, treść warunku określona w lit. a) jest sprzeczna z tym
zwrotem, bowiem Z
amawiający wskazuje na konieczność „opracowania lub opiniowania 35
(trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na
podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań”. Zamawiający
wyraźnie przywołał w treści ww. warunku konieczność realizacji ww. czynności z zakresu
Inwestycji przez którą należy rozumieć „realizacje niżej wyszczególnionych inwestycji
budowlanych określonych zgodnie ze stanowiącą załącznik do Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) Polską Klasyfikacją
Obiektów Budowlanych (PKOB) jako a) obiekty inżynierii lądowej i wodnej za wyjątkiem:
mostów na drogach wiejskich i leśnych, mostów dla pieszych, kładek, mostków oraz budowli
wodnych; b) rurociągi, linie telekomunikacyjne i elektroenergetyczne za wyjątkiem: studni,
fontann, hydrantów, wieży ciśnień; c) kompleksowe budowle na terenach przemysłowych za
wyjątkiem: zakładów przemysłu ciężkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowanych (vide pkt 1.3 ppkt
14 TOM I IDW). Określenie to powoduje brak możliwości wykazania się doświadczeniem
w zakresie reprezentacji przed KIO, SO,
itp. w postępowaniach, które dotyczyły jakichkolwiek
dostaw i
usług na rzecz Zamawiającego (PKP PLK S.A), np. dostawę tłucznia, szyn, usług
nadzoru, promocji itp.). Jednocześnie jednak Zamawiający formułując wymagania
szczegółowe w lit. a pkt 8.5.2 zaprzeczył powyższemu odwołaniu do Inwestycji wskazując na
rodzaj zamówienia obejmującego dostawy i usługi bez względu na jego przedmiot. Powyższe,
w ocenie Odwołującego, oznacza nie tylko brak logiki w działaniu Zamawiającego, ale przede
wszystkim niezasadność ograniczenia pozostałych podpunktów tego warunku do robót
budowlanych z zakresu Inwestycji,
co zdaje się zauważać sam Zamawiający.
I
dentyczne zastrzeżenia Odwołujący sformułował w odniesieniu do sposobu określenia
doświadczenia osoby w zakresie reprezentowania strony w postępowaniach odwoławczych
prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający bowiem jako minimalne
wymaganie uznał konieczność wykazania w co najmniej 60 postępowaniach i to z zakresu

Inwestycji (a więc zamówienia na roboty budowlane, o których mowa w pkt 1.3 ppkt 14).
Dodatkowo
w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał nadmiernego określenia liczby
postępowań, co oznacza wyeliminowanie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
z
niniejszego postępowania. Stosownie bowiem do treści wyroku KIO z dnia 6 lutego 2018 r.
KIO
127/18 „zamawiający nie jest zobowiązany do dookreślenia wszystkich warunków
określonych w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp. Powinien ustalić jedynie te, które uważa za
niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia.
Zamawiający musi to uczynić w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, mając na
uwadze, iż mają one wpływ na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać o zamówienie.
Celem ich wprowadzenia jest bowiem przede wszystkim zapewnienie możliwości wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji, a zatem muszą
one być adekwatne i konieczne do osiągnięcia tego celu. Przyjmując, iż określenie
„proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”, należy także,
mieć na uwadze, iż nie tylko nie mogą one być zbyt wygórowane, ale też nie mogą być zbyt
niskie. W każdym bowiem takim przypadku mogłyby naruszać uczciwą konkurencję.
W
pierwszym przypadku przez nadmierne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców,
natomiast w drugim przypadku przez nadmierne rozszerzenie kręgu wykonawców, także
o
takich, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia, z uwagi na to, iż np. nie
mają wystarczającego doświadczenia, rozumianego jako umiejętność zdobyta i ugruntowana
w praktyce, aby przyjąć, iż dają rękojmię należytego wykonania zamówienia.”
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie następującej modyfikacji treści
SIWZ w zakresie pkt 8.5.2:
„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę by osoby wchodzące w skład Zespołu posiadały takie doświadczenie, aby Zespół
łącznie posiadał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) doświadczenie, które
w
odniesieniu do usług prawnych obejmowało usługi wsparcia prawnego w dziedzinie prawa
zamówień publicznych, które dotyczyły przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, doradztwa prawnego w toku postępowań oraz udziału w postępowaniach
i
obejmowały swoim zakresem łącznie:
a)
opracowanie lub opiniowanie 35 (trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty
budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub
dialogu konkurencyjnego, w tym opracowanie lub opiniowanie 20 (dwudziestu)

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy,
w
których konstrukcja umowy/projektu umowy opierała się na warunkach kontraktowych
FIDIC lub innych standardowych warunkach kontraktowych;
b)
opracowanie 20 (dwudziestu) opinii/memorandum odnoszących się do interpretacji
przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w zakresie procedury o udzielenie
zamówienia publicznego;
c)
reprezentowanie strony w 20 (dwudziestu) postępowaniach odwoławczych prowadzonych
przed Krajową izbą Odwoławczą;
d)
reprezentowanie strony w 5 (pięciu) postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym
w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
e)
doradztwo prawne na rzecz zamawiającego w 5 (pięciu) procedurach dotyczących
zastrzeżeń instytucji kontrolnych odnośnie naruszeń Ustawy w procesie udzielania
zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków”.
Uzasadniając zarzuty wskazane w punkcie 2 petitum odwołania odnoszące się do
kr
yteriów oceny ofert, Odwołujący przywołał pkt 19.7 TOM I SIWZ – IDW przedstawiający
kryteria oceny ofert w postępowaniu oraz wskazał, że Zamawiający dla każdego z kryterium
D1, D2, D3 i D4 określił wzór na podstawie, którego będą przyznawane punkty poszczególnym
ofertom złożonym przez wykonawców. Maksymalna ilość punktów w każdym z ww. kryteriów
zostanie przyznana wykonawcy, który wykaże się największą ilością wykonanych czynności,
które zostały opisane dla każdego z kryterium.
Odwołujący wskazał, że tak określone kryterium w istocie prowadzi do wyboru oferty
wykonawcy, który posiada w swoim portfolio największą ilość wykonanych czynności, a nie
największe doświadczenie. Czynność zamawiającego jest więc sprzeczna przede wszystkim
z ideą i funkcją jaką pełni ustawa Pzp, jak również fundamentalnymi zasadami zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy. Podkreślił, że identyczne
doświadczenie będą posiadać osoby, które wykonały/opracowały 1500 czy 1000 opinii
prawnych lub SIWZ. Każda taka osoba posiada niezwykle wysokie, bogate doświadczenie
w
tym obszarze, różnica polega wyłącznie na skali. Tym samym każda taka osoba posiada
umiejętności ponadprzeciętne i ilość wykonanych czynności ponad limit nie powinna
różnicować ich umiejętności. Natomiast według kryteriów określonych przez zamawiającego
osoba w powyższym przykładzie, która opracowała 1000 opinii jest o 1/3 „gorsza” od drugiej.
Tak więc po osiągnięciu określonego maksymalnego limitu kryterium „doświadczenie”
przestaje mieć jakiekolwiek znaczenie dla realizacji zamówienia i prowadzi do wyboru
wykonawcy największego na rynku. Natomiast Zamawiający określił swoje kryterium jako
„doświadczenie”, w związku z tym powinien ustalić górny limit po osiągnięciu, którego uzna,
że dana osoba posiada doświadczenie w wymaganym obszarze.

Przedmiotowe określenie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert jest
konsekwentnie eliminowane z postanowień SIWZ przez orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 30 kwietnia 2018 (KIO 724/18, KIO 737/18) wskazano, że
„powyższe może w ocenie składu orzekającego prowadzić do sytuacji, w której naruszona
będzie uczciwa konkurencja, gdyż przewagę uzyska wykonawca, który będzie dysponować
personelem posiadającym doświadczenie w tak wielu budowach, przebudowach czy
rozbudowach w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, że de facto wyeliminuje
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia przez wykonawców, którzy mimo
dysponowania osobami z mniejszą liczbą realizacji na swoim koncie, również byliby w stanie
nale
życie wykonać zamówienie.”
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez ustalenie górnych
limitów doświadczenia, tj.: dla kryterium D1- Doświadczenie KIO limitu 60, dla kryterium D2 –
Doświadczenie SIWZ limitu 75, dla kryterium D3 – Doświadczenie SO limitu 10, dla kryterium
D4
– Doświadczenie korekty finansowe limitu 10. Dodatkowo Odwołujący wniósł o modyfikację
Uwagi I ze str. 25 Tom I -
IDW według poniższej treści: „UWAGA I: do Kryteriów D1- D4
Zamawiający wymaga aby doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę do oceny
Kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu Ekspertów określonych w punkcie 8.5.3 ponad
wymagane w punkcie 8.5.2. SIWZ w okresie ostatnich
3 lat, z zakresu prawa zamówień
publicznych”.
Mając na uwadze postanowienia SIWZ jako jedną spójną całość, a więc analizując
łącznie warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, Odwołujący podkreślił, że
została ona określona w sposób ewidentnie naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowana, tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oznaczony nr 3 w petitum odwołania zdaniem Odwołującego należy uznać za zasadny.
Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Izbą.
O
dnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in. na
dokonaną w dniu 10 lipca 2019 r. modyfikację zaskarżonego warunku udziału w postępowaniu
oraz przywołał jego obecne brzmienie. Podniósł także, iż w tym samym dniu dokonał
modyfikac
ji definicji pojęcia Inwestycji, o której mowa w 1.3. ppkt 14) TOM I SIWZ – IDW,
uszczegóławiając przedmiotowe pojęcie. Mając powyższe na względzie Zamawiający
wychodząc naprzeciw wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o wydłużył okres doświadczenia jakim legitymować mogą się osoby wchodzące

w
skład Zespołu Ekspertów (z 3 do 5 lat) oraz uszczegółowił definicję Inwestycji.
W odniesieniu do kwestii
nieuzasadnionego zawężenia realizacji opisanych w warunku
usług prawnych do zakresu Inwestycji, Zamawiający wskazał, iż warunek ten jest wprost
związany z przedmiotem świadczonych przez wykonawcę usług. Już sama nazwa przedmiotu
zamówienia wskazuje, iż przedmiotem zamówienia są „Usługi specjalistycznego doradztwa
prawnego w zakr
esie prawa zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy
Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ)
oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 20142020 (CEF) na potrzeby
wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF.”
Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na planowane źródło finansowania przedmiotowego
zamówienia, tj. środki pochodzące z Funduszu Spójności w ramach POIiŚ oraz z Instrumentu
„Łącząc Europę”, usługi świadczone w ramach zawartej umowy obejmować będą wyłącznie
postępowania dotyczące realizowanych przez PKP PLK inwestycji infrastrukturalnych. Z tego
względu niezasadne byłoby żądanie od podmiotów biorących udział w postępowaniu
wykazania się doświadczeniem w świadczeniu wsparcia prawnego w zakresach innych niż
związane z inwestycjami infrastrukturalnymi. PKP PLK jako narodowy zarządca linii
kolejowych realizuje obecnie program inwestycyjny zawarty w Krajowym Programie
Kolejowym (uchwała Rady Ministrów nr 17/2019 z dnia 19 lutego 2019 r. wraz z załącznikiem
nr 3 - Planowane wy
datki w latach według docelowych źródeł finansowania) o łącznej wartości
prawie 70 mln PLN, obejmujący około 220 projektów i modernizację 9000 km torów. Przeciętna
wartość jednej inwestycji kolejowej należy szacować na ponad 100 mln PLN, najwyższa
wartość pojedynczej inwestycji, do której na etapie postępowania przetargowego trafiło
odwołanie do KIO wynosiła ponad 2 miliardy 700 milionów złotych.
Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący podnosi, iż „formułowanie warunków
udziału w postępowaniu dokonywane musi być z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć,
czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia.” Nie ulega zaś wątpliwości, iż żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawcy
biorący udział w postępowaniu wykazali się świadczeniem usług prawnych związanych
z Inwestycjami ma na celu zapewnienie najlepszej realizacji postawionych przed PKP PLK
celów. Zamawiający wskazał także, iż aby zapewnić wysoki poziom świadczonej obsługi
prawnej wykonawca powinien móc wykazać, że osoby realizujące zawartą umowę będą
posiadały odpowiednią wiedzę na temat specyfiki zamówień publicznych związanych
z
Inwestycjami. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zupełnie innym stopniem skomplikowania
charakteryzują się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi lub dostawy
medyczne, innym z dziedziny obronności i bezpieczeństwa państwa, innym na dostawę
artykułów biurowych, zaś innym na roboty budowlane oraz usługi i dostawy z nimi związane.

Nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż prawidłowe opracowanie dokumentacji
postępowania (również w zakresie zgodności z przepisami prawa powszechnie
obow
iązującego), w tym umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opisu przedmiotu
zamówienia stanowi jeden z kluczowych elementów realizacji każdej inwestycji. Istotne jest, iż
oferowane obecnie na rynku
usługi prawnicze charakteryzują się wysoką specjalizacją. Wśród
radców prawnych i adwokatów spotykana jest wysoka specjalizacja w świadczeniu usług nie
tylko w zakresie dziedzin prawa ale również innych sektorów rynku. Odnosząc się zaś do usług
związanych z doradztwem prawnym na etapie przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, istotne jest, aby adwokat czy radca prawny świadczący usługi, poza
znajomością przepisów prawa zamówień publicznych posiadał rozległą wiedzę z zakresu
rynku infrastrukturalnego. Nie można bowiem zapominać iż opracowując czy weryfikując
postanowienia specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia konieczne będzie zapewnienie
zgodności postanowień tych dokumentów z przepisami np. prawa budowlanego, ochrony
środowiska, gospodarki odpadami, prawa telekomunikacyjnego, ustawy o transporcie
kolejowym, prawa autorskiego itp. i to tylko c
zęść dziedzin prawa, których znajomość będzie
niezbędna na etapie uzgadniania lub opracowywania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W tym miejscu
Zamawiający wskazał, iż przeważająca większość postępowań
o
udzielenia zamówienia publicznego, dla których świadczone będą usługi doradztwa
prawnego i reprezentacji prawnej przez wyłonionego w niniejszym postępowaniu wykonawcę
dotyczyć będzie Inwestycji. Odwołujący zapomina, iż Zamawiający określając warunki udziału
w postępowaniu nie jest zobowiązany do zapewnienia możliwości wzięcia udziału w takim
postępowaniu wszystkim podmiotom świadczącym na danym rynku usługi prawne. Efektywne
i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi może zaś przejawiać się wyłącznie
w
wyborze wykonawcy, który zapewni wysoką jakość świadczonych usług i zminimalizuje
ryzyko nieprawidłowego, niezgodnego z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego
przeprowadzenie postępowań lub opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał
orzecznictwo Izby,
wskazujące, że nie jest zobowiązany do zapewnienia możliwości wzięcia
udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom świadczącym dany typ usług na rynku (wyrok
z dnia 3 lipca 2017, sygn. akt KIO 1234/17, wyrok z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt KIO
463/17).
Dalej
Zamawiający podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że
wyłoniony w niniejszym postępowaniu podmiot ma dysponować adwokatami lub radcami
prawnymi mającymi wiedzę techniczną z zakresu Inwestycji. Istotne jest jednak, jak już
pow
yżej wskazano, iż osoby wchodzące w skład Zespołu Ekspertów powinny wykazywać się
znajomością specyfiki Inwestycji. Stąd też stawia warunek, aby wykazały się one

doświadczeniem w świadczeniu „wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień
publicznych z zakr
esu Inwestycji.” Warunek ten odnosi się do świadczonych przez te osoby
usług prawnych związanych z Inwestycjami a nie wiedzy z zakresu np. technologii budowy linii
kolejowych, inżynierii mostowej czy frakcji elektrycznej. Intencją Zamawiającego jest, aby
wyłoniony w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
legitymował się doświadczeniem zapewniającym maksymalne wsparcie Zamawiającego
w
procedurze zamówieniowej uwzględniającej specyfikę szeroko pojętych Inwestycji (bez
różnicowania ich zakresu, w tym np. inwestycje liniowe, punktowe, kubaturowe,
telekomunikacyjne). Zamawiający oczekuje od wykonawcy praktycznej znajomości realiów
prowadzenia Inwestycji, w tym Inwestycji opartych na FIDIC, ze względu na to, że wymaga
profesjonalnego wsparcia prawnego w tym zakresie. Brak takiego profesjonalnego wsparcia
może skutkować dla Zamawiającego nie tylko naruszeniami ustawy Pzp, ale również mającymi
negatywne konsekwencje kontrolami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Centrum
Unijnych Projektów Transportowych, w wyniku których mogą zostać nałożone na
Zamawiającego korekty finansowe lub wskaźnik pomniejszający wartość kwalifikowaną
kontraktu.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o braku konsekwencji Zamawiającego czy
wręcz sprzeczności w jaką popada formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający
wyjaśnił, iż w dniu 10 lipca 2019 r. zmodyfikował definicję Inwestycji. Zgodnie z jej obecnym
brzmieniem „(...)Przez realizację inwestycji budowlanych rozumie się następujące etapy:
opracowanie
studium wykonalności inwestycji, opracowanie dokumentacji przedprojektowej,
opracowanie dokumentacji projektowej, dostawy, roboty budowlane, nadzór nad realizacją
robót budowlanych oraz nadzór autorski.” Tym samym, postępowanie w części odnoszącej się
do t
ego zarzutu powinno zostać umorzone.
Podsumowując powyższe rozważania, Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 6 maja 2009 r., sygn. akt XII Ga 143/09 i wskazał, iż Zamawiający zamawia
świadczenie usług doradztwa prawnego z dziedziny prawa zamówień publicznych w zakresie
Inwestycji, a nie dowolne usługi doradztwa prawnego w dziedzinie Pzp. Stawiany przez niego
warunek jest ściśle związany z prowadzoną przez niego działalnością, tj. realizacją inwestycji
kolejowych, stanowiących jeden z elementów Inwestycji.
Odnosząc się zaś do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu nadmiernie określonej
liczby postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą (tj. 60), Zamawiający wskazał, iż nie
zgadza się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją. Zamawiający wyjaśnił, iż
zgodnie z punktem 8.5.2 dopuszcza wykazanie świadczonych usług na przestrzeni ostatnich
5 lat przed terminem składania ofert. Co więcej, wykazane doświadczenie 60 postępowań
przed Krajową Izbą Odwoławczą może być wykazane przez 4 osoby łącznie. Tym samym,

biorąc pod uwagę fakt, iż w czasookresie 5 lat mieści się łącznie 60 miesięcy, nawet gdyby
wykonawca zdecydował się na wskazanie jednej osoby świadczącej usługi reprezentacji przez
Krajową Izbą Odwoławczą, osoba ta musiałaby wykazać się średnio 1 reprezentacją na
miesiąc. Mając zaś na względzie, iż warunek ten mogą spełniać 4 osoby łącznie, to na jedną
osobę przypada 1 reprezentacja przed Krajową Izbą Odwoławczą na kwartał, 15 reprezentacji
w przeciągu pięciu lat. Zdaniem Zamawiającego istotne jest, iż jak wynika z treści Biuletynów
Informacyjnych Urzędu Zamówień Publicznych, na przestrzeni od stycznia 2017 r. do maja
2019 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w 2017 r. - 2749 odwołań; w 2018 r. - 2714
odwołań; w okresie styczeń - maj 2019 r. - 1000 odwołań. Powyższe dane pokazują, iż
podnoszony przez Odwołującego zarzut jest absurdalny. Nie można bowiem uznać, iż
wymaganie wykazania przez wykonawcę Zespołu Ekspertów składającego się z 4 osób, które
na przestrzeni ostatnich 5 lat świadczyło 60 usług reprezentacji przed KIO z zakresu Inwestycji
było warunkiem nadmiernym. Zamawiający wskazał bowiem, iż w ciągu niecałych 2,5 lat, do
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło łącznie ponad 6000 odwołań. W większości tych
przypadków strony postepowania (co najmniej dwie) reprezentowane były przez
profesjonalnego pełnomocnika, co daje łącznie około 12000 usług reprezentacji w okresie 2,5
roku.
W tym miejscu Zamawiający zaznaczył, iż ma na względzie fakt, iż nie wszystkie z tych
odwołań dotyczyły Inwestycji. Przyjmując jednak, iż około 30% z nich dotyczyło szeroko
rozumianego pojęcia Inwestycji i zwianych z nimi postepowań na „opracowanie studium
wykonalności inwestycji, opracowanie dokumentacji przedprojektowej, opracowanie
dokumentacji projektowej, dostawy,
roboty budowlane, nadzór nad realizacją robót
budowlanych oraz nadzór autorski” strony przed KIO reprezentowało około 360
pełnomocników, w okresie ostatnich lat co daje średnio około 720 odwołań w ciągu 5 lat. Nie
można również uznać, że wskazana przez Zamawiającego liczba zastępstw przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest nieuzasadniona i nadmierna, ze względu na fakt, iż tylko w ciągu
ostatnich trzech lat, w związku z prowadzonymi przez Zamawiającego postępowaniami, do
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponad 150 odwołań. Wśród podmiotów zamawiających
na polskim rynku zamówień publicznych działa jednakże jeszcze co najmniej jeden podmiot
prowadzący postępowania na podobną (a nawet większą) skalę, tj. Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad. Dalej Zamawiający podkreślił, iż z uwagi na szeroki zakres definicji
Inwestycji, spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
będącego przedmiotem niniejszego postępowania mogą wykazać podmioty świadczące
pomoc prawną na rzecz zamawiających i wykonawców inwestycji, m.in.: drogowych,
tramwajowych, telekomunikacyjnych, rurociągów, linii elektroenergetycznych, obiektów
inżynieryjnych i wielu innych.

Odnosząc się do drugiego z podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczącego kryteriów
oceny ofe
rt, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący stara się przeforsować tezę, jakoby kryteria
oceny ofert określone przez Zamawiającego prowadziły do wyboru oferty wykonawcy, który
posiada w swoim portfolio największą liczbę wykonanych czynności, a nie największe
do
świadczenie, co prowadzić ma do naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Zamawiającego
z
aprezentowana przez Odwołującego argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Naturalne jest, że im więcej danych czynności wykonał wykonawca, tym większym
doświadczeniem w określonym obszarze może się poszczycić. To właśnie liczba wykonanych
czynności powoduje, że doświadczenie wykonawcy jest weryfikowalne, mierzalne,
a w
rezultacie porównywalne z doświadczeniami pozostałych wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia. Zamawiający nie ma innych narzędzi, które pozwalałyby mu ocenić,
który wykonawca odznacza się większym doświadczeniem, a w rezultacie dokonać
(rzetelnego) wyboru oferty (rzeczywiście) najkorzystniejszej - w ramach kryteriów
pozacenowych. Nie powinno przy tym umknąć uwadze, że Odwołujący z jednej strony
przyjmuje, że kryteria oceny ofert nie powinny odnosić się do liczby wykonanych czynności,
z
drugiej strony proponuje górne limity doświadczenia, które odnoszą się właśnie do liczby
wykonanych czynności.
Zamawiający wskazał, iż wymaganie ustalenia górnych limitów doświadczenia
w kryteria
ch oceny ofert jest przejawem niezrozumienia przez Odwołującego instytucji
kryteriów oceny ofert, funkcji, którą pełnią w postępowaniu, jak również zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W odróżnieniu od warunków udziału
w
postępowaniu, które mają umożliwić zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a zatem muszą być spełnione przez wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, kryteria oceny ofert służą do
przeprowadzenia przez zamawi
ającego czynności oceny złożonych ofert, której celem jest
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (co nie oznacza, że obok warunków udziału
w
postępowaniu nie mogą weryfikować jakości wykonania zamówienia przez wykonawcę,
o czym dalej). Z z
ałożenia kryteria oceny ofert nie są spełnione w równym stopniu przez
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeżeli zaś są spełnione
w równy sposób przez wszystkich wykonawców, to prawdopodobnie nie spełniają roli, dla
której zostały ustalone - pomimo sformułowania ich przez zamawiającego nie jest możliwy
wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej (w ramach tych kryteriów). Tym samym,
prawidłowo sformułowane kryterium pozacenowe odnoszące się do doświadczenia powinno
pozwolić zamawiającemu ocenić, który wykonawca spełnia je w największym stopniu,
a w
rezultacie umożliwić przyznanie wykonawcy odpowiedniej liczby punktów będącej

odzwierciedleniem tego doświadczenia. Nie powinna mieć przy tym miejsca sytuacja, w której
wykonawcy o różnym doświadczeniu (jeden większym, drugi mniejszym) otrzymują w ramach
kryterium taką samą liczbę punktów; to świadczyłoby właśnie o tym, że postępowanie
prowadzone jest w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w ustawie Pzp. Powyższe
koresponduje z poglądami wyrażanymi przez przedstawicieli doktryny prawa zamówień
publicznych, którzy zwracają uwagę na cel kryteriów oceny ofert oraz konieczność
zapewnienia właściwego obiektywizmu ich oceny. W tym zakresie Zamawiający przywołał
poglądy I. S.-K. oraz M. K. .
Kierując się powyższym, Zamawiający zauważył, że kryteria pozacenowe sformułowane
w niniejszym postępowaniu pozwalają na przyznanie największej liczby punktów
wykonawcom, którzy rzeczywiście mogą poszczycić się największym doświadczeniem.
Ustalenie maksymalnego doświadczenia w kryteriach mogłoby zaś zmusić Zamawiającego do
przyznania
największej liczby punktów w danym kryterium wykonawcom, którzy odznaczają
się takim samym doświadczeniem tylko wobec faktu ustalenia górnego limitu doświadczenia,
a nie wobec faktu, że rzeczywiście posiadają największe doświadczenie. W rezultacie,
sformułowane kryteria oceny ofert straciłyby swój sens, przestałyby być obiektywne
i
wymierne, a ostatecznie zamówienie mógłby uzyskać wykonawca o doświadczeniu znacznie
uboższym, niż pozostali wykonawcy, którego oferta nie jest ofertą rzeczywiście
najkorzystniejszą. Tym bardziej nie jest możliwe ustalenie górnych limitów doświadczenia
zgodnie z żądaniem odwołania, które wyraża wyłącznie subiektywne potrzeby i interes
Odwołującego. Ustalenie limitów na poziomie zaproponowanym przez Odwołującego nie tylko
pozbawiłoby kryteriów ich obiektywności, ale sprawiłoby także, że kryteria te nie
korespondowałyby z przedmiotem, zakresem i specyfiką udzielanego zamówienia. Na rynku
działa bowiem wielu wykonawców, którzy z łatwością wykazaliby doświadczenie na takim
poziomie, który proponuje Odwołujący. Przykładowo, ustalenie maksymalnego doświadczenia
w „Kryterium D1 - Doświadczenie KIO” na poziomie zaproponowanym przez Odwołującego
sprowadzałoby się do tego, że maksymalną liczbę punktów w tym kryterium otrzymałby
wykonawca, który uzyskał 60 (sześćdziesiąt) rozstrzygnięć postępowań odwoławczych
przynajmniej częściowo korzystnych dla strony, którą reprezentował. Zważywszy zaś, że na
potrzeby kr
yterium bierze się pod uwagę doświadczenie Zespołu Ekspertów składającego się
z 4 osób, zdobyte w okresie 3 (trzech) ostatnich lat, wystarczyłoby, że każdy członek Zespołu
Ekspertów uzyskał po 5 (pięć) takich rozstrzygnięć w każdym z 3 (trzech) ostatnich lat. W ten
sposób Kryterium D1 sformułowane przez Zamawiającego przestałoby być gwarantem wyboru
rzeczywiście najkorzystniejszej oferty. Powyższe odnosi się także do pozostałych kryteriów
oznaczonych symbolami D2, D3, D4.
Ustalenie górnych limitów doświadczenia zgodnie
z
żądaniem z odwołania nie zapewniałoby również tego, że zwycięski wykonawca wykona

zamówienie w należyty, oczekiwany od niego sposób. W tym kontekście Zamawiający
przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26 marca 2015 r.
w sprawie C-601/135
Jednocześnie, mając na względzie argumentację przedstawioną przez Zamawiającego
w części odnoszącej się do pierwszego z zarzutów, Zamawiający nie zgodził się
z
proponowaną przez Odwołującego modyfikacją treści Uwagi I, zawartej w pkt 19.7.5. TOMU
I SIWZ - IDW
. Jak już Zamawiający wskazał, przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia usług
doradztw
a prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych w związku z realizowanymi
przez PKP PLK inwestycjami kolejowymi. W związku z tym zasadne, proporcjonalne
i
nieutrudniające uczciwej konkurencji jest żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawcy
wykazali się doświadczeniem związanym z szeroko rozumianymi Inwestycjami.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1. ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Zamawiający wskazał, iż ma świadomość ograniczenia wynikającego z tego
przepisu
, niemniej stoi na stanowisku, że w sposób prawidłowy i uprawniony dokonał opisu
spełniania warunków udziału i kryterium oceny ofert w taki sposób, że oczekuje
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i celu jaki on ma spełniać, kwalifikacji,
doświadczenia i potencjału wykonawców. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 30
kwietnia 2018, sygn. akt. KIO 724/18
. Wskazał także, iż przepisy ustawy Pzp nie definiują
pojęcia uczciwej konkurencji, pojęcie to należy zatem zdefiniować w świetle przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k."). Zgodnie
z
treścią art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. U.z.n.k.
w sposób szczegółowy opisuje w artykułach 5-17d poszczególne czyny
nieuczciwej konkurencji. W postępowaniach w przedmiocie zamówień publicznych najczęściej
zarzuca się działanie stanowiące naruszenie przepisów art. 15 ust. 1 punkt 1 i 3 u.z.n.k., przy
czym Z
amawiającemu zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rzeczowo
nieuzasadnionym, zróżnicowanym traktowaniu niektórych klientów. Istotne jest jednak, iż
zgodnie z poglądami doktryny zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wy
konawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów
i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wy
konawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji. Wskazywane warunki lub kryteria uczes
tnictwa w postępowaniu nie
powinny więc preferować jedynie niektórych podmiotów. Orzecznictwo jednoznacznie
wskazuje, iż wszyscy wykonawcy biorący lub chcący wziąć udział w postępowaniu winni mieć
zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie.

Istotne jest ponadto, iż dokonywanie oceny spełniania warunków oraz oceny ofert winno
następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na
podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu i ofercie, nie zaś w oparciu o inną wiedzę zamawiającego. Na potwierdzenie
powyższej argumentacji Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 maja
2009 r., sygn. akt XII Ga 143/09.
Na rozprawie pismo procesowe złożył także Przystępujący, wskazując na bezzasadność
odwołania.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do warunków udziału w postępowaniu podniósł
m.in., iż w jego ocenie warunki, jakie Zamawiający określił w pkt 8.5.2. IDW są adekwatne
i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Niemożność spełnienia lub utrudnienie ich
spełnienia przez wykonawcę zainteresowanego zamówieniem nie uzasadnia obniżenia
warunków udziału w postepowaniu, kryteriów oceny ofert czy zmiany opisu przedmiotu
zamówienia, bowiem Zamawiający tworzy dane warunki, kryteria, OPZ, zgodnie ze swoimi
wymaganiami oraz uzasadnionymi potrzebami. Na potwierdzenie swojej argumentacji
Przystępujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 724/18, wyrok
WSA z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt V SA/WA 257/17, wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2018
r., sygn. akt KIO 1518/18. W jego ocenie, kwestie te mają kluczowe znaczenie przy obsłudze
prawnej Zamawiającego. Wielokrotnie wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia na
świadczenie obsługi prawnej w zakresie Pzp oświadczali, iż ich widza i doświadczenie zapewni
prawidłowe wykonanie umowy, podczas gdy nie byli w stanie sprostać zadaniom wynikającym
z bieżącej obsługi danego podmiotu. Doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia ma istotne znaczenie bowiem posiłkując się opinią czy stanowiskiem tych osób
Zamawiający podejmują istotne decyzje w związku z przygotowywanym bądź prowadzonym
postepowaniem, a decyzje te niejednokrotnie muszą być podejmowane bez zbędnej zwłoki.
Przystępujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2285/16.
Dalej podniósł, iż z informacji przez niego posiadanych wynika, że postępowania on udzielenie
zamówienia cieszą się dużym zainteresowaniem wykonawców, w związku z czym wykonawcy
chcąc uzyskać dane zamówienia stosują niemal na każdym etapie postępowania, środki
ochrony prawnej. Określenie zatem jako warunku działu w postępowaniu doświadczenia
w
zakresie reprezentacji przez strony w 60 postępowaniach odwoławczych przed KIO jest
w
pełni współmierne i uzasadnione potrzebami Zamawiającego.
Przystępujący podniósł także, iż analiza postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego wykazała, że większościowy udział stanowią postępowania z zakresu robót
budowlanych co przemawia za tym
, żeby warunku udziału w postępowaniu kształtować
właśnie w sposób, jaki dokonał tego Zamawiający. Wykazując spełnienie warunków

dotyczących realizacji pomocy prawnej z zakresu inwestycji budowlanych, wykonawca
wykaże, iż posiada wiedzę oraz doświadczenie pozwalające mu na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia oraz zrozumienie istoty rozpatrywanej sprawy. Postępowania
prowadzone przez Zamawiającego są postępowaniami wysokospecjalistycznymi,
wymagającymi zaangażowania osób posiadających wiedze techniczną, merytoryczną, które
biorą udział w opracowaniu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert czy
przygotowania OPZ. Zadaniem wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie będzie
analiza, pomoc, weryfikacja powyższego w oparciu nie tylko o wymagania ustawy Pzp, ale
również innych przepisów prawnych właściwych dla danego rodzaju zamówienia.
Niewątpliwie doświadczenie w powyższym zakresie osób skierowanych do realizacji
zamówienia ma znaczenie z punktu widzenia m.in. szybkości i staranności prowadzonego
postępowania. W ocenie Przystępującego doświadczenie zespołu realizującego zamówienie
ma istotne znaczenie dla zapewnienia i realizacji zasad wynikających z ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów odnoszących się do ustalenia kryteriów oceny ofert, Przystępujący
wskaza
ł w szczególności, iż wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia w ramach
poszczególnych kryteriów doświadczenia limitowanego wskazanym przez Zamawiający
okresem, co oznacza, iż wykaz doświadczenia nie jest ograniczony. Dalej Przystępujący
wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że określenie powyższego
kryterium oceny ofert prowadzi do wyboru oferty wykonawcy, który posiada największą ilość
wykonanych czynności, a nie tego, który posiada największe doświadczenie. Zdaniem
Przystępującego im więcej czynności określonych w kryterium dany wykonawca wykona, tym
zdobędzie większe doświadczenie. Czynności wykonywane przez adwokatów bądź radców
prawnych dotyczące m. in. sporządzenia SIWZ, opinii prawnych bądź występowania jako
pełnomocnika przed KIO, maja bezpośrednie przełożenie na ich doświadczenie.
Przystępujący nie zgodził się także z twierdzeniem, iż identyczne doświadczenie będą
posiadały osoby, które wykonały/opracowały 1000 czy 1500 opinii lub SIWZ. Opracowanie
SIWZ wprawdzie wiąże się z wykonywaniem powtarzalnych czynności, jednakże każda
specyfikacja wymaga odrębnego przygotowania, analizy i opracowania „wsadu
merytorycznego". Zdarzyć się może, że wykonawca przygotował 1500 specyfikacji na
dostawy, natomiast nie przygotował ani jednej na roboty budowlane. To z kolei oznacza, iż
cytowane powyżej twierdzenie Odwołującego nie jest prawidłowe. W praktyce częstokroć
Zamawiający prowadzą postępowanie nie określając, jak w przedmiotowej sprawie, górnego
limitu doświadczenia. Wykonawca zatem ma pełną swobodę co do przedstawienia swojego
doświadczenia limitowanego jedynie okresem ostatnich trzech lat. Tak określone kryteria
oceny ofert pozwalają na wykazanie jak największego doświadczenia danego wykonawcy.
Dalej Przystępujący wskazał, iż skonstruowane kryteria oceny ofert w żaden sposób nie

ograniczają prawa udziału Odwołującego w postępowaniu. Okoliczność, że dany wykonawca
nie posiada doświadczenia spełniającego wymagania Zamawiającego, które pozwoliłaby mu
uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie (D1, D2, D3, D4), nie
uniemożliwia mu złożenia ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia.
Doświadczenie jednego wykonawcy nie przesądza, że ustalone przez Zamawiającego
kryterium oceny ofert nie jest związane z przedmiotem zamówienia, pozostaje do niego
nieadekwatne czy też narusza zasadę uczciwej konkurencji, proporcjonalności i nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, a ich
wykazanie jest obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp spoczywa ciężar dowodu. Obowiązkowi temu, w ocenie
Przystępującego, Odwołujący nie sprostał.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał, iż
w związku z niezasadnością poprzednich zarzutów, zarzut ten jest gołosłowny, a ponadto nie
może stanowić samodzielnej podstawy prawnej uzasadniającej naruszenia zasady Pzp,
w
kontekście czego przywołał wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na posiedzeniu Zamawiający uzupełnił
dokumentację postępowania o notatkę dotyczącą szacowania wartości zamówienia,
wskazującą, iż wartość zamówienia przekracza kwoty określone w art. 138g ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku
odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć
należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia
posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak
możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie

przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIWZ,
w tym
warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, może przekładać się na jego
sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym
Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim
jest odwołanie. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez
Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu,
specyfikację istotnych warunków zamówienia, pytania wykonawców do treści SIWZ,
odpowiedzi Zamawiającego wyjaśniające treść SIWZ oraz dokonane przez niego modyfikacje
treści SIWZ i sprostowania ogłoszenia o zamówieniu. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska
Stron i Uczestnika
postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku
, jak również wnioskowane przez ww.
podmioty dowody
z dokumentów w postaci:
1)
wyciągu z IDW w postępowaniu nr IREZA5b-0816-01/19 (dowód złożony przez
Odwołującego);
2) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 lutego 2016 r.
w
postępowaniu nr 6060/ICZ4/07467/04952/15/P (dowód złożony przez Odwołującego);
3) informacji z otwarcia ofert
z dnia 18 lutego 2015 r. w postępowaniu nr
6060/ICZ4/000005/14/P (dowód złożony przez Odwołującego);
4)
informacji z otwarcia ofert z dnia 16 maja 2016 r. w postępowaniu nr
6060/ICZ4/01088/02019/16/P
(dowód złożony przez Odwołującego);
5) zawiadomienia o wyborz
e oferty najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2015 r. w postępowaniu
nr 6060/ICZ4/000001/14/P (dowód złożony przez Odwołującego);
6) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2016 r.
w
postępowaniu nr 6060/ICZ4/01088/02019/16/P (dowód złożony przez Odwołującego);
7)
wyciągu z umowy nr 60/024/0011/13/W/O (dowód złożony przez Odwołującego);
8)
wyciągu z umowy nr 60/016/0016/16/Z/O (dowód złożony przez Odwołującego);
9)
wyciągu z umowy nr 90/107/0064/14/Z/O (dowód złożony przez Odwołującego);
10) zapro
szenia do negocjacji z dnia 15 stycznia 2016 r. w postępowaniu nr
6060/ICZ4/19301/00260/16/P (dowód złożony przez Odwołującego);
11)
protokołu odbioru z dnia 2 lipca 2019 r. dot. umowy nr 60/016/0016/16/Z/O
12)
ogłoszenia o zamówieniu nr 2016/S 077-137489 prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad (dowód złożony przez Odwołującego);
13)
ogłoszenia o zamówieniu nr 2016/S 048-080058 prowadzonym przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad (dowód złożony przez Odwołującego);
14)
wyciągu z IDW w postępowaniu nr IREZA5a-2130-216-03/14 (dowód złożony przez
Odwołującego);
15) formularza zlecenia nr IREZA5i-0815-
01/19 (dowód złożony przez Odwołującego);
16) formularza zlecenia nr 3/IREZA5b-0816-
01/2018 (dowód złożony przez Odwołującego);
17) formularza zlecenia nr K3/IORI-3-
2019 (dowód złożony przez Odwołującego);
18)
odpisu wyroku KIO z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 187/17 (dowód złożony przez
Odwołującego);
19)
odpisu uchwały KIO z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KU 31/17 (dowód złożony przez
Odwołującego);
20) wy
ciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 18 lutego 2015 r., informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja 2015 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/000005/14/P
(dowody złożone przez Zamawiającego);
21)
wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 8 maja 2015 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/000002/15/P (dowody złożone przez
Zamawiającego);
22)
wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 16 grudnia 2015 r., informacji o wyborze
oferty
najkorzystniejszej z dnia 25 lutego 2016 r. w postępowaniu nr
6060/ICZ4/07467/04952/15/P (dowody złożone przez Zamawiającego);
23)
wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 2 marca 2016 r., informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca 2016 r. oraz z dnia 9 listopada 2017 r.
w
postępowaniu
nr
6060/ICZ4/19636/07512/15/P
(dowody
złożone
przez
Zamawiającego);
24)
wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 16 maja 2016 r., informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia
2016 r. w postępowaniu nr
6060/ICZ4/01088/02019/16/P (dowody złożone przez Zamawiającego);
25)
wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 10 marca 2017 r., informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 5 maja 2017 r., z dnia 30 maja 2017 r. i z dnia 26 czerwca
2017 r.
w postępowaniu nr 6060/ICZ4/06457/02241/16/P (dowody złożone przez
Zamawiającego);
26) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 listopada 2013 r. o znaku
ICZ4d-0815-DP-
53/13 (dowód złożony przez Zamawiającego);
27) wykaz
u czynności realizowanych przez Przystępującego w kwietniu 2018 r. (dowód
złożony przez Zamawiającego).
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 czerwca 2019 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 118-290660. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował treść SIWZ na swojej stronie internetowej. W punkcie 1.1. i 1.2. Tom
I SIWZ
– Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”) wskazano, iż postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie Działu III Rozdziału V ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 2.1. Tom I SIWZ
– Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”) przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług specjalistycznego doradztwa prawnego w zakresie prawa
zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting
Europe Facility na lata 2014
– 2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych
finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF. Przedmiot zamówienia został opisany
przez kod CPV 79.11.00.00-
8 Usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej
(pkt 2.2. IDW), objęty zakresem załącznika nr XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/25/UE z dnia 2
6 kutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE. L. Nr 94 str. 243, „Dyrektywa sektorowa”).
W punkcie 1.3.14 IDW zawarto definicję Inwestycji, przez którą należy rozumieć
realizację niżej wyszczególnionych inwestycji budowlanych określonych zgodnie ze
stanowiącą załącznik do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. Polską
Klasyfika
cją Obiektów Budowlanych (PKOB) jako: a) obiekty inżynierii lądowej i wodnej za
wyjątkiem: mostów na drogach wiejskich i leśnych, mostów dla pieszych, mostków oraz
budowli wodnych; 2) rurociągi, linie telekomunikacyjne i elektroenergetyczne za wyjątkiem:
studni, fontann, hydrantów, wieży ciśnień; 3) kompleksowe budowle na terenach
przemysłowych za wyjątkiem: zakładów przemysłu ciężkiego, gdzie indziej nie
sklasyfikowanych.
Zgodnie z punktem 1.3.15 IDW (w brzmieniu zmienionym 28 czerwca 2018 r.) jako
Zespół Ekspertów/Zespół definiuje się osoby realizujące przedmiot umowy, wskazane przez
wykonawcę w ofercie lub zaakceptowane przez Zamawiającego zgodnie z zasadami
opisanymi w umowie.
W punkcie 8.2.3 IDW Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej.
Zgodnie z punktem 8.5.2 IDW, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW,
wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, by osoby wchodzące w skład Zespołu posiadały
akie doświadczenie, aby Zespół łącznie posiadał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie)
doświadczenie, które w odniesieniu do usług prawnych obejmowało usługi wsparcia prawnego

w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu Inwestycji, które dotyczyły przygotowania
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, doradztwa prawnego w toku postępowań
oraz udziału w postępowaniach i obejmowały swoim zakresem łącznie:
a)
opracowanie lub opiniowanie 35 (trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty
budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub
dialogu konkurencyjnego, w tym opracowanie lub opiniowanie 20 (dwudziestu)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy,
w
których konstrukcja umowy/projektu umowy opierała się na warunkach kontraktowych
FIDIC lub innych standardowych warunkach kontraktowych;
b)
opracowanie 20 (dwudziestu) opinii/memorandum odnoszących się do interpretacji
przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w zakresie procedury o udzielenie
zamówienia publicznego;
c)
reprezentowanie strony w 60 (sześćdziesięciu) postępowaniach odwoławczych
prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą;
d)
reprezentowanie strony w 5 (pięciu) postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym
w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
e)
doradztwo prawne na rzecz zamawiającego w 5 (pięciu) procedurach dotyczących
zastrzeżeń instytucji kontrolnych odnośnie naruszeń Ustawy w procesie udzielania
zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków.
Jak wskazano w pkt 8.5.3 IDW dodatkowo, w zakresie warunku określonego w punkcie
8.2.3. wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowaniem osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w postaci Zespołu Ekspertów składającego się z 4 (czterech) osób,
z
których każda posiada ważne uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy
prawnego lub posiadają prawo do świadczenia pomocy prawnej na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o
świadczeniu przez
prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 2014 r.,
poz. 134). Każda z osób z Zespołu Ekspertów ma posiadać doświadczenie w przynajmniej 4
zakresach określonych w punkcie 8.5.2. (od a do e) w łącznej liczbie nie mniejszej niż 20
czynności.
W pkt 19 IDW przedstawiono tryb i sposób oceny ofert. Zgodnie z pkt 19.7
w
postępowaniu ustalono następujące kryteria oceny ofert: C – Cena stawki godzinowej brutto
o wadze 45 pkt, D1
– Doświadczenie KIO o wadze 20 pkt, D2 – Doświadczenie SIWZ o wadze
15 pkt, D3
– Doświadczenie SO o wadze 10 pkt, D4 – Doświadczenie korekty finansowe
o wadze 10 pkt.

Dla kryterium D1 wykonawca ma przedstawić postępowania odwoławcze przed KIO dla
których rozstrzygnięcie było przynajmniej częściowo korzystne dla strony, którą reprezentował
Wykonawca.
Punkty za to kryterium zostaną obliczone wg wzoru: D1= D1b/D1n x 20, gdzie
D1n oznacza największą liczbę przedstawionych przez wykonawcę postępowań przed KIO,
dla których rozstrzygnięcie było korzystne dla strony, którą reprezentował wykonawca, a D1b
oznacza liczbę przedstawionych w badanej ofercie przez wykonawcę postępowań przed KIO,
dla których rozstrzygnięcie było korzystne dla strony, którą reprezentował wykonawca.
Dla kryterium D2 wykonawca ma przedstawić doświadczenie w opracowaniu lub
zaopiniowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie
u
stawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego
lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego. Punkty za to kryterium zostaną
obliczone wg wzoru: D2= D2b/D2n
x 15, gdzie D2n oznacza największą liczbę opracowanych
lub opiniowanych SIWZ sporządzonych na podstawie ustawy na dostawy lub usługi lub roboty
budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego l
ub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub
dialogu konkurencyjnego, a D2b oznacza liczbę opracowanych lub opiniowanych SIWZ
sporządzonych na podstawie ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu
konkurencyjnego w badanej ofercie.
Dla kryterium D3 wykonawca ma przedstawić doświadczenie w reprezentacji strony
w
postępowaniach sądowych w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Punkty za to kryterium zostaną obliczone wg wzoru: D3= D3b/D3n x 10, gdzie D3n oznacza
największą liczbę reprezentacji strony w postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym
w zak
resie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a D3b oznacza liczbę
przedstawionych reprezentacji strony w postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym
w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w badanej ofercie.
Dla kryterium D4
(z uwzględnieniem zmian treści SIWZ dokonanych 28 czerwca 2019
r.)
wykonawca ma przedstawić doświadczenie w doradztwie prawnym na rzecz
zamawiającego w procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych, co do naruszeń
ustawy w procesie udzielani
a zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności
wydatków, które skutkowało uchyleniem zastrzeżeń instytucji kontrolującej lub zmniejszeniem
wysokości korekty finansowej. Punkty za to kryterium zostaną obliczone wg wzoru: D4=
D4b/D4n x 10, gdzie D4n o
znacza największą liczbę usług doradztwa prawnego na rzecz
zamawiającego w procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych, co do naruszeń

ustawy w procesie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności
wydatków, które skutkowało uchyleniem zastrzeżeń instytucji kontrolującej lub zmniejszeniem
wysokości korekty finansowej, a D4b oznacza liczbę usług doradztwa prawnego na rzecz
zamawiającego w procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych, co do naruszeń
ustawy w proces
ie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności
wydatków, które skutkowało uchyleniem zastrzeżeń instytucji kontrolującej lub zmniejszeniem
wysokości korekty finansowej w badanej ofercie.
Zgodnie z Uwagą I do kryteriów D1-D4 Zamawiający wymaga, aby doświadczenie
przedstawione przez Wykonawcę do oceny Kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu
Ekspertów określonych w punkcie 8.5.3 ponad wymagane w punkcie 8.5.2. SIWZ w okresie
ostatnich 3 lat, z zakresu prawa zamówień publicznych, z zakresu Inwestycji.
W dniu 10 lipca 2019 r., w związku z zadanym pytaniem jednego z wykonawców, który
wnosił o wydłużenie okresu udokumentowanego doświadczenia w zakresie warunku
określonego w punkcie 8.2.3. IDW z 3 do 10 lat (pytanie nr 6) Zamawiający, przychylając się
częściowo do wniosku wykonawcy, dokonał modyfikacji treści pkt 8.5.2 IDW wydłużając ten
okres z 3 do 5 lat. Zamawiający wyjaśnił, iż wydłużenie okresu udokumentowanego
doświadczenia z 3 do 5 latu w dostatecznym stopniu zwiększy prawdopodobieństwo złożenia
dużej ilości ofert. Zgodna na zwiększenie przedmiotowego okresu do 10 lat, o co wnioskował
wykonawca, przeczyłaby zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą powinna zostać
zachowana równowaga między interesem potencjalnych wykonawców, a interesem
Zamawiającego, który to interes w przedmiotowym postępowaniu polega na uzyskaniu ofert
od wykonawców posiadających jak najbardziej aktualną wiedzę i doświadczenie w opisanym
w IDW zakresie. Pkt 8.5.2 IDW otrzymał brzmienie:
„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW, wymagane jest wykazanie przez
wykonawcę, by osoby wchodzące w skład Zespołu posiadały akie doświadczenie, aby Zespół
łącznie posiadał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) doświadczenie, które
w
odniesieniu do usług prawnych obejmowało usługi wsparcia prawnego w dziedzinie prawa
zamówień publicznych z zakresu Inwestycji, które dotyczyły przygotowania postępowań
o
udzielenie zamówienia publicznego, doradztwa prawnego w toku postępowań oraz udziału
w postępowaniach i obejmowały swoim zakresem łącznie:
a)
opracowanie lub opiniowanie 35 (trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty
budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub
dialogu konkurencyjnego, w tym opracowanie lub opiniowanie 20 (dwudziestu)

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy,
w
których konstrukcja umowy/projektu umowy opierała się na warunkach kontraktowych
FIDIC lub innych standardowych warunkach kontraktowych;
b)
opracowanie 20 (dwudziestu) opinii/memorandum odnoszących się do interpretacji
przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w zakresie procedury o udzielenie
zamówienia publicznego;
c)
reprezentowanie strony w 60 (sześćdziesięciu) postępowaniach odwoławczych
prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą;
d)
reprezentowanie strony w 5 (pięciu) postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym
w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
e)
doradztwo prawne na rzecz zamawiającego w 5 (pięciu) procedurach dotyczących
zastrzeżeń instytucji kontrolnych odnośnie naruszeń Ustawy w procesie udzielania
zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków.
Dalej, w tym samym piśmie, w odpowiedzi na pytanie 7 czy zamówienia, które były
przed
miotem rozpraw wskazywanych na potwierdzenie spełnienia warunków opisanych w lit.
c i d pkt 8.5.2.IDW muszą dotyczyć inwestycji, Zamawiający potwierdził, iż muszą one dotyczyć
inwestycji. Wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest specjalistyczne doradztwo prawne
dotyczące specyficznego obszaru, jakim są inwestycje infrastrukturalne. Naturalnym jest, że
Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu w obszarze tożsamym z przedmiotem
zamówienia. Ograniczenie wymaganego doświadczenia do obszaru inwestycji zapewni udział
w postępowaniu podmiotów dających rękojmię należytego wykonania. Zamawiający wskazał,
iż wykonawca w pytaniu odniósł się do statystyk dotyczących robót budowlanych, jednak
definicja „Inwestycji” na potrzeby przedmiotowego postępowania obejmuje szerszy zakres.
W
celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z interpretacją tej definicji Zamawiający dokonał
stosownej modyfikacji treści pkt 1.3.14 IDW. W treści tej definicji dodano: „Przez realizację
inwestycji budowlanych rozumie się następujące etapy: opracowanie studium wykonalności
inwestycji, opracowanie dokumentacji przedprojektowej, opracowanie dokumentacji
projektowej, dostawy, roboty budowlane, nadzór nad realizacją robót budowlanych oraz
nadzór autorski.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp nie potwierdził się.

Zgonie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
Zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W
myśl ust. 1b pkt 3 tego przepisu warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności
technicznej lub zawodowej. Z kolei jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia są usługi
społeczne określone kodem CPV 79.11.00.00-8 objętym zakresem załącznika nr XVII do
Dyrektywy sektorowej dodać należy, iż zgodnie z art. 138m do zamówień na usługi społeczne
przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35
stosuje się odpowiednio.
W
postępowaniu na usługi społeczne Zamawiający ma obowiązek także uwzględnić zasady
równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności (art. 138k ustawy Pzp).
Jak wskazuje się w orzecznictwie i na co słusznie zwracał uwagę Odwołujący,
zasadniczym problemem jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału
w
postępowaniu oraz ich proporcjonalności, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na
zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność
wykonania przedmiotu zamówienia. Opisując sposób oceny spełniania warunku udziału
w
postępowaniu zamawiający definiuje cechy podmiotu, jakie są obiektywnie adekwatne dla
uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności.
Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, poprzez które
zamawiający określa, zgodnie z potrzebami danego postępowania, które powinny być
rzeczowo uzasadnione, jakie doświadczenie i wiedza pozwolą na uznanie wykonawcy za
wiarygodnego partnera. Jednakże granicą wymagań zamawiającego, co do opisu sposobu
oceny spełniania warunku, jest przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych -
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (por.
m.in. uchwała KIO z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt KIO/KD 2/18).
Ponadto na kanwie brzmienia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe mają być określone
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie ich
jako minimalne pozio
my zdolności. Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do

przedmiotu zamówienia nie została zdefiniowana. W tym zakresie skład orzekający podziela
stanowisko wypracowane w
orzecznictwie Izby, iż opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc
z
uwzględnieniem charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia.
Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym
prowadzić do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.
Niemniej jednak celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, ale tylko tych wykonawców, którzy wykażą
swą zdolność do należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego też opisany przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego
spełnienia powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny
do realizacji jego celu,
czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań
mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi
wówczas, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się
o
udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 16 maja 2016 r, sygn. akt KIO 721/16).
Mając na uwadze powyższe wytyczne Izba stwierdziła, iż sposób określenia warunków
udziału w postępowaniu przez Zamawiającego nie narusza zasady proporcjonalności ani
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a przynajmniej Odwołujący
okoliczności takich nie wykazał. Odwołujący kwestionował określenie przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.3. SIWZ ze względu na dwie
okoliczności: po pierwsze nieuzasadnione zawężenie realizacji opisanych w warunku usług
prawnych do zakresu Inwestycji, a po drugie nieuzasadnione, nadmierne określenie liczby
zastępstwa procesowego przed KIO.
Odnosząc się do pierwszego z wyżej wskazanych aspektów, Izba stwierdziła, iż
odniesienie się przez Zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu do usług
doradztwa prawnego w dziedzinie zamówień publicznych z zakresu inwestycji było
uzasadni
one potrzebami Zamawiającego, co Zamawiający w sposób należyty wykazał.
Bezsporne było pomiędzy Stronami, że zasadnicza działalność Zamawiającego
obejmuje inwestycje infrastrukturalne i że to właśnie przy tego rodzaju inwestycjach wybrany
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca świadczył będzie usługi
wsparcia w dziedzinie prawa zamówień publicznych. Wskazuje na to już chociażby sama
nazwa zamówienia: „Usługi specjalistycznego doradztwa prawnego w zakresie prawa

zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting
Europe Facility na lata 20142020 (CEF) na
potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych.”
Przedmiot zamówienia bezpośrednio odnosi się więc do usług wsparcia zadań inwestycyjnych
poprzez doradztwo prawne z dziedziny prawa zamówień publicznych. Również w OPZ
stanowiącym Tom III SIWZ podkreślono, że „Zamawiający jest zarządcą narodowej sieci linii
kolejowych odpowiedzi
alnym za jej utrzymanie i rozwój w Polsce. Celem strategicznym
Zamawiającego jest utrzymanie sieci dróg kolejowych w stanie zapewniającym możliwość
udostępniania tras przewozowych i świadczenie usług z tym z wiązanych, wszystkim
przewoźnikom kolejowym na równych zasadach,” jak również wskazano, że przedmiotem
zamówienia świadczenie usług specjalistycznego doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej
na rzecz zadań realizowanych przez Zamawiającego przede wszystkim w ramach POIiŚ na
lata 2014-2020 oraz CEF na lata 2014-
2020. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał na realizowany obecnie program inwestycyjny zawarty w Krajowym Programie
Kolejowym, liczbę objętych nim projektów i ich wartość, a w trakcie rozprawy zwracał także
uwagę na przewidywaną wartość środków przeznaczonych na inwestycje infrastrukturalne
w
ramach kolejnej perspektywy, która zacznie obowiązywać w trakcie realizacji umowy na
usługi doradztwa prawnego. Jako dowód Zamawiający złożył m.in. uchwałę nr 17/2019 Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2019 r. zmieniającą uchwałę w sprawie ustanowienia Krajowego
Programu Kolejowego do 2023 r. wraz z załącznikami. Niewątpliwie zatem nawiązanie
w
treści warunku udziału w postępowaniu do doświadczenia w doradztwie prawnym
z
dziedziny prawa zamówień publicznych w zakresie Inwestycji odpowiadało przedmiotowi
zamówienia i było do niego adekwatne. Zamawiający przedstawił także wyciągi ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczących wcześniejszych postępowań na usługi
doradztwa prawnego, które potwierdzały, iż Zamawiający co do zasady odnosił warunki
udziału w postępowaniu do przedmiotu własnej działalności (stosując jednakże trochę inną
nomenklaturę - „Infrastruktura”, „Projekt Infrastrukturalny”).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby taki sposób ukształtowania warunków
udziału w postępowaniu uniemożliwiał ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom
mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji, jak również nie
przedstawił kontrargumentacji podważającej fakt, że takie określenie warunków udziału
w
postępowaniu wynikało z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.

Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż nie istnieją prawnie wyodrębnione
usługi prawne w takim zakresie pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowej kwestii,
podobnie jak chybiona jest argumentacja, że radca prawny czy adwokat nie jest ekspertem
w
zakresie infrastruktury kolejowej, wobec czego brak jest podstaw do badania doświadczenia

pod tym względem. Powyższe stanowisko Odwołującego wskazuje na to, że w sposób błędny
interpretował on treść warunku udziału w postępowaniu. W warunku tym wprost wskazano, że
chodzi o doświadczenie obejmujące doradztwo prawne w dziedzinie prawa zamówień
publicznych z zakresu Inwestycji. Pojęcie Inwestycji odnosi się zatem do przedmiotu
zamówień publicznych, a nie dziedziny prawa. Treść warunku nie wskazuje na to, że
Zamawiający wymaga posiadania przez Zespół Ekspertów doświadczenia w obszarze
Inwestycji (ich przygotowywania czy realizacji)
. Chodzi tu o to, aby Zespół Ekspertów posiadał
doświadczenie w obsłudze prawnej z obszaru prawa zamówień publicznych
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiot dotyczył Inwestycji
(w rozumieniu pkt 1.3.14 IDW). Izba
za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, że
celem omaw
ianego warunku udziału w postępowaniu jest to, aby osoby dedykowane do
realizacji zamówienia posiadały wiedzę na temat specyfiki zamówień publicznych związanych
z Inwestycjami.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż obsługa prawna w dziedzinie zamówień
publicznych
mieć może różną specyfikę w zależności od branży, w której działa dany
wykonawca czy zamawiający. Nie sposób porównywać specyfiki zamówień publicznych
w
branży inwestycyjnej (budowlanej, infrastrukturalnej) z zamówieniami z dziedziny IT czy
sektora medycz
nego. Pomimo, iż postępowania o udzielenie zamówienia w tych różnych
branżach oparte są o tę samą kluczową ustawę - Prawo zamówień publicznych, to jednak
pozostałe regulacje prawne, praktyki rynkowe i sama specyfika produktu końcowego
(przedmiotu zamówienia) dla każdej z tych branż są odmienne.
Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający
formułując warunki udziału w postępowaniu był niekonsekwentny (popadł w sprzeczności).
Odwo
łujący całkowicie pominął okoliczność, iż w dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał
zmian SIWZ, doprecyzowując definicję Inwestycji o informację co należy rozumieć przez
realizację Inwestycji budowlanych, pomimo, iż Zamawiający wskazał na powyższe w treści
odpowiedzi na odwołanie, a Odwołujący miał możliwość wypowiedzenia się w tym zakresie na
rozprawie.
W ten sposób Zamawiający wyeliminował ewentualne nieścisłości w treści SIWZ,
wprost wskazując, iż w zakres Inwestycji wchodzą także etapy związane z dostawami,
konkretnymi usługami i robotami budowlanymi. Co więcej, Zamawiający przedłużył okres
czasu, w którym wykonawca mógł nabyć stosowne doświadczenie z trzech do pięciu lat, co
także niewątpliwie wpływać mogło na rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wyżej wskazane modyfikacje spowodowały,
iż w dacie orzekania zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą części postawionych
zarzutów i żądań, Odwołujący zaś nie skonfrontował tego faktu z argumentacją przedstawioną
w odwołaniu i wnioskami przez niego postawionymi, pomimo, iż Zamawiający zwracał na tę
okoliczność uwagę. Na marginesie jedynie należy wskazać, iż błędne jest stanowisko

Zamawiającego, który wobec dokonanych zmian SIWZ w odpowiedzi na odwołanie wskazywał
na konieczność umorzenia postępowania w tym zakresie. Strony nie złożyły oświadczeń
o
charakterze dyspozytywnym, które skutkować mogłyby umorzeniem postępowania w tej
części, tj. ani Odwołujący nie wycofał odwołania, ani Zamawiający nie uwzględnił odwołania
w omawianym aspekcie.
W ocenie Izby na uwagę zasługuje również okoliczność, iż przyjęta przez
Zamawiającego definicja Inwestycji obejmuje stosunkowo szeroki katalog inwestycji
budowlanych
określonych zgodnie ze stanowiącą załącznik do Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) jako:
a) obiekty inżynierii lądowej i wodnej za wyjątkiem: mostów na drogach wiejskich i leśnych,
mostów dla pieszych, mostków oraz budowli wodnych; 2) rurociągi, linie telekomunikacyjne
i
elektroenergetyczne za wyjątkiem: studni, fontann, hydrantów, wieży ciśnień;
3)
kompleksowe budowle na terenach przemysłowych za wyjątkiem: zakładów przemysłu
ciężkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowanych. Poprzez Inwestycje nie rozumie się zatem
wyłącznie inwestycji kolejowych, lecz wszelkiego rodzaju inwestycje z zakresu infrastruktury
transportu (autostrady, drogi ekspresowe, ulice i drogi pozostałe, drogi szynowe, lotniskowe,
etc.), rurociągi linie telekomunikacyjne oraz linie elektroenergetyczne przesyłowe, liczne
obiekty inżynierii lądowej i inne. Nie są zatem zasadne twierdzenia Odwołującego, że
wyłącznie podmioty świadczące usługi prawne na rzecz Zamawiającego czy GDDKiA są
w
stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu, Odwołujący okoliczności takich nie wykazał.
W ocenie Izby
Zamawiający przedstawił wiarygodną argumentację oraz dowody
potwierdzające, że odniesienie doświadczenia w doradztwie prawnym do zamówień
publicznych z zakresu I
nwestycji jest w pełni uzasadnione specyfiką projektów, które realizuje,
a które są projektami stricte infrastrukturalnymi, wysoko wyspecjalizowanymi i wymagającymi
wiedzy na temat prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
inwestycji budowlanych.
Odwołujący nie przedstawił kontrargumentacji, która pozwalałaby
poddać w wątpliwość prawdziwość twierdzeń Zamawiającego.
Izba stwierdziła także, iż wymóg posiadania doświadczenia w „reprezentowaniu strony
w 60 postępowaniach odwoławczych prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą” nie jest
wymogiem nieproporcjonalnym
czy wygórowanym. Wpływ na taką ocenę mają przede
wszystkim następujące okoliczności:
Po pierwsze, jak już wskazano wcześniej, Zamawiający przedłużył z trzech do pięciu lat
okres, w którym wykonawcy mogli pozyskać doświadczenie, którym mogą posłużyć się na
potrzeby przedmiotowego postępowania, co niewątpliwie ułatwia realizację warunku.

Po drugie, jak wskazuje wprost treść spornego warunku, wykonawca nie musi posiadać
doświadczenia w reprezentacji instytucji zamawiających, lecz w reprezentacji jakiejkolwiek
strony postępowania przed KIO. Wobec tego chybiona jest argumentacja Odwołującego co do
niewielkiej liczby podmiotów na rynku prowadzącej postępowania z zakresu inwestycji (PKP
PLK oraz GDDKiA)
, Odwołujący pomija bowiem fakt, że do wylegitymowania się
doświadczeniem w reprezentacji przed Izbą wystarczające jest reprezentowanie nie tylko
zamawiającego, ale także wykonawców, nie budzi zaś wątpliwości, że liczba wykonawców
w
branży budowlanej na rynku jest znaczna. Co istotne, dla oceny spełnienia tego warunku
nie ma znaczenia ani wynik postępowania przed Izbą, ani wartość zamówienia, a wyłącznie to
by zamówienie było zamówieniem z zakresu Inwestycji.
Po trzecie,
warunek odnoszący się do reprezentowania strony w 60 postępowaniach
odwoławczych przed Izbą nie dotyczy każdego z członków Zespołu, lecz może być przez nich
spełniony łącznie. Doświadczenie osób dedykowanych do Zespołu Ekspertów sumuje się, co
w praktyce oznacza, że wystarczające jest aby każda z czterech osób w ciągu 5 lat 15 razy
stawiła się na rozprawie przed Izbą (czyli rocznie reprezentowała stronę w 3 sprawach).
Okoliczność czy wykonawca posłuży się w tym celu doświadczeniem jednej, dwóch czy
wszystkich osób z Zespołu, zależy wyłącznie od decyzji samego wykonawcy. Zamawiający
dopuszcza nawet sytuację, kiedy członek Zespołu nie będzie miał w ogóle doświadczenia
w
reprezentacji przed Izbą, dając wykonawcom stosunkowo dużą elastyczność
w
kształtowaniu Zespołu Ekspertów, wymagając jedynie, by każda z osób miała
doświadczenie przynajmniej w czterech z pięciu określonych w punkcie 8.5.2. IDW aspektów.
Słusznie wskazywał Zamawiający, że za ograniczający konkurencję w większym stopniu
mógłby być poczytany wymóg, aby każdy z członków Zespołu miał doświadczenie w 20
postępowaniach przed KIO.
Na uwagę zasługuje także okoliczność, iż jak wyjaśnił Zamawiający, w okresie ostatnich
trzech lat
w związku z prowadzonymi przez niego samego postępowaniami o udzielenie
zamówienia do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponad 150 odwołań, wobec czego
przewiduje, że w okresie realizacji umowy, której dotyczy przedmiotowe postępowanie, ilość
odwołań będzie podobna. Trudno w tym stanie rzeczy uznać, aby określony w opisany sposób
warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do liczby reprezentacji strony
w
postępowaniach odwoławczych przed Izbą był warunkiem nadmiernie wygórowanym czy
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem podzielić stanowiska
Odwołującego, iż nie ma znaczenia ile Zamawiający zamierza zlecić odwołań do obsługi,
ponieważ zarówno przy małej, jak i dużej ilości wykonawca powinien być równie
doświadczony. Skala odwołań, z jaką do czynienia ma Zamawiający, jak również waga
prowadzonych przez niego postępowań, niewątpliwie przekłada się także na ryzyko związane

z ewentualnymi niepowodzeniami w postępowaniach odwoławczych, co uzasadnia
zapotrzebowanie Zamawiającego na to, aby obsługę prawną z dziedziny prawa zamówień
publicznych świadczył wykonawca, który w swojej praktyce zawodowej stawał przed Krajową
Izbą Odwoławczą wielokrotnie.
Należy jeszcze dodać, że Odwołujący w zasadzie nie przedstawił w treści odwołania
argumentacji mającej potwierdzać zasadność stawianego w tym zakresie zarzutu. Odwołujący
poprzestał na przywołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 127/18, nie wyj
aśniając w żaden sposób dlaczego w jego ocenie określenie warunku
udziału w postępowaniu w ten sposób powoduje nadmierne zawężenie kręgu potencjalnych
wykonawców i eliminację z postępowania także tych wykonawców, którzy dawaliby rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Zauważyć trzeba, że postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym i to strony, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, są
zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ustawa Pzp w sposób wyraźny wskazuje przypadki kiedy rozkład ciężaru dowodu jest inni niż
wskazuje na to generalna zasada przewidziana w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp (vide: art. 190
ust.1a ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie wprowadza domniemania faktycznego czy prawnego, że
ustalone
przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (czy także kryteria oceny
ofert)
z założenia naruszają zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji czy równego
traktowania wykonawców, a Zamawiający powinien każdorazowo w postępowaniu
odwoławczym wykazywać, że tak nie jest. Prawdą jest, że obowiązkiem Zamawiającego jest
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niedyskryminujący
i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to
Odwołujący, jako podmiot który kwestionuje zgodność treści SIWZ z przepisami ustawy
i z
tego faktu wywodzi skutek prawny w postaci konieczności dokonania zmiany postanowień
SIWZ, powinien wykazać, że sposób określenia warunków udziału w postępowaniu narusza
podstawowe zasady zamówień publicznych. W konsekwencji, zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności, to na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania dlaczego tak
sformułowane warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert naruszają przepisy
ustawy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Natomiast r
olą Zamawiającego jest w takiej sytuacji wykazać, że ewentualne ograniczenie
konkurencji jest uzasadnione faktycznymi, realnymi potrzebami Zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący, forsując pogląd, że to Zamawiającego obciążał ciężar dowodu,
sam wykazał się nikłą inicjatywą dowodową. W treści odwołania Odwołujący nie podjął nawet
próby uprawdopodobnienia, że istnieje adekwatny związek przyczynowy pomiędzy takim
ukształtowaniem warunków udziału w postępowaniu a nieuzasadnionym ograniczeniem
dostępu do zamówienia podmiotów dających gwarancję jego prawidłowego wykonania.

Również podnoszone przez niego na rozprawie twierdzenia, że wyłącznie Przystępujący może
spełnić przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu nie zostały przez Odwołującego
uprawdopodobnione. Samo złożenie dokumentów dotyczących postępowań prowadzonych
przez Zamawiającego, które w przeszłości wygrał Przystępujący, nie świadczy o tym, że tylko
on jest w stanie spełnić warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przedstawił
zaś dowody wskazujące na okoliczności przeciwne do podnoszonych przez Odwołującego –
prezentując, że w innych przez niego prowadzonych postępowaniach wybierane były oferty
różnych podmiotów.
Niezrozumiała jest także argumentacja Odwołującego prezentowana na rozprawie, że
z
uwagi na stawki oferowane przez Przystępującego, to jemu Zamawiający zleca obsługę
prawną przed KIO i sądami okręgowymi. Zamawiający wyjaśnił, że współpraca z Odwołującym
wynika z realizacji umowy n
a kompleksowe doradztwo prawne na potrzeby 5 regionów,
w
ramach której zamawiający wybrał 5 kancelarii, i która swym zakresem obejmuje także
prawo cywilne, budowalne czy unijne, a zastępstwo przed KIO czy sądem jest jedynie
incydentalne. Natomiast zgodnie
z przyjętą przez Zamawiającego praktyką podstawą do
reprezentacji Zamawiającego przed KIO i sądami okręgowymi są umowy na specjalistyczne
doradztwo prawne w dziedzinie prawa zamówień publicznych (taka właśnie umowa ma zostać
zawarta w wyniku przedmiotowe
go postępowania). Wobec tego twierdzenia Odwołującego, że
to z uwagi na wysokość stawek nie jemu zlecane są usługi zastępstwa procesowego przed
Izbą, nie znajduje oparcia w okolicznościach stanu faktycznego. W konsekwencji także
d
owody składane przez Odwołującego na potwierdzenie własnej współpracy z Zamawiającym
i realizowania powierzonych zleceń w sposób należyty nie mogą być uznane za dostateczne,
aby
wyłącznie na ich podstawie przesądzić, że posiada on doświadczenie wystarczające do
realizacji takiego właśnie specjalistycznego doradztwa z dziedziny prawa zamówień
publicznych
i wykazać w ten sposób nadmierne wymagania Zamawiającego co do
doświadczenia wykonawców. Natomiast dowody odnoszące się do sposobu sformułowania
warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA oraz w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego na modernizację systemów torowych na linii kolejowej
E59 są w ocenie Izby irrelewantne dla przedmiotowej sprawy, Izba ocenia bowiem
proporcjonalność i adekwatność ustalonych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu
do przedmiotu tego właśnie postępowania, a nie praktyk rynkowych innych podmiotów czy
zamówień o całkowicie odrębnym przedmiocie.
Wreszcie wskazać należy, iż Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie wyjaśnił
także dlaczego wskazywana przez niego we wnioskach odwołania liczba reprezentacji
w
postępowaniach przed KIO określona na poziomie 20 byłaby doświadczeniem
wystarczającym dla potrzeb zamawiającego i nie odniósł stawianego żądania do dokonanej

przez Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ polegającej na wydłużeniu z trzech do pięciu
lat okresu, w jakim wykonawcy mogli nabyć doświadczenie, którym mieli prawo posłużyć się
na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Tymczasem to rolą Odwołującego było
zaproponowanie takiej zmiany treści SIWZ, która powodowałoby wyeliminowanie
ewentualnych naruszeń ustawy Pzp objętych odwołaniem, a nie realizację subiektywnych
potrzeb Odwołującego.
Mając powyższe na względzie zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazały się bezzasadne.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, ust.
2 i ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 usta
wy Pzp poprzez naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców opis kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium D1-D4, tj. bez określenia
górnego limitu doświadczenia.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
p
odstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub
koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość,
w
tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne,
w
tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla
osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe,
w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne;
5)
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis
posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób
dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp
zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców. Zauważyć należy, że przepisy
Działu III Rozdziału 6 ustawy Pzp nie odsyłają bezpośrednio ani poprzez zastosowanie
odpowiednie do art. 91 ustawy Pzp. Niemniej abstrahując od wskazanej w odwołaniu podstawy
prawnej naruszeń, niewątpliwie również w przypadku zamówień na usługi społeczne
Zamawiający ma obowiązek określić kryteria oceny ofert tak, aby postępowanie było
prowadzone z uwzględnieniem zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości,
proporcjonalności. W konsekwencji tak postawione zarzuty podlegały ocenie przez Izbę na
gruncie przedstawionych w treści odwołania podstaw faktycznych tych zarzutów.
Izba podziela ustalony w orzecznictwie pogląd, iż kryteria oceny ofert powinny
preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone

przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia
preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że
wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego
lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 365/18).
To zamawiający odpowiada za
dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić mu na
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie
świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1482/17). Kryteria oceny ofert determinowane są przedmiotem
zamówienia, jego charakterem i potrzebami zamawiającego w danym postepowaniu, przy
czym mieć należy na względzie, że co do zasady każde postępowanie jest inne, jak również
inne są potrzeby każdego zamawiającego.
W związku z powyższym, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 30 października 2017 r., sygn.
akt KIO 2158/17,
wskazać należy, że ocena czy wymogi Zamawiającego są uzasadnione,
zależy od okoliczności faktycznych danego przypadku. Nie da się ustalić ogólnego katalogu
czy sztywnego standardu według którego dany wymóg będzie poczytywany za nadmierny,
a
kiedy za takowy uznany nie będzie, więc każdą ocenę możliwego naruszenia art. 7 ust.
1
ustawy Pzp należy przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji
ukształtowanej treścią dokumentacji danego postępowania. Wykonawca powołujący się na
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie ukształtowania kryteriów
oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, winien wykazać adekwatny
związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy przyjętą treścią kryterium oceny ofert,
a
nieuprawnionym ograniczeniem dostępu, czy chociażby realnym, nieuzasadnionym
obiektywnymi i uzasadnionymi czynnikami, zmniejszeniu szansy wykonawcy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Jak podkreśliła Izba w ww. orzeczeniu zawsze określenie
kryteriów oceny ofert będzie jakiś podmiot preferować - kryterium cenowe - wykonawcę
najtańszego, kryterium terminu wykonania - wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe
- w
ykonawcę oferującego najlepszy pod względem założonych parametrów produkt.
Okoliczności te wynikają z naturalnej konkurencji rynkowej.

Przenosząc powyższe rozważenia na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć trzeba, że
stawiane zarzuty
Odwołujący opierał na okoliczności, iż maksymalna liczba punktów możliwa
do uzyskania w ustalonych kryteriach oceny ofert D1-
D4 była uzależniona od wykazania się
przez wykonawcę największą ilością wykonanych czynności, które zostały opisane w każdym
z tych kryteriów. W ocenie Odwołującego w ten sposób Zamawiający premiował nie
największe doświadczenie, lecz właśnie największą ilość wykonanych czynności. Odwołujący
nie kwestionował zatem rodzaju czy zakresu doświadczenia, jakie miało być przedmiotem

oceny, lecz brak określenia górnego limitu doświadczenia, za które uzyskać można
maksymalną liczbę punktów w każdym z ww. kryteriów. Jakkolwiek Izba zaważa potencjalne
zagrożenia, jakie może nieść za sobą brak określenia maksymalnego limitu doświadczenia
służącego ocenie ofert, to jednak Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku
takie właśnie ukształtowanie sposobu oceny ofert w kryteriach D1-D4 prowadzić mogło do
zmniejszenia szans wykonawców, którzy w równie należyty sposób są w stanie wykonać to
zamówienie. Argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu sprowadzała się do
prostej konstatacji, że identyczne doświadczenie będą posiadały osoby, które opracowały
1500 czy 1000 opinii prawnych lub SIWZ, ponieważ po osiągnięciu określonego
maksymalnego limitu kryterium „doświadczenie” przestaje mieć znaczenie dla realizacji
zamówienia i prowadzi do wyboru wykonawcy największego na rynku.
W ocenie Izby
twierdzenie, że przy tak ustalonym kryterium wybrany zostanie
wykonawca największy na rynku jest błędne. Odwołujący całkowicie pomija okoliczność, iż
zgodnie z Uwagą I do kryteriów D1-D4 Zamawiający wymagał, aby doświadczenie
przedstawione przez wykonawców do oceny kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu
Ekspertów określonych w punkcie 8.5.3 ponad wymagane w punkcie 8.5.2. SIWZ w okresie
ostatnich 3 lat, z zakresu prawa zamówień publicznych, z zakresu Inwestycji. W celu uzyskania
punktów w omawianych kryteriach wykonawcy mogą posłużyć się wyłącznie doświadczeniem
czterech osób wskazanych, jako wchodzących w skład Zespołu Ekspertów, którzy realizować
będą zamówienie, a nie jakichkolwiek osób, którymi wykonawca dysponuje. Idąc dalej -
doświadczenie to ma być doświadczeniem ponad wskazywane na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3. w zw. z pkt 8.5.2. SIWZ, jak również dotyczyć ma okresu
ostatnich trzech lat.
Ponadto w przypadku kryteriów D1 i D4 doświadczenie zostało dodatkowo
ograniczone tylko do tych spraw przed KIO i procedur dotyczących zastrzeżeń instytucji
kontrolnych, które były przynajmniej częściowo korzystne dla reprezentowanej strony.
Możliwość legitymowania się określonym doświadczeniem nie ma więc charakteru
nieograniczonego
i nie może tu być mowy o sztucznym multiplikowaniu doświadczenia na
potrzeby kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert -
wbrew stanowisku Odwołującego - nie świadczy także o tym, że wybrany zostanie wykonawca
największy na rynku, lecz wykonawca dysponujący personelem posiadającym większe
doświadczenie. Sama wielkość przedsiębiorstwa i liczebność personelu wykonawcy nie ma tu
bezpośredniego przełożenia, istotne jest doświadczenie czteroosobowego Zespołu
dedykowanego do realizacji zamówienia.
J
ako niemiarodajna jawi się także argumentacja Odwołującego odnosząca się do różnic
punktowych przy wylegitymowaniu się liczbą 1000 a 1500 opracowanych opinii, która co
prawda
stanowiła dość jaskrawy przykład, niemniej nie odnoszący się do realiów tego

postępowania. Przykład ten miał charakter czysto abstrakcyjny, poza nim Odwołujący nie
przedstawił ani na etapie składania odwołania, ani w toku rozprawy, argumentów czy
miarodajnych danych
dowodzących, że takie ukształtowanie spornego kryterium uniemożliwia
mu czy istotnie utrudnia złożenie konkurencyjnej oferty w tym konkretnym postępowaniu,
zmniejszając jego szanse w porównaniu z innymi wykonawcami, którzy w tym właśnie
postępowaniu mogą złożyć oferty. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek danych
obrazujących skalę posiadanego przez niego doświadczenia w stosunku do innych podmiotów
konkurujących na rynku i istniejących w tym zakresie różnic, jak również nie podjął nawet próby
wykazania,
że powyżej pewnego limitu doświadczenia w odniesieniu do sformułowanych
kryteriów oceny oferty nie dochodzi już do zwiększenia praktycznych umiejętności członków
Zespołu Ekspertów. Tym samym stanowisko Odwołującego sprowadzało się do gołosłownych
twierdze
ń pozostających w sferze deklaracji bez realnego ich powiązania ze stanem
faktycznym sprawy.
Sama okoliczność, że Odwołujący może nie dysponować Zespołem posiadającym takie
doświadczenie, które pozwoliłoby mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryteriach D1-
D4, nie uniemożliwia mu złożenia ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych szczegółowych danych, jak jego sytuacja przedstawia się
na tle innych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Podkreślić trzeba, że
Odwołujący wskazując na dyskryminację pośrednią w pozacenowym kryterium oceny ofert,
zobowiązany był wykazać, że obecny kształt kryterium powoduje, że faktycznie ogranicza ono
konkurencję, a przynajmniej stanowi o utracie bądź znacznym i nieuprawnionym zmniejszeniu
szansy na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby uprawdopodobnienie naruszenia uczciwej
konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały
ciężar dowodzenia wyłącznie na Zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy
przeciwnej, należy uznać daną okoliczność zza wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno
kontradyktoryjnemu charakterowi postępowania odwoławczego jak i rozkładowi ciężaru
dowodu wynikającego z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej Izba stwierdziła, iż Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie przedstawił
uzasadnienia dlaczego doświadczenie podlegające ocenie miałoby zostać ograniczone do
limitów przez niego proponowanych i dlaczego taka właśnie zmiana pozwoliłaby na
wyeliminowanie wskazywanego w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że w przypadku odwołań na treść postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie
tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Żądania
wprowadzenia zmian w
postanowieniach SIWZ powinny zostać w odwołaniu w sposób jasny
i
precyzyjny wyartykułowane, a ponadto powinny być właściwie skorelowane z podnoszonymi

zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym uzasadnieniu faktycznym zarzutów. Co
równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SIWZ powinny
prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do ukształtowania
postanowień SIWZ w sposób, który Odwołujący oceniał jako bardziej korzystny z jego
perspektywy.
T
ymczasem Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji
uzasadniającej wprowadzenie takich właśnie limitów w zakresie doświadczenia Zespołu
Ekspertów stanowiącego podstawę oceny w kryteriach oceny ofert, ograniczając się do
stwierdzenia na rozprawie
, że takie limity są adekwatne ponieważ wylegitymowanie się
większą ilością wykonanych czynności w praktyce nie będzie miało znaczenia. Słusznie także
zwracał uwagę Zamawiający, że Odwołujący z jednej strony wskazywał, że kryteria oceny ofert
nie powinny o
dnosić się do liczby wykonanych czynności, a z drugiej strony sam zaproponował
limity odnoszące się właśnie do liczby wykonanych czynności, co wskazuje na pewnego
rodzaju niekonsekwencję.
Ponadto Odwołujący w postawionych żądaniach postulował usunięcie z treści Uwagi I
do kryteriów D1-D4 odniesienia do Inwestycji, podczas gdy uzasadnienie faktyczne odwołania
w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w ogóle do tej kwestii się nie odnosi. Co prawda Odwołujący kwestionował odwoływanie
się przez Zamawiającego do pojęcia Inwestycji przy określaniu warunków udziału
w
postępowaniu, niemniej brak jest podstaw aby argumentację przywołaną w tym zakresie
w
odwołaniu odnosić bezpośrednio także do kwestii kryteriów oceny ofert, jako że są to dwie
rodzajowo inne instytucje, spełniające całkowicie odmienne role w procesie wyłaniania oferty
najkorzystniejszej w postepowaniu o udzielenie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu
mają co do zasady umożliwić ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania
zamówienia, eliminując tych wykonawców, którzy nie są zdolni do prawidłowej realizacji
zamówienia. Natomiast kryteria oceny ofert służą stricte procesowi wyboru tego wykonawcy,
który spośród podmiotów zdolnych do należytego wykonania zamówienia, daje największą
rękojmię jego prawidłowego wykonania. Z natury więc kryteria oceny ofert nie będą spełnione
w równy sposób przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, w przeciwnym bowiem
razie nie spełniałyby swojej roli.

W tym stanie rzeczy Izba
uznała zarzuty odwołania odnoszące się do ustalenia kryteriów
oceny ofert z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców za niepotwierdzone.
Izba
nie mogła przyjąć, że Odwołujący wykazał, czy chociażby uprawdopodobnił, że zachodzi
adekwatny związek przyczynowy pomiędzy określeniem przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert dotyczących doświadczenia Zespołu Ekspertów, uzależnionych od liczby
dokonanych czynności oraz odnoszeniem tego doświadczenia do zakresu Inwestycji,

a
brakiem możliwości uzyskania zamówienia, czy choćby zmniejszenia szansy na jego
uzyskanie przez Odwołującego.
W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny także zarzutu naruszenia art. 7 ust.
1 usta
wy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podstawa faktyczna tego zarzutu została
oparta przez Odwołującego na tych samych okolicznościach co zarzuty dotyczące
sformułowania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, które nie zostały
przez Izbę uwzględnione. Mając na uwadze, że co do zasady art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie może
stanowić samodzielnego zarzutu i winien być dopełniony treścią innego – szczegółowego
prz
episu z jednoczesnym wykazaniem zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców
znajdujących się w tożsamej sytuacji podmiotowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 września
2017 r., sygn. akt KIO 1790/17), Izba stwierdziła, że Odwołujący prawidłowo łączył naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z naruszeniami innych przepisów ustawy Pzp, niemniej wobec braku
potwierdzenia się tych innych naruszeń, również zarzut odnoszący się do art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp okazał się chybiony.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09