rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 946/19
KIO 946/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2019 r. przez wykonawcę T.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
WODEWIL T.W.
z siedzibą w Kczewie nr 93 (83-304 Przodkowo) w postępowaniu
prowadzonym przez
Spółkę Komunalną Żukowo Sp. z o.o. z siedzibą w Żukowie przy ul.
Pod Otomino 44 (83-
330 Żukowo)
przy udziale wykonawcy
– M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FASTRAT M.S. z siedzibą w Starej Kiszewie przy ul.
Kon
arzyńskiej 41 (83-430 Stara Kiszewa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2019 r. przez wykonawcę T.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
WODEWIL T.W.
z siedzibą w Kczewie nr 93 (83-304 Przodkowo) w postępowaniu
prowadzonym przez
Spółkę Komunalną Żukowo Sp. z o.o. z siedzibą w Żukowie przy ul.
Pod Otomino 44 (83-
330 Żukowo)
przy udziale wykonawcy
– M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FASTRAT M.S. z siedzibą w Starej Kiszewie przy ul.
Kon
arzyńskiej 41 (83-430 Stara Kiszewa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. – Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum
odwołania;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – T.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe WODEWIL T.W. z siedzibą
w Kczewie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
o
dwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego – Spółki Komunalnej Żukowo Sp.
z o.o.
kwotę 467 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j.
– Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 946/19
U z a s a d n i e n i e
Spółka Komunalna Żukowo Sp. z o.o. zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dale
j: „Pzp” na Budowę sieci kanalizacji
sanitarnej dla części miejscowości Rębiechowo, Czaple i Leźno z odprowadzeniem ścieków
do kolektora w Czaplach w ramach projektu „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej
na terenie Gminy Żukowo - etap I w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2014-2020 - działanie 2.3.”, (nr postępowania: ZP/4/R/19), zwane dalej
„postępowaniem”, które zostało podzielone na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 lutego 2019 r., pod numerem 2019/S 026-058715.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Wykonawca T.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe WODEWIL T.W. z siedzibą w Kczewie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 24 maja 2019 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego części 4 zamówienia, określonego w rozdziale V pkt 1
ppkt 3 lit. a) tiret drugi specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) i
wykluczenie odwołującego a następnie odrzucenie na tej podstawie oferty odwołującego,
podczas gdy odwołujący zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu, jak i obecnie
wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku
wskazanego powyżej;
2) art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o wyk
luczeniu odwołującego z postępowania i przyjęcie, że
wystarczającym uzasadnieniem jest istnienie niczym nie popartych wątpliwości
zamawiającego odnośnie przedstawionych referencji, w zakresie tego czy wskazana w nich
robota budowlana została faktycznie przez odwołującego wykonana;
3) art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty,
która najkorzystniejszą nie była;
4)
§2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie od odwołującego i
wezwanie go, aby wskazał inwestycję lub inwestora, na rzecz którego wskazane w referencji
roboty zost
ały wykonane, podczas gdy rozporządzenie nie stawia takiego wymogu ani w
zakresie treści wykazu, ani tym bardziej w zakresie treści referencji;
5) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie i wezwanie
odwołującego w dniu 24 kwietnia 2019 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji
wystawionych przez FMB Projekt Sp. z o.o., ul. Konrada Guderskiego 2A/13 z Gdańska, w
sytuacji, gdy referencja ta była jasna i nie budziła żadnych wątpliwości, była zgodna z
wymaganiami dotyczącymi treści referencji, o których mowa w treści rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy po
uzyskaniu, zdaniem zamawiającego, niewystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, po zastosowaniu procedury z art. 26 ust. 4 Pzp,
zamawiający nadal miał wątpliwości odnośnie spełniania warunku przez odwołującego;
7) art. 26 ust. 2f w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie
o
dwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych i poświadczenia wystawionego przez
Referat Inwestycyjno-
Techniczny Urzędu Gminy Tczew, w sytuacji, gdy otrzymane przez
z
amawiającego od odwołującego umowy i protokoły odbioru potwierdziły wykonanie przez
o
dwołującego jednej roboty budowlanej na rzecz wystawcy poświadczenia i wezwanie takie
było konieczne z uwagi na zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
8) art. 85 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie w dniu 9 maja 2019 roku do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności
wadium tylko wykonawcy M.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FASTRAT M.S. z siedzibą w Starej Kiszewie (zwanego
dalej: „przystępującym), podczas, gdy w tym dniu zamawiający powinien do tego wezwać
wszystkich w
ykonawców, albowiem nie została jeszcze podjęta decyzja o wykluczeniu lub
odrzuceniu jakiegokolwiek wykonawcy, a także nie było jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej;
9) art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 8 ust. 1 i 2 Pzp poprzez stosowanie telefonicznej formy kontaktu, co
nie znalazło odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, w szczególności w protokole z
postępowania;
10) a także z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący zarzucił także
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i
niedokonanie formalnego wezwania odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia
poświadczenia wystawionego przez Referat Inwestycyjno-Techniczny Urzędu Gminy Tczew,
tylko arbitralne uznanie, że przedstawione przez odwołującego dowody w zakresie warunku
zdolności technicznej lub zawodowej nie potwierdziły spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu, podczas, gdy nieformalnie pracownik zamawiającego otrzymał od
odwołującego kopie umów i protokołów odbioru, których dotyczyło ww. poświadczenie.
Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i w
konsekwencji wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż ma interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta jest ofertą z najniższą ceną, z
okresem gwarancji takim samym, jak pozostałe oferty, co wskazuje, że gdyby nie został
wykluczony z
postępowania, jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący
wskazał, że spełniał warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, wniósł skutecznie
wadium, tak więc, jego oferta winna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą, a
ponadto w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, poniósł szkodę.
W
uzasadnieniu prawnym dotyczącym podniesionych zarzutów odwołujący wskazał,
iż od samego początku, zarówno w chwili złożenia oferty, jak i przez cały okres trwania
postępowania, spełniał postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu,
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Dotyczyło to zarówno przedłożonego
dokumentu JEDZ, a następnie pierwszego wykazu robót z dnia 2 kwietnia 2019 r. i
poświadczenia należytego wykonania robót uzyskanego od Gminy Tczew, a także drugiego
wykazu robót z dnia 11 kwietnia 2019 r. i referencji wystawionych przez Firmę FMB Projekt
Sp. z o.o. z Gdańska.
W odniesieniu do pierwszego wykazu, odwołujący wyjaśnił, że wskazał w nim na
wykonanie
jednej roboty budowlanej, która została podzielona na dwa etapy. Natomiast –
jego zdaniem
– zamawiający wysnuł niczym nie poparty wniosek, że odwołujący wykonał
dwie roboty budowlane, z których żadna nie spełnia wymaganej przez zamawiającego
wartości. Jak podał odwołujący, zdaniem zamawiającego, miały o tym decydować: zbyt długi
odstęp w czasie oraz rozbicie zadania na dwa etapy. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że w
wykazie robót wskazał jedynie daty ukończenia robót. Odwołujący chcąc wyjaśnić tą sytuację
za
mawiającemu z własnej inicjatywy przedłożył osobiście zamawiającemu treść kontraktów
łączących go z Gminą Tczew i protokołów odbioru robót. Pracownik zamawiającego
zapoznał się z nimi, zrobił również kopie. Jednakże, ze strony zamawiającego nie nastąpiła
w
tej sprawie żadna reakcja, przy czym z treści umowy nr IR.272.51.2016 z 5 lipca 2016 r.
wynika, iż dotyczyła ona Budowy sieci kanalizacyjnej w Śliwinach, natomiast z treści aneksu
nr 2 do tejże umowy z dnia 22 maja 2017 r. wynika, iż pierwotny zapis umowy zostaje
poszerzony o treść: „ Wykonawca zobowiązuje się wykonać zakres zadania, który będzie
realizowany pod nazwą „Budowa sieci kanalizacyjnej w Śliwinach II etap”, co wyraźnie
wskazuje, że była to kontynuacja pierwszego zadania i że była to jedna umowa, aneksowana
o dodatkowe prace i wynagrodzenie, jedna robota budowlana
. Na jedną robotę budowlaną
wskazują również protokoły odbioru końcowego, odnoszące się do tej samej umowy z dnia 5
lipca 2016 r. W tym miejscu odwołujący wskazał na marginesie, że zamawiający nie
zastrzegł w treści SIWZ, co rozumieć należy pod pojęciem „jednej" roboty budowlanej, a już
na pewno nie zastrzegł, że musi być ona wykonana w konkretnym okresie czasu, czy też
żeby zamawiający wyraźnie wyłączył możliwość sumowania wartości kilku umów (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 roku, KIO 1262/18), czy sumowania etapów
realizacji jednego zadania, czego jeśli chciałby wymagać, musiałby zawrzeć w SIWZ. W tej
konkretnej jednak sytuacji nie można mówić o występowaniu dwóch umów, bowiem zawarta
została jedna umowa, a następnie sporządzono do niej aneks nr 2. Odwołujący wskazał przy
tym, że z treści umowy i aneksu wynikało, że uwzględniając oba etapy realizacji robót,
odwołujący spełniał postawione przez zamawiającego warunki dotyczące zarówno wartości
roboty (która wyniosła sumując wartość z umowy, jak i z aneksu 1.904.637,74 zł), jak i
średnicy i długości. Wskazał także, że dodatkowo zawarta została przez odwołującego z
Gminą Tczew umowa nr IR.272.79B.2016 z dnia 2 listopada 2016 r., która dotyczyła
wykonania robót dodatkowych do roboty „Budowa sieci kanalizacyjnej w Śliwinach”, która
wskazywała na dodatkowy zakres robót do wykonania przez odwołującego, a także
zwiększała pierwotne wynagrodzenia o kwotę 249.959,25 zł. Zamawiający, opierając się na
arbitralnej ocenie, nie wynikającej zdaniem odwołującego zarówno z treści wykazu robót ani
też z referencji podjął decyzję, że odwołujący nie spełnia wskazanego warunku. Tym samym
w ocenie odwołującego, zamawiający nie zastosował obligatoryjnego w takim przypadku
zapisu z art. 26 ust. 4 Pzp i nie wezwał go do wyjaśnień, choć bez wątpienia były ku temu
przesłanki, skoro analiza tych dokumentów doprowadziła zamawiającego do wyciągnięcia
ww. wniosków.
Dodatkowo
– zdaniem odwołującego – pamiętać należy, że wraz z uzyskaniem
oryginału poświadczenia z Gminy Tczew, zamawiający otrzymał od odwołującego również
treść kontraktu podpisanego z Gminą Tczew i treść protokołów odbioru i również na tym
etapie, celem dochodzenia prawdy obiektywnej i za
pewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miał obowiązek skorzystać z treści art.
26 ust. 2f Pzp i wezwać odwołującego do przedłożenia wykazu robót i referencji dotyczących
robót wykonanych dla Gminy Tczew, a następnie, jeśli widziałby taką konieczność, na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do ewentualnych wyjaśnień, czego również zamawiający nie
uczynił. Zastosować art. 26 ust. 2f Pzp należało również po otrzymaniu przez
zamawiającego pisma odwołującego z dnia 26 kwietnia 2019 r., obszernie wyjaśniającego
kwestię wykazanych robót, co jednak również wtedy nie nastąpiło.
Odnosząc się do wykazu robót przedłożonego na wezwanie zamawiającego z dnia
11 kwietnia 2019 r. oraz referencji wystawionych przez Firmę FMB Projekt Sp. z o.o. z
Gdańska, odwołujący wskazał, że również te dwa dokumenty potwierdzają, że spełnił on
postawiony warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z treścią
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wykaz taki powinien zawierać podanie rodzaju robót, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane. Wszystkie te obowiązkowe
elementy zostały przez odwołującego w wykazie zawarte i wypełnione danymi.
Rozporządzenie nie uprawnia zamawiającego do rozszerzania zakresu informacji zawartych
w wykazie o nazwę inwestora czy inwestycji, w przypadku jeśli wykazywane roboty
wykonane są na rzecz podwykonawcy, bowiem wówczas to podwykonawca jest podmiotem
na rzecz którego roboty te zostały wykonane. Podobnie jeśli chodzi o treść referencji.
Referencje
– zdaniem odwołującego – mają jedynie wykazywać należyte potwierdzenie
wykonania zamówienia, taka jest rola referencji, nie można żądać aby zawierały inne
elementy, o ile referencje można powiązać z pozycją z wykazu usług, co miało miejsce w
tym przypadku.
Przy tym odwołujący wyjaśnił, iż w orzecznictwie potwierdzone zostało, że
referencje taki
e może wystawiać również wykonawca na rzecz podwykonawcy, gdyż to
właśnie wykonawca ma najlepszą wiedzę o robocie wykonanej przez podwykonawcę, gdyż
to wykonawca zlecał podwykonawcy jej wykonanie i to z wykonawcą łączy podwykonawcę
umowa.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych, aby
wymagać dodatkowych informacji dotyczących inwestora od odwołującego, ponieważ
zarówno przedłożony wykaz, jak i referencje spełniały wymogi ww. rozporządzenia i nie
budziły najmniejszych zastrzeżeń. Odwołujący podkreślił przy tym, że drugi z przedłożonych
przez niego wykazów jest w zawartości swej treści identyczny, jak wykaz złożony pierwotnie,
a w tamtym przypadku po stronie zamawiającego nie pojawiły się żadne wątpliwości. W
efekcie, zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował art. 26 ust.4 Pzp i wezwał go do
wyjaśnienia - wskazania inwestycji lub inwestora. Jednakże nawet w tej sytuacji, gdy po
zastosowaniu procedury wyjaśniania oferty na podstawie art. 26 ust 4 Pzp, zamawiający
uzyskane od odwołującego wyjaśnienia uznał za niewystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu lub według zamawiającego wskazywały one na
niespełnianie tego warunku, zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę
przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp tzn. ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku.
Odwołujący wskazać również, że zamawiający nie sporządził tak naprawdę,
wymaganego przez Pzp uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji o wyborze
na
jkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty. Za takie uzasadnienie nie można bowiem uznać zapisu
wskazującego, że przyczyną wykluczenia odwołującego były wątpliwości zamawiającego
odnośnie przedstawionych referencji, w zakresie tego czy wskazana w nich robota
budowlana została faktycznie przez odwołującego wykonana. Ponadto odwołujący wyjaśnił,
że zamawiający nie przedstawił dowodu podważającego jego oświadczenia, przez co
wykluczenie go z postępowania na podstawie wątpliwości przez zamawiającego było nie
tylko sprzeczne z przepisami Pzp, ale też nieprofesjonalne i naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FASTRAT M.S. z siedzibą w Starej Kiszewie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 6 czerwca 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne dla swojego wniosku.
Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył swoje pismo procesowe, w którym
wniósł o:
[1] zwrot odwołania i umorzenie postępowania odwoławczego, gdyż odwołanie to nie zostało
wniesione
– odwołanie nie zostało podpisane, co stanowi naruszenie wymogu określonego
przepisem § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regula
minu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz.
1092 ze zm.) oraz niweczy istotę odwołania – oświadczenia woli,
– na podstawie § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092 ze zm.),
albo, wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia wniosku określonego w pkt [1],
[2] odrzucenie odwołania, gdyż:
[a] odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp – na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp;
[b] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp –
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp;
albo, wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia wniosków określonych w pkt [1] i pkt [2],
[3] od
dalenie odwołania, gdyż odwołanie to pozostało w całości niezasadne – na podstawie
art. 192 ust. 2 Pzp, a contrario,
w każdym przypadku
[4] orzeczenie o kosztach postępowania, stosownie do norm prawem przepisanych – na
podstawie art. 192 ust. 10 Pzp.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę M.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FASTRAT M.S.
z siedzibą w Starej Kiszewie (zwanego nadal: „przystępującym”).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji w postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu pendrive, nadesłanej do
akt sprawy w dniu 31 maja 2019 r. przez zamaw
iającego, w tym w szczególności z treści:
- SIWZ;
-
wyjaśnień z dnia 8 marca 2019 r. do treści SIWZ udzielonych przez zamawiającego;
- wezwania z dnia 25 marca 2019 r. skierowanego
do odwołującego o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp;
- z
łożonego przez odwołującego wykazu robót budowlanych z dnia 2 kwietnia 2019 r.
wraz z poświadczeniem;
- wezwania z dnia 5 kwietnia 2019 r skierowanego
do odwołującego o przedstawienie
oryginału referencji;
- informacji z dnia 8 kwietnia 2019 r.
o unieważnieniu czynności w postępowaniu oraz
wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
Pzp;
-
złożonego przez odwołującego wykazu robót budowlanych z dnia 11 kwietnia 2019 r.
wraz z poświadczeniem;
- wezwania z dnia 24 kwietnia 2019 r.
skierowanego do odwołującego o wyjaśnienie
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp;
-
pisma odwołującego z dnia 26 kwietnia 2019 r. stanowiącego odpowiedź na pismo
zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r.;
-
pisma zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. skierowanego do przystępujacego z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą tj. w trybie art. 85 ust. 2 Pzp;
-
pisma odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. stanowiącego przedłużenie terminu
związania ofertą wraz z załącznikiem;
- z
awiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty dla 4 części zamówienia z dnia 14
maja 2019 r.
2)
załączonych do odwołania dokumentów wymienionych w treści odwołania;
3)
złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci wybranych dokumentów
dotyczących przystępujacego tj. złożonego przez przystępujacego w postępowaniu
wypełnionego załącznika nr 4 do SIWZ z dnia 10 maja 2019 r. stanowiącego wykaz
robót, poświadczenia z dnia 29 stycznia 2018 r. dotyczącego wykonania roboty
wskazanej w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, pisma z dnia 14 czerwca
2017 r. informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawartym w
wykazie robót stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
Izba nie dopuściła wniosku dowodowego podniesionego w odwołaniu w postaci
zeznań przedstawicieli odwołującego tj. T.W. oraz A.W. i zamawiającego tj. A.K. oraz K.R..
Obecna
na
rozprawie,
odpowiednio
umocowana
do
reprezentacji
pracownica
zamawiającego pani K.R. przyznała, że pracownik zamawiającego wykonał kopie
wskazanych w odwo
łaniu umów, aneksów i protokołów, których oryginały przedstawił
właściciel odwołującego podczas wizyty w siedzibie zamawiającego. W związku z tym Izba
uznała, że okoliczność ta została wystarczająco wyjaśniona i nie stanowi kwestii spornej
pomiędzy stronami. Tym samym mając na uwadze dyspozycje art. 190 ust. 6 Pzp, Izba
stanęła na stanowisku, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy niniejszy wniosek
dowodowy został powołany wyłącznie dla zwłoki, co musiało skutkować odmową jego
przeprowadzenia.
Izba uznała, że należy odrzucić odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie i wezwanie odwołującego
w dniu 24 kwietnia 2019 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji wystawionych
przez FMB Projekt Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, w sytuacji, gdy referencja ta była jasna i
nie budziła żadnych wątpliwości, była zgodna z wymaganiami dotyczącymi treści referencji, o
których mowa w treści rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia tj. zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania. Zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się: w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. Dostrzec należało, że w analizowanej sprawie
odwołujący o tym, iż zamawiający zastosował wobec niego art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie
objętym odwołaniem dowiedział się w dniu sporządzenia pisma ze stosownym wnioskiem tj.
w dniu 24 kwietnia 2019 r. W tym dniu zamawiający przesłał odwołującemu, za
pośrednictwem poczty elektronicznej, pismo stanowiące wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów. Z tą też datą odwołujący powziął
zatem wiadomość, że zamawiający zastosował wobec niego przedmiotowy przepis. W tej
sytuacji 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania wobec ww. czynności upłynął
odwołującemu 6 maja 2019 r. Tymczasem odwołanie wobec ww. czynności wniesiono do
Prezesa Izby dopiero w dniu 24 maja 2019 r., a zatem ponad dwa tygo
dnie po upływie
ustawowego terminu. Podkreślić należy, że termin z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp jest terminem
zawitym. Wraz z jego upływem wygasło odwołującemu prawo do kwestionowania spornych
czynności. Nic w tej kwestii nie zmieniła kolejna czynność zamawiającego z 14 maja 2019 r.
W dacie tej zamawiający przesłał odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w ramach części 4 zamówienia oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty w ramach tej części. Tego dnia rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, ale
wyłącznie wobec kolejnej czynności, jakiej zamawiający dokonał w postępowaniu, a
mianowicie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części 4 zamówienia oraz
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty w ramach tej części. Wobec powyższego,
Izba stwierdziła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
że należy odrzucić odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego powyżej, gdyż
zostało wniesione po upływie ustawowego terminu.
W pozostałym zakresie Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania lub jego
zwrotu o co wnosił przystępujący.
Jeśli chodzi o wniosek przystępujacego o zwrot odwołania i umorzenie postępowania
odwoławczego, gdyż odwołanie to nie zostało wniesione – odwołanie nie zostało podpisane,
co stanowi naruszenie wymogu określonego przepisem § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) oraz niweczy istotę odwołania –
oświadczenia woli – na podstawie § 13 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, należy podnieść, że
zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania nie
poparł przedmiotowego wniosku przystępującego. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 5 Pzp –
Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia
sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w związku z tym Izba
mając na uwadze niniejszą kwestię, okoliczność niepoparcia ww. wniosku przez
zamawiającego oraz treść art. 185 ust. 5 Pzp uznała, że wniosek przystępującego nie może
zostać uwzględniony, gdyż pozostaje w sprzeczności z czynnościami o oświadczeniami
strony, do której przystąpił tj. zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że skład
orzekający nie znalazł podstaw do zwrotu przedmiotowego odwołania, a jeżeli chodzi o
kwestię podpisu pod odwołaniem należy wskazać, że pod odwołaniem został złożony podpis
i pieczęć pełnomocnika odwołującego. Z pełnomocnictwa załączonego do odwołania
wynikało, że pełnomocnik został umocowany do wniesienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu, a zamawiający nie kwestionował treści przedmiotowego pełnomocnictwa.
Co do wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp należy wskazać, że przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przystępujący w
swoim piśmie procesowym wskazał, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego z dnia
8 kwietnia 2019 r. w przedmiocie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń, a także od zaniechania czynności zamawiającego w przedmiocie wezwania
odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tym samym zdaniem odwołującego
odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. w przedmiocie wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń winno zostać wniesione 18
kwietnia 2019 r., a od zaniechania czynności zamawiającego w przedmiocie wezwania
odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 20 maja 2019 r.
Izba uznała, że odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego z dnia 8 kwietnia
2019 r. Odwołujący zdaniem Izby kwestionował czynności zamawiającego z dnia 14 maja
2019
r. polegające na wyborze oferty przystępującego w ramach czwartej części zamówienia
oraz wykluczeniu odwołującego i uznaniu w konsekwencji jego oferty za odrzuconą. Warto
wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji o wykluczeniu
odwołującego z dnia 14 maja 2019 r. odniósł się do obu wykazów składanych przez
odwołującego na potwierdzenie kwestionowanego warunku tj. zarówno wykazu założonego
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 marca 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz
wykazu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także w tym dokumencie, że wskazane w ww. wykazach
roboty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technic
znej lub zawodowej i tym samym wykluczył odwołującego z postępowania w ramach
jego czwartej części na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i w konsekwencji uznał jego
ofertę za odrzuconą (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp). Tym samym należy uznać, że
od
wołanie referowało do czynności podjętych przez zamawiającego w dniu 14 maja 2019 r.
zatem wniesienie odwołania w terminie 24 maja 2019 r. nie dawało podstaw do odrzucenia
tego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podobnie ww. podstawa odrzuce
nia odwołania nie miała zastosowania co do zarzutu
wskazanego w pkt 8 petitum
odwołania. Odwołujący wskazał w nim, że doszło do naruszenia
art. 85 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie w dniu 9 maja 2019 r. do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności
wadium tylko
przystępującego podczas, gdy w tym dniu zamawiający powinien do tego
wezwać wszystkich wykonawców, albowiem nie została jeszcze podjęta decyzja o
wykluczeniu lub odrzuceniu jakiegokolwi
ek wykonawcy, a także nie było jeszcze wyboru
oferty najkorzystniejszej
. Jak wyjaśnił odwołujący na posiedzeniu dopiero w dniu 23 maja
2019 r
tj. podczas wglądu do dokumentacji przetargowej, dowiedział się o tym, że
zamawiający zwrócił się do przystępującego o wydłużenie terminu związania ofertą.
Zamawiający potwierdził, że w tym terminie miał miejsce wgląd do dokumentacji
przetargowej przez przystępujacego.
W ocenie Izby zarzut postawiony w pkt 8 petitum
odwołania wskazuje na naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców przez zamawiającego z powodu wezwania do wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności wadium
przystępującego, podczas gdy powinien wezwać wszystkich wykonawców. W związku z tym
dotyczy on czynn
ości zamawiającego polegającej na wezwaniu przystępujacego do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności
wadium, o której odwołujący dowiedział się w późniejszym czasie tj. 23 maja 2019 r., nie zaś
jak wskazywał to przystępujący zaniechania czynności zamawiającego w przedmiocie
wezwania odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zgodnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak ustalono powyżej
odwołujący powziął wiadomość o zastosowaniu przez zamawiającego wobec
przystępujacego art. 85 ust. 2 Pzp w dniu 23 maja 2019 r., zatem wniesienie odwołania
obejmującego przedmiotowy zarzut, które nastąpiło 24 maja 2019 r. nie stanowiło
okoliczności powodującej odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odnośnie wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 7 Pzp należy wskazać, że przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie jeśli
stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust.
5
. Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 23 maja 2019 r. za pomocą poczty elektronicznej na
adres wskazany w SIWZ przesłał zamawiającemu odwołanie, jednak bez dowodów
wskazanych w treści odwołania tj. szczególnie bez umów, aneksów i protokołów dotyczących
roboty wskazanej w wykazie robot złożonym w dniu 2 kwietnia 2019 r. W treści odwołania
zostało wyraźnie wskazane, że ww. dokumenty zostały przywołane w odwołaniu jako
dowody na poparcie przedstawionej argumentacji
. W związku z tym Izba uznała, że nie
stanowiły one zasadniczej treści odwołania, ale miały charakter dowodów na poparcie
argumentacji odwołania. Dowody można składać do momentu zamknięcia rozprawy co
wyraźnie wynika z treści art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp. W konsekwencji Izba nie stwierdziła
zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Izba ustaliła co następuje.
W rozdziale V p
kt 1 ppkt 3 lit. a) tiret drugi SIWZ, zmawiający określił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
a)
będzie dysponował osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającą:
[…]
•
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika
budowy/kierownika robót w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zadaniu o podobnym
charakterze do
roboty stanowiącej przedmiot zamówienia. Należy przez to rozumieć:
-
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej o średnicy min. 200 mm i długości nie mniejszej niż 1200 mb, w tym budowę o
wartości co najmniej 1.400 000,00 PLN brutto […].
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 3 SIWZ: W postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu:
a) miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/,
b) ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal,
c) poczty elektronicznej k.r*********@skzukowo.pl.
Ocena spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku udziału w postępowaniu
miała zostać dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wykazu robót
budowlanych (załącznik nr 4 do SIWZ).
W zakresie 4 części zamówienia zostały złożone trzy oferty w tym oferty
odwołującego i przystępujacego.
W dniu 25 marca 2019 r. z
amawiający w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał
o
dwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu i
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie, w
zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, odwołujący przedłożył
uzupełniony wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, opatrzony datą 2
kwietnia 2019 r. W wykazie tym
odwołujący wpisał w rubryce „Rodzaj roboty budowlanej”:
„Budowa sieci kanalizacji sanitarnej etap I i II”, w rubryce „wartość wykonanej roboty brutto”:
„2.175.005,57 zł”, w rubryce „Daty wykonania roboty”: „etap I: 15.11.2016, etap II:
30.10.2017”, w rubryce „Miejsce wykonania roboty” : „Śliwiny”, w rubryce „Podmiot na rzecz
którego robota została wykonana”: „Gmina Tczew, ul. Lecha 12; 83-110 Tczew”. Odwołujący,
załączył również poświadczenie Referatu Inwestycyjno-Technicznego Gminy Tczew, które
miało potwierdzić spełnienie ww. warunku.
W odpowiedzi na przedłożone referencje, zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia
2019 r.
wezwał odwołującego do przedstawienia oryginału referencji, z uwagi na fakt, że
elektroniczna kopia dokumentu budzi
ła wątpliwości zamawiającego co do jej prawdziwości,
gdyż nie powstała z oryginału dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, a z kopii tegoż
dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie
właściciel przedsiębiorstwa odwołującego osobiście
udał się do siedziby zamawiającego i przedłożył pracownikowi zamawiającego oryginał
umów, aneksów oraz protokołów dotyczących ww. roboty. Pracownik zamawiającego
wykonał kopie przedstawionych umów, aneksów i protokołów.
W dniu 8 kwietnia 2019 roku z
amawiający wystosował do odwołującego pismo z
informacją, o unieważnieniu czynności w postaci wezwania odwołującego do przedstawienia
oryginału dokumentu i w tym samym piśmie wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do z
łożenia wykazu robót (załącznik nr 4 do SIWZ) wraz z dowodami określającymi ich
należyte wykonanie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył nowy
wykaz robót z dnia 11 kwietnia 2019 r. W wykazie tym odwołujący podał w rubryce „Rodzaj
roboty budowlanej
”: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej w
miejscowości Gdańsk”, w rubryce „wartość wykonanej roboty brutto”: „1.545.470,40 zł”, w
rubryce
„Daty wykonania roboty”: „18.11.2015”, w rubryce „Miejsce wykonania roboty”:
„Gdańsk”, w rubryce „Podmiot na rzecz którego robota została wykonana”: „FMB Projekt Sp.
z o.o.
”. Odwołujący, załączył również referencje, potwierdzające wykonanie przedmiotowej
roboty budowlanej
. W referencjach wskazano, że odwołujący był podwykonawcą robót dla
wykonawcy, który wystawił referencje tj. dla FMB Projekt Sp. z o.o. z Gdańska w ramach
zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci kanalizacji deszczowej w
mie
jscowości Gdańsk”. W odpowiedzi na przedłożony nowy wykaz i nowe referencje,
z
amawiający wystąpił dnia 15 kwietnia 2019 r. za pomocą poczty elektronicznej do spółki
FMB Projekt sp. z o.o. z pr
ośbą o przedłożenie umowy o podwykonawstwo zawartej z
o
dwołującym lub wskazanie inwestycji lub inwestora. Spółka FMB Projekt sp. z o.o.
odmówiła udzielenia odpowiedzi, wskazując na brak zgody zarządu na udostępnienie
wymaganych danych i brak szybkiego dostępu do archiwów. W dalszej kolejności
z
amawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2019 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4
Pzp,
do wyjaśnień dotyczących referencji wystawionych przez spółkę FMB Projekt sp. z o.o.
poprzez wskazanie inwestycji lub inwestora, na rzecz którego wskazane w referencjach
roboty zostały wykonane.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku o
dwołujący
wyjaśnił, że nie może udostępnić informacji zawartych w umowie będącej podstawą do
wystawienia referencji, ponieważ nie uzyskał na udzielenie takiej informacji zgody wystawcy
referencji.
Jednocześnie, wyjaśnił zamawiającemu, że spełniał warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej już wówczas, gdy przedłożył
pierwszy wykaz robót z dnia 2 kwietnia 2019 r. i załączone do niego referencje, jak również
powołał się na przedłożone zamawiającemu umowy i aneksy do umów.
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2019 r. wezwał do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności wadium
przystępujacego. Tymczasem odwołujący pismem z dnia 13 maja 2019 r., z uwagi na
zbliżający się upływ terminu związania ofertą, przedłużył okres obowiązywania swojej oferty
o kolejne 60 dni i wniósł nowe wadium w postaci pieniężnej.
Pismem z dnia 14 maja 2019 r. z
amawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4 zamówienia i
wykluczeniu o
dwołującego w zakresie tej części postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby decydujący dla całej przedmiotowej sprawy i był zarzut wskazany w pkt
1 petitum o
dwołania, który dotyczył naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego części 4
zamówienia, określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a) tiret drugi SIWZ i wykluczenie
odwołującego a następnie odrzucenie na tej podstawie oferty odwołującego, podczas gdy
odwołujący zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu, jak i obecnie wykazał
spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego
powyżej. Przedmiotowy zarzut determinował pozostałe podlegające rozpoznaniu zarzuty i
stanowił kluczy aspekt całego odwołania i w ocenie Izby nie znalazł on potwierdzenia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. kierowane w trybie art. 26 ust.
1 Pzp odwołujący złożył wykaz robót opatrzony datą 2 kwietnia 2019 r., w którym została
wskazana robota zrealizowana na rzez Gminy Tczew wraz z poświadczeniem należytego jej
wykonania. Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości złożonego poświadczenia,
zatem pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r.
zwrócił się do odwołującego o przedstawienie
oryginału referencji. W przedmiotowym piśmie zamawiający wskazał, że dokument należy
przekazać zamawiającemu w nieprzekraczalnym terminie 9 kwietnia 2019 r. W odpowiedzi
na to właściciel przedsiębiorstwa odwołującego udał się osobiście do siedziby
zamawiającego i przedstawił umowy, aneksy i protokoły pracownikowi zamawiającemu, który
zrobił ich kopie. W międzyczasie zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2019 r.
poinformował odwołującego o unieważnieniu czynności wyrażonej pismem z dnia 5 kwietnia
2019 r., gdyż uznał ją za wadliwą oraz wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W
odpowiedzi na to odwołujący złożył „nowy” wykaz robót opatrzony datą 11 kwietnia 2019 r.,
w którym wskazana została inna robota niż w wykazie z dnia 2 kwietnia 2019 r. dotycząca
Budowy sieci kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej w miejscowości Gdańsk
wykonanej na rzecz
spółki FMB Projekt Sp. z o.o. Do wykazu zostały załączone referencje
od ww.
spółki z dnia 22 grudnia 2015 r. Jak wynikało z przedmiotowych dokumentów
wystawca referencji tj.
spółka FMB Projekt Sp. z o.o. była wykonawcą na wskazanej robocie
budowlanej,
a odwołujący miał być jego podwykonawcą. Zamawiający w dniu 15 kwietnia
2019 r. za pomocą poczty elektronicznej wystąpił do spółki FMB Projekt Sp. z o.o. z prośbą o
udostępnienie umowy z odwołującym lub dokładne wskazanie inwestycji lub inwestora
dotyczącej podanej roboty. W dniu 17 kwietnia 2019 r. zamawiający otrzymał również na
pomocą poczty elektronicznej odpowiedź od spółki FMB Projekt Sp. z o.o., iż nie uzyskała
ona zgody od zarządu na udostępnienie ww. danych, a dodatkowo zmienił się adres siedziby
tej spółki w związku z tym nie ma możliwości szybkiego dostępu do zarchiwizowanych
dokumentów. W związku z tym zamawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2019 r. zwrócił się
do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z wnioskiem o wyjaśnienie dotyczące
dokumentów i oświadczeń poprzez wskazanie inwestycji lub inwestora, na rzecz którego
wskazane w referencjach roboty zostały wykonane. Odwołujący odpowiedział na ten wniosek
pismem bez daty (w odwołaniu została wskazana data tej odpowiedzi jako 26 kwietnia 2019
r.)
i wyjaśnił, że w związku z brakiem zgody spółki FMB Projekt Sp. z o.o. nie może
udostępnić informacji zawartych w umowie będącej podstawą do wystawienia referencji z
dnia 22 grudnia 2015 r., a ponadto poinformował, że pierwotnie przedstawiony załącznik nr 4
również spełnia wymagania postawione w SIWZ i przedstawił wyjaśnienia na tę okoliczność.
W takim stanie sprawy zamawiający w dniu 14 maja 2019 r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach 4 części zamówienia oraz jednocześnie wykluczył
odwołującego z tego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, a w konsekwencji
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia odwołującego podanym w piśmie z dnia 14 maja 2019 r. wskazał
m. in., że w związku z brakiem wyjaśnień, przedstawione przez wykonawcę referencje w
dalszym ciągu budzą jego wątpliwości czy wskazana w nich robota budowlana, została
faktycznie wykonana i podkreślił, ze gdyby chociażby wskazano rzeczywistego inwestora lub
nazwę inwestycji, byłby w stanie zweryfikować autentyczność referencji.
Jak wynika z powyższego robota podana przez odwołującego w „pierwotnym”
wykazie ro
bót budziła wątpliwości zamawiającego. Zamawiający zwrócił się z pismem o
przedstawienie oryginału poświadczenia należytego wykonania tej roboty, w odpowiedzi na
co odwołujący osobiście dostarczył umowy, aneksy i protokoły dotyczące tej roboty. Niemniej
w
ocenie Izby zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę tych dokumentów ponieważ, po
pierwsze zostały one przekazane niezgodnie ze sposobem komunikowania się pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami wynikającym z Pzp jak i SIWZ. Zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a
wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego
europejskiego doku
mentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na
podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE,
zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
W ocenie Izby wskazany przepis dotyczy komunikacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami w zakresie przekazywania sobie wszelkich pism i
dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to otwarty
katalog wymienionych dokumentów, do którego należą zarówno oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oświadczenia, w tym oświadczenia składane na
formularzu JEDZ, ale także wszystkie inne dokumenty, w tym dokumenty nie stanowiące
oferty, takie jak: wnioski o wyjaśnienie treści SWIZ, wezwania do uzupełnienia dokumentów
czy złożenia wyjaśniań. Analiza przepisu potwierdza, że ustawodawca przewiduje wyłącznie
formę elektroniczną do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazuje na
to posłużenie się dobitnym i kategorycznym stwierdzeniem: komunikacja (…) odbywa się
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stwierdzenie to jest równoznaczne z tym, że
inne formy komunikacji są niedopuszczalne. Ponadto w cytowanym powyżej rozdziale VIII
pkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, narzędzia za pomocą, których ma odbywać się
komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami i wszystkie te narzędzia dotyczyły
elektronicznych sposobów komunikacji. Po drugie zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia
2019 r. unieważnił czynność wyrażoną pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczącą
wezwania do przedstawienia oryginału poświadczenia. Czynność wyrażona pismem z dnia 8
kwietnia 2019 r. nie była kwestionowana przez odwołującego. W związku z tym w ocenie
Izby zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę dokumentów, które dotoczyły czynności przez
niego unieważnionej. Po trzecie natomiast, w tym samym piśmie z dnia 8 kwietnia 2019 r.
zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia kolejnego wykazu
robót. Odwołujący – jak wskazano powyżej – nie zakwestionował tej czynności i taki „nowy”
wykaz robót złożył. W związku z tym zamawiający nie mógł brać pod uwagę „pierwszego”
wykazu ponieważ odwołujący bez zastrzeżeń na tamten moment złożył kolejny wykaz
zawierający inną robotę budowlaną przedstawioną na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący
dopiero,
gdy pojawiło się ryzyko z jego strony, że robota wskazana w wykazie z dnia 11
kwietnia 2019 r.
budzi wątpliwości zamawiającego i wątpliwości te nie mogą zostać
wyjaśnione wskazał, że robota podana w wykazie robót z dnia 2 kwietnia 2019 r. spełnia
warunki postawione w SIWZ.
Zamawiający w ocenie Izby nie miał możliwości powrotu do
badania
„pierwszego” wykazu, ponieważ odwołujący bez kwestionowania czynności
zamawiającego złożył drugi wykaz i tylko nim związany był zamawiający. W przeciwnym
razie w postępowaniu funkcjonowałyby dwa wykazy, które zawierałyby różne roboty
budowlane i które w zależności od okoliczności odwołujący mógłby podawać na spełnienie
postawionych w SIWZ warunków, co byłoby zdaniem Izby sprzeczne z podstawowymi
zasadami systemu zamówień publicznych wskazanymi w art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasadami
uczci
wej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do badania roboty wskazanej w drugim złożonym przez odwołującego
wykazie tj. wykazie z dnia 11 kwietnia 2019 r., Izba nie doszukała się naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów. Warto tu na wstępie wskazać, że w
treści wykazu kolumna dotycząca rodzaju roboty budowlanej została dookreślona
komentarzem podanym w nawiasie o treści – opis powinien potwierdzać spełnienie warunku
dot. zdolności zawodowej. Natomiast odwołujący wskazał w przedmiotowej kolumnie –
Budowa
sieci kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej w miejscowości Gdańsk. Tak
wypełniony wykaz w połączeniu z referencjami wywołał wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający zwracał się zarówno do wystawcy tych referencji jak i do odwołującego o
wyjaśnienia i takich wyjaśnień nie uzyskał. Odwołujący wskazał na rozprawie, że ma tak
zawartą umowę z wystawcą referencji, że uniemożliwia mu ona podanie właściwie
jakichkolwiek informacji co do roboty wskazanej w wykazie z dnia 11 kwietnia 2019 r. W
związku z tym nie mógł on podać zamawiającemu czy też Izbie podczas postępowania
odwoławczego, inwestora czy taż nazwy inwestycji przedmiotowej roboty budowlanej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za własne stanowisko przystępującego podane na
rozprawie, iż to wykonawca, a w tym przypadku odwołujący musi ponieść konsekwencje
podania roboty, co do której nie ma możliwości złożenia wyjaśnień. Wykonawca wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i decydując się na podanie konkretnej roboty,
musi liczyć się z tym, że może zostać wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie tej roboty. Tym samym wykonawca podając robotę co do, której nie może złożyć
chociażby wyjaśnień, ponieważ jest to obwarowane innymi zobowiązaniami bierze na siebie i
musi ponieść ryzyko związane z takim wezwaniem, które może skutkować tym, że
zamawiający zakwestionuje taką robotę.
Izba stanęła na stanowisku, że dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony jakikolwiek
zamknięty katalog dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany dokładnie
wyjaśnić wszelkie wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych
dokumentów. Nie można uznać za prawidłowe twierdzeń, że na etapie wyjaśnień treści
oferty, zamawiający może żądać tylko takich dokumentów, jakich żądał na etapie składania
ofert. Przyjmując takie rozumienie, procedura wyjaśnień byłaby zbędna, gdyż faktycznie
prowadziłaby do złożenia przez wykonawcę tych samych dokumentów, które zostały już
uprzednio przez niego złożone. Tym samym procedura wyjaśnień prowadziłaby donikąd.
W przedmiotowym stanie sprawy zamawiający korzystał już dyspozycji art. 26 ust. 3
Pzp w stosunku do wykazu robót złożonego przez odwołującego (pismo z dnia 8 kwietnia
2019 r.), zatem mając na uwadze utrwaloną w orzecznictwie Izby zasadę o braku możliwości
zastosowania ww. przepisu do tego samego dokumentu, Izba uznała, że zamawiający
słusznie wykluczył odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą.
W wyniku oddalenia zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum
odwołania Izba uznała, że
pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu należy oddalić mając na uwadze treść art. 192
ust. 2 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym nawet uznanie zasadności pozostałych zarzutów w
ocenie Izby nie może mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ Izba uznała, że
zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania, zatem nie zmienią one
sytuacji odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Na marginesie należy wskazać, że zarzuty wskazane w pkt. 2 petitum odwołania nie
mogły zostać uwzględnione. Przepis art. 92 ust. 1 Pzp nie wskazuje stopnia szczegółowości
informacji o wykluczeniu z postępowania, zatem wypełnienie obowiązku informacyjnego
przez zamawiającego powinno być oceniane celowościowo. Celem obowiązku podania
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wykluczeniu jest
u
zyskanie przez wykonawcę wiedzy o przyczynach, dla których zamawiający wykluczył go z
postępowania, tak aby mógł ocenić tę czynności i zdecydować, czy dla ochrony praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien wnieść odwołanie.
Uzasadnienie wyklucz
enia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z 14
kwietnia 2019 r. należy uznać za wystarczające, gdyż wskazywało kwalifikację prawną
dokonaną przez zamawiającego oraz okoliczności faktyczne, na których oparł się
zamawiający. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia, które odnosiło się
do uzasadnienia sformułowanego przez zamawiającego i zostało rozpoznane w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Podnoszone przez odwołującego wątpliwości
zamawiającego wynikały zdaniem Izby z tego, że odwołujący nie mógł ich wyjaśnić w
związku z okolicznościami opisanymi powyżej, a zamawiający nie mógł zastosować w tym
wypadku art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ już raz go zastosował wobec wykazu robót (pismo z
dnia 8 kwietnia 2019 r.) oraz art. 26 ust. 4 Pzp, p
onieważ odwołujący i tak nie mógł złożyć
wyjaśnień związanych w wykonaniem roboty na rzecz spółki FMB Projekt Sp. z o.o., a tylko
tą robotę mógł wziąć pod uwagę zamawiający przy badaniu oferty odwołującego.
Z tych samych względów – dotyczących zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp – bezcelowe
byłoby zastosowanie art. 26 ust. 2f Pzp, ponieważ także na jego podstawie zamawiający z
przyczyn od niego niezależnych, nie mógłby uzyskać wyjaśnień od odwołującego, odnośnie
roboty wykonanej rzecz spółki FMB Projekt Sp. z o.o.
Jeśli chodzi o zarzut z pkt 4 tj. naruszenia §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, Izba
podtrzymała swoje stanowisko, że dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony
jakikolwiek zamknięty katalog dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany
dokładnie wyjaśnić wszelkie wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych
dokumentów. Nie można uznać za prawidłowe twierdzeń, że na etapie wyjaśnień treści
oferty, zamawiający może żądać tylko takich dokumentów, jakich żądał na etapie składania
ofert. Przyjmując takie rozumienie, procedura wyjaśnień byłaby zbędna, gdyż faktycznie
prowadziłaby do złożenia przez wykonawcę tych samych dokumentów, które zostały już
uprzednio przez niego złożone. Tym samym procedura wyjaśnień prowadziłaby donikąd.
Co do zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp należy wskazać,
że zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności wadium także do odwołującego,
albowiem nie została jeszcze podjęta decyzja o wykluczeniu jakiegokolwiek wykonawcy, a
także nie było jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem zamawiający powinien
zwrócić się z takim wnioskiem do wszystkich wykonawców. Niemniej działanie
zamawiającego w tym zakresie w uznaniu Izby nie miało wpływu na wynik postępowania,
poniewa
ż z jednej strony nie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego z
postępowania na podstawie art. 89 ust. pkt 7a lub 7b Pzp, a z drugiej strony odwołujący
został i tak prawidłowo w ocenie Izby wykluczony z postępowania.
Nie doszło także zdaniem Izby do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 Pzp,
gdyż mając na uwadze to, iż zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z
postępowania, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach czwartej części
zamówienia została dokonana przez zamawiającego w sposób zgodny z przepisami Pzp.
Izba pominęła dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w postaci wybranych
dokumentów dotyczących przystępujacego tj. złożonego przez przystępujacego w
postępowaniu wypełnionego załącznika nr 4 do SIWZ z dnia 10 maja 2019 r. stanowiącego
wykaz robót, poświadczenia z dnia 29 stycznia 2018 r. dotyczącego wykonania roboty
wskazanej w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ oraz pisma z dnia 14 czerwca
2017 r. informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawartym w
wykazie robót stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Powodem ww. stanowiska Izby było to,
iż przedmiotowe dokumenty dotyczyły oferty przystępującego, a odwołujący nie formułował
zarzutów w niniejszym zakresie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z
dojazdem
na posiedzenie i rozprawę, a także koszty uiszczenia opłaty z tytułu
pełnomocnictwa.
Izba nie zasądziła kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu tegoż
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę na rzecz przystępującego na podstawie
przedłożonej faktury VAT oraz złożonego biletu z uwagi na fakt, że w świetle obowiązujących
przepisów Pzp i ww. rozporządzenia, koszty te nie przysługują wykonawcy, który przystąpił
do postępowania odwoławczego, z wyjątkiem przypadku, gdy zgłasza on sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. – Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum
odwołania;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – T.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe WODEWIL T.W. z siedzibą
w Kczewie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
o
dwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego – Spółki Komunalnej Żukowo Sp.
z o.o.
kwotę 467 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j.
– Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 946/19
U z a s a d n i e n i e
Spółka Komunalna Żukowo Sp. z o.o. zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dale
j: „Pzp” na Budowę sieci kanalizacji
sanitarnej dla części miejscowości Rębiechowo, Czaple i Leźno z odprowadzeniem ścieków
do kolektora w Czaplach w ramach projektu „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej
na terenie Gminy Żukowo - etap I w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2014-2020 - działanie 2.3.”, (nr postępowania: ZP/4/R/19), zwane dalej
„postępowaniem”, które zostało podzielone na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 lutego 2019 r., pod numerem 2019/S 026-058715.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Wykonawca T.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe WODEWIL T.W. z siedzibą w Kczewie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 24 maja 2019 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego części 4 zamówienia, określonego w rozdziale V pkt 1
ppkt 3 lit. a) tiret drugi specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) i
wykluczenie odwołującego a następnie odrzucenie na tej podstawie oferty odwołującego,
podczas gdy odwołujący zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu, jak i obecnie
wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku
wskazanego powyżej;
2) art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o wyk
luczeniu odwołującego z postępowania i przyjęcie, że
wystarczającym uzasadnieniem jest istnienie niczym nie popartych wątpliwości
zamawiającego odnośnie przedstawionych referencji, w zakresie tego czy wskazana w nich
robota budowlana została faktycznie przez odwołującego wykonana;
3) art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty,
która najkorzystniejszą nie była;
4)
§2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wymaganie od odwołującego i
wezwanie go, aby wskazał inwestycję lub inwestora, na rzecz którego wskazane w referencji
roboty zost
ały wykonane, podczas gdy rozporządzenie nie stawia takiego wymogu ani w
zakresie treści wykazu, ani tym bardziej w zakresie treści referencji;
5) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie i wezwanie
odwołującego w dniu 24 kwietnia 2019 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji
wystawionych przez FMB Projekt Sp. z o.o., ul. Konrada Guderskiego 2A/13 z Gdańska, w
sytuacji, gdy referencja ta była jasna i nie budziła żadnych wątpliwości, była zgodna z
wymaganiami dotyczącymi treści referencji, o których mowa w treści rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy po
uzyskaniu, zdaniem zamawiającego, niewystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, po zastosowaniu procedury z art. 26 ust. 4 Pzp,
zamawiający nadal miał wątpliwości odnośnie spełniania warunku przez odwołującego;
7) art. 26 ust. 2f w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie
o
dwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych i poświadczenia wystawionego przez
Referat Inwestycyjno-
Techniczny Urzędu Gminy Tczew, w sytuacji, gdy otrzymane przez
z
amawiającego od odwołującego umowy i protokoły odbioru potwierdziły wykonanie przez
o
dwołującego jednej roboty budowlanej na rzecz wystawcy poświadczenia i wezwanie takie
było konieczne z uwagi na zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
8) art. 85 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie w dniu 9 maja 2019 roku do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności
wadium tylko wykonawcy M.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FASTRAT M.S. z siedzibą w Starej Kiszewie (zwanego
dalej: „przystępującym), podczas, gdy w tym dniu zamawiający powinien do tego wezwać
wszystkich w
ykonawców, albowiem nie została jeszcze podjęta decyzja o wykluczeniu lub
odrzuceniu jakiegokolwiek wykonawcy, a także nie było jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej;
9) art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 8 ust. 1 i 2 Pzp poprzez stosowanie telefonicznej formy kontaktu, co
nie znalazło odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, w szczególności w protokole z
postępowania;
10) a także z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący zarzucił także
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i
niedokonanie formalnego wezwania odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia
poświadczenia wystawionego przez Referat Inwestycyjno-Techniczny Urzędu Gminy Tczew,
tylko arbitralne uznanie, że przedstawione przez odwołującego dowody w zakresie warunku
zdolności technicznej lub zawodowej nie potwierdziły spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu, podczas, gdy nieformalnie pracownik zamawiającego otrzymał od
odwołującego kopie umów i protokołów odbioru, których dotyczyło ww. poświadczenie.
Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i w
konsekwencji wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż ma interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta jest ofertą z najniższą ceną, z
okresem gwarancji takim samym, jak pozostałe oferty, co wskazuje, że gdyby nie został
wykluczony z
postępowania, jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący
wskazał, że spełniał warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, wniósł skutecznie
wadium, tak więc, jego oferta winna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą, a
ponadto w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, poniósł szkodę.
W
uzasadnieniu prawnym dotyczącym podniesionych zarzutów odwołujący wskazał,
iż od samego początku, zarówno w chwili złożenia oferty, jak i przez cały okres trwania
postępowania, spełniał postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu,
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Dotyczyło to zarówno przedłożonego
dokumentu JEDZ, a następnie pierwszego wykazu robót z dnia 2 kwietnia 2019 r. i
poświadczenia należytego wykonania robót uzyskanego od Gminy Tczew, a także drugiego
wykazu robót z dnia 11 kwietnia 2019 r. i referencji wystawionych przez Firmę FMB Projekt
Sp. z o.o. z Gdańska.
W odniesieniu do pierwszego wykazu, odwołujący wyjaśnił, że wskazał w nim na
wykonanie
jednej roboty budowlanej, która została podzielona na dwa etapy. Natomiast –
jego zdaniem
– zamawiający wysnuł niczym nie poparty wniosek, że odwołujący wykonał
dwie roboty budowlane, z których żadna nie spełnia wymaganej przez zamawiającego
wartości. Jak podał odwołujący, zdaniem zamawiającego, miały o tym decydować: zbyt długi
odstęp w czasie oraz rozbicie zadania na dwa etapy. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że w
wykazie robót wskazał jedynie daty ukończenia robót. Odwołujący chcąc wyjaśnić tą sytuację
za
mawiającemu z własnej inicjatywy przedłożył osobiście zamawiającemu treść kontraktów
łączących go z Gminą Tczew i protokołów odbioru robót. Pracownik zamawiającego
zapoznał się z nimi, zrobił również kopie. Jednakże, ze strony zamawiającego nie nastąpiła
w
tej sprawie żadna reakcja, przy czym z treści umowy nr IR.272.51.2016 z 5 lipca 2016 r.
wynika, iż dotyczyła ona Budowy sieci kanalizacyjnej w Śliwinach, natomiast z treści aneksu
nr 2 do tejże umowy z dnia 22 maja 2017 r. wynika, iż pierwotny zapis umowy zostaje
poszerzony o treść: „ Wykonawca zobowiązuje się wykonać zakres zadania, który będzie
realizowany pod nazwą „Budowa sieci kanalizacyjnej w Śliwinach II etap”, co wyraźnie
wskazuje, że była to kontynuacja pierwszego zadania i że była to jedna umowa, aneksowana
o dodatkowe prace i wynagrodzenie, jedna robota budowlana
. Na jedną robotę budowlaną
wskazują również protokoły odbioru końcowego, odnoszące się do tej samej umowy z dnia 5
lipca 2016 r. W tym miejscu odwołujący wskazał na marginesie, że zamawiający nie
zastrzegł w treści SIWZ, co rozumieć należy pod pojęciem „jednej" roboty budowlanej, a już
na pewno nie zastrzegł, że musi być ona wykonana w konkretnym okresie czasu, czy też
żeby zamawiający wyraźnie wyłączył możliwość sumowania wartości kilku umów (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 roku, KIO 1262/18), czy sumowania etapów
realizacji jednego zadania, czego jeśli chciałby wymagać, musiałby zawrzeć w SIWZ. W tej
konkretnej jednak sytuacji nie można mówić o występowaniu dwóch umów, bowiem zawarta
została jedna umowa, a następnie sporządzono do niej aneks nr 2. Odwołujący wskazał przy
tym, że z treści umowy i aneksu wynikało, że uwzględniając oba etapy realizacji robót,
odwołujący spełniał postawione przez zamawiającego warunki dotyczące zarówno wartości
roboty (która wyniosła sumując wartość z umowy, jak i z aneksu 1.904.637,74 zł), jak i
średnicy i długości. Wskazał także, że dodatkowo zawarta została przez odwołującego z
Gminą Tczew umowa nr IR.272.79B.2016 z dnia 2 listopada 2016 r., która dotyczyła
wykonania robót dodatkowych do roboty „Budowa sieci kanalizacyjnej w Śliwinach”, która
wskazywała na dodatkowy zakres robót do wykonania przez odwołującego, a także
zwiększała pierwotne wynagrodzenia o kwotę 249.959,25 zł. Zamawiający, opierając się na
arbitralnej ocenie, nie wynikającej zdaniem odwołującego zarówno z treści wykazu robót ani
też z referencji podjął decyzję, że odwołujący nie spełnia wskazanego warunku. Tym samym
w ocenie odwołującego, zamawiający nie zastosował obligatoryjnego w takim przypadku
zapisu z art. 26 ust. 4 Pzp i nie wezwał go do wyjaśnień, choć bez wątpienia były ku temu
przesłanki, skoro analiza tych dokumentów doprowadziła zamawiającego do wyciągnięcia
ww. wniosków.
Dodatkowo
– zdaniem odwołującego – pamiętać należy, że wraz z uzyskaniem
oryginału poświadczenia z Gminy Tczew, zamawiający otrzymał od odwołującego również
treść kontraktu podpisanego z Gminą Tczew i treść protokołów odbioru i również na tym
etapie, celem dochodzenia prawdy obiektywnej i za
pewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miał obowiązek skorzystać z treści art.
26 ust. 2f Pzp i wezwać odwołującego do przedłożenia wykazu robót i referencji dotyczących
robót wykonanych dla Gminy Tczew, a następnie, jeśli widziałby taką konieczność, na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do ewentualnych wyjaśnień, czego również zamawiający nie
uczynił. Zastosować art. 26 ust. 2f Pzp należało również po otrzymaniu przez
zamawiającego pisma odwołującego z dnia 26 kwietnia 2019 r., obszernie wyjaśniającego
kwestię wykazanych robót, co jednak również wtedy nie nastąpiło.
Odnosząc się do wykazu robót przedłożonego na wezwanie zamawiającego z dnia
11 kwietnia 2019 r. oraz referencji wystawionych przez Firmę FMB Projekt Sp. z o.o. z
Gdańska, odwołujący wskazał, że również te dwa dokumenty potwierdzają, że spełnił on
postawiony warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z treścią
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wykaz taki powinien zawierać podanie rodzaju robót, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane. Wszystkie te obowiązkowe
elementy zostały przez odwołującego w wykazie zawarte i wypełnione danymi.
Rozporządzenie nie uprawnia zamawiającego do rozszerzania zakresu informacji zawartych
w wykazie o nazwę inwestora czy inwestycji, w przypadku jeśli wykazywane roboty
wykonane są na rzecz podwykonawcy, bowiem wówczas to podwykonawca jest podmiotem
na rzecz którego roboty te zostały wykonane. Podobnie jeśli chodzi o treść referencji.
Referencje
– zdaniem odwołującego – mają jedynie wykazywać należyte potwierdzenie
wykonania zamówienia, taka jest rola referencji, nie można żądać aby zawierały inne
elementy, o ile referencje można powiązać z pozycją z wykazu usług, co miało miejsce w
tym przypadku.
Przy tym odwołujący wyjaśnił, iż w orzecznictwie potwierdzone zostało, że
referencje taki
e może wystawiać również wykonawca na rzecz podwykonawcy, gdyż to
właśnie wykonawca ma najlepszą wiedzę o robocie wykonanej przez podwykonawcę, gdyż
to wykonawca zlecał podwykonawcy jej wykonanie i to z wykonawcą łączy podwykonawcę
umowa.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych, aby
wymagać dodatkowych informacji dotyczących inwestora od odwołującego, ponieważ
zarówno przedłożony wykaz, jak i referencje spełniały wymogi ww. rozporządzenia i nie
budziły najmniejszych zastrzeżeń. Odwołujący podkreślił przy tym, że drugi z przedłożonych
przez niego wykazów jest w zawartości swej treści identyczny, jak wykaz złożony pierwotnie,
a w tamtym przypadku po stronie zamawiającego nie pojawiły się żadne wątpliwości. W
efekcie, zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował art. 26 ust.4 Pzp i wezwał go do
wyjaśnienia - wskazania inwestycji lub inwestora. Jednakże nawet w tej sytuacji, gdy po
zastosowaniu procedury wyjaśniania oferty na podstawie art. 26 ust 4 Pzp, zamawiający
uzyskane od odwołującego wyjaśnienia uznał za niewystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu lub według zamawiającego wskazywały one na
niespełnianie tego warunku, zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę
przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp tzn. ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku.
Odwołujący wskazać również, że zamawiający nie sporządził tak naprawdę,
wymaganego przez Pzp uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji o wyborze
na
jkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty. Za takie uzasadnienie nie można bowiem uznać zapisu
wskazującego, że przyczyną wykluczenia odwołującego były wątpliwości zamawiającego
odnośnie przedstawionych referencji, w zakresie tego czy wskazana w nich robota
budowlana została faktycznie przez odwołującego wykonana. Ponadto odwołujący wyjaśnił,
że zamawiający nie przedstawił dowodu podważającego jego oświadczenia, przez co
wykluczenie go z postępowania na podstawie wątpliwości przez zamawiającego było nie
tylko sprzeczne z przepisami Pzp, ale też nieprofesjonalne i naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FASTRAT M.S. z siedzibą w Starej Kiszewie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 6 czerwca 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne dla swojego wniosku.
Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył swoje pismo procesowe, w którym
wniósł o:
[1] zwrot odwołania i umorzenie postępowania odwoławczego, gdyż odwołanie to nie zostało
wniesione
– odwołanie nie zostało podpisane, co stanowi naruszenie wymogu określonego
przepisem § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regula
minu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz.
1092 ze zm.) oraz niweczy istotę odwołania – oświadczenia woli,
– na podstawie § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092 ze zm.),
albo, wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia wniosku określonego w pkt [1],
[2] odrzucenie odwołania, gdyż:
[a] odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp – na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp;
[b] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp –
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp;
albo, wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia wniosków określonych w pkt [1] i pkt [2],
[3] od
dalenie odwołania, gdyż odwołanie to pozostało w całości niezasadne – na podstawie
art. 192 ust. 2 Pzp, a contrario,
w każdym przypadku
[4] orzeczenie o kosztach postępowania, stosownie do norm prawem przepisanych – na
podstawie art. 192 ust. 10 Pzp.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę M.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FASTRAT M.S.
z siedzibą w Starej Kiszewie (zwanego nadal: „przystępującym”).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji w postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu pendrive, nadesłanej do
akt sprawy w dniu 31 maja 2019 r. przez zamaw
iającego, w tym w szczególności z treści:
- SIWZ;
-
wyjaśnień z dnia 8 marca 2019 r. do treści SIWZ udzielonych przez zamawiającego;
- wezwania z dnia 25 marca 2019 r. skierowanego
do odwołującego o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp;
- z
łożonego przez odwołującego wykazu robót budowlanych z dnia 2 kwietnia 2019 r.
wraz z poświadczeniem;
- wezwania z dnia 5 kwietnia 2019 r skierowanego
do odwołującego o przedstawienie
oryginału referencji;
- informacji z dnia 8 kwietnia 2019 r.
o unieważnieniu czynności w postępowaniu oraz
wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
Pzp;
-
złożonego przez odwołującego wykazu robót budowlanych z dnia 11 kwietnia 2019 r.
wraz z poświadczeniem;
- wezwania z dnia 24 kwietnia 2019 r.
skierowanego do odwołującego o wyjaśnienie
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp;
-
pisma odwołującego z dnia 26 kwietnia 2019 r. stanowiącego odpowiedź na pismo
zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r.;
-
pisma zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. skierowanego do przystępujacego z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą tj. w trybie art. 85 ust. 2 Pzp;
-
pisma odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. stanowiącego przedłużenie terminu
związania ofertą wraz z załącznikiem;
- z
awiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty dla 4 części zamówienia z dnia 14
maja 2019 r.
2)
załączonych do odwołania dokumentów wymienionych w treści odwołania;
3)
złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci wybranych dokumentów
dotyczących przystępujacego tj. złożonego przez przystępujacego w postępowaniu
wypełnionego załącznika nr 4 do SIWZ z dnia 10 maja 2019 r. stanowiącego wykaz
robót, poświadczenia z dnia 29 stycznia 2018 r. dotyczącego wykonania roboty
wskazanej w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, pisma z dnia 14 czerwca
2017 r. informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawartym w
wykazie robót stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
Izba nie dopuściła wniosku dowodowego podniesionego w odwołaniu w postaci
zeznań przedstawicieli odwołującego tj. T.W. oraz A.W. i zamawiającego tj. A.K. oraz K.R..
Obecna
na
rozprawie,
odpowiednio
umocowana
do
reprezentacji
pracownica
zamawiającego pani K.R. przyznała, że pracownik zamawiającego wykonał kopie
wskazanych w odwo
łaniu umów, aneksów i protokołów, których oryginały przedstawił
właściciel odwołującego podczas wizyty w siedzibie zamawiającego. W związku z tym Izba
uznała, że okoliczność ta została wystarczająco wyjaśniona i nie stanowi kwestii spornej
pomiędzy stronami. Tym samym mając na uwadze dyspozycje art. 190 ust. 6 Pzp, Izba
stanęła na stanowisku, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy niniejszy wniosek
dowodowy został powołany wyłącznie dla zwłoki, co musiało skutkować odmową jego
przeprowadzenia.
Izba uznała, że należy odrzucić odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie i wezwanie odwołującego
w dniu 24 kwietnia 2019 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji wystawionych
przez FMB Projekt Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, w sytuacji, gdy referencja ta była jasna i
nie budziła żadnych wątpliwości, była zgodna z wymaganiami dotyczącymi treści referencji, o
których mowa w treści rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia tj. zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania. Zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się: w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. Dostrzec należało, że w analizowanej sprawie
odwołujący o tym, iż zamawiający zastosował wobec niego art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie
objętym odwołaniem dowiedział się w dniu sporządzenia pisma ze stosownym wnioskiem tj.
w dniu 24 kwietnia 2019 r. W tym dniu zamawiający przesłał odwołującemu, za
pośrednictwem poczty elektronicznej, pismo stanowiące wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów. Z tą też datą odwołujący powziął
zatem wiadomość, że zamawiający zastosował wobec niego przedmiotowy przepis. W tej
sytuacji 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania wobec ww. czynności upłynął
odwołującemu 6 maja 2019 r. Tymczasem odwołanie wobec ww. czynności wniesiono do
Prezesa Izby dopiero w dniu 24 maja 2019 r., a zatem ponad dwa tygo
dnie po upływie
ustawowego terminu. Podkreślić należy, że termin z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp jest terminem
zawitym. Wraz z jego upływem wygasło odwołującemu prawo do kwestionowania spornych
czynności. Nic w tej kwestii nie zmieniła kolejna czynność zamawiającego z 14 maja 2019 r.
W dacie tej zamawiający przesłał odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w ramach części 4 zamówienia oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty w ramach tej części. Tego dnia rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, ale
wyłącznie wobec kolejnej czynności, jakiej zamawiający dokonał w postępowaniu, a
mianowicie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części 4 zamówienia oraz
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty w ramach tej części. Wobec powyższego,
Izba stwierdziła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
że należy odrzucić odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego powyżej, gdyż
zostało wniesione po upływie ustawowego terminu.
W pozostałym zakresie Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania lub jego
zwrotu o co wnosił przystępujący.
Jeśli chodzi o wniosek przystępujacego o zwrot odwołania i umorzenie postępowania
odwoławczego, gdyż odwołanie to nie zostało wniesione – odwołanie nie zostało podpisane,
co stanowi naruszenie wymogu określonego przepisem § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) oraz niweczy istotę odwołania –
oświadczenia woli – na podstawie § 13 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, należy podnieść, że
zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania nie
poparł przedmiotowego wniosku przystępującego. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 5 Pzp –
Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia
sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w związku z tym Izba
mając na uwadze niniejszą kwestię, okoliczność niepoparcia ww. wniosku przez
zamawiającego oraz treść art. 185 ust. 5 Pzp uznała, że wniosek przystępującego nie może
zostać uwzględniony, gdyż pozostaje w sprzeczności z czynnościami o oświadczeniami
strony, do której przystąpił tj. zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że skład
orzekający nie znalazł podstaw do zwrotu przedmiotowego odwołania, a jeżeli chodzi o
kwestię podpisu pod odwołaniem należy wskazać, że pod odwołaniem został złożony podpis
i pieczęć pełnomocnika odwołującego. Z pełnomocnictwa załączonego do odwołania
wynikało, że pełnomocnik został umocowany do wniesienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu, a zamawiający nie kwestionował treści przedmiotowego pełnomocnictwa.
Co do wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp należy wskazać, że przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przystępujący w
swoim piśmie procesowym wskazał, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego z dnia
8 kwietnia 2019 r. w przedmiocie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń, a także od zaniechania czynności zamawiającego w przedmiocie wezwania
odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tym samym zdaniem odwołującego
odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. w przedmiocie wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń winno zostać wniesione 18
kwietnia 2019 r., a od zaniechania czynności zamawiającego w przedmiocie wezwania
odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 20 maja 2019 r.
Izba uznała, że odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego z dnia 8 kwietnia
2019 r. Odwołujący zdaniem Izby kwestionował czynności zamawiającego z dnia 14 maja
2019
r. polegające na wyborze oferty przystępującego w ramach czwartej części zamówienia
oraz wykluczeniu odwołującego i uznaniu w konsekwencji jego oferty za odrzuconą. Warto
wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji o wykluczeniu
odwołującego z dnia 14 maja 2019 r. odniósł się do obu wykazów składanych przez
odwołującego na potwierdzenie kwestionowanego warunku tj. zarówno wykazu założonego
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 marca 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz
wykazu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także w tym dokumencie, że wskazane w ww. wykazach
roboty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technic
znej lub zawodowej i tym samym wykluczył odwołującego z postępowania w ramach
jego czwartej części na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i w konsekwencji uznał jego
ofertę za odrzuconą (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp). Tym samym należy uznać, że
od
wołanie referowało do czynności podjętych przez zamawiającego w dniu 14 maja 2019 r.
zatem wniesienie odwołania w terminie 24 maja 2019 r. nie dawało podstaw do odrzucenia
tego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podobnie ww. podstawa odrzuce
nia odwołania nie miała zastosowania co do zarzutu
wskazanego w pkt 8 petitum
odwołania. Odwołujący wskazał w nim, że doszło do naruszenia
art. 85 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie w dniu 9 maja 2019 r. do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności
wadium tylko
przystępującego podczas, gdy w tym dniu zamawiający powinien do tego
wezwać wszystkich wykonawców, albowiem nie została jeszcze podjęta decyzja o
wykluczeniu lub odrzuceniu jakiegokolwi
ek wykonawcy, a także nie było jeszcze wyboru
oferty najkorzystniejszej
. Jak wyjaśnił odwołujący na posiedzeniu dopiero w dniu 23 maja
2019 r
tj. podczas wglądu do dokumentacji przetargowej, dowiedział się o tym, że
zamawiający zwrócił się do przystępującego o wydłużenie terminu związania ofertą.
Zamawiający potwierdził, że w tym terminie miał miejsce wgląd do dokumentacji
przetargowej przez przystępujacego.
W ocenie Izby zarzut postawiony w pkt 8 petitum
odwołania wskazuje na naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców przez zamawiającego z powodu wezwania do wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności wadium
przystępującego, podczas gdy powinien wezwać wszystkich wykonawców. W związku z tym
dotyczy on czynn
ości zamawiającego polegającej na wezwaniu przystępujacego do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności
wadium, o której odwołujący dowiedział się w późniejszym czasie tj. 23 maja 2019 r., nie zaś
jak wskazywał to przystępujący zaniechania czynności zamawiającego w przedmiocie
wezwania odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zgodnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak ustalono powyżej
odwołujący powziął wiadomość o zastosowaniu przez zamawiającego wobec
przystępujacego art. 85 ust. 2 Pzp w dniu 23 maja 2019 r., zatem wniesienie odwołania
obejmującego przedmiotowy zarzut, które nastąpiło 24 maja 2019 r. nie stanowiło
okoliczności powodującej odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odnośnie wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 7 Pzp należy wskazać, że przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie jeśli
stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust.
5
. Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 23 maja 2019 r. za pomocą poczty elektronicznej na
adres wskazany w SIWZ przesłał zamawiającemu odwołanie, jednak bez dowodów
wskazanych w treści odwołania tj. szczególnie bez umów, aneksów i protokołów dotyczących
roboty wskazanej w wykazie robot złożonym w dniu 2 kwietnia 2019 r. W treści odwołania
zostało wyraźnie wskazane, że ww. dokumenty zostały przywołane w odwołaniu jako
dowody na poparcie przedstawionej argumentacji
. W związku z tym Izba uznała, że nie
stanowiły one zasadniczej treści odwołania, ale miały charakter dowodów na poparcie
argumentacji odwołania. Dowody można składać do momentu zamknięcia rozprawy co
wyraźnie wynika z treści art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp. W konsekwencji Izba nie stwierdziła
zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Izba ustaliła co następuje.
W rozdziale V p
kt 1 ppkt 3 lit. a) tiret drugi SIWZ, zmawiający określił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
a)
będzie dysponował osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającą:
[…]
•
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika
budowy/kierownika robót w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zadaniu o podobnym
charakterze do
roboty stanowiącej przedmiot zamówienia. Należy przez to rozumieć:
-
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej o średnicy min. 200 mm i długości nie mniejszej niż 1200 mb, w tym budowę o
wartości co najmniej 1.400 000,00 PLN brutto […].
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 3 SIWZ: W postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu:
a) miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/,
b) ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal,
c) poczty elektronicznej k.r*********@skzukowo.pl.
Ocena spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku udziału w postępowaniu
miała zostać dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wykazu robót
budowlanych (załącznik nr 4 do SIWZ).
W zakresie 4 części zamówienia zostały złożone trzy oferty w tym oferty
odwołującego i przystępujacego.
W dniu 25 marca 2019 r. z
amawiający w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał
o
dwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu i
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie, w
zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, odwołujący przedłożył
uzupełniony wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, opatrzony datą 2
kwietnia 2019 r. W wykazie tym
odwołujący wpisał w rubryce „Rodzaj roboty budowlanej”:
„Budowa sieci kanalizacji sanitarnej etap I i II”, w rubryce „wartość wykonanej roboty brutto”:
„2.175.005,57 zł”, w rubryce „Daty wykonania roboty”: „etap I: 15.11.2016, etap II:
30.10.2017”, w rubryce „Miejsce wykonania roboty” : „Śliwiny”, w rubryce „Podmiot na rzecz
którego robota została wykonana”: „Gmina Tczew, ul. Lecha 12; 83-110 Tczew”. Odwołujący,
załączył również poświadczenie Referatu Inwestycyjno-Technicznego Gminy Tczew, które
miało potwierdzić spełnienie ww. warunku.
W odpowiedzi na przedłożone referencje, zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia
2019 r.
wezwał odwołującego do przedstawienia oryginału referencji, z uwagi na fakt, że
elektroniczna kopia dokumentu budzi
ła wątpliwości zamawiającego co do jej prawdziwości,
gdyż nie powstała z oryginału dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, a z kopii tegoż
dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie
właściciel przedsiębiorstwa odwołującego osobiście
udał się do siedziby zamawiającego i przedłożył pracownikowi zamawiającego oryginał
umów, aneksów oraz protokołów dotyczących ww. roboty. Pracownik zamawiającego
wykonał kopie przedstawionych umów, aneksów i protokołów.
W dniu 8 kwietnia 2019 roku z
amawiający wystosował do odwołującego pismo z
informacją, o unieważnieniu czynności w postaci wezwania odwołującego do przedstawienia
oryginału dokumentu i w tym samym piśmie wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do z
łożenia wykazu robót (załącznik nr 4 do SIWZ) wraz z dowodami określającymi ich
należyte wykonanie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył nowy
wykaz robót z dnia 11 kwietnia 2019 r. W wykazie tym odwołujący podał w rubryce „Rodzaj
roboty budowlanej
”: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej w
miejscowości Gdańsk”, w rubryce „wartość wykonanej roboty brutto”: „1.545.470,40 zł”, w
rubryce
„Daty wykonania roboty”: „18.11.2015”, w rubryce „Miejsce wykonania roboty”:
„Gdańsk”, w rubryce „Podmiot na rzecz którego robota została wykonana”: „FMB Projekt Sp.
z o.o.
”. Odwołujący, załączył również referencje, potwierdzające wykonanie przedmiotowej
roboty budowlanej
. W referencjach wskazano, że odwołujący był podwykonawcą robót dla
wykonawcy, który wystawił referencje tj. dla FMB Projekt Sp. z o.o. z Gdańska w ramach
zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci kanalizacji deszczowej w
mie
jscowości Gdańsk”. W odpowiedzi na przedłożony nowy wykaz i nowe referencje,
z
amawiający wystąpił dnia 15 kwietnia 2019 r. za pomocą poczty elektronicznej do spółki
FMB Projekt sp. z o.o. z pr
ośbą o przedłożenie umowy o podwykonawstwo zawartej z
o
dwołującym lub wskazanie inwestycji lub inwestora. Spółka FMB Projekt sp. z o.o.
odmówiła udzielenia odpowiedzi, wskazując na brak zgody zarządu na udostępnienie
wymaganych danych i brak szybkiego dostępu do archiwów. W dalszej kolejności
z
amawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2019 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4
Pzp,
do wyjaśnień dotyczących referencji wystawionych przez spółkę FMB Projekt sp. z o.o.
poprzez wskazanie inwestycji lub inwestora, na rzecz którego wskazane w referencjach
roboty zostały wykonane.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku o
dwołujący
wyjaśnił, że nie może udostępnić informacji zawartych w umowie będącej podstawą do
wystawienia referencji, ponieważ nie uzyskał na udzielenie takiej informacji zgody wystawcy
referencji.
Jednocześnie, wyjaśnił zamawiającemu, że spełniał warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej już wówczas, gdy przedłożył
pierwszy wykaz robót z dnia 2 kwietnia 2019 r. i załączone do niego referencje, jak również
powołał się na przedłożone zamawiającemu umowy i aneksy do umów.
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2019 r. wezwał do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności wadium
przystępujacego. Tymczasem odwołujący pismem z dnia 13 maja 2019 r., z uwagi na
zbliżający się upływ terminu związania ofertą, przedłużył okres obowiązywania swojej oferty
o kolejne 60 dni i wniósł nowe wadium w postaci pieniężnej.
Pismem z dnia 14 maja 2019 r. z
amawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4 zamówienia i
wykluczeniu o
dwołującego w zakresie tej części postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby decydujący dla całej przedmiotowej sprawy i był zarzut wskazany w pkt
1 petitum o
dwołania, który dotyczył naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego części 4
zamówienia, określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a) tiret drugi SIWZ i wykluczenie
odwołującego a następnie odrzucenie na tej podstawie oferty odwołującego, podczas gdy
odwołujący zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu, jak i obecnie wykazał
spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego
powyżej. Przedmiotowy zarzut determinował pozostałe podlegające rozpoznaniu zarzuty i
stanowił kluczy aspekt całego odwołania i w ocenie Izby nie znalazł on potwierdzenia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. kierowane w trybie art. 26 ust.
1 Pzp odwołujący złożył wykaz robót opatrzony datą 2 kwietnia 2019 r., w którym została
wskazana robota zrealizowana na rzez Gminy Tczew wraz z poświadczeniem należytego jej
wykonania. Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości złożonego poświadczenia,
zatem pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r.
zwrócił się do odwołującego o przedstawienie
oryginału referencji. W przedmiotowym piśmie zamawiający wskazał, że dokument należy
przekazać zamawiającemu w nieprzekraczalnym terminie 9 kwietnia 2019 r. W odpowiedzi
na to właściciel przedsiębiorstwa odwołującego udał się osobiście do siedziby
zamawiającego i przedstawił umowy, aneksy i protokoły pracownikowi zamawiającemu, który
zrobił ich kopie. W międzyczasie zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2019 r.
poinformował odwołującego o unieważnieniu czynności wyrażonej pismem z dnia 5 kwietnia
2019 r., gdyż uznał ją za wadliwą oraz wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W
odpowiedzi na to odwołujący złożył „nowy” wykaz robót opatrzony datą 11 kwietnia 2019 r.,
w którym wskazana została inna robota niż w wykazie z dnia 2 kwietnia 2019 r. dotycząca
Budowy sieci kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej w miejscowości Gdańsk
wykonanej na rzecz
spółki FMB Projekt Sp. z o.o. Do wykazu zostały załączone referencje
od ww.
spółki z dnia 22 grudnia 2015 r. Jak wynikało z przedmiotowych dokumentów
wystawca referencji tj.
spółka FMB Projekt Sp. z o.o. była wykonawcą na wskazanej robocie
budowlanej,
a odwołujący miał być jego podwykonawcą. Zamawiający w dniu 15 kwietnia
2019 r. za pomocą poczty elektronicznej wystąpił do spółki FMB Projekt Sp. z o.o. z prośbą o
udostępnienie umowy z odwołującym lub dokładne wskazanie inwestycji lub inwestora
dotyczącej podanej roboty. W dniu 17 kwietnia 2019 r. zamawiający otrzymał również na
pomocą poczty elektronicznej odpowiedź od spółki FMB Projekt Sp. z o.o., iż nie uzyskała
ona zgody od zarządu na udostępnienie ww. danych, a dodatkowo zmienił się adres siedziby
tej spółki w związku z tym nie ma możliwości szybkiego dostępu do zarchiwizowanych
dokumentów. W związku z tym zamawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2019 r. zwrócił się
do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z wnioskiem o wyjaśnienie dotyczące
dokumentów i oświadczeń poprzez wskazanie inwestycji lub inwestora, na rzecz którego
wskazane w referencjach roboty zostały wykonane. Odwołujący odpowiedział na ten wniosek
pismem bez daty (w odwołaniu została wskazana data tej odpowiedzi jako 26 kwietnia 2019
r.)
i wyjaśnił, że w związku z brakiem zgody spółki FMB Projekt Sp. z o.o. nie może
udostępnić informacji zawartych w umowie będącej podstawą do wystawienia referencji z
dnia 22 grudnia 2015 r., a ponadto poinformował, że pierwotnie przedstawiony załącznik nr 4
również spełnia wymagania postawione w SIWZ i przedstawił wyjaśnienia na tę okoliczność.
W takim stanie sprawy zamawiający w dniu 14 maja 2019 r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach 4 części zamówienia oraz jednocześnie wykluczył
odwołującego z tego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, a w konsekwencji
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia odwołującego podanym w piśmie z dnia 14 maja 2019 r. wskazał
m. in., że w związku z brakiem wyjaśnień, przedstawione przez wykonawcę referencje w
dalszym ciągu budzą jego wątpliwości czy wskazana w nich robota budowlana, została
faktycznie wykonana i podkreślił, ze gdyby chociażby wskazano rzeczywistego inwestora lub
nazwę inwestycji, byłby w stanie zweryfikować autentyczność referencji.
Jak wynika z powyższego robota podana przez odwołującego w „pierwotnym”
wykazie ro
bót budziła wątpliwości zamawiającego. Zamawiający zwrócił się z pismem o
przedstawienie oryginału poświadczenia należytego wykonania tej roboty, w odpowiedzi na
co odwołujący osobiście dostarczył umowy, aneksy i protokoły dotyczące tej roboty. Niemniej
w
ocenie Izby zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę tych dokumentów ponieważ, po
pierwsze zostały one przekazane niezgodnie ze sposobem komunikowania się pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami wynikającym z Pzp jak i SIWZ. Zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a
wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego
europejskiego doku
mentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na
podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE,
zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
W ocenie Izby wskazany przepis dotyczy komunikacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami w zakresie przekazywania sobie wszelkich pism i
dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to otwarty
katalog wymienionych dokumentów, do którego należą zarówno oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oświadczenia, w tym oświadczenia składane na
formularzu JEDZ, ale także wszystkie inne dokumenty, w tym dokumenty nie stanowiące
oferty, takie jak: wnioski o wyjaśnienie treści SWIZ, wezwania do uzupełnienia dokumentów
czy złożenia wyjaśniań. Analiza przepisu potwierdza, że ustawodawca przewiduje wyłącznie
formę elektroniczną do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazuje na
to posłużenie się dobitnym i kategorycznym stwierdzeniem: komunikacja (…) odbywa się
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stwierdzenie to jest równoznaczne z tym, że
inne formy komunikacji są niedopuszczalne. Ponadto w cytowanym powyżej rozdziale VIII
pkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, narzędzia za pomocą, których ma odbywać się
komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami i wszystkie te narzędzia dotyczyły
elektronicznych sposobów komunikacji. Po drugie zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia
2019 r. unieważnił czynność wyrażoną pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczącą
wezwania do przedstawienia oryginału poświadczenia. Czynność wyrażona pismem z dnia 8
kwietnia 2019 r. nie była kwestionowana przez odwołującego. W związku z tym w ocenie
Izby zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę dokumentów, które dotoczyły czynności przez
niego unieważnionej. Po trzecie natomiast, w tym samym piśmie z dnia 8 kwietnia 2019 r.
zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia kolejnego wykazu
robót. Odwołujący – jak wskazano powyżej – nie zakwestionował tej czynności i taki „nowy”
wykaz robót złożył. W związku z tym zamawiający nie mógł brać pod uwagę „pierwszego”
wykazu ponieważ odwołujący bez zastrzeżeń na tamten moment złożył kolejny wykaz
zawierający inną robotę budowlaną przedstawioną na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący
dopiero,
gdy pojawiło się ryzyko z jego strony, że robota wskazana w wykazie z dnia 11
kwietnia 2019 r.
budzi wątpliwości zamawiającego i wątpliwości te nie mogą zostać
wyjaśnione wskazał, że robota podana w wykazie robót z dnia 2 kwietnia 2019 r. spełnia
warunki postawione w SIWZ.
Zamawiający w ocenie Izby nie miał możliwości powrotu do
badania
„pierwszego” wykazu, ponieważ odwołujący bez kwestionowania czynności
zamawiającego złożył drugi wykaz i tylko nim związany był zamawiający. W przeciwnym
razie w postępowaniu funkcjonowałyby dwa wykazy, które zawierałyby różne roboty
budowlane i które w zależności od okoliczności odwołujący mógłby podawać na spełnienie
postawionych w SIWZ warunków, co byłoby zdaniem Izby sprzeczne z podstawowymi
zasadami systemu zamówień publicznych wskazanymi w art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasadami
uczci
wej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do badania roboty wskazanej w drugim złożonym przez odwołującego
wykazie tj. wykazie z dnia 11 kwietnia 2019 r., Izba nie doszukała się naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów. Warto tu na wstępie wskazać, że w
treści wykazu kolumna dotycząca rodzaju roboty budowlanej została dookreślona
komentarzem podanym w nawiasie o treści – opis powinien potwierdzać spełnienie warunku
dot. zdolności zawodowej. Natomiast odwołujący wskazał w przedmiotowej kolumnie –
Budowa
sieci kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej w miejscowości Gdańsk. Tak
wypełniony wykaz w połączeniu z referencjami wywołał wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający zwracał się zarówno do wystawcy tych referencji jak i do odwołującego o
wyjaśnienia i takich wyjaśnień nie uzyskał. Odwołujący wskazał na rozprawie, że ma tak
zawartą umowę z wystawcą referencji, że uniemożliwia mu ona podanie właściwie
jakichkolwiek informacji co do roboty wskazanej w wykazie z dnia 11 kwietnia 2019 r. W
związku z tym nie mógł on podać zamawiającemu czy też Izbie podczas postępowania
odwoławczego, inwestora czy taż nazwy inwestycji przedmiotowej roboty budowlanej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za własne stanowisko przystępującego podane na
rozprawie, iż to wykonawca, a w tym przypadku odwołujący musi ponieść konsekwencje
podania roboty, co do której nie ma możliwości złożenia wyjaśnień. Wykonawca wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i decydując się na podanie konkretnej roboty,
musi liczyć się z tym, że może zostać wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w zakresie tej roboty. Tym samym wykonawca podając robotę co do, której nie może złożyć
chociażby wyjaśnień, ponieważ jest to obwarowane innymi zobowiązaniami bierze na siebie i
musi ponieść ryzyko związane z takim wezwaniem, które może skutkować tym, że
zamawiający zakwestionuje taką robotę.
Izba stanęła na stanowisku, że dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony jakikolwiek
zamknięty katalog dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany dokładnie
wyjaśnić wszelkie wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych
dokumentów. Nie można uznać za prawidłowe twierdzeń, że na etapie wyjaśnień treści
oferty, zamawiający może żądać tylko takich dokumentów, jakich żądał na etapie składania
ofert. Przyjmując takie rozumienie, procedura wyjaśnień byłaby zbędna, gdyż faktycznie
prowadziłaby do złożenia przez wykonawcę tych samych dokumentów, które zostały już
uprzednio przez niego złożone. Tym samym procedura wyjaśnień prowadziłaby donikąd.
W przedmiotowym stanie sprawy zamawiający korzystał już dyspozycji art. 26 ust. 3
Pzp w stosunku do wykazu robót złożonego przez odwołującego (pismo z dnia 8 kwietnia
2019 r.), zatem mając na uwadze utrwaloną w orzecznictwie Izby zasadę o braku możliwości
zastosowania ww. przepisu do tego samego dokumentu, Izba uznała, że zamawiający
słusznie wykluczył odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą.
W wyniku oddalenia zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum
odwołania Izba uznała, że
pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu należy oddalić mając na uwadze treść art. 192
ust. 2 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym nawet uznanie zasadności pozostałych zarzutów w
ocenie Izby nie może mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ Izba uznała, że
zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania, zatem nie zmienią one
sytuacji odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Na marginesie należy wskazać, że zarzuty wskazane w pkt. 2 petitum odwołania nie
mogły zostać uwzględnione. Przepis art. 92 ust. 1 Pzp nie wskazuje stopnia szczegółowości
informacji o wykluczeniu z postępowania, zatem wypełnienie obowiązku informacyjnego
przez zamawiającego powinno być oceniane celowościowo. Celem obowiązku podania
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wykluczeniu jest
u
zyskanie przez wykonawcę wiedzy o przyczynach, dla których zamawiający wykluczył go z
postępowania, tak aby mógł ocenić tę czynności i zdecydować, czy dla ochrony praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien wnieść odwołanie.
Uzasadnienie wyklucz
enia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z 14
kwietnia 2019 r. należy uznać za wystarczające, gdyż wskazywało kwalifikację prawną
dokonaną przez zamawiającego oraz okoliczności faktyczne, na których oparł się
zamawiający. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia, które odnosiło się
do uzasadnienia sformułowanego przez zamawiającego i zostało rozpoznane w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Podnoszone przez odwołującego wątpliwości
zamawiającego wynikały zdaniem Izby z tego, że odwołujący nie mógł ich wyjaśnić w
związku z okolicznościami opisanymi powyżej, a zamawiający nie mógł zastosować w tym
wypadku art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ już raz go zastosował wobec wykazu robót (pismo z
dnia 8 kwietnia 2019 r.) oraz art. 26 ust. 4 Pzp, p
onieważ odwołujący i tak nie mógł złożyć
wyjaśnień związanych w wykonaniem roboty na rzecz spółki FMB Projekt Sp. z o.o., a tylko
tą robotę mógł wziąć pod uwagę zamawiający przy badaniu oferty odwołującego.
Z tych samych względów – dotyczących zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp – bezcelowe
byłoby zastosowanie art. 26 ust. 2f Pzp, ponieważ także na jego podstawie zamawiający z
przyczyn od niego niezależnych, nie mógłby uzyskać wyjaśnień od odwołującego, odnośnie
roboty wykonanej rzecz spółki FMB Projekt Sp. z o.o.
Jeśli chodzi o zarzut z pkt 4 tj. naruszenia §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, Izba
podtrzymała swoje stanowisko, że dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony
jakikolwiek zamknięty katalog dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany
dokładnie wyjaśnić wszelkie wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych
dokumentów. Nie można uznać za prawidłowe twierdzeń, że na etapie wyjaśnień treści
oferty, zamawiający może żądać tylko takich dokumentów, jakich żądał na etapie składania
ofert. Przyjmując takie rozumienie, procedura wyjaśnień byłaby zbędna, gdyż faktycznie
prowadziłaby do złożenia przez wykonawcę tych samych dokumentów, które zostały już
uprzednio przez niego złożone. Tym samym procedura wyjaśnień prowadziłaby donikąd.
Co do zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp należy wskazać,
że zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą i przedłużenie okresu ważności wadium także do odwołującego,
albowiem nie została jeszcze podjęta decyzja o wykluczeniu jakiegokolwiek wykonawcy, a
także nie było jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem zamawiający powinien
zwrócić się z takim wnioskiem do wszystkich wykonawców. Niemniej działanie
zamawiającego w tym zakresie w uznaniu Izby nie miało wpływu na wynik postępowania,
poniewa
ż z jednej strony nie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego z
postępowania na podstawie art. 89 ust. pkt 7a lub 7b Pzp, a z drugiej strony odwołujący
został i tak prawidłowo w ocenie Izby wykluczony z postępowania.
Nie doszło także zdaniem Izby do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 Pzp,
gdyż mając na uwadze to, iż zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z
postępowania, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach czwartej części
zamówienia została dokonana przez zamawiającego w sposób zgodny z przepisami Pzp.
Izba pominęła dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w postaci wybranych
dokumentów dotyczących przystępujacego tj. złożonego przez przystępujacego w
postępowaniu wypełnionego załącznika nr 4 do SIWZ z dnia 10 maja 2019 r. stanowiącego
wykaz robót, poświadczenia z dnia 29 stycznia 2018 r. dotyczącego wykonania roboty
wskazanej w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ oraz pisma z dnia 14 czerwca
2017 r. informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zawartym w
wykazie robót stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Powodem ww. stanowiska Izby było to,
iż przedmiotowe dokumenty dotyczyły oferty przystępującego, a odwołujący nie formułował
zarzutów w niniejszym zakresie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z
dojazdem
na posiedzenie i rozprawę, a także koszty uiszczenia opłaty z tytułu
pełnomocnictwa.
Izba nie zasądziła kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu tegoż
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę na rzecz przystępującego na podstawie
przedłożonej faktury VAT oraz złożonego biletu z uwagi na fakt, że w świetle obowiązujących
przepisów Pzp i ww. rozporządzenia, koszty te nie przysługują wykonawcy, który przystąpił
do postępowania odwoławczego, z wyjątkiem przypadku, gdy zgłasza on sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
