rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 939/19
KIO 939/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą
we W
rocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
/19 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą
we W
rocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
/19 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz
art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na cofnięcie
odwołania w tym zakresie.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 939/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ – SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie
, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp na ochronę obiektów
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ
–
SYSTEM
S.A.
Oddział
w Tarnowie
(znak postępowania: ZP/2019/02/0028/TAR).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051-118246.
W dniu 23 maja 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy: Konsorcjum
Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. [dalej
„konsorcjum SOLID”],
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego jako ważnych
dokumentów wadliwie uzupełnionych przez wykonawcę w dniu 10 maja 2019 r., tj. wykazu
usług i referencji,
3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w zwi
ązku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126)
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID z uwagi, iż nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zam
awiającego wykluczenia
k
onsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełniania
warunku udziału przez konsorcjum SOLID - w związku ze złożeniem przez tego konsorcjanta
nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu POMiUD „Security
Office” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia wyboru oferty wykonawcy konsorcjum SOLID,
2. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum SOLID na podstawie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca nie
potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 10
SIWZ:
1.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Kompania Piwowarska SA nie spełnia
warunku udziału, gdyż:
-
obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
obronnym w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015 r. w sprawie
wykazu
przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015
poz. 1871 ze zm.),
-
ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych
obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem;
2.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: CEZ Skawina SA nie spełnia warunku
udziału, gdyż:
-
ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych
obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem;
-
dołączony do wykazu usług list referencyjny nie zawiera żadnej daty wystawienia przez
Zamawiającego. Z wykazu usług oraz z treści referencji wynika, że usługa jest wykonywana w
okresie od 01.10.2015 r. do 30.09.2020
r. Nie jest to zatem usługa zakończona, co oznacza,
że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Dz. U. poz. 1126) - por. § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia - dokument potwierdzający jej należyte wykonywanie, powinien być wydany
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak daty na dokumencie narusza w sposób
jednoznaczny obowiązek wyrażony w przepisie § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
i w konsekwencji dyskwalifikuje taki list referencyjny jako ważny dokument potwierdzający
należyte wykonanie usługi ciągłej nadal wykonywanej, a więc usługi niezakończonej.
3.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie
spełnia warunku udziału, gdyż:
-
na terenie obiektów tego Zamawiającego nie ma wydzielonych stref zagrożenia wybuchem.
Odwołujący ma pełną wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż osobiście realizował
przez
wiele lat usługi ochrony na terenie obiektów tego Zamawiającego. Stanowisko
Odwołującego znajduje również potwierdzenie w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”,
z
postępowania prowadzonego w 2016 r. na podstawie którego to dokumentu wykonawca -
konsorcjum SOLID
realizuje obecnie usługę, potwierdzoną załączonym do oferty listem
referencyjnym z dnia 21.01.2019 r.;
-
istnieją poważne wątpliwości, co do rzetelności wystawienia listu referencyjnego. Odwołujący
wskazali
, że w części nagłówkowej pisma przy oznaczeniu daty wystawienia dokumentu widać
ślady przeróbki dokumentu. Pod datą „21.01” znajdują się kropki, które nie zostały jednolicie
wydrukowane. Kropki nie są ułożone w jednej linii prostej. Część kropek jest rozmazanych.
Kropka druga, trzecia oraz dziewiąta jest innego koloru niż pozostałe. Jest to kolor atramentu,
którym została napisana data „21.01”. Ten fragment referencji w ocenie Odwołującego mógł
zostać zakreślony korektorem, a następnie ręcznie dodano datę inną, niż pierwotna tj. datę
„21.01”.
Mając
powyższe
okoliczności
na
względzie,
które
rzucają
się
w oczy każdemu już przy pobieżnej ocenie dokumentu, Odwołujący zarzucili Zamawiającemu,
iż zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał wybranego wykonawcy do przedstawienia
oryginału listu referencyjnego w celu oceny, czy treść załączonej kopii dokumentu nie uległa
przerobieniu.
4.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Gaspol SA nie spełnia warunku udziału,
g
dyż:
-
obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
ob
ronnym w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015r. w sprawie
wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015
poz. 1871 ze zm.).
Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca w piśmie z dnia 10.05.2019 r. lapidarnie,
w jednozdaniowym oświadczeniu wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą usługi spełniają
warunki st
awiane w postępowaniu. Mimo że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie takiego oświadczenia, Zamawiający zaakceptował bezkrytycznie takie
wyjaśnienia i uznał wykaz wadliwie uzupełnionych usług za spełniający warunki udziału w
postępowaniu.
Ponadto Od
wołujący wskazali, iż wykonawca konsorcjum SOLID winien zostać
wykluczony również na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podnieśli, iż wybrany wykonawca złożył w formularzu oferty, w pkt. 6a)
nieprawdziwe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy POMiUD
„Security Office” sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych (zakres prac,
które będzie wykonywać podwykonawca).
W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie podwykonawcy
POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z dnia 15.05.2019 r., z którego wprost wynika, że podmiot
ten nie deklarował współpracy z konsorcjum SOLID w zakresie realizacji usług grup
interwencyjnych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 13 c) SIWZ w ramach ewentualnej
umowy, którą konsorcjum to miałoby zawrzeć z Zamawiającym, zatem Konsorcjum Solid
złożyło w swej ofercie bezpodstawne i nieprawdziwe oświadczenie o realizacji zadań grup
interwencyjnych przez tego właśnie podwykonawcę (ani Konsorcjum Solid, ani żadnego
z jego członków nie wiąże z POMiUD „Security Office” sp. z o.o. żadna umowa, ani żadne
zobowiązanie, uprawniające do twierdzenia, że podmiot ten będzie współuczestniczył
w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego wykonując usługi grup interwencyjnych lub
jakiekolwiek inne usługi).
Wobec powyższego należy poddać w wątpliwość, czy wybrany wykonawca jest
w ogóle w stanie zrealizować część zamówienia, dotyczącą działania grup interwencyjnych,
a jeżeli tak - to jakimi siłami i środkami. Zamawiający zbagatelizował powyższą kwestię i nie
wezwał Konsorcjum Solid do wyjaśnień w tym zakresie. Gdyby jednak Konsorcjum
zadekla
rowało możliwość samodzielnej realizacji tego zakresu usługi - wówczas powinno
udowodnić dysponowanie odpowiednimi zasobami w tym zakresie. Z wiedzy Odwołujących
natomiast wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału
umożliwiającego realizację takich zadań zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie
posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych,
zdolnych dojechać do obiektów zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. -
w zależności od obiektu. To właśnie w związku z brakiem wymaganego potencjału wybrany
w
ykonawca zadeklarował w swej ofercie, że w tym zakresie będzie korzystał
z podwykonawstwa.
W konsekwencji
zdaniem Odwołujących wybrany wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd nie tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do faktu dysponowania grupami interwencyjnymi, ale również
w odniesieniu do sposobu wykonania usługi poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia
w ofercie o realizacji ważnego zakresu usługi grup interwencyjnych przy pomocy
podwykonawcy.
Wspomniane oświadczenia, złożone przez konsorcjum Solid, miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty tego
w
ykonawcy w sytuacji, gdy winien on być wykluczony z postępowania, a jego oferta –
odrzucona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2019 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ust
awy Pzp Zamawiający
przywołał m.in. postanowienia zawarte w rozdziale IX ust. 8, rozdziale XI ust. 1 pkt 18 oraz
rozdziale XXIV ust. 1
– 6 SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż jedyne unormowania w zakresie
podwykonawstwa, jakie przewidział w SIWZ przedmiotowego postępowania prowadzonego w
trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zostały zawarte w rozdziale XXIV SIWZ.
Zamawiający wskazał, iż w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący wykazał się
zasobem własnym. W treści oferty z 17 kwietnia 2019 r. (pkt 3 formularza oferta), jak też
w przedłożonych wraz z ofertą dokumentach, Przystępujący nie oświadczył, że wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W
odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący
przedłożył
wraz
z
ofertą
jedyny
wymagany
przez
Zamawiającego
w Rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego
Przystępującego, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem
interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów),
realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników o treści
zgodnej z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż deklaracja
Przystępującego z pkt 6a) formularza oferta, o realizacji zamówienia przy udziale
podwykonawcy POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup
interwencyjnych, stanowi konsekwencję możliwości przyznanej w tym zakresie przez
Zamawiającego w rozdziale XXIV SIWZ. Należy uznać, że jest to podwykonawca, na którego
zasobach Przystępujący nie opierał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 356 § 1 KC i wskazał, że zasadą jest
dopuszczalność realizacji zobowiązań przy udziale podwykonawców, a przepisy ustawy Pzp
tej zasady nie wyłączają. Zamawiający wskazał, iż zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
przez
wykonawcę
umowy
w
zakresie
kluczowych
części
zamówienia,
tj.
w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia stosownie do
art.
36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez Przystępującego informacji o części, jaką
zamier
za powierzyć podwykonawcy, służy w tym wypadku przede wszystkim weryfikacji, czy
oferta jest zgodna z zastrzeżeniem Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym. Zaoferowanie wykonania zamówienia w części zastrzeżonej do
samodzielnej realizacji prz
y pomocy podwykonawcy byłoby niezgodne z treścią SIWZ
i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, bowiem
Przystępujący wskazał na realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD
"Security Office" Sp. z o.o. w do
puszczalnym zakresie czynności podjazdu grup
interwencyjnych, a więc w zakresie niezastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego
wykonania przez wykonawców na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie uzależnił dopuszczalności powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawców na zasoby
podmiotów na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przystępujący spełniając samodzielnie warunki udziału
w postępowaniu w sposób dopuszczalny wskazał na powierzenie wykonania części
zamówienia podwykonawcy, zgodnie z rozdziałem XXIV SIWZ, co jednak nie implikuje
korzystania z zasobów tego podwykonawcy w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
Zamaw
iający wskazał również, że dopuszczalnym jest, aby Przystępujący w trakcie
wykonywania zamówienia publicznego zmienił podwykonawcę lub zrezygnował
z podwykonawcy. Tym bardziej jest to dopuszczalne na etapie przed zawarciem umowy,
a po złożeniu oferty w postępowaniu. W każdym wypadku to na Przystępującym będzie ciążyć
odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia. Na wypadek zmiany podwykonawcy
Przystępujący będzie jedynie zobowiązany do podania Zamawiającemu nazwy albo imion i
nazwisk oraz danych kont
aktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi,
zaangażowanych w usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez
Przystępującego Zamawiający nie ma natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia
on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie
powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w
przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby
powoływałby się w trakcie postępowania. Jak jednak wykazano powyżej, POMiUD „Security
Office" Sp. z o.o. takim podmiotem nie jest, a Przystępujący własnym zasobem potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Zamawiający wskazał, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w
pk
t 6a) formularza oferta o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD
„Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez
wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, jako że nie
dotyczy podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Natomiast Przystępujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ
samodzielnie.
Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 16) i 17) ustawy Pzp przy
ocenie oferty Przystępującego. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) jego
oferty, na które powołuje się Odwołujący w treści zarzutu nr 4) petitum odwołania, nie stanowi
informacji
dotyczącej
podlegania
wykluczeniu,
spełniania
warunków
udziału
w p
ostępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów (kryteria selekcji)
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, jak też nie są to informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24
ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Art. 24 ust. pkt 17) ustawy Pzp niewątpliwie zawiera
w swoim zakresie informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jak też inne informacje, które mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Informacja, o której mowa
w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć jednak wpływu na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej
Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu
i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
, tj. z uwagi na okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę
nieuprawnioną,
bowiem
nieposiadającą
należytego
umocowania
do
działania
w imieniu Odwołujących. Zamawiający uzasadniał powyższy wniosek tym, że pełnomocnictwo
z 1 marca 2019 r. załączone do odwołania udzielone p. E.S. ma charakter ogólny, a z jego
treści nie wynika umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Odwołujących. Zamawiający
argumentował, iż do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymagane
jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, jako że uznaje się tę czynność jako czynność
przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego,
pełnomocnictwo do wniesienia odwołania winno w swej treści zwierać wyraźne wskazanie, że
dotyczy co naj
mniej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez danego zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż analiza treści pełnomocnictwa
z 1 marca 2019 r. udzielonego p. E.S.
i załączonego do odwołania, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, nie wskazuje na jego ogólny charakter. Z treści przedmiotowego
pełnomocnictwa wynikało, iż p. E. S. została umocowana m.in. w zakresie: „i) podpisywania i
składania opozycji, sprzeciwu, odwołań, skarg i przystąpień w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych, j) reprezentowania
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym z powyższego
wynika określony rodzajowo zakres czynności do wykonania, których umocowana została ww.
osoba obejmujący, w szczególności podpisywanie i składanie odwołań w trybie ustawy Pzp
oraz reprezentowanie
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto wskazać należy, iż podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa
w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie
zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Z kolei
brak pełnomocnictwa należy traktować jako uchybienie formalne, które może
zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby
(§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu p
ostępowania przy rozpoznawaniu odwołań - t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
1092 ze zm.
), bądź przez skład orzekający (§ 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3
wskazanego rozporządzenia). Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego
jest zwrot
odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 in fine przywołanego
rozporządzenia.
Z uwagi na
powyższe zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba oc
eniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę
konsorcjum SOLID.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 czerwca 2019 r.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe po
stępowanie Zamawiający prowadzi z zastosowaniem art. 138g
ust. 1 ustawy Pzp. Usługi ochroniarskie stanowią usługi społeczne określone w załączniku
XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE i w związku z tym wskazany
wyżej tryb znajduje zastosowanie.
Zgodnie z rozdziałem IX ust. 8 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponowali lub będą dysponować uzbrojonym stanowiskiem
interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych for
macji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów),
realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników.
Z kolei zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 pkt 18 SIWZ, do oferty składanej za
pośrednictwem Portalu Zakupowego wykonawca obowiązany był załączyć oświadczenia oraz
dokumenty aktualne na dzień złożenia potwierdzające okoliczności, o których mowa
w r
ozdziale IX i X SIWZ, tj. oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub będzie dysponował
uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania
oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania
w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników – zgodnie z treścią załącznika
nr 11 do SIWZ.
Jednocześnie zgodnie z postanowieniami rozdziału IX SIWZ, wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2, ust. 7, ust. 8, ust. 13 lit. c) mógł polegać na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W takim
przypadku Zamawiający badał, czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega
wykonawca nie zachodziły podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 – 22
ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4.
W rozdziale XXIV ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że dopuszcza udział
podwykonawców w realizacji części zamówienia, tj. wyłącznie w zakresie monitoringu
sygnałów alarmowych i działania uzbrojonych grup interwencyjnych. Zgodnie z ust. 2 ww.
rozdziału, Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia,
tj. w za
kresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia. Zgodnie
natomiast z ust. 3, Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy/om i podania przez wykonawcę firm
podwykonawc
y/ów. W ust. 4 Zamawiający wskazał, że przed przystąpieniem do wykonania
zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane
kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty
budowlane lub
usługi. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych,
o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje
informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza
powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Ponadto zgodnie ust. 5 rozdziału XXIV
SIWZ, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany
wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie
spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca
powoływał się w trakcie postępowania. Powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego
zamówienia (ust. 6 rozdział XXIV SIWZ).
Wykonawca konsorcjum Solid w pkt. 6 formularza ofertowego
wskazał, iż zamówienie
zrealizuje przy udziale podwykonawcy - POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie
podjazdu grup interwencyjnych. W punkcie 3 formularza ofertowego ww. wykonawca nie
wskazał żadnego podmiotu z zasobów, którego zamierzał skorzystać (art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp).
Ponadto zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w załączniku nr 11 do SIWZ,
wykonawca k
onsorcjum SOLID oświadczył m.in., że dysponuje lub będzie dysponował
uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji
(stacja monitorowania
alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej
obsadzi
e 2 pracowników.
W dniu 13 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy konsorcjum SOLID. Na drugim miejscu w rankingu ofert
uplasowała się oferta Odwołujących.
Izba zważyła, co następuje:
Izba
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz.
1126 ze zm.)
, gdyż Odwołujący w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego cofnął odwołanie w tym zakresie. Rozstrzyganie
o
dwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi
znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu, jednakże
okazało się bezzasadne.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, polegający
na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd
Zamaw
iającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę,
w związku ze złożeniem przez ten podmiot nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu
potencjałem POMiUD Security Office Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, lub k
tóry zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie
muszą zostać spełniona następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na
przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie
informacji jes
t wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie
ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca
wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy
wykazyw
aniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których
ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca
2018 r. sygn. akt: KIO 929/18).
Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,
iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego
wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można
przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości.
Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem
wykonawcy konsorcjum SOLID
z postępowania.
Izba wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym
warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący konsorcjum SOLID
wyka
zał się zasobem własnym. Jak wynika bowiem z treści oferty ww. wykonawcy - pkt 3, jak
też z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, konsorcjum SOLID nie oświadczył, że
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał
na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX
ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego
w r
ozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego
(załącznik nr 11). Z powyższego zatem wynika, iż wskazany w punkcie 6 formularza
ofertowego podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. był tzw. klasycznym podwykonawcą,
niebędącym jednocześnie podmiotem, na zasobach którego konsorcjum SOLID polegał.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy był brak po stronie konsorcjum SOLID obowiązku
udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując niniejsze zamówienie, wykonawca będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tzw. podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając
Zamawiającemu zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp.
Przystępujący konsorcjum SOLID spełniając zatem samodzielnie warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, w punkcie 6 formularza oferty
wskazał część zamówienia, którą zamierzał powierzyć do realizacji podwykonawcy wraz
z podaniem jego nazwy, zgodnie z
wymogami Zamawiającego zawartymi w rozdziale XXIV
SIWZ.
Podanie powyższej informacji, tj. zakresu zamówienia umożliwiało natomiast
Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca zrealizuje osobiście kluczową część zamówienia
zastrzeżoną w specyfikacji, a polegającą na wykonaniu bezpośredniej ochrony fizycznej stałej
osób i mienia zgodnie z rozdziałem XXIV ust. 2 SIWZ.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 138k ustawy Pzp, zamawiający określa
sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym
rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności,
a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Powyższy przepis
nakłada zatem na zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, obowiązek
określenia sposobu jego prowadzenia, z uwzględnieniem obowiązkowych elementów
zawartych w rozdziale 6 Działu III ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania i konkurencji,
przejrzystości, proporcjonalności. Przepisy rozdziału 6 Działu III ustawy Pzp nie regulują
natomiast kwestii
, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. żądania przez zamawiającego
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, jak również nie odsyłają
do ww. przepisu. Rze
czona kwestia została uregulowana przez Zamawiającego
w
yłącznie w postanowieniach rozdziału XXIV SIWZ.
Analiza postanowień rozdziału XXIV SIWZ, w ocenie Izby, pozwala zgodzić się ze
stanowiskiem
Zamawiającego, że w świetle wymogów specyfikacji dopuszczalnym było, aby
Przystępujący w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia zmienił podwykonawcę
lub zrezygnował z podwykonawcy, wykonując zamówienie samodzielnie. Inaczej rzecz biorąc,
okoliczność, iż konsorcjum SOLID wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek powierzyć
wykonanie tej części podwykonawcy, wykonawca ma bowiem prawo samodzielnie
zrealizować część zamówienia. W przypadku natomiast zmiany podwykonawcy, w świetle
wymogów SIWZ, obowiązkiem wykonawcy było podanie Zamawiającemu nazwy albo imion
i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu
z nimi, zaangażowanych w wykonywanie usługi. W odniesieniu do podwykonawcy
wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie miał natomiast podstaw ani obowiązku
badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek
wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na
Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na
którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie
miało jednak miejsca.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego pisma POMiUD Security Office
Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2019 r., z którego wynika m.in., że ww. podmiot nie deklarował
współpracy na zasadach podwykonawstwa w zakresie podjazdu grup interwencyjnych dla
żadnej z firm biorących udział w przedmiotowym zamówienia wskazać należy, iż powyższa
kwestia pozostaje irrelewantną w świetle samodzielnego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez konsorcjum SOLID, jak również możliwości zmiany podwykonawcy na
etapie realizacji zamówienia, dopuszczonej na gruncie SIWZ. Nadto wskazać należy, iż
z korespondencji elektronicznej prowadzonej przez konsorcjum SOLID z POMiUD Security
Office Sp. z o.o. wynika, że podmiot ten był zainteresowany współpracą z Przystępującym
skoro przedstawił zarówno warunki finansowe, jak i czas dojazdu grup interwencyjnych do
obiektów Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż fakt, że konsorcjum SOLID wskazało w punkcie 6a formularza oferty podmiot
POMiUD Security O
ffice Sp. z o.o. jako podwykonawcę mającego realizować usługi w zakresie
podjazdu grup interwencyjnych potwierdza, że ww. wykonawca nie posiada wymaganego
przez Zamawiającego potencjału.
Powyższemu przeczy treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum SOLID
w załączniku nr 11 do SIWZ, w którym wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie
dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i
amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy
minimalnej obsa
dzie 2 pracowników. Rzeczone oświadczenie nie zostało przez Odwołującego
zakwestionowane ani w treści odwołania, ani w toku rozprawy przed Izbą. Odwołujący jedynie
w sposób lakoniczny stwierdził, iż wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału
umo
żliwiającego realizację usług podjazdu grup interwencyjnych zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup
interwencyjnych,
zdolnych dojechać do obiektów Zamawiającego w czasie maksymalnym
15/20 min. -
w zależności od obiektu. Poza powyższym twierdzeniem Odwołujący nie
przedstawił szerszego wywodu w ww. zakresie potwierdzającego słuszność podniesionego
twierdzenia.
W końcu Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja
Odwołującego, jakoby w sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć realizację części
zamówienia podwykonawcy niebędącemu jednocześnie podmiotem, z zasobów którego
wykonawca
korzystał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
obowiązany był dysponować już na etapie składania ofert stosownym dokumentem w postaci
umowy podwykonawczej, umowy
o współpracy czy zobowiązaniem, potwierdzającym
istniejący między tymi podmiotami stosunek prawny. Izba zauważa, iż Odwołujący nie wskazał
źródła istnienia ww. obowiązku nałożonego na wykonawców. Z kolei lektura postanowień
rozdziału XXIV SIWZ dotyczącego zagadnienia „podwykonawców”, nie pozwala stwierdzić, by
na wykonawców został nałożony taki obowiązek.
Konkludując powyższe Izba wskazuje, że oświadczenie Przystępującego, o którym
mowa w pkt 6a) formularza ofertowego dotyczące realizacji zamówienia przy udziale
podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup
interwencyjn
ych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum SOLID, jako że nie dotyczy podmiotu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp.
Przystępujący natomiast wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie.
Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty konsorcjum SOLID
. Oświadczenie
Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferty, nie stanowi informacji
dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
obiektywnych i
niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 16) ustawy Pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, informacje zawarte w pkt 6 oferty
konsorcjum SOLID nie stanowią również informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła
mieć wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności
w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki
udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.
Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługiwały
na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, polegający na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum
SOLID.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz
art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na cofnięcie
odwołania w tym zakresie.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 939/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ – SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie
, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp na ochronę obiektów
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ
–
SYSTEM
S.A.
Oddział
w Tarnowie
(znak postępowania: ZP/2019/02/0028/TAR).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051-118246.
W dniu 23 maja 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy: Konsorcjum
Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. [dalej
„konsorcjum SOLID”],
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego jako ważnych
dokumentów wadliwie uzupełnionych przez wykonawcę w dniu 10 maja 2019 r., tj. wykazu
usług i referencji,
3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w zwi
ązku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126)
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID z uwagi, iż nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zam
awiającego wykluczenia
k
onsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełniania
warunku udziału przez konsorcjum SOLID - w związku ze złożeniem przez tego konsorcjanta
nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu POMiUD „Security
Office” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia wyboru oferty wykonawcy konsorcjum SOLID,
2. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum SOLID na podstawie przepisu art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca nie
potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 10
SIWZ:
1.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Kompania Piwowarska SA nie spełnia
warunku udziału, gdyż:
-
obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
obronnym w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015 r. w sprawie
wykazu
przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015
poz. 1871 ze zm.),
-
ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych
obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem;
2.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: CEZ Skawina SA nie spełnia warunku
udziału, gdyż:
-
ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych
obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem;
-
dołączony do wykazu usług list referencyjny nie zawiera żadnej daty wystawienia przez
Zamawiającego. Z wykazu usług oraz z treści referencji wynika, że usługa jest wykonywana w
okresie od 01.10.2015 r. do 30.09.2020
r. Nie jest to zatem usługa zakończona, co oznacza,
że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Dz. U. poz. 1126) - por. § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia - dokument potwierdzający jej należyte wykonywanie, powinien być wydany
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak daty na dokumencie narusza w sposób
jednoznaczny obowiązek wyrażony w przepisie § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
i w konsekwencji dyskwalifikuje taki list referencyjny jako ważny dokument potwierdzający
należyte wykonanie usługi ciągłej nadal wykonywanej, a więc usługi niezakończonej.
3.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie
spełnia warunku udziału, gdyż:
-
na terenie obiektów tego Zamawiającego nie ma wydzielonych stref zagrożenia wybuchem.
Odwołujący ma pełną wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż osobiście realizował
przez
wiele lat usługi ochrony na terenie obiektów tego Zamawiającego. Stanowisko
Odwołującego znajduje również potwierdzenie w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”,
z
postępowania prowadzonego w 2016 r. na podstawie którego to dokumentu wykonawca -
konsorcjum SOLID
realizuje obecnie usługę, potwierdzoną załączonym do oferty listem
referencyjnym z dnia 21.01.2019 r.;
-
istnieją poważne wątpliwości, co do rzetelności wystawienia listu referencyjnego. Odwołujący
wskazali
, że w części nagłówkowej pisma przy oznaczeniu daty wystawienia dokumentu widać
ślady przeróbki dokumentu. Pod datą „21.01” znajdują się kropki, które nie zostały jednolicie
wydrukowane. Kropki nie są ułożone w jednej linii prostej. Część kropek jest rozmazanych.
Kropka druga, trzecia oraz dziewiąta jest innego koloru niż pozostałe. Jest to kolor atramentu,
którym została napisana data „21.01”. Ten fragment referencji w ocenie Odwołującego mógł
zostać zakreślony korektorem, a następnie ręcznie dodano datę inną, niż pierwotna tj. datę
„21.01”.
Mając
powyższe
okoliczności
na
względzie,
które
rzucają
się
w oczy każdemu już przy pobieżnej ocenie dokumentu, Odwołujący zarzucili Zamawiającemu,
iż zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał wybranego wykonawcy do przedstawienia
oryginału listu referencyjnego w celu oceny, czy treść załączonej kopii dokumentu nie uległa
przerobieniu.
4.
usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Gaspol SA nie spełnia warunku udziału,
g
dyż:
-
obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
ob
ronnym w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015r. w sprawie
wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015
poz. 1871 ze zm.).
Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca w piśmie z dnia 10.05.2019 r. lapidarnie,
w jednozdaniowym oświadczeniu wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą usługi spełniają
warunki st
awiane w postępowaniu. Mimo że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie takiego oświadczenia, Zamawiający zaakceptował bezkrytycznie takie
wyjaśnienia i uznał wykaz wadliwie uzupełnionych usług za spełniający warunki udziału w
postępowaniu.
Ponadto Od
wołujący wskazali, iż wykonawca konsorcjum SOLID winien zostać
wykluczony również na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podnieśli, iż wybrany wykonawca złożył w formularzu oferty, w pkt. 6a)
nieprawdziwe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy POMiUD
„Security Office” sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych (zakres prac,
które będzie wykonywać podwykonawca).
W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie podwykonawcy
POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z dnia 15.05.2019 r., z którego wprost wynika, że podmiot
ten nie deklarował współpracy z konsorcjum SOLID w zakresie realizacji usług grup
interwencyjnych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 13 c) SIWZ w ramach ewentualnej
umowy, którą konsorcjum to miałoby zawrzeć z Zamawiającym, zatem Konsorcjum Solid
złożyło w swej ofercie bezpodstawne i nieprawdziwe oświadczenie o realizacji zadań grup
interwencyjnych przez tego właśnie podwykonawcę (ani Konsorcjum Solid, ani żadnego
z jego członków nie wiąże z POMiUD „Security Office” sp. z o.o. żadna umowa, ani żadne
zobowiązanie, uprawniające do twierdzenia, że podmiot ten będzie współuczestniczył
w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego wykonując usługi grup interwencyjnych lub
jakiekolwiek inne usługi).
Wobec powyższego należy poddać w wątpliwość, czy wybrany wykonawca jest
w ogóle w stanie zrealizować część zamówienia, dotyczącą działania grup interwencyjnych,
a jeżeli tak - to jakimi siłami i środkami. Zamawiający zbagatelizował powyższą kwestię i nie
wezwał Konsorcjum Solid do wyjaśnień w tym zakresie. Gdyby jednak Konsorcjum
zadekla
rowało możliwość samodzielnej realizacji tego zakresu usługi - wówczas powinno
udowodnić dysponowanie odpowiednimi zasobami w tym zakresie. Z wiedzy Odwołujących
natomiast wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału
umożliwiającego realizację takich zadań zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie
posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych,
zdolnych dojechać do obiektów zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. -
w zależności od obiektu. To właśnie w związku z brakiem wymaganego potencjału wybrany
w
ykonawca zadeklarował w swej ofercie, że w tym zakresie będzie korzystał
z podwykonawstwa.
W konsekwencji
zdaniem Odwołujących wybrany wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd nie tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do faktu dysponowania grupami interwencyjnymi, ale również
w odniesieniu do sposobu wykonania usługi poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia
w ofercie o realizacji ważnego zakresu usługi grup interwencyjnych przy pomocy
podwykonawcy.
Wspomniane oświadczenia, złożone przez konsorcjum Solid, miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty tego
w
ykonawcy w sytuacji, gdy winien on być wykluczony z postępowania, a jego oferta –
odrzucona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2019 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ust
awy Pzp Zamawiający
przywołał m.in. postanowienia zawarte w rozdziale IX ust. 8, rozdziale XI ust. 1 pkt 18 oraz
rozdziale XXIV ust. 1
– 6 SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż jedyne unormowania w zakresie
podwykonawstwa, jakie przewidział w SIWZ przedmiotowego postępowania prowadzonego w
trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zostały zawarte w rozdziale XXIV SIWZ.
Zamawiający wskazał, iż w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący wykazał się
zasobem własnym. W treści oferty z 17 kwietnia 2019 r. (pkt 3 formularza oferta), jak też
w przedłożonych wraz z ofertą dokumentach, Przystępujący nie oświadczył, że wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W
odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący
przedłożył
wraz
z
ofertą
jedyny
wymagany
przez
Zamawiającego
w Rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego
Przystępującego, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem
interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów),
realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników o treści
zgodnej z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż deklaracja
Przystępującego z pkt 6a) formularza oferta, o realizacji zamówienia przy udziale
podwykonawcy POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup
interwencyjnych, stanowi konsekwencję możliwości przyznanej w tym zakresie przez
Zamawiającego w rozdziale XXIV SIWZ. Należy uznać, że jest to podwykonawca, na którego
zasobach Przystępujący nie opierał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 356 § 1 KC i wskazał, że zasadą jest
dopuszczalność realizacji zobowiązań przy udziale podwykonawców, a przepisy ustawy Pzp
tej zasady nie wyłączają. Zamawiający wskazał, iż zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
przez
wykonawcę
umowy
w
zakresie
kluczowych
części
zamówienia,
tj.
w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia stosownie do
art.
36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez Przystępującego informacji o części, jaką
zamier
za powierzyć podwykonawcy, służy w tym wypadku przede wszystkim weryfikacji, czy
oferta jest zgodna z zastrzeżeniem Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym. Zaoferowanie wykonania zamówienia w części zastrzeżonej do
samodzielnej realizacji prz
y pomocy podwykonawcy byłoby niezgodne z treścią SIWZ
i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, bowiem
Przystępujący wskazał na realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD
"Security Office" Sp. z o.o. w do
puszczalnym zakresie czynności podjazdu grup
interwencyjnych, a więc w zakresie niezastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego
wykonania przez wykonawców na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie uzależnił dopuszczalności powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawców na zasoby
podmiotów na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przystępujący spełniając samodzielnie warunki udziału
w postępowaniu w sposób dopuszczalny wskazał na powierzenie wykonania części
zamówienia podwykonawcy, zgodnie z rozdziałem XXIV SIWZ, co jednak nie implikuje
korzystania z zasobów tego podwykonawcy w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
Zamaw
iający wskazał również, że dopuszczalnym jest, aby Przystępujący w trakcie
wykonywania zamówienia publicznego zmienił podwykonawcę lub zrezygnował
z podwykonawcy. Tym bardziej jest to dopuszczalne na etapie przed zawarciem umowy,
a po złożeniu oferty w postępowaniu. W każdym wypadku to na Przystępującym będzie ciążyć
odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia. Na wypadek zmiany podwykonawcy
Przystępujący będzie jedynie zobowiązany do podania Zamawiającemu nazwy albo imion i
nazwisk oraz danych kont
aktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi,
zaangażowanych w usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez
Przystępującego Zamawiający nie ma natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia
on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie
powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w
przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby
powoływałby się w trakcie postępowania. Jak jednak wykazano powyżej, POMiUD „Security
Office" Sp. z o.o. takim podmiotem nie jest, a Przystępujący własnym zasobem potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Zamawiający wskazał, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w
pk
t 6a) formularza oferta o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD
„Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez
wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, jako że nie
dotyczy podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Natomiast Przystępujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ
samodzielnie.
Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 16) i 17) ustawy Pzp przy
ocenie oferty Przystępującego. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) jego
oferty, na które powołuje się Odwołujący w treści zarzutu nr 4) petitum odwołania, nie stanowi
informacji
dotyczącej
podlegania
wykluczeniu,
spełniania
warunków
udziału
w p
ostępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów (kryteria selekcji)
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, jak też nie są to informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24
ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Art. 24 ust. pkt 17) ustawy Pzp niewątpliwie zawiera
w swoim zakresie informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jak też inne informacje, które mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Informacja, o której mowa
w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć jednak wpływu na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej
Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu
i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
, tj. z uwagi na okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę
nieuprawnioną,
bowiem
nieposiadającą
należytego
umocowania
do
działania
w imieniu Odwołujących. Zamawiający uzasadniał powyższy wniosek tym, że pełnomocnictwo
z 1 marca 2019 r. załączone do odwołania udzielone p. E.S. ma charakter ogólny, a z jego
treści nie wynika umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Odwołujących. Zamawiający
argumentował, iż do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymagane
jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, jako że uznaje się tę czynność jako czynność
przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego,
pełnomocnictwo do wniesienia odwołania winno w swej treści zwierać wyraźne wskazanie, że
dotyczy co naj
mniej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez danego zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż analiza treści pełnomocnictwa
z 1 marca 2019 r. udzielonego p. E.S.
i załączonego do odwołania, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, nie wskazuje na jego ogólny charakter. Z treści przedmiotowego
pełnomocnictwa wynikało, iż p. E. S. została umocowana m.in. w zakresie: „i) podpisywania i
składania opozycji, sprzeciwu, odwołań, skarg i przystąpień w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych, j) reprezentowania
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym z powyższego
wynika określony rodzajowo zakres czynności do wykonania, których umocowana została ww.
osoba obejmujący, w szczególności podpisywanie i składanie odwołań w trybie ustawy Pzp
oraz reprezentowanie
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto wskazać należy, iż podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa
w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie
zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Z kolei
brak pełnomocnictwa należy traktować jako uchybienie formalne, które może
zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby
(§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu p
ostępowania przy rozpoznawaniu odwołań - t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
1092 ze zm.
), bądź przez skład orzekający (§ 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3
wskazanego rozporządzenia). Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego
jest zwrot
odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 in fine przywołanego
rozporządzenia.
Z uwagi na
powyższe zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba oc
eniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę
konsorcjum SOLID.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 czerwca 2019 r.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe po
stępowanie Zamawiający prowadzi z zastosowaniem art. 138g
ust. 1 ustawy Pzp. Usługi ochroniarskie stanowią usługi społeczne określone w załączniku
XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE i w związku z tym wskazany
wyżej tryb znajduje zastosowanie.
Zgodnie z rozdziałem IX ust. 8 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponowali lub będą dysponować uzbrojonym stanowiskiem
interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych for
macji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów),
realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników.
Z kolei zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 pkt 18 SIWZ, do oferty składanej za
pośrednictwem Portalu Zakupowego wykonawca obowiązany był załączyć oświadczenia oraz
dokumenty aktualne na dzień złożenia potwierdzające okoliczności, o których mowa
w r
ozdziale IX i X SIWZ, tj. oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub będzie dysponował
uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania
oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania
w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników – zgodnie z treścią załącznika
nr 11 do SIWZ.
Jednocześnie zgodnie z postanowieniami rozdziału IX SIWZ, wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2, ust. 7, ust. 8, ust. 13 lit. c) mógł polegać na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W takim
przypadku Zamawiający badał, czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega
wykonawca nie zachodziły podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 – 22
ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4.
W rozdziale XXIV ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że dopuszcza udział
podwykonawców w realizacji części zamówienia, tj. wyłącznie w zakresie monitoringu
sygnałów alarmowych i działania uzbrojonych grup interwencyjnych. Zgodnie z ust. 2 ww.
rozdziału, Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia,
tj. w za
kresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia. Zgodnie
natomiast z ust. 3, Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy/om i podania przez wykonawcę firm
podwykonawc
y/ów. W ust. 4 Zamawiający wskazał, że przed przystąpieniem do wykonania
zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane
kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty
budowlane lub
usługi. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych,
o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje
informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza
powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Ponadto zgodnie ust. 5 rozdziału XXIV
SIWZ, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany
wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie
spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca
powoływał się w trakcie postępowania. Powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego
zamówienia (ust. 6 rozdział XXIV SIWZ).
Wykonawca konsorcjum Solid w pkt. 6 formularza ofertowego
wskazał, iż zamówienie
zrealizuje przy udziale podwykonawcy - POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie
podjazdu grup interwencyjnych. W punkcie 3 formularza ofertowego ww. wykonawca nie
wskazał żadnego podmiotu z zasobów, którego zamierzał skorzystać (art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp).
Ponadto zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w załączniku nr 11 do SIWZ,
wykonawca k
onsorcjum SOLID oświadczył m.in., że dysponuje lub będzie dysponował
uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji
(stacja monitorowania
alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej
obsadzi
e 2 pracowników.
W dniu 13 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy konsorcjum SOLID. Na drugim miejscu w rankingu ofert
uplasowała się oferta Odwołujących.
Izba zważyła, co następuje:
Izba
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz.
1126 ze zm.)
, gdyż Odwołujący w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego cofnął odwołanie w tym zakresie. Rozstrzyganie
o
dwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi
znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu, jednakże
okazało się bezzasadne.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, polegający
na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd
Zamaw
iającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę,
w związku ze złożeniem przez ten podmiot nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu
potencjałem POMiUD Security Office Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, lub k
tóry zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie
muszą zostać spełniona następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na
przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie
informacji jes
t wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie
ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca
wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy
wykazyw
aniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których
ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca
2018 r. sygn. akt: KIO 929/18).
Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,
iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego
wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można
przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości.
Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem
wykonawcy konsorcjum SOLID
z postępowania.
Izba wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym
warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący konsorcjum SOLID
wyka
zał się zasobem własnym. Jak wynika bowiem z treści oferty ww. wykonawcy - pkt 3, jak
też z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, konsorcjum SOLID nie oświadczył, że
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał
na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX
ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego
w r
ozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego
(załącznik nr 11). Z powyższego zatem wynika, iż wskazany w punkcie 6 formularza
ofertowego podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. był tzw. klasycznym podwykonawcą,
niebędącym jednocześnie podmiotem, na zasobach którego konsorcjum SOLID polegał.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy był brak po stronie konsorcjum SOLID obowiązku
udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując niniejsze zamówienie, wykonawca będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tzw. podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając
Zamawiającemu zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp.
Przystępujący konsorcjum SOLID spełniając zatem samodzielnie warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, w punkcie 6 formularza oferty
wskazał część zamówienia, którą zamierzał powierzyć do realizacji podwykonawcy wraz
z podaniem jego nazwy, zgodnie z
wymogami Zamawiającego zawartymi w rozdziale XXIV
SIWZ.
Podanie powyższej informacji, tj. zakresu zamówienia umożliwiało natomiast
Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca zrealizuje osobiście kluczową część zamówienia
zastrzeżoną w specyfikacji, a polegającą na wykonaniu bezpośredniej ochrony fizycznej stałej
osób i mienia zgodnie z rozdziałem XXIV ust. 2 SIWZ.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 138k ustawy Pzp, zamawiający określa
sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym
rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności,
a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Powyższy przepis
nakłada zatem na zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, obowiązek
określenia sposobu jego prowadzenia, z uwzględnieniem obowiązkowych elementów
zawartych w rozdziale 6 Działu III ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania i konkurencji,
przejrzystości, proporcjonalności. Przepisy rozdziału 6 Działu III ustawy Pzp nie regulują
natomiast kwestii
, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. żądania przez zamawiającego
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, jak również nie odsyłają
do ww. przepisu. Rze
czona kwestia została uregulowana przez Zamawiającego
w
yłącznie w postanowieniach rozdziału XXIV SIWZ.
Analiza postanowień rozdziału XXIV SIWZ, w ocenie Izby, pozwala zgodzić się ze
stanowiskiem
Zamawiającego, że w świetle wymogów specyfikacji dopuszczalnym było, aby
Przystępujący w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia zmienił podwykonawcę
lub zrezygnował z podwykonawcy, wykonując zamówienie samodzielnie. Inaczej rzecz biorąc,
okoliczność, iż konsorcjum SOLID wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek powierzyć
wykonanie tej części podwykonawcy, wykonawca ma bowiem prawo samodzielnie
zrealizować część zamówienia. W przypadku natomiast zmiany podwykonawcy, w świetle
wymogów SIWZ, obowiązkiem wykonawcy było podanie Zamawiającemu nazwy albo imion
i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu
z nimi, zaangażowanych w wykonywanie usługi. W odniesieniu do podwykonawcy
wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie miał natomiast podstaw ani obowiązku
badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek
wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na
Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na
którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie
miało jednak miejsca.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego pisma POMiUD Security Office
Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2019 r., z którego wynika m.in., że ww. podmiot nie deklarował
współpracy na zasadach podwykonawstwa w zakresie podjazdu grup interwencyjnych dla
żadnej z firm biorących udział w przedmiotowym zamówienia wskazać należy, iż powyższa
kwestia pozostaje irrelewantną w świetle samodzielnego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez konsorcjum SOLID, jak również możliwości zmiany podwykonawcy na
etapie realizacji zamówienia, dopuszczonej na gruncie SIWZ. Nadto wskazać należy, iż
z korespondencji elektronicznej prowadzonej przez konsorcjum SOLID z POMiUD Security
Office Sp. z o.o. wynika, że podmiot ten był zainteresowany współpracą z Przystępującym
skoro przedstawił zarówno warunki finansowe, jak i czas dojazdu grup interwencyjnych do
obiektów Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż fakt, że konsorcjum SOLID wskazało w punkcie 6a formularza oferty podmiot
POMiUD Security O
ffice Sp. z o.o. jako podwykonawcę mającego realizować usługi w zakresie
podjazdu grup interwencyjnych potwierdza, że ww. wykonawca nie posiada wymaganego
przez Zamawiającego potencjału.
Powyższemu przeczy treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum SOLID
w załączniku nr 11 do SIWZ, w którym wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie
dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i
amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy
minimalnej obsa
dzie 2 pracowników. Rzeczone oświadczenie nie zostało przez Odwołującego
zakwestionowane ani w treści odwołania, ani w toku rozprawy przed Izbą. Odwołujący jedynie
w sposób lakoniczny stwierdził, iż wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału
umo
żliwiającego realizację usług podjazdu grup interwencyjnych zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup
interwencyjnych,
zdolnych dojechać do obiektów Zamawiającego w czasie maksymalnym
15/20 min. -
w zależności od obiektu. Poza powyższym twierdzeniem Odwołujący nie
przedstawił szerszego wywodu w ww. zakresie potwierdzającego słuszność podniesionego
twierdzenia.
W końcu Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja
Odwołującego, jakoby w sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć realizację części
zamówienia podwykonawcy niebędącemu jednocześnie podmiotem, z zasobów którego
wykonawca
korzystał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
obowiązany był dysponować już na etapie składania ofert stosownym dokumentem w postaci
umowy podwykonawczej, umowy
o współpracy czy zobowiązaniem, potwierdzającym
istniejący między tymi podmiotami stosunek prawny. Izba zauważa, iż Odwołujący nie wskazał
źródła istnienia ww. obowiązku nałożonego na wykonawców. Z kolei lektura postanowień
rozdziału XXIV SIWZ dotyczącego zagadnienia „podwykonawców”, nie pozwala stwierdzić, by
na wykonawców został nałożony taki obowiązek.
Konkludując powyższe Izba wskazuje, że oświadczenie Przystępującego, o którym
mowa w pkt 6a) formularza ofertowego dotyczące realizacji zamówienia przy udziale
podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup
interwencyjn
ych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum SOLID, jako że nie dotyczy podmiotu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp.
Przystępujący natomiast wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie.
Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty konsorcjum SOLID
. Oświadczenie
Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferty, nie stanowi informacji
dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
obiektywnych i
niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 16) ustawy Pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, informacje zawarte w pkt 6 oferty
konsorcjum SOLID nie stanowią również informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła
mieć wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności
w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki
udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.
Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługiwały
na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, polegający na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum
SOLID.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
