rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 812/19
KIO 812/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
obniżenie liczby punktów przyznanych ofercie ABBOTT Laboratories Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium „Możliwość
wstawiania i
wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0
punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie łącznej punktacji przyznanej
tej ofercie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na
rzecz
Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 812/19
Uzasadnienie
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" na
dostawę odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt.
Kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up), numer
referencyjny DZP-270-31-
2018. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
23.06.2018 r. pod numerem 2018/S 119-
270306 (dalej jako „Postępowanie").
W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej:
Odwołujący”) wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań)
Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., (dalej:
„Abbott") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2)
wadliwej ocenie oferty Abbott polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej
(zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji błędnej (zawyżonej) łącznej
liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty
najkorzystniejszej,
3)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił, że powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego
(względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty Abbott niebędącej
najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w
szczególności na skutek przyznania wykonawcy Abbott zawyżonej liczby punktów w kryterium
„Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy",
a w konsekwencji przyznanie
temu wykonawcy zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach
oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem
oferty wykonawcy
Abbott jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w
Postępowaniu powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podał, iż powyższe
uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia i narażenia go na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z
tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym
ma interes we wniesieniu o
dwołania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej
ofercie Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników
w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji
obniżenie oceny oferty firmy Abbott na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do
łącznej liczby 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów),
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż przedmiotem Postępowania
jest dostawa odcz
ynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2
szt. kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, oraz w
załączniku nr 2a do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy. W Postępowaniu
oferty złożyło dwóch wykonawców: Abbott i Odwołujący. W dniu 26 kwietnia 2019 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Abbott,
której Zamawiający przyznał łączną liczbę 82,37 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert
(w tym 10 punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy"). Na drugiej pozycji uplasowała się oferta
Odwołującego z łączną liczbą 73 punktów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie
ocenił ofertę wykonawcy Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy" i niezasadnie przyznał tej ofercie 10 punktów za to
kryterium.
W Załączniku nr 2 stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający w
ostatnich kolumnach tabeli oceniał ten parametr, za którego spełnienie przyznawał 10
punktów. Na stronie 12 oferty, odnoszącej się do ww. parametru ocenianego, firma Abbott
zaz
naczyła „TAK", podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie spełnia
tego parametru.
Powyższe potwierdzają zapisy instrukcji obsługi analizatora Architect w części
dotyczącej Architect i1000, zgodnie z którą nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z
analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy. O tym, że nie można wstawiać i
wyjmować odczynników z zaoferowanego przez wykonawcę Abbott analizatora w każdym
momencie pracy, a więc np. w trybach pracy: Offline, Stopped, Initializing i Maintenance
świadczą zapisy producenta w instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Abbott.
Powyższe uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem powoduje, iż
to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Ofercie Abbott
w ww. kryterium przyznano 10 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty powinna dać
w tym kryterium 0 punktów, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ, kryterium numer 3: „Spełnia - 10
punktów, Nie spełnia - 0 punktów". Łącznie zatem oferta wykonawcy Abbott powinna otrzymać
we wszystkich kryteriach oceny ofert 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), bowiem w
kryterium cena, oferta Abbott otrzymała 52,37 punktów, w kryterium „Możliwość wstawiania i
wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" - 0 punktów" powinna
otrzymać 0 punktów, w kryterium „Jednorazowe końcówki zapobiegające kontaminacji"
otrzymała 0 punktów, w kryterium „Wszystkie kalibratory, kontrole - bez konieczności
rekonstytucji" otrzymała 9 punktów, w kryterium „Pomiar przebiegu reakcji oraz końcowy
odczyt stężenia danego analitu" otrzymała 6 punktów oraz w kryterium „Liniowość HCG"
otrzymała 5 punktów. Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach
oceny ofert 73 punkty, to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niesprawiedliwa
, w ocenie Odwołującego, ocena punktowa godzi w naczelną zasadę
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta zostaje naruszona w sytuacji kiedy taka sama
ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i
tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r. kopia odwołania została
przekazana drugiemu z wy
konawców w dniu 6 maja 2019 r. Pismem z dnia 8 maja 2019 r.
swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 14 maja 2019 r, przekazanym drog
ą elektroniczną w dniu 15 maja 2019
r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z
powyższym, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez
Izbę.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w
poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz
przez Abbot
t Laboratories Poland Sp. z o.o., co nastąpiło za pismem z dnia 20 maja 2019 r,
zawierającym stanowisko Przystępującego.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby n
ie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania ma zatem szansę uzyskać zamówienie, którego na skutek wyboru konkurencyjnej
oferty
został pozbawiony.
Wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
również: „Przystępujący”), zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, wypełnił
wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od
zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczest
nikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta
Przystępującego.
Łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy Abbott wyniosła 82,37
punkty
, natomiast łączna ilość punktów przyznanych ofercie Odwołującego wyniosła 73,00
punkty.
Stosownie do pkt 18 1. poz. 3 SIWZ jedn
ym z kryteriów oceny ofert jest: „
Możliwość
wstawiania i wyjmowania z analizatora odczyn
ników w każdym momencie pracy". Z pkt 18.2
poz. 3 SIWZ wynika, że punkty przyznane za ww. kryterium oceny ofert w przypadku spełnienia
kryterium wynoszą 10, zaś w przypadku braku spełniania tego kryterium – 0. W tym kryterium
Przystępujący otrzymał 10 punktów, natomiast Odwołujący – 0 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z tym Odwołanie
podlega
uwzględnieniu.
Stosownie do art. 9
1 ust. 1 ustawy Pzp zamawiaj
ący wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
P
rzedmiotem sporu jest sposób rozumienia postanowień SIWZ w zakresie ww.
kryterium: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym
momencie pracy", a w konsekwencji, ocena czy
zaoferowane przez wykonawcę Abbott
urządzenie spełnia ten wymóg. Różnica stanowisk stron sprowadza się do tego, czy
sformułowanie: „w każdym momencie pracy” należy odnosić do pracy analizatora, jak to
rozumie Odwołujący, czy jedynie do wykonywania oznaczeń prze ten analizator.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Abbott m.in.
o wyjaśnienia dotyczące spełniania tego kryterium, stwierdzając w pkt 4: „(…) z
przedstawion
ych materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi analizatora Architekt w części
dotyczącej Architekt i1000) wynika, że nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora
odczynników w każdym momencie jego pracy (jest to wzbronione w trybach pracy: offline,
stopped, initializing).
W związku z tym prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w zaoferowanym
analizatorze Architekt i1000 realizuje się możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymywania
czy pauzowania.”
Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Abbott z dnia 24 sierpnia 2018 r. przyjmuje on
moment pracy jako moment wykonywania badań, kalibracji i kontroli, który jest określany w
instrukcji
obsługi systemu Architect nazwą tryb pracy „Running”. Jednocześnie wykonawca ten
stwierdził: „Instrukcja obsługi poprzez „tryb pracy” rozumie stany w jakich znajduje się
analizator np. offline (wyłączenia), stopped (zatrzymania), initializing (inicjowania), Running
(wykonywanie oznaczeń). Jedynym trybem, w którym możliwe jest wykonywania badań,
kalibracji, kontroli jest tryb „Running”. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający
punktował możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym
momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymania czy pauzowania.
Kluczowymi
dla rozstrzygnięcia w tym zakresie są treść postanowień SIWZ oraz treść
Instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Przystępującego Abbott.
Jak zauważył Przystępujący analizator składa się z trzech elementów, tj. komputera,
podajnika i modułu roboczego. Z wyciągu z Instrukcji obsługi systemu Architect, złożonej na
rozprawie przez Odwołującego, jak również z załączników do pisma Przystępującego z dnia
20 maja 2019 r. z
łożonego na rozprawie wynika, że moduł roboczy i1000
SR
może pracować w
8 różnych trybach, co przedstawia tabela 1.19 opisująca każdy z nich, oraz tabela 1.20, gdzie
zestaw
iono czynności, które można wykonywać podczas każdego z trybów pracy analizatora.
Przykładowo wskazania wymaga, iż w tabeli 1.19 w kolumnie: „Tryb pracy” w odniesieniu do
trybu Initializing (
inicjalizacja) wskazano, iż system wykonuje wymienione czynności inicjujące,
w zależności od wyboru klawisza F 5 – Start-up lub F8-Run m.in. sprawdza czujniki zamknięcia
pokrywy ośrodka roboczego i pokrywy karuzeli z odczynnikami, ustawia silniki w pozycji
wyjściowej, usuwa naczynka RV ze ścieżki reakcyjnej i uzupełnia wszystkie 23 pozycje
nowymi naczynkami RV, inicjuje mechanizm strefy mycia, inicjuje rozproszenie
mikrocząsteczek. W kolumnie „Niedozwolone czynności” widnieje opis: „Nie wolno wyjmować
ani wstawiać odczynników, ponieważ karuzela odczynnikowa nie została prawidłowo
ustawiona”.
Tym samym z ww. Instrukcji wynika, że nie w każdym momencie pracy analizatora jest
możliwe wstawianie lub wyjmowanie odczynników. Z tabeli 1.20 i z przypisu ** do niej, wynika,
iż obie wskazane w kryterium czynności tj. załadunek i rozładunek statywów z odczynnikami
jest możliwy jedynie kiedy moduł roboczy pracuje w 4 trybach tj. Warming, Ready, Scheduled
Pause, Running, a podajnik RSH pracuje w trybie Running.
W ocenie Izby
sposób sformułowania ocenianego parametru, dotyczącego możliwości
wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy, oznacza, iż
chodzi o cały cykl pracy urządzenia bez względu na to, jaki zakres czynności w danym
momencie urządzenie wykonuje. To, że oznaczenia są wykonywane w trybie Running nie
zmienia tej oceny. Z
treści Instrukcji wynika, że urządzenie pracuje także w innych trybach.
Wskazuj
ą na to np. zapisy znajdujące się nad tabelą 1.19:, „Zlecaj oznaczenia badanych
próbek w dowolnym trybie pracy.” „Zlecaj oznaczenia kontroli jakości i kalibracji wyłącznie w
trybie „Running”, aby zapewnić, że system oblicza wymaganą ilość próbki.” oraz „W trybie
„Warming lub „Running nie możesz zainicjować oznaczeń.”
W konsekwencji
należy uznać, iż skoro w SIWZ nie było określenia o jaki konkretnie
moment
pracy urządzenia chodzi, lecz wyraźnie zostało zaznaczone, że chodzi o każdy
moment pracy, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Abbott, że w opisie
kryterium chodzi jedynie o moment w którym wykonywane są oznaczenia. Gdyby Zamawiający
o
czekiwał i punktował w analizowanym postępowaniu aby załadunek i rozładunek były
możliwe jedynie w czasie, gdy wykonywane są oznaczenia, to tak by to zapisał zamiast
użytego sformułowania: „w każdym momencie pracy”. Zauważenia wymaga, iż ze Specyfikacji
is
totnych warunków zamówienia, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, dotyczącej
postępowania na dostawę odczynników do analizatora immunochemicznego wraz z dzierżawą
analizatora i oprogramowania licencjonowanego do wykonywania badań w kierunku
indywidual
nej oceny ryzyka wad płodu w Poradni Genetycznej WSM w Bydgoszczy, wynika,
że Zamawiający w tamtym postępowaniu ograniczył kryterium do możliwości jedynie
dostawiania odczynników i odniósł tę możliwość do pracy analizatora w trakcie wykonywania
oznaczeń. Oznacza to, że Zamawiający w różnych postępowaniach w różny sposób formułuje
kryteria w tym zakresie. D
ecydujące znaczenie ma sposób sformułowania kryterium w
analizowanym postępowaniu, gdzie wymóg dotyczy zarówno wstawiania jak i wyjmowania
odczynników bez wskazania na moment pracy analizatora, lecz zaznaczając, że chodzi o
każdy moment jego pracy.
To, że w załączonej do pisma Przystępującego opinii prywatnej dr. n. med. S.M., a więc
uznawanej za stanowisko stro
ny, na której zlecenie została wydana, znalazło się stwierdzenie,
iż z punktu widzenia diagnosty praca analizatora obejmuje wyłącznie moment wykonywania
przez analizator badań, kalibracji i kontroli, nie zmienia oceny Izby. Ze sposobu sformułowania
w SIWZ kryterium, wynika bowiem, że chodzi o to, żeby w każdym momencie pracy analizatora
było możliwe wstawienie lub wyjęcie odczynników, a nie tylko w jednym z jego trybów pracy,
co może się wiązać ze sposobem lub potrzebami organizacji pracy Zamawiającego.
Z
e stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie wynika, że właściwa
praca
analizatora to wykonywanie oznaczeń, a wszystkie wcześniejsze tryby pracy służą
przygotowaniu urządzenia do wykonywania badań kalibracji i kontroli. Nie zmienia to sytuacji,
że na pracę analizatora składa się praca także innych trybów niż Running. Chociaż w tym
trybie
wykonuje się oznaczenia, to nie byłyby one możliwe do podjęcia, gdyby nie praca
urządzenia w innych trybach. Nadto złożona na rozprawie ww. Instrukcja obsługi systemu
Architect,
Rozdział V, Opis statusów statywu (i1000
SR
),
zawiera m.in. zapis, iż z informacji o
statusie statywów korzystać można w celu określenia statusu załadunku lub rozładunku
każdego statywu z odczynnikami oraz wykrycia ewentualnych problemów z załadunkiem lub
rozładunkiem statywów z odczynnikami. Dla każdego zestawu odczynnikowego system
wyświetla jeden z przedstawionych w tabeli 5.7 komunikatów. Tabela 5.7 poz. 3. odnosząca
się do statusu Scheduled unload w opisie zawiera m.in.: „Zlecony został rozładunek statywu z
odczynnikami, który w danej chwili nie może być przeprowadzony, ponieważ: nadal
wykonywane są badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku”. Wskazuje to, że do
momentu zakończenia badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku, a więc w trybie
Running,
aż do zakończenia tego badania, nie jest możliwy rozładunek. Wskazuje to na to, że
taki rozładunek nie jest możliwy w każdym momencie pracy analizatora, także w trybie
wskazywanym przez Przystępującego Abbott jako właściwy do oceny w ramach tego
kryterium.
Ww. tabela 5.7
, znajdująca się w Instrukcji złożonej przez Odwołującego na rozprawie,
została przedstawiona na poparcie twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu,
dotyczących braku spełnienia przez analizator zaoferowany przez Przystępującego,
przedmiotowego kryterium oceny ofert.
Z tych względów wniosek Przystępującego o jej
pominięcie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
ucze
stnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W związku z argumentacją Przystępującego i złożonym przez niego dowodem w postaci
tłumaczenia przysięgłego wyciągu instrukcji obsługi systemu Architect, że właściwym
tłumaczeniem z języka angielskiego jest termin: „stan” a nie „tryb” używany w Instrukcji w
języku polskimi, zauważenia wymaga, iż niezależnie jak się je inaczej określi, odnoszą się one
do pracy
urządzenia. Nadto Przystępujący stwierdza, że Running jest także stanem, a
jednocześnie twierdzi, że wykonywane są w nim oznaczenia i że jest to właściwa praca
analizatora.
Oznacza to, że podjęta na rozprawie próba zmiany terminów: z trybu pracy
(użytego w obowiązującej polskiej wersji językowej Instrukcji) na stan pracy, niczego nie
zmienia w relacji do tego,
co się składa pracę urządzenia.
Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie powinna w ww. kryterium otrzymać
punktów z uwagi na brak jego spełnienia przez zaoferowany analizator. Przyznanie przez
Zamawiającego 10 punktów spowodowało, iż oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów i
została wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto nastąpiło to w sytuacji, gdy ofercie
Odwołującego w takiej samej sytuacji tj. również braku spełniania przez zaoferowany
analizator ww. kr
yterium, nie zostały przyznane punkty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy
miały wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem wpisu uiszczonego przez
Odwołującego i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na
podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości określonej w ww.
rozporządzeniu. Izba nie zasądziła od Przystępującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, uznając je za nieuzasadnione. Złożony rachunek wystawiony jest przez
lekarza prowadzącego prywatną praktykę lekarską, dotyczy wynagrodzenia w postępowaniu
w dniu 20 maja 2019 r. przed Izbą. Rozprawa została przeprowadzona na skutek sprzeciwu
Przystępującego i przy jego aktywności w prezentowaniu stanowiska, bez udziału
pełnomocnika Zamawiającego. Zamawiający dopiero w ostatnim momencie rozprawy
zdecydował się zabrać głos, nie przyczyniając się jednak do rozstrzygnięcia odwołania.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
obniżenie liczby punktów przyznanych ofercie ABBOTT Laboratories Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium „Możliwość
wstawiania i
wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0
punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie łącznej punktacji przyznanej
tej ofercie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na
rzecz
Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 812/19
Uzasadnienie
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" na
dostawę odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt.
Kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up), numer
referencyjny DZP-270-31-
2018. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
23.06.2018 r. pod numerem 2018/S 119-
270306 (dalej jako „Postępowanie").
W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej:
Odwołujący”) wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań)
Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., (dalej:
„Abbott") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2)
wadliwej ocenie oferty Abbott polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej
(zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji błędnej (zawyżonej) łącznej
liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty
najkorzystniejszej,
3)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił, że powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego
(względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty Abbott niebędącej
najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w
szczególności na skutek przyznania wykonawcy Abbott zawyżonej liczby punktów w kryterium
„Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy",
a w konsekwencji przyznanie
temu wykonawcy zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach
oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem
oferty wykonawcy
Abbott jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w
Postępowaniu powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podał, iż powyższe
uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia i narażenia go na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z
tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym
ma interes we wniesieniu o
dwołania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej
ofercie Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników
w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji
obniżenie oceny oferty firmy Abbott na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do
łącznej liczby 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów),
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż przedmiotem Postępowania
jest dostawa odcz
ynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2
szt. kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, oraz w
załączniku nr 2a do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy. W Postępowaniu
oferty złożyło dwóch wykonawców: Abbott i Odwołujący. W dniu 26 kwietnia 2019 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Abbott,
której Zamawiający przyznał łączną liczbę 82,37 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert
(w tym 10 punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy"). Na drugiej pozycji uplasowała się oferta
Odwołującego z łączną liczbą 73 punktów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie
ocenił ofertę wykonawcy Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy" i niezasadnie przyznał tej ofercie 10 punktów za to
kryterium.
W Załączniku nr 2 stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający w
ostatnich kolumnach tabeli oceniał ten parametr, za którego spełnienie przyznawał 10
punktów. Na stronie 12 oferty, odnoszącej się do ww. parametru ocenianego, firma Abbott
zaz
naczyła „TAK", podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie spełnia
tego parametru.
Powyższe potwierdzają zapisy instrukcji obsługi analizatora Architect w części
dotyczącej Architect i1000, zgodnie z którą nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z
analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy. O tym, że nie można wstawiać i
wyjmować odczynników z zaoferowanego przez wykonawcę Abbott analizatora w każdym
momencie pracy, a więc np. w trybach pracy: Offline, Stopped, Initializing i Maintenance
świadczą zapisy producenta w instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Abbott.
Powyższe uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem powoduje, iż
to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Ofercie Abbott
w ww. kryterium przyznano 10 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty powinna dać
w tym kryterium 0 punktów, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ, kryterium numer 3: „Spełnia - 10
punktów, Nie spełnia - 0 punktów". Łącznie zatem oferta wykonawcy Abbott powinna otrzymać
we wszystkich kryteriach oceny ofert 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), bowiem w
kryterium cena, oferta Abbott otrzymała 52,37 punktów, w kryterium „Możliwość wstawiania i
wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" - 0 punktów" powinna
otrzymać 0 punktów, w kryterium „Jednorazowe końcówki zapobiegające kontaminacji"
otrzymała 0 punktów, w kryterium „Wszystkie kalibratory, kontrole - bez konieczności
rekonstytucji" otrzymała 9 punktów, w kryterium „Pomiar przebiegu reakcji oraz końcowy
odczyt stężenia danego analitu" otrzymała 6 punktów oraz w kryterium „Liniowość HCG"
otrzymała 5 punktów. Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach
oceny ofert 73 punkty, to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niesprawiedliwa
, w ocenie Odwołującego, ocena punktowa godzi w naczelną zasadę
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta zostaje naruszona w sytuacji kiedy taka sama
ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i
tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r. kopia odwołania została
przekazana drugiemu z wy
konawców w dniu 6 maja 2019 r. Pismem z dnia 8 maja 2019 r.
swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 14 maja 2019 r, przekazanym drog
ą elektroniczną w dniu 15 maja 2019
r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z
powyższym, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez
Izbę.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w
poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz
przez Abbot
t Laboratories Poland Sp. z o.o., co nastąpiło za pismem z dnia 20 maja 2019 r,
zawierającym stanowisko Przystępującego.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby n
ie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania ma zatem szansę uzyskać zamówienie, którego na skutek wyboru konkurencyjnej
oferty
został pozbawiony.
Wykonawca Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
również: „Przystępujący”), zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, wypełnił
wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od
zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczest
nikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta
Przystępującego.
Łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy Abbott wyniosła 82,37
punkty
, natomiast łączna ilość punktów przyznanych ofercie Odwołującego wyniosła 73,00
punkty.
Stosownie do pkt 18 1. poz. 3 SIWZ jedn
ym z kryteriów oceny ofert jest: „
Możliwość
wstawiania i wyjmowania z analizatora odczyn
ników w każdym momencie pracy". Z pkt 18.2
poz. 3 SIWZ wynika, że punkty przyznane za ww. kryterium oceny ofert w przypadku spełnienia
kryterium wynoszą 10, zaś w przypadku braku spełniania tego kryterium – 0. W tym kryterium
Przystępujący otrzymał 10 punktów, natomiast Odwołujący – 0 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z tym Odwołanie
podlega
uwzględnieniu.
Stosownie do art. 9
1 ust. 1 ustawy Pzp zamawiaj
ący wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
P
rzedmiotem sporu jest sposób rozumienia postanowień SIWZ w zakresie ww.
kryterium: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym
momencie pracy", a w konsekwencji, ocena czy
zaoferowane przez wykonawcę Abbott
urządzenie spełnia ten wymóg. Różnica stanowisk stron sprowadza się do tego, czy
sformułowanie: „w każdym momencie pracy” należy odnosić do pracy analizatora, jak to
rozumie Odwołujący, czy jedynie do wykonywania oznaczeń prze ten analizator.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Abbott m.in.
o wyjaśnienia dotyczące spełniania tego kryterium, stwierdzając w pkt 4: „(…) z
przedstawion
ych materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi analizatora Architekt w części
dotyczącej Architekt i1000) wynika, że nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora
odczynników w każdym momencie jego pracy (jest to wzbronione w trybach pracy: offline,
stopped, initializing).
W związku z tym prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w zaoferowanym
analizatorze Architekt i1000 realizuje się możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora
odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymywania
czy pauzowania.”
Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Abbott z dnia 24 sierpnia 2018 r. przyjmuje on
moment pracy jako moment wykonywania badań, kalibracji i kontroli, który jest określany w
instrukcji
obsługi systemu Architect nazwą tryb pracy „Running”. Jednocześnie wykonawca ten
stwierdził: „Instrukcja obsługi poprzez „tryb pracy” rozumie stany w jakich znajduje się
analizator np. offline (wyłączenia), stopped (zatrzymania), initializing (inicjowania), Running
(wykonywanie oznaczeń). Jedynym trybem, w którym możliwe jest wykonywania badań,
kalibracji, kontroli jest tryb „Running”. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający
punktował możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym
momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymania czy pauzowania.
Kluczowymi
dla rozstrzygnięcia w tym zakresie są treść postanowień SIWZ oraz treść
Instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Przystępującego Abbott.
Jak zauważył Przystępujący analizator składa się z trzech elementów, tj. komputera,
podajnika i modułu roboczego. Z wyciągu z Instrukcji obsługi systemu Architect, złożonej na
rozprawie przez Odwołującego, jak również z załączników do pisma Przystępującego z dnia
20 maja 2019 r. z
łożonego na rozprawie wynika, że moduł roboczy i1000
SR
może pracować w
8 różnych trybach, co przedstawia tabela 1.19 opisująca każdy z nich, oraz tabela 1.20, gdzie
zestaw
iono czynności, które można wykonywać podczas każdego z trybów pracy analizatora.
Przykładowo wskazania wymaga, iż w tabeli 1.19 w kolumnie: „Tryb pracy” w odniesieniu do
trybu Initializing (
inicjalizacja) wskazano, iż system wykonuje wymienione czynności inicjujące,
w zależności od wyboru klawisza F 5 – Start-up lub F8-Run m.in. sprawdza czujniki zamknięcia
pokrywy ośrodka roboczego i pokrywy karuzeli z odczynnikami, ustawia silniki w pozycji
wyjściowej, usuwa naczynka RV ze ścieżki reakcyjnej i uzupełnia wszystkie 23 pozycje
nowymi naczynkami RV, inicjuje mechanizm strefy mycia, inicjuje rozproszenie
mikrocząsteczek. W kolumnie „Niedozwolone czynności” widnieje opis: „Nie wolno wyjmować
ani wstawiać odczynników, ponieważ karuzela odczynnikowa nie została prawidłowo
ustawiona”.
Tym samym z ww. Instrukcji wynika, że nie w każdym momencie pracy analizatora jest
możliwe wstawianie lub wyjmowanie odczynników. Z tabeli 1.20 i z przypisu ** do niej, wynika,
iż obie wskazane w kryterium czynności tj. załadunek i rozładunek statywów z odczynnikami
jest możliwy jedynie kiedy moduł roboczy pracuje w 4 trybach tj. Warming, Ready, Scheduled
Pause, Running, a podajnik RSH pracuje w trybie Running.
W ocenie Izby
sposób sformułowania ocenianego parametru, dotyczącego możliwości
wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy, oznacza, iż
chodzi o cały cykl pracy urządzenia bez względu na to, jaki zakres czynności w danym
momencie urządzenie wykonuje. To, że oznaczenia są wykonywane w trybie Running nie
zmienia tej oceny. Z
treści Instrukcji wynika, że urządzenie pracuje także w innych trybach.
Wskazuj
ą na to np. zapisy znajdujące się nad tabelą 1.19:, „Zlecaj oznaczenia badanych
próbek w dowolnym trybie pracy.” „Zlecaj oznaczenia kontroli jakości i kalibracji wyłącznie w
trybie „Running”, aby zapewnić, że system oblicza wymaganą ilość próbki.” oraz „W trybie
„Warming lub „Running nie możesz zainicjować oznaczeń.”
W konsekwencji
należy uznać, iż skoro w SIWZ nie było określenia o jaki konkretnie
moment
pracy urządzenia chodzi, lecz wyraźnie zostało zaznaczone, że chodzi o każdy
moment pracy, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Abbott, że w opisie
kryterium chodzi jedynie o moment w którym wykonywane są oznaczenia. Gdyby Zamawiający
o
czekiwał i punktował w analizowanym postępowaniu aby załadunek i rozładunek były
możliwe jedynie w czasie, gdy wykonywane są oznaczenia, to tak by to zapisał zamiast
użytego sformułowania: „w każdym momencie pracy”. Zauważenia wymaga, iż ze Specyfikacji
is
totnych warunków zamówienia, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, dotyczącej
postępowania na dostawę odczynników do analizatora immunochemicznego wraz z dzierżawą
analizatora i oprogramowania licencjonowanego do wykonywania badań w kierunku
indywidual
nej oceny ryzyka wad płodu w Poradni Genetycznej WSM w Bydgoszczy, wynika,
że Zamawiający w tamtym postępowaniu ograniczył kryterium do możliwości jedynie
dostawiania odczynników i odniósł tę możliwość do pracy analizatora w trakcie wykonywania
oznaczeń. Oznacza to, że Zamawiający w różnych postępowaniach w różny sposób formułuje
kryteria w tym zakresie. D
ecydujące znaczenie ma sposób sformułowania kryterium w
analizowanym postępowaniu, gdzie wymóg dotyczy zarówno wstawiania jak i wyjmowania
odczynników bez wskazania na moment pracy analizatora, lecz zaznaczając, że chodzi o
każdy moment jego pracy.
To, że w załączonej do pisma Przystępującego opinii prywatnej dr. n. med. S.M., a więc
uznawanej za stanowisko stro
ny, na której zlecenie została wydana, znalazło się stwierdzenie,
iż z punktu widzenia diagnosty praca analizatora obejmuje wyłącznie moment wykonywania
przez analizator badań, kalibracji i kontroli, nie zmienia oceny Izby. Ze sposobu sformułowania
w SIWZ kryterium, wynika bowiem, że chodzi o to, żeby w każdym momencie pracy analizatora
było możliwe wstawienie lub wyjęcie odczynników, a nie tylko w jednym z jego trybów pracy,
co może się wiązać ze sposobem lub potrzebami organizacji pracy Zamawiającego.
Z
e stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie wynika, że właściwa
praca
analizatora to wykonywanie oznaczeń, a wszystkie wcześniejsze tryby pracy służą
przygotowaniu urządzenia do wykonywania badań kalibracji i kontroli. Nie zmienia to sytuacji,
że na pracę analizatora składa się praca także innych trybów niż Running. Chociaż w tym
trybie
wykonuje się oznaczenia, to nie byłyby one możliwe do podjęcia, gdyby nie praca
urządzenia w innych trybach. Nadto złożona na rozprawie ww. Instrukcja obsługi systemu
Architect,
Rozdział V, Opis statusów statywu (i1000
SR
),
zawiera m.in. zapis, iż z informacji o
statusie statywów korzystać można w celu określenia statusu załadunku lub rozładunku
każdego statywu z odczynnikami oraz wykrycia ewentualnych problemów z załadunkiem lub
rozładunkiem statywów z odczynnikami. Dla każdego zestawu odczynnikowego system
wyświetla jeden z przedstawionych w tabeli 5.7 komunikatów. Tabela 5.7 poz. 3. odnosząca
się do statusu Scheduled unload w opisie zawiera m.in.: „Zlecony został rozładunek statywu z
odczynnikami, który w danej chwili nie może być przeprowadzony, ponieważ: nadal
wykonywane są badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku”. Wskazuje to, że do
momentu zakończenia badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku, a więc w trybie
Running,
aż do zakończenia tego badania, nie jest możliwy rozładunek. Wskazuje to na to, że
taki rozładunek nie jest możliwy w każdym momencie pracy analizatora, także w trybie
wskazywanym przez Przystępującego Abbott jako właściwy do oceny w ramach tego
kryterium.
Ww. tabela 5.7
, znajdująca się w Instrukcji złożonej przez Odwołującego na rozprawie,
została przedstawiona na poparcie twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu,
dotyczących braku spełnienia przez analizator zaoferowany przez Przystępującego,
przedmiotowego kryterium oceny ofert.
Z tych względów wniosek Przystępującego o jej
pominięcie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
ucze
stnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
W związku z argumentacją Przystępującego i złożonym przez niego dowodem w postaci
tłumaczenia przysięgłego wyciągu instrukcji obsługi systemu Architect, że właściwym
tłumaczeniem z języka angielskiego jest termin: „stan” a nie „tryb” używany w Instrukcji w
języku polskimi, zauważenia wymaga, iż niezależnie jak się je inaczej określi, odnoszą się one
do pracy
urządzenia. Nadto Przystępujący stwierdza, że Running jest także stanem, a
jednocześnie twierdzi, że wykonywane są w nim oznaczenia i że jest to właściwa praca
analizatora.
Oznacza to, że podjęta na rozprawie próba zmiany terminów: z trybu pracy
(użytego w obowiązującej polskiej wersji językowej Instrukcji) na stan pracy, niczego nie
zmienia w relacji do tego,
co się składa pracę urządzenia.
Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie powinna w ww. kryterium otrzymać
punktów z uwagi na brak jego spełnienia przez zaoferowany analizator. Przyznanie przez
Zamawiającego 10 punktów spowodowało, iż oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów i
została wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto nastąpiło to w sytuacji, gdy ofercie
Odwołującego w takiej samej sytuacji tj. również braku spełniania przez zaoferowany
analizator ww. kr
yterium, nie zostały przyznane punkty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy
miały wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem wpisu uiszczonego przez
Odwołującego i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na
podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości określonej w ww.
rozporządzeniu. Izba nie zasądziła od Przystępującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, uznając je za nieuzasadnione. Złożony rachunek wystawiony jest przez
lekarza prowadzącego prywatną praktykę lekarską, dotyczy wynagrodzenia w postępowaniu
w dniu 20 maja 2019 r. przed Izbą. Rozprawa została przeprowadzona na skutek sprzeciwu
Przystępującego i przy jego aktywności w prezentowaniu stanowiska, bez udziału
pełnomocnika Zamawiającego. Zamawiający dopiero w ostatnim momencie rozprawy
zdecydował się zabrać głos, nie przyczyniając się jednak do rozstrzygnięcia odwołania.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 809/19 z dnia 2019-05-22
