rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 805/19
KIO 805/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę POMPAX
Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę POMPAX
Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24
kwietnia 2019 r tj. odrzucenia oferty wykonawcy POMPAX Sp. z o.o. dla części VI i IX
zamówienia i unieważnienia postępowania dla części VI i IX zamówienia oraz nakazuję
dalsze badanie i
ocenę oferty ww. wykonawcy w ramach części VI i IX zamówienia;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
na rzecz odwołującego – POMPAX Sp. z o.o. z
siedzibą w Kłodzie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 805/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:
„Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania
02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018),
zwane dalej „postępowaniem”, które zostało
podzielona na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 6 maja 2019 r.
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX,
polegających na:
1) niezastosowaniu się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym
poinformowano i wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla części VI i IX;
2) odrzuceniu w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp;
3) unieważnieniu postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla
części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty
odwołującego dla części VI i IX postępowania;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r.
dla części VI i IX postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności zamawiającego z 24 kwietnia 2019 r. (odrzucenie oferty i
unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wykonania
postanow
ień z Informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części VI i
IX z dnia 25 marca 2019r.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie
zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych
czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu.
Tym samym, gdyby z
amawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo,
o
dwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone
czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów
sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysk wskutek nie udzielenia zamówienia.
W zakresie zarzut
u wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wyjaśnił, iż w
przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygniecie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r.
ws. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł
wykonawca -
KSB Polska Sp. z o.o. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod
s
ygnaturą akt KIO 602/19. W dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało
umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez odwołującego. W ocenie odwołującego
zgodnie z obowiązującymi przepisami w przypadku, gdy w postępowaniu wniesione zostało
odwołanie na czynność zamawiającego wyboru oferty w odniesieniu do jednej z części
zamówienia, zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wykonawcą wybranym dla tej części. W związku z tym w przypadku, gdy wniesione zostało
odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający winien wstrzymać się
z unieważnieniem czynności zaskarżonej i dokonaniem powtórzonej czynności do czasu
wydania orzeczenia przez Krajowa Izbę Odwoławcza (art. 183 ust. 1 Pzp). Orzeczenie to
może przybrać postać wyroku — gdy przeprowadzona zostanie rozprawa i Izba uwzględni
lub oddali odwołanie (art. 192 ust. 1 Pzp), bądź postanowienia - gdy Izba odrzuci odwołanie
bądź umorzy postępowanie wskutek cofnięcia odwołania przez wykonawcę (art. 187 ust. 8
P
zp) lub uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni w całości
zarzuty u odniesione w odwołaniu, po zakończeniu postępowania odwoławczego
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z
zadaniem zawartym w odwołaniu. Nadto, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Tym samym
odwołujący skonstatował, że skoro odwołanie - KSB Polska Sp. z o.o. zostało
przez samego odwołującego skutecznie cofnięte, zamawiający nie dokonuje ponownie
czynności wyboru oferty, gdyż wybór dokonany w dniu 25 marca 2019 r. jest wiążący dla
wszystkich stron postępowania. Z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 marca
2019 r. postępowanie na etapie badania i oceny ofert uległo zakończeniu, w związku z tym
ponowna ocena oferty odwołującego dokonana po tej dacie była niedopuszczalna.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania, a cofniecie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są
związane z jego wniesieniem.
W związku z powyższym zamawiający był związany jedynie dyspozycją z art. 183 ust. 1 Pzp,
która wskazuje, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Zasady związane z procedurą odwoławczą wskazują, że otrzymanie przez
zamawiającego postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO pozwala
uznać, że zakończyło się postępowanie odwoławcze. Zakończenie postępowania daje
natomiast możliwość zawarcia umowy bez ryzyka, że naruszony został art. 183 ust. 1 Pzp.
Co istotne, jak wskazał powyżej odwołujący cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych
skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem.
Co do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, iż w informacji o
odrzuceniu oferty dla części VI i IX z 24 kwietnia 2019 r. zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym poinformował odwołującego, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7a Pzp, gdyż zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Według
zamawiającego wystarczającą podstawą dla powyższej czynności jest brak samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożone oferty mają konkretną ważność. Termin ważności ofert określa
każdorazowo zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85
ust. 1 Pzp w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na p
odstawie art. 11 ust. 8 Pzp termin związania ofertą nie może być
ustalony na okres dłuższy niż 60 dni. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ustanawia wadium, musi zostać ono wniesione do upływu terminu
składania ofert i obejmować cały okres od terminu składania ofert do upływu terminu
związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie ma obowiązku wzywać
wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Wskazuje na to dyspozycja art. 85 ust.
2 Pzp. Jeśli zamawiający chce skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, może tylko raz
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co najmniej 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców do przedłużenia terminu związania
ofertą.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o
przedłużenie terminu związania ofertą a wykonawca nie wyrazi na to zgody, oferta
wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Jednak nie
ma pods
taw do odrzucenia oferty na podstawie wspomnianej przesłanki, w przypadku braku
samodzielnego przedłużenia związania ofertą (w sytuacji gdy zamawiający nie zwrócił się do
wykonawcy o takie przedłużenie). W ocenie odwołującego wykładnia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 7a oraz art. 85 ust. 2 Pzp w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż
odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie
zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio
zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy
zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawcy
upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a Pzp., gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody.
Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie jest wyrażona
zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty,
to trzeba otrzymać w tym zakresie wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą. Takie niezmienne stanowisko ugruntowane jest w orzecznictwie KIO i
sądów powszechnych od lat.
Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie
powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu
zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje
o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której
upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana
za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek
przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty.
Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy.
W odniesien
iu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że mając na
uwadze powyższe uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną
ofertę (tj. odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
jest niezasadne. W konsekwencji
uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na
uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania.
W ocenie odwołującego zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert
nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i
zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie
może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia
niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający
swoim działaniem naruszył treść tego przepisu.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 16 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o:
-
odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów
spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we
wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189
ust. 2 pkt 3) oraz pkt 2) w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp;
-
oddalenie odwołania w związku bezzasadnością podniesionej argumentacji. Mając na
uwadze okoliczności zaistniałe w sprawie należy uznać, iż podniesione zarzuty nie mają
wpływu na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do oddalenia odwołania;
-
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i
przedłożoną na rozprawie fakturą VAT.
W związku z wnioskiem o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu w pkt 1)
z
amawiający podniósł, iż z oczywistych względów zarzut ten należy uznać za spóźniony.
Odwołujący wskazuje, iż podstawą zarzutu jest niezastosowanie się przez zamawiającego
do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, przy czym faktyczną ewentualną
podstawą odwoławczą w tym zakresie winna być czynność Zamawiającego dokonana
pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części VI oraz IX postępowania, albowiem zamawiający w wyniku tej czynności
unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania
ofert. Skoro o
dwołujący podniósł zarzut niezastosowania się przez zamawiającego do
rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., to tym samym już w dniu 9 kwietnia 2019 r. powziął
wiadomość o okolicznościach faktycznych, które mogłyby taki zarzut uzasadniać. Na
obecnym etapie, w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu należy uznać, że zachodzi
przekroczenie terminu do jego podniesienia.
W odniesieniu do zarzutu w pkt
2) i 3) zamawiający podniósł, iż odwołujący nie posiada
interesu we wniesieniu odwołania, albowiem na skutek przerwania biegu związania ofertą
niemożliwe jest zawarcie umowy z odwołującym. Powyższe zagadnienie potwierdzają
poglądy wyrażane w orzecznictwie oraz piśmiennictwie. Dla przykładu w Informatorze UZP
nr 3 z 2017 r. wskazano jak poniżej: „W myśl art 66 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli oferent nie
oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w
obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na
odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny
sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych
przepisów wynika, że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty.
Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa
cywilnego. Stanowi to jeden z
najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza
obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Po złożeniu
oferty decyzja
ojej przyjęciu i zawarciu umowy należy wyłącznie do drugiej strony (oblata).
Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty oblat będzie mógł domagać
się od oferenta wykonania zawartej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu
związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej.
Przenosząc powyższe na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą oznacza obowiązek pozostawania w
gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia
proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty decyzja o jej
przyjęciu i zawarciu umowy należy do zamawiającego. Właśnie ze względu na stan
związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W piśmiennictwie wskazuje się, że
oferta prawidłowo wybrana od razu przekształca się w swoistą umowę przedwstępną,
zobowiązującą do zawarcia przyrzeczonej umowy w sprawie zamówienia publicznego
Natomiast upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej
oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji zamawiający uznał, iż upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie
można mówić już o istnieniu oferty odwołującego w postępowaniu, a tym samym o jego
interesie we wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Odnośnie wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania zamawiający w zakresie
zarzutu podniesionego w pkt 1)
wyjaśnił, że W przedmiotowym postępowaniu na
rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze
oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca
KSB Polska Sp. z o.o. W związku z treścią wniesionego przez KSB Polska Sp. z o.o.
odwołania z dnia 1 kwietnia 2019 r., zamawiający dokonał pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i
przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Przedmiotowa informacja w dniu 9 kwietnia
2019 r. została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym również
ówczesnemu odwołującemu spółce KSB Polska Sp. z o.o. oraz obecnemu odwołującemu
spółce POMPAX Sp. z o.o. Następnie w dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze
zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez KSB Polska Sp. z o.o. W świetle
powyższego zamawiający uznał, że na obecnym etapie postępowania podniesione przez
o
dwołującego zarzuty wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp w związku z
rzekomym niezastosowaniem się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019
r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części
VI i IX, co w ocenie o
dwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, są w ocenie
z
amawiającego zupełnie bezpodstawne i bezprzedmiotowe w stosunku do okoliczności
faktycznych zaistniałych w postępowaniu. Z nieznanych zamawiającemu powodów
o
dwołujący pomija w opisie stanu faktycznego sprawy istotnej czynności dokonanej przed
umorzeniem ówczesnego postępowania odwoławczego — mianowicie pomija fakt, że
z
amawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. dokonał unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny
i badania ofert.
W świetle powyższego podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i
rzekome niedostosowanie się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w
którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i
IX, z oczywistych względów nie zasługuje na uznanie, bowiem w dniu umorzenia
postępowania odwoławczego, zamawiający prowadził ponowną ocenę i badanie ofert.
Na marginesie
Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem, nawet gdyby przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i
nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia
zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować
poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy wręcz
uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji
naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną
ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla
po
nownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia.
W tym stanie rzeczy argumentacja o
dwołującego zmierzająca do wskazania
konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności
zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania
orzeczenia przez KIO
w ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarówno w przepisach
Pzp jak i orzecznictwa. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już nawet uznać
literalne odczytanie brzmienia art. 1
83 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje
twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww.
przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może
zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2) zamawiający wyjaśnił, że W świetle stanu
faktycznego sprawy należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem faktycznym i prawnym,
czynność zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r. polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego została oparta o dwie przesłanki — art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym
niemniej odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, kwestionuje jedynie jedną z tych
podstaw prawnych i faktycznych. W konsekwencji podstawa odrzucenia oferty oparta o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stała się prawomocna, albowiem nie została
zakwestionowana przez odwołującego.
Powyższe okoliczności faktyczne determinują konieczność uwzględnienia przepisu art. 192
ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia W obecnej sytuacji faktycznej i prawnej na skutek braku
zakwestionowania przez odwołującego drugiej z podstaw odrzucenia, ewentualne
rozstrzyganie zasadności czy braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania, albowiem na skutek uprawomocnienia się drugiej z podstaw odrzucenie oferty
odwołującego, nawet ewentualne uwzględnienie przez Izbę zasadności argumentacji
odwołującego nie będzie miało wpływu na ukształtowany już skutecznie wynik postępowania
oparty o odrzucenie oferty odwołującego, którego podstawą był art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 66 § 1 Kodeks cywilny.
Co do zarzutu dotycz
ącego zarzutu podniesionego w pkt 3) zamawiający wyjaśnił, iż
w świetle stanu faktycznego sprawy oraz argumentacji i wywodów przedstawionych w
zakresie zarzutów opisanym w pkt 1) i 2), niewątpliwie zaistniała okoliczność stanowiącą
podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony,
ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w związku z tym, iż
zarzut nr 1) jest z oczywist
ych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr
2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie
przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1
Pzp.
Jeśli chodzi o wniosek dotyczący zarzutu wskazanego w pkt 1) należy wskazać, że zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak ustaliła Izba zamawiający w dniu
25 marca 2019 r.
dla części VI i IX zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego. Natomiast w dniu 9 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, tym
samym
w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i
przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r.
zamawiający podał krótką, jednozdaniową informację o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX bez wskazania jakichkolwiek
okoliczności faktycznych jaki i prawnych tej czynności. W ocenie Izby czynność
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX jakkolwiek
pogarszała pozycję odwołującego ponieważ jego oferta nie miała już statusu wybranej
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, jednak z powodu lakoniczności ww. informacji
odwołujący mógł pozostawać w niepewności co do okoliczności faktycznych unieważnienia
wyboru jego oferty w zakresie części VI i IX postępowania i spodziewać się kolejnych
czynności zamawiającego, które dawałyby mu skonkretyzowaną podstawę do podejmowania
lub nie dalszych kroków prawnych np. wezwania do wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia
dokumentów, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postepowaniu, wykluczenia go
z postępowania, odrzucenia jego oferty lub unieważnienia postępowania w ramach
przedmiotowych części. Dodatkowo składając odwołanie od czynności unieważnienia
w
yboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania w tym stanie
sprawy odwołujący mógłby się narazić na oddalenie jego odwołania w związku z jego
przedwczesnym wniesieniem. W związku z tym w ocenie Izby odwołujący w okolicznościach
p
rzedmiotowej sprawy mógł pozostawić bez reakcji czynność zamawiającego z dnia 9
kwietnia 2019 r. i
podjąć kroki prawne w postaci wniesienia odwołania po dokonaniu przez
zamawiającego dalszych czynności dotyczących odwołującego i takie czynności w ocenie
Iz
by nastąpiły w dniu 24 kwietnia 2019 r. kiedy to zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i
unieważnił postępowanie w ramach części VI i IX. Tym samym Izba uznała, że wniosek
zamawiającego zmierzający do uznania zarzutu wskazanego w pkt 1) jako spóźnionego
należy oddalić.
Odnośnie wniosku zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) należy
wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast art. 179 ust. 1 Pzp
stanowi, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby za
mawiający przy przedmiotowym wniosku
w sposób nieuprawniony utożsamił kwestię braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia
z przesłanką odrzucenia odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Już w samej treści
wniosku zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt
2) i 3)
w związku z tym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania.
Natomiast z ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa Izb
y wynika, że brak interesu we
wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego
merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przykładowo można wskazać
orzeczenie Izby z 11 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2431/16; KIO 2436/16 zgodnie z
którym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości
uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez Odwołującego. Krajowa Izba
Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż
odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów oraz orzeczenie z 28 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 104/15, zgodnie z którym w
ocenie KIO brak możliwości wykazania się przez odwołującego interesem w uzyskaniu
danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie odwołania, gdyż ocena
is
tnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu 179 ust. 1 p.z.p., jako przesłanka
materialno-
prawna ulokowana została przez ustawodawcę pomiędzy oceną formalną
wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 p.z.p.), a możliwością materialnego
uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 p.z.p.). W związku z tym Izba stwierdziła, że
wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) jako
podlegających odrzuceniu z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania
należy oddalić.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art.
179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5
lutego
2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i
wykonaw
ca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych,
jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainteresowani oferenci zostali o ni
m powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnosz
ących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.,
należy
interpretowa
ć w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiaj
ącej z postepowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego,
je
żeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego
oferenta oferta wybranego oferenta
również powinna była zostać odrzucona.
Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się
żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie
Mazowieckim
miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść
zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji zebranej w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 602/19 w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz złożonych na rozprawie pism
potwierdzonych przez pełnomocnika zamawiającego za zgodność z oryginałem tj.:
-
wydruku pisma z dnia 9 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem
przesłania ww. pisma;
- pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r.
stanowiącego informację o odrzuceniu oferty
odwołującego dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma;
-
pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu postępowania w
części VI i IX wraz z dowodem przesłania ww. pisma.
Izba ustaliła co następuje.
Postanowienia dotyczące terminu związania ofertą zostały przez zamawiającego podane w
pkt 9 SIWZ.
Wskazywały one, iż:
9.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania
ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert .
9.2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni
9.3. Jeżeli Zamawiający wymagał wadium to przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonane jest po wyborze oferty
na
jkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W pkt 8.1. SIWZ zamawiający zawarł informację dotyczące wniesienia wadium i dla części VI
i IX postępowania ustalił kwotę wadium w wysokości odpowiednio 10.000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) i 7.000 zł (słownie: siedem tysięcy złotych). Odwołujący wniósł
wadium w formie pieniężnej.
W dniu 25 mara 2019 r. zamawiający w ramach części VI i IX zamówienia wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Następnie w dniu 3 kwietnia wykonawca KSB Polska
Sp. z o.o. wniósł odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 602/19 żądając m. in. unieważnienia
ww. czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie
czekając na orzeczenie Izby w dniu 9 kwietnia 2019 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX zamówienia. W związku z tym wykonawca KSB
Polska Sp. z o.o. cofnął odwołanie, a Izba umorzyła je postanowieniem z dnia 17 kwietnia
2019 r.
W dalszej kolejności zamawiający w dniu 24 kwietnia 2019 r.:
-
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r.
poz. 121 ze zm.)
, zwanej dalej: „kc”. Niemniej obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego
były związane z upływem terminu związania ofertą. Jak wskazał zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym pisma o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu otwarcie
ofert odbyło się w dniu 4 lutego 2019 r. Natomiast zamawiający wyjaśnił, że bieg terminu
związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert tj. dnia 4 lutego 2019
r., a związku wniesieniem odwołania od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 17 kwietnia 2019 r.
uległ zawieszeniu. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający ustalił, ze termin związania
ofertą odwołującego upłynął w dniu 19 kwietnia 2019 r;
-
unieważnił postępowania w ramach części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że ramach ww. części oferty złożyli KSB Polska Sp.
z o.o. oraz odwołujący, przy czym oferta KSB Polska Sp. z o.o. została odrzucona w dniu 5
lutego 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp a oferta odwołującego w dniu 24
kwietnia 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Treść przepisów:
- art. 91 ust. 1 Pzp -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;
- art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
o
drębnych przepisów.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3)
odwołania. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 1) odwołania dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX
postępowania z dnia 25 marca 2019 r., Izba w przyjęła argumentacje zamawiającego
w
yrażoną w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej wskazania uzasadnienia
oddalenia tego zarzutu
i mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie uznała,
że nawet gdyby zamawiający przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i
nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia
zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować
poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy uznać, że
mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie
popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień
zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i
powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej
oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy argumen
tacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności
wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i
wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania orzeczenia w
ocenie Izby nie zna
lazła podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i w orzecznictwie. Jako
wystarczające w tym względzie należałoby już uznać literalne brzmienie art. 183 ust. 1 Pzp,
z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności
przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez
Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej
„orzeczeniem”.
W związku z powyższym Izba uznała, że postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp
należy oddalić.
Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu podanego w pkt 2)
odwołania Izba w pierwszej kolejności uznała za stosowne wskazać okoliczności związane
interesem odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który był kwestionowany
przez zamawiającego.
W pierwszej kolejności Izba uznała
, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą
prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego,
sąd w swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną
roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod
rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku
(por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r.
sygn. akt II CK 277/05, z 29
października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r.
sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn.
akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy
okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub
zaniec
hania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba,
w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów
prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem
Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło
potwierdzenie w orzecznictwie s
ądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają
okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por.
Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje
odzwierciedlenie w
orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się
przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana
wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r.
sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10
sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca
2019 r. sygn. akt KIO 420/19
). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7
Pzp
), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności
faktycznych i
prawnych wskazanych w zarzucie. Warto tu zauważyć, że art. 180 ust. 3 Pzp
wymaga wskazania
czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do
naruszania ustawy oraz
zwięzłego przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić
żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania.
Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy
kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa – art. 192 ust. 2 Pzp stanowi bowiem, iż Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to
naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane (zob. wyrok Izby z 27
marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19).
Prz
enosząc powyższe rozważania na kanwę sporu zakreślonego przez zakres zarzutów
rozpoznawanego odwołania Izba stwierdziła, że co prawda w treści zarzutu jak i całego
odwołania, odwołujący nie wskazał naruszenia treści przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z
art. 66 § 2 kc, który był jedną z podstaw odrzucenia jego oferty niemniej następujące
okoliczności w ocenie Izby spowodowały konieczność merytorycznego rozpoznania
przedmiotowego zarzutu
.
Po pierwsze jak wynika z treści informacji z dnia 24 kwietnia 2019 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego w ramach części VI i IX zamówienia
obie podstawy odrzucenia
oferty odwołującego odnosiły się do upływu terminu związania ofertą odwołującego, co
wynika z ustaleń faktycznych podanych przez zamawiającego w tej informacji. Do tej
okoliczności tj. upływu terminu związania jego ofertą odnosił się odwołujący w swoim
odwołaniu. Po drugie w odwołujący (str. 6 akapit 2 odwołania) wskazał, że: Zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości,
polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ
te
rminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia
po stronie W
ykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest
podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła
cechy
oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną (pogrubienie własne
Izby)
lub podlegającą odrzuceniu oraz W świetle przepisów Ustawy Pzp brak jest
jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą
powodowałby nieważność oferty (pogrubienie własne Izby). Na gruncie przepisów o
zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności
oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Mając na
uwadze powyżej wskazane fragmenty odwołania Izba uznała, że w swojej argumentacji
odwołujący odnosił się także do niemożności uznania oferty za nieważną w związku z
upływem terminu związania ofertą a do tego odnosi się treść art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po
trzecie w żądaniach stawianych w odwołaniu, odwołujący domagał się unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty bez wskazania na konkretną podstawę prawną.
Reasumując w ocenie Izby brak wskazania w odwołaniu wszystkich przepisów stanowiących
podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego nie stanowi przeszkody do
merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, gdyż Izba jest uprawniona do
orzekania w sytuacji, gdy opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na
faktyczne naruszenie przepisów Pzp i nie budzą one żadnych wątpliwości.
Przechodząc już do merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie zarzutu
wskazanego w pkt 2) Izba nie podzieliła podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że
brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc.
W ocenie Izby na gruncie Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje
niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia
publicznego
, zatem zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ
przepisy Pzp
– stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kc – nie wiążą
negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z
właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a
w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w
przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo
że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody – co w
ustalonym przez Izbę stanie rzeczy nie miało miejsca.
W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania
ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez zamawiającego
art. 66
§ 2 kc, który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 14 Pzp., dotyczy
cywilistycznego związania ofertą, które na gruncie Pzp jest ukształtowane w sposób
odmienny, zatem w ocenie składu orzekającego zamawiający winien dokonać oceny i
badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby została ona wybrana
jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 kc jeżeli oferent nie
oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w
obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na
odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób
przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.
Zatem oferta, o której mowa w art. 66 kc, powoduje taki stan związania złożonym
oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania
ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże, na gruncie Pzp, norma
rekonstruowana w zakresie związania ofertą nie uwzględnia treści art. 66 § 2 kc, gdyż
przepis ten jest zastępowany przez przepisy szczególne zarówno co do materialnoprawnej
struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego skutków (lex
specialis derogat legi generali). Na gruncie Pzp to nie wykonawca
składający ofertę określa
termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ – to nie wykonawca
formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest
ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania.
Oferta, o której mowa w art. 66 kc, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję
oferenta co do zawarcia umowy, przy c
zym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne
są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta stanowczość
powoduje,
że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo przyjęcie
oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi na
znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem – po upływie którego związanie
ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie, w oparciu
o 66
§ 2 kc, oferta złożona na gruncie kc traci swoją podstawową właściwość, jaką jest
stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem umowy,
w
przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu nie może
być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie Pzp skutek ten nie występuje – dopiero wybór
oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej zawarcie jest
zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących zarówno
zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty jest już
wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już zawartej)
umowy mają charakter odszkodowawczy – z tytułu niewykonania bądź nienależytego
wykonania zobowiązania.
Oferta sk
ładana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada zatem
waloru stanowczości, o którym mowa w kc. Dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, stosunku
umownego (w postaci
automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego)
. Wybór oferty wykonawcy jedynie uprawnia zamawiającego do żądania od
wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy.
Zatem z
wiązanie ofertą na gruncie Pzp oznacza jedynie powstanie po stronie wykonawcy
obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku gdy wykonawca
obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta (zob. wyrok Izby z 11 lutego 2019
r. sygn. akt KIO 105/19).
Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r., sygn. akt
XXIII Ga 924/14
Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia
oferty na g
runcie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie umowy)
i wyboru ofert
y najkorzystniejszej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych
(wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób
przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków
i
konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia
oferty z kodeksu cywilnego
(automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą
powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu
związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako
nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień
publicznych
nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak
jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą
p
olegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku.
W konsekwencji powyższego na gruncie Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje
utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania
ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie
umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji
wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie
przymuszony. Tym samym
nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi
z 21
września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17
stycznia 2014
r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca
2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca
2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15,
postanowienie
Trybunału Konstytucyjnego z 24
lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08).
Zatem nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą
zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej
do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Ponadto z treści postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017
r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C-35/17,
Izba wyciągnęła
zupełnie odmienne wnioski niż zamawiający. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego w zakresie części VI i IX cytował fragmenty ww. postanowienia jako
okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego zarówno na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby
Trybunał w przedmiotowym
orzeczeniu
dostrzegł, że wskutek występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu
terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co
spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej
sytuacji TSUE
kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze
względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w
ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.
Warto dodać, że zamawiający w SIWZ nie przewidział wyraźnie w treści SIWZ lub ogłoszenia
o zamówieniu sankcji odrzucenia ofert wykonawcy, co do której upłynął termin jej związania.
Warto zaznac
zyć, że do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i
przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na waru
nkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu
prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu
związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest
jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą
istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób niezgodny z przepisami
odrzucił ofertę odwołującego naruszając tym samym treść art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3)
Izba stwierdziła, że mając na uwadze
po
wyższe stanowisko należy uznać, że w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę,
która na ten moment nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp było
niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia
zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie Izba
uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący niezasadnego
unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w
zakresie części VI i IX.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp
, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 lit.
b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie
wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Ponadto mimo tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony,
Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż
w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym
odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zostało
uwzględnione i tym samym ma on szanse na to, iż jego oferta zostanie w tych częściach
uznana za najkorzystniejszą.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24
kwietnia 2019 r tj. odrzucenia oferty wykonawcy POMPAX Sp. z o.o. dla części VI i IX
zamówienia i unieważnienia postępowania dla części VI i IX zamówienia oraz nakazuję
dalsze badanie i
ocenę oferty ww. wykonawcy w ramach części VI i IX zamówienia;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
na rzecz odwołującego – POMPAX Sp. z o.o. z
siedzibą w Kłodzie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 805/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:
„Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania
02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018),
zwane dalej „postępowaniem”, które zostało
podzielona na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 6 maja 2019 r.
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX,
polegających na:
1) niezastosowaniu się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym
poinformowano i wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla części VI i IX;
2) odrzuceniu w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp;
3) unieważnieniu postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla
części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty
odwołującego dla części VI i IX postępowania;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r.
dla części VI i IX postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności zamawiającego z 24 kwietnia 2019 r. (odrzucenie oferty i
unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wykonania
postanow
ień z Informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części VI i
IX z dnia 25 marca 2019r.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie
zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych
czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu.
Tym samym, gdyby z
amawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo,
o
dwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone
czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów
sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysk wskutek nie udzielenia zamówienia.
W zakresie zarzut
u wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wyjaśnił, iż w
przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygniecie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r.
ws. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł
wykonawca -
KSB Polska Sp. z o.o. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod
s
ygnaturą akt KIO 602/19. W dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało
umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez odwołującego. W ocenie odwołującego
zgodnie z obowiązującymi przepisami w przypadku, gdy w postępowaniu wniesione zostało
odwołanie na czynność zamawiającego wyboru oferty w odniesieniu do jednej z części
zamówienia, zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wykonawcą wybranym dla tej części. W związku z tym w przypadku, gdy wniesione zostało
odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający winien wstrzymać się
z unieważnieniem czynności zaskarżonej i dokonaniem powtórzonej czynności do czasu
wydania orzeczenia przez Krajowa Izbę Odwoławcza (art. 183 ust. 1 Pzp). Orzeczenie to
może przybrać postać wyroku — gdy przeprowadzona zostanie rozprawa i Izba uwzględni
lub oddali odwołanie (art. 192 ust. 1 Pzp), bądź postanowienia - gdy Izba odrzuci odwołanie
bądź umorzy postępowanie wskutek cofnięcia odwołania przez wykonawcę (art. 187 ust. 8
P
zp) lub uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni w całości
zarzuty u odniesione w odwołaniu, po zakończeniu postępowania odwoławczego
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z
zadaniem zawartym w odwołaniu. Nadto, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Tym samym
odwołujący skonstatował, że skoro odwołanie - KSB Polska Sp. z o.o. zostało
przez samego odwołującego skutecznie cofnięte, zamawiający nie dokonuje ponownie
czynności wyboru oferty, gdyż wybór dokonany w dniu 25 marca 2019 r. jest wiążący dla
wszystkich stron postępowania. Z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 marca
2019 r. postępowanie na etapie badania i oceny ofert uległo zakończeniu, w związku z tym
ponowna ocena oferty odwołującego dokonana po tej dacie była niedopuszczalna.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania, a cofniecie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są
związane z jego wniesieniem.
W związku z powyższym zamawiający był związany jedynie dyspozycją z art. 183 ust. 1 Pzp,
która wskazuje, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Zasady związane z procedurą odwoławczą wskazują, że otrzymanie przez
zamawiającego postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO pozwala
uznać, że zakończyło się postępowanie odwoławcze. Zakończenie postępowania daje
natomiast możliwość zawarcia umowy bez ryzyka, że naruszony został art. 183 ust. 1 Pzp.
Co istotne, jak wskazał powyżej odwołujący cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych
skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem.
Co do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, iż w informacji o
odrzuceniu oferty dla części VI i IX z 24 kwietnia 2019 r. zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym poinformował odwołującego, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7a Pzp, gdyż zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Według
zamawiającego wystarczającą podstawą dla powyższej czynności jest brak samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożone oferty mają konkretną ważność. Termin ważności ofert określa
każdorazowo zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85
ust. 1 Pzp w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na p
odstawie art. 11 ust. 8 Pzp termin związania ofertą nie może być
ustalony na okres dłuższy niż 60 dni. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ustanawia wadium, musi zostać ono wniesione do upływu terminu
składania ofert i obejmować cały okres od terminu składania ofert do upływu terminu
związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie ma obowiązku wzywać
wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Wskazuje na to dyspozycja art. 85 ust.
2 Pzp. Jeśli zamawiający chce skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, może tylko raz
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co najmniej 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców do przedłużenia terminu związania
ofertą.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o
przedłużenie terminu związania ofertą a wykonawca nie wyrazi na to zgody, oferta
wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Jednak nie
ma pods
taw do odrzucenia oferty na podstawie wspomnianej przesłanki, w przypadku braku
samodzielnego przedłużenia związania ofertą (w sytuacji gdy zamawiający nie zwrócił się do
wykonawcy o takie przedłużenie). W ocenie odwołującego wykładnia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 7a oraz art. 85 ust. 2 Pzp w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż
odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie
zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio
zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy
zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawcy
upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a Pzp., gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody.
Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie jest wyrażona
zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty,
to trzeba otrzymać w tym zakresie wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą. Takie niezmienne stanowisko ugruntowane jest w orzecznictwie KIO i
sądów powszechnych od lat.
Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie
powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu
zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje
o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której
upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana
za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek
przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty.
Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy.
W odniesien
iu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że mając na
uwadze powyższe uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną
ofertę (tj. odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
jest niezasadne. W konsekwencji
uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na
uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania.
W ocenie odwołującego zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert
nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i
zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie
może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia
niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający
swoim działaniem naruszył treść tego przepisu.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 16 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o:
-
odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów
spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we
wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189
ust. 2 pkt 3) oraz pkt 2) w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp;
-
oddalenie odwołania w związku bezzasadnością podniesionej argumentacji. Mając na
uwadze okoliczności zaistniałe w sprawie należy uznać, iż podniesione zarzuty nie mają
wpływu na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do oddalenia odwołania;
-
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i
przedłożoną na rozprawie fakturą VAT.
W związku z wnioskiem o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu w pkt 1)
z
amawiający podniósł, iż z oczywistych względów zarzut ten należy uznać za spóźniony.
Odwołujący wskazuje, iż podstawą zarzutu jest niezastosowanie się przez zamawiającego
do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, przy czym faktyczną ewentualną
podstawą odwoławczą w tym zakresie winna być czynność Zamawiającego dokonana
pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części VI oraz IX postępowania, albowiem zamawiający w wyniku tej czynności
unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania
ofert. Skoro o
dwołujący podniósł zarzut niezastosowania się przez zamawiającego do
rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., to tym samym już w dniu 9 kwietnia 2019 r. powziął
wiadomość o okolicznościach faktycznych, które mogłyby taki zarzut uzasadniać. Na
obecnym etapie, w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu należy uznać, że zachodzi
przekroczenie terminu do jego podniesienia.
W odniesieniu do zarzutu w pkt
2) i 3) zamawiający podniósł, iż odwołujący nie posiada
interesu we wniesieniu odwołania, albowiem na skutek przerwania biegu związania ofertą
niemożliwe jest zawarcie umowy z odwołującym. Powyższe zagadnienie potwierdzają
poglądy wyrażane w orzecznictwie oraz piśmiennictwie. Dla przykładu w Informatorze UZP
nr 3 z 2017 r. wskazano jak poniżej: „W myśl art 66 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli oferent nie
oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w
obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na
odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny
sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych
przepisów wynika, że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty.
Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa
cywilnego. Stanowi to jeden z
najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza
obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Po złożeniu
oferty decyzja
ojej przyjęciu i zawarciu umowy należy wyłącznie do drugiej strony (oblata).
Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty oblat będzie mógł domagać
się od oferenta wykonania zawartej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu
związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej.
Przenosząc powyższe na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą oznacza obowiązek pozostawania w
gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia
proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty decyzja o jej
przyjęciu i zawarciu umowy należy do zamawiającego. Właśnie ze względu na stan
związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W piśmiennictwie wskazuje się, że
oferta prawidłowo wybrana od razu przekształca się w swoistą umowę przedwstępną,
zobowiązującą do zawarcia przyrzeczonej umowy w sprawie zamówienia publicznego
Natomiast upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej
oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji zamawiający uznał, iż upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie
można mówić już o istnieniu oferty odwołującego w postępowaniu, a tym samym o jego
interesie we wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Odnośnie wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania zamawiający w zakresie
zarzutu podniesionego w pkt 1)
wyjaśnił, że W przedmiotowym postępowaniu na
rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze
oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca
KSB Polska Sp. z o.o. W związku z treścią wniesionego przez KSB Polska Sp. z o.o.
odwołania z dnia 1 kwietnia 2019 r., zamawiający dokonał pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i
przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Przedmiotowa informacja w dniu 9 kwietnia
2019 r. została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym również
ówczesnemu odwołującemu spółce KSB Polska Sp. z o.o. oraz obecnemu odwołującemu
spółce POMPAX Sp. z o.o. Następnie w dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze
zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez KSB Polska Sp. z o.o. W świetle
powyższego zamawiający uznał, że na obecnym etapie postępowania podniesione przez
o
dwołującego zarzuty wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp w związku z
rzekomym niezastosowaniem się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019
r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części
VI i IX, co w ocenie o
dwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, są w ocenie
z
amawiającego zupełnie bezpodstawne i bezprzedmiotowe w stosunku do okoliczności
faktycznych zaistniałych w postępowaniu. Z nieznanych zamawiającemu powodów
o
dwołujący pomija w opisie stanu faktycznego sprawy istotnej czynności dokonanej przed
umorzeniem ówczesnego postępowania odwoławczego — mianowicie pomija fakt, że
z
amawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. dokonał unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny
i badania ofert.
W świetle powyższego podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i
rzekome niedostosowanie się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w
którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i
IX, z oczywistych względów nie zasługuje na uznanie, bowiem w dniu umorzenia
postępowania odwoławczego, zamawiający prowadził ponowną ocenę i badanie ofert.
Na marginesie
Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem, nawet gdyby przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i
nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia
zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować
poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy wręcz
uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji
naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną
ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla
po
nownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia.
W tym stanie rzeczy argumentacja o
dwołującego zmierzająca do wskazania
konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności
zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania
orzeczenia przez KIO
w ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarówno w przepisach
Pzp jak i orzecznictwa. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już nawet uznać
literalne odczytanie brzmienia art. 1
83 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje
twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww.
przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może
zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2) zamawiający wyjaśnił, że W świetle stanu
faktycznego sprawy należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem faktycznym i prawnym,
czynność zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r. polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego została oparta o dwie przesłanki — art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym
niemniej odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, kwestionuje jedynie jedną z tych
podstaw prawnych i faktycznych. W konsekwencji podstawa odrzucenia oferty oparta o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stała się prawomocna, albowiem nie została
zakwestionowana przez odwołującego.
Powyższe okoliczności faktyczne determinują konieczność uwzględnienia przepisu art. 192
ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia W obecnej sytuacji faktycznej i prawnej na skutek braku
zakwestionowania przez odwołującego drugiej z podstaw odrzucenia, ewentualne
rozstrzyganie zasadności czy braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania, albowiem na skutek uprawomocnienia się drugiej z podstaw odrzucenie oferty
odwołującego, nawet ewentualne uwzględnienie przez Izbę zasadności argumentacji
odwołującego nie będzie miało wpływu na ukształtowany już skutecznie wynik postępowania
oparty o odrzucenie oferty odwołującego, którego podstawą był art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 66 § 1 Kodeks cywilny.
Co do zarzutu dotycz
ącego zarzutu podniesionego w pkt 3) zamawiający wyjaśnił, iż
w świetle stanu faktycznego sprawy oraz argumentacji i wywodów przedstawionych w
zakresie zarzutów opisanym w pkt 1) i 2), niewątpliwie zaistniała okoliczność stanowiącą
podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony,
ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w związku z tym, iż
zarzut nr 1) jest z oczywist
ych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr
2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie
przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1
Pzp.
Jeśli chodzi o wniosek dotyczący zarzutu wskazanego w pkt 1) należy wskazać, że zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak ustaliła Izba zamawiający w dniu
25 marca 2019 r.
dla części VI i IX zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego. Natomiast w dniu 9 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, tym
samym
w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i
przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r.
zamawiający podał krótką, jednozdaniową informację o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX bez wskazania jakichkolwiek
okoliczności faktycznych jaki i prawnych tej czynności. W ocenie Izby czynność
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX jakkolwiek
pogarszała pozycję odwołującego ponieważ jego oferta nie miała już statusu wybranej
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, jednak z powodu lakoniczności ww. informacji
odwołujący mógł pozostawać w niepewności co do okoliczności faktycznych unieważnienia
wyboru jego oferty w zakresie części VI i IX postępowania i spodziewać się kolejnych
czynności zamawiającego, które dawałyby mu skonkretyzowaną podstawę do podejmowania
lub nie dalszych kroków prawnych np. wezwania do wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia
dokumentów, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postepowaniu, wykluczenia go
z postępowania, odrzucenia jego oferty lub unieważnienia postępowania w ramach
przedmiotowych części. Dodatkowo składając odwołanie od czynności unieważnienia
w
yboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania w tym stanie
sprawy odwołujący mógłby się narazić na oddalenie jego odwołania w związku z jego
przedwczesnym wniesieniem. W związku z tym w ocenie Izby odwołujący w okolicznościach
p
rzedmiotowej sprawy mógł pozostawić bez reakcji czynność zamawiającego z dnia 9
kwietnia 2019 r. i
podjąć kroki prawne w postaci wniesienia odwołania po dokonaniu przez
zamawiającego dalszych czynności dotyczących odwołującego i takie czynności w ocenie
Iz
by nastąpiły w dniu 24 kwietnia 2019 r. kiedy to zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i
unieważnił postępowanie w ramach części VI i IX. Tym samym Izba uznała, że wniosek
zamawiającego zmierzający do uznania zarzutu wskazanego w pkt 1) jako spóźnionego
należy oddalić.
Odnośnie wniosku zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) należy
wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast art. 179 ust. 1 Pzp
stanowi, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby za
mawiający przy przedmiotowym wniosku
w sposób nieuprawniony utożsamił kwestię braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia
z przesłanką odrzucenia odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Już w samej treści
wniosku zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt
2) i 3)
w związku z tym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania.
Natomiast z ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa Izb
y wynika, że brak interesu we
wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego
merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przykładowo można wskazać
orzeczenie Izby z 11 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2431/16; KIO 2436/16 zgodnie z
którym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości
uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez Odwołującego. Krajowa Izba
Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż
odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów oraz orzeczenie z 28 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 104/15, zgodnie z którym w
ocenie KIO brak możliwości wykazania się przez odwołującego interesem w uzyskaniu
danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie odwołania, gdyż ocena
is
tnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu 179 ust. 1 p.z.p., jako przesłanka
materialno-
prawna ulokowana została przez ustawodawcę pomiędzy oceną formalną
wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 p.z.p.), a możliwością materialnego
uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 p.z.p.). W związku z tym Izba stwierdziła, że
wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) jako
podlegających odrzuceniu z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania
należy oddalić.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art.
179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5
lutego
2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i
wykonaw
ca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych,
jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainteresowani oferenci zostali o ni
m powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnosz
ących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.,
należy
interpretowa
ć w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiaj
ącej z postepowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego,
je
żeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego
oferenta oferta wybranego oferenta
również powinna była zostać odrzucona.
Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się
żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie
Mazowieckim
miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść
zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji zebranej w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 602/19 w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz złożonych na rozprawie pism
potwierdzonych przez pełnomocnika zamawiającego za zgodność z oryginałem tj.:
-
wydruku pisma z dnia 9 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem
przesłania ww. pisma;
- pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r.
stanowiącego informację o odrzuceniu oferty
odwołującego dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma;
-
pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu postępowania w
części VI i IX wraz z dowodem przesłania ww. pisma.
Izba ustaliła co następuje.
Postanowienia dotyczące terminu związania ofertą zostały przez zamawiającego podane w
pkt 9 SIWZ.
Wskazywały one, iż:
9.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania
ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert .
9.2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni
9.3. Jeżeli Zamawiający wymagał wadium to przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonane jest po wyborze oferty
na
jkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W pkt 8.1. SIWZ zamawiający zawarł informację dotyczące wniesienia wadium i dla części VI
i IX postępowania ustalił kwotę wadium w wysokości odpowiednio 10.000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) i 7.000 zł (słownie: siedem tysięcy złotych). Odwołujący wniósł
wadium w formie pieniężnej.
W dniu 25 mara 2019 r. zamawiający w ramach części VI i IX zamówienia wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Następnie w dniu 3 kwietnia wykonawca KSB Polska
Sp. z o.o. wniósł odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 602/19 żądając m. in. unieważnienia
ww. czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie
czekając na orzeczenie Izby w dniu 9 kwietnia 2019 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX zamówienia. W związku z tym wykonawca KSB
Polska Sp. z o.o. cofnął odwołanie, a Izba umorzyła je postanowieniem z dnia 17 kwietnia
2019 r.
W dalszej kolejności zamawiający w dniu 24 kwietnia 2019 r.:
-
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r.
poz. 121 ze zm.)
, zwanej dalej: „kc”. Niemniej obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego
były związane z upływem terminu związania ofertą. Jak wskazał zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym pisma o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu otwarcie
ofert odbyło się w dniu 4 lutego 2019 r. Natomiast zamawiający wyjaśnił, że bieg terminu
związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert tj. dnia 4 lutego 2019
r., a związku wniesieniem odwołania od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 17 kwietnia 2019 r.
uległ zawieszeniu. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający ustalił, ze termin związania
ofertą odwołującego upłynął w dniu 19 kwietnia 2019 r;
-
unieważnił postępowania w ramach części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że ramach ww. części oferty złożyli KSB Polska Sp.
z o.o. oraz odwołujący, przy czym oferta KSB Polska Sp. z o.o. została odrzucona w dniu 5
lutego 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp a oferta odwołującego w dniu 24
kwietnia 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Treść przepisów:
- art. 91 ust. 1 Pzp -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;
- art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
o
drębnych przepisów.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3)
odwołania. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 1) odwołania dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX
postępowania z dnia 25 marca 2019 r., Izba w przyjęła argumentacje zamawiającego
w
yrażoną w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej wskazania uzasadnienia
oddalenia tego zarzutu
i mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie uznała,
że nawet gdyby zamawiający przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i
nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia
zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować
poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy uznać, że
mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie
popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień
zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i
powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej
oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy argumen
tacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności
wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i
wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania orzeczenia w
ocenie Izby nie zna
lazła podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i w orzecznictwie. Jako
wystarczające w tym względzie należałoby już uznać literalne brzmienie art. 183 ust. 1 Pzp,
z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności
przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez
Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej
„orzeczeniem”.
W związku z powyższym Izba uznała, że postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp
należy oddalić.
Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu podanego w pkt 2)
odwołania Izba w pierwszej kolejności uznała za stosowne wskazać okoliczności związane
interesem odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który był kwestionowany
przez zamawiającego.
W pierwszej kolejności Izba uznała
, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą
prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego,
sąd w swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną
roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod
rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku
(por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r.
sygn. akt II CK 277/05, z 29
października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r.
sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn.
akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy
okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub
zaniec
hania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba,
w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów
prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem
Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło
potwierdzenie w orzecznictwie s
ądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają
okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por.
Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje
odzwierciedlenie w
orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się
przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana
wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r.
sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10
sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca
2019 r. sygn. akt KIO 420/19
). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7
Pzp
), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności
faktycznych i
prawnych wskazanych w zarzucie. Warto tu zauważyć, że art. 180 ust. 3 Pzp
wymaga wskazania
czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do
naruszania ustawy oraz
zwięzłego przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić
żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania.
Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy
kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa – art. 192 ust. 2 Pzp stanowi bowiem, iż Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to
naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane (zob. wyrok Izby z 27
marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19).
Prz
enosząc powyższe rozważania na kanwę sporu zakreślonego przez zakres zarzutów
rozpoznawanego odwołania Izba stwierdziła, że co prawda w treści zarzutu jak i całego
odwołania, odwołujący nie wskazał naruszenia treści przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z
art. 66 § 2 kc, który był jedną z podstaw odrzucenia jego oferty niemniej następujące
okoliczności w ocenie Izby spowodowały konieczność merytorycznego rozpoznania
przedmiotowego zarzutu
.
Po pierwsze jak wynika z treści informacji z dnia 24 kwietnia 2019 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego w ramach części VI i IX zamówienia
obie podstawy odrzucenia
oferty odwołującego odnosiły się do upływu terminu związania ofertą odwołującego, co
wynika z ustaleń faktycznych podanych przez zamawiającego w tej informacji. Do tej
okoliczności tj. upływu terminu związania jego ofertą odnosił się odwołujący w swoim
odwołaniu. Po drugie w odwołujący (str. 6 akapit 2 odwołania) wskazał, że: Zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości,
polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ
te
rminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia
po stronie W
ykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest
podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła
cechy
oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną (pogrubienie własne
Izby)
lub podlegającą odrzuceniu oraz W świetle przepisów Ustawy Pzp brak jest
jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą
powodowałby nieważność oferty (pogrubienie własne Izby). Na gruncie przepisów o
zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności
oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Mając na
uwadze powyżej wskazane fragmenty odwołania Izba uznała, że w swojej argumentacji
odwołujący odnosił się także do niemożności uznania oferty za nieważną w związku z
upływem terminu związania ofertą a do tego odnosi się treść art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po
trzecie w żądaniach stawianych w odwołaniu, odwołujący domagał się unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty bez wskazania na konkretną podstawę prawną.
Reasumując w ocenie Izby brak wskazania w odwołaniu wszystkich przepisów stanowiących
podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego nie stanowi przeszkody do
merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, gdyż Izba jest uprawniona do
orzekania w sytuacji, gdy opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na
faktyczne naruszenie przepisów Pzp i nie budzą one żadnych wątpliwości.
Przechodząc już do merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie zarzutu
wskazanego w pkt 2) Izba nie podzieliła podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że
brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc.
W ocenie Izby na gruncie Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje
niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia
publicznego
, zatem zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ
przepisy Pzp
– stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kc – nie wiążą
negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z
właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a
w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w
przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo
że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody – co w
ustalonym przez Izbę stanie rzeczy nie miało miejsca.
W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania
ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez zamawiającego
art. 66
§ 2 kc, który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 14 Pzp., dotyczy
cywilistycznego związania ofertą, które na gruncie Pzp jest ukształtowane w sposób
odmienny, zatem w ocenie składu orzekającego zamawiający winien dokonać oceny i
badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby została ona wybrana
jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 kc jeżeli oferent nie
oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w
obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na
odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób
przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.
Zatem oferta, o której mowa w art. 66 kc, powoduje taki stan związania złożonym
oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania
ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże, na gruncie Pzp, norma
rekonstruowana w zakresie związania ofertą nie uwzględnia treści art. 66 § 2 kc, gdyż
przepis ten jest zastępowany przez przepisy szczególne zarówno co do materialnoprawnej
struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego skutków (lex
specialis derogat legi generali). Na gruncie Pzp to nie wykonawca
składający ofertę określa
termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ – to nie wykonawca
formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest
ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania.
Oferta, o której mowa w art. 66 kc, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję
oferenta co do zawarcia umowy, przy c
zym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne
są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta stanowczość
powoduje,
że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo przyjęcie
oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi na
znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem – po upływie którego związanie
ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie, w oparciu
o 66
§ 2 kc, oferta złożona na gruncie kc traci swoją podstawową właściwość, jaką jest
stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem umowy,
w
przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu nie może
być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie Pzp skutek ten nie występuje – dopiero wybór
oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej zawarcie jest
zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących zarówno
zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty jest już
wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już zawartej)
umowy mają charakter odszkodowawczy – z tytułu niewykonania bądź nienależytego
wykonania zobowiązania.
Oferta sk
ładana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada zatem
waloru stanowczości, o którym mowa w kc. Dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, stosunku
umownego (w postaci
automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego)
. Wybór oferty wykonawcy jedynie uprawnia zamawiającego do żądania od
wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy.
Zatem z
wiązanie ofertą na gruncie Pzp oznacza jedynie powstanie po stronie wykonawcy
obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku gdy wykonawca
obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta (zob. wyrok Izby z 11 lutego 2019
r. sygn. akt KIO 105/19).
Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r., sygn. akt
XXIII Ga 924/14
Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia
oferty na g
runcie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie umowy)
i wyboru ofert
y najkorzystniejszej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych
(wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób
przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków
i
konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia
oferty z kodeksu cywilnego
(automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą
powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu
związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako
nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień
publicznych
nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak
jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą
p
olegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku.
W konsekwencji powyższego na gruncie Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje
utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania
ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie
umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji
wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie
przymuszony. Tym samym
nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi
z 21
września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17
stycznia 2014
r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca
2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca
2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15,
postanowienie
Trybunału Konstytucyjnego z 24
lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08).
Zatem nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą
zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej
do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Ponadto z treści postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017
r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C-35/17,
Izba wyciągnęła
zupełnie odmienne wnioski niż zamawiający. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego w zakresie części VI i IX cytował fragmenty ww. postanowienia jako
okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego zarówno na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby
Trybunał w przedmiotowym
orzeczeniu
dostrzegł, że wskutek występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu
terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co
spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej
sytuacji TSUE
kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze
względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w
ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.
Warto dodać, że zamawiający w SIWZ nie przewidział wyraźnie w treści SIWZ lub ogłoszenia
o zamówieniu sankcji odrzucenia ofert wykonawcy, co do której upłynął termin jej związania.
Warto zaznac
zyć, że do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i
przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na waru
nkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu
prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu
związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest
jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą
istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób niezgodny z przepisami
odrzucił ofertę odwołującego naruszając tym samym treść art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3)
Izba stwierdziła, że mając na uwadze
po
wyższe stanowisko należy uznać, że w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę,
która na ten moment nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp było
niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia
zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie Izba
uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący niezasadnego
unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w
zakresie części VI i IX.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp
, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 lit.
b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie
wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Ponadto mimo tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony,
Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż
w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym
odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zostało
uwzględnione i tym samym ma on szanse na to, iż jego oferta zostanie w tych częściach
uznana za najkorzystniejszą.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
