rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 672/19
KIO 672/19
po rozpoznaniu na rozprawie 25 kwietnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
12 kwietnia 2019 r. do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup infrastruktury techniczno-
systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie
Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
12 kwietnia 2019 r. do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup infrastruktury techniczno-
systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie
Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty złożonej przez
UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niesprecyzowanie w jej treści
przedmiotu oferty co do oferowanego modelu przełącznika LAN z platformy Cisco
Nexus
9300, wbrew treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt 4 – formularz cenowy w poz. 3.
2.
Umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutu wycofanego na rozprawie.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Sygn. akt KIO 672/19
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z
siedzibą w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołującego Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 672/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup
infrastruktury techniczno-
systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby
EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 grudnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_246 pod poz. 563313.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 kwietnia 2019
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania
w
części 1 zamówienia – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez UpWare sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „UpWare”}.
12 kwietnia 2019 r.
Odwołujący Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Cloudware”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Cloudware.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechania odrzucenia oferty UpWare, pomimo że jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
{a w konsekwencji}
2. Art. 7 ust. 1
– przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty UpWare.
4. Dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 672/19
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{zarzut pierwszy}
Odwołujący zrelacjonował, że:
-
Zamawiający w ramach opisu w załączniku 1A do SIWZ aktualnie posiadanej infrastruktury
techniczno-systemowej
podał szczegółowe dane katalogowe użytkowanych przełączników
(Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4xSFP LAN Base);
-w
części 4 pkt 3 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego
Zamawiający wymagał wskazania konkretnego modelu oferowanego przełącznika;
- UpWare w formularzu ofertowym
określił przełącznik jako „Przełącznik LAN Cisco/Nexus
9300”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie „Nexus 9300” dotyczy grupy (rodziny)
produktów, w której skład wchodzą różne modele przełączników, o czym świadczy m.in.
wydruk ze strony internetowej producenta ur
ządzeń, gdzie w grupie przełączników Nexus
9300 znajduje się dziewięć modeli przełączników {jako dowód nr 1 załączono
przetłumaczony na jez. polski wydruk ze strony internetowej https://www.Cisco.com/c/
en/us/products/collateral/switches/Nexus-9000-series-switches/ datasheetc78-736967.html}
Zdaniem Odwołującego prawidłowo wypełniony formularz cenowy powinien
wskazywać konkretne urządzenie, tak jak zostało do uczynione w ofercie Odwołującego,
gdzie
określono urządzenie poprzez wskazanie nr katalogowego, dzięki któremu
Zamawiający powziął wiedzę o tym, że konkretnie został zaoferowany przełącznik (model)
Cisco Nexus 92160YC-
X, pochodzący z grupy produktów oznaczonej jako Nexus 9200 {jako
dowód nr 2 załączono wydruk z katalogu Cisco}. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy
wskazania konkretnego modelu
urządzenia, które zamierza dostarczyć, czyli dochowania
takiej samej należytej staranności w określeniu przedmiotu ich oferty, jaką wykazał przy
opisy
waniu przedmiotu zamówienia {jako dowód nr 3 na potwierdzenie, że Cisco Catalyst
2960S 24 GiRE, 4xSFP LAN Base to model a nie grupa urządzeń załączono wydruk ze
strony
https://www.Cisco.com/c/en/us/support/switches/catalyst-2960s-series-switches/tsd-
products-support-series-home.html}
Odwołujący powołał się na to, że w jednym z najnowszych orzeczeń Izba wprost
stwierdziła, że: Brak podania producenta, typu/modelu zaoferowanego monitora, stanowi
nieusuwalny brak oferty, bowiem oznacza brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy, co do
tego jaki konkretny monitor oferuje. Sposób sporządzenia oferty uniemożliwia zbadanie tej
oferty przez Zamawiającego pod względem zgodności z wymaganiami S/WZ. Nie można
braku podania wymaganych danych, identyfikujących objęty zamówieniem monitor, uznać
za
inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Jakkolwiek jest to niezgodność
Sygn. akt KIO 672/19
z SI
WZ to jednak nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty (wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18).
A ponadto w doktrynie i orzecznictwie (sygn. akt KIO 796/14, Lex nr 1463495)
podkreśla się, że niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp
, polega m.in. na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca
i przez j
ej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku
wymaganego w SIWZ sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego
świadczenia.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że mechanizm zapobiegający konieczności
odrzucenia przez z
amawiających ofert z błahych przyczyn, o którym mowa w art. 87 pzp nie
może prowadzić do zmiany treści oferty, zarówno w drodze wyjaśnień jej treści,
jak i
poprawienia przez zamawiającego tzw. innej omyłki. Dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp konieczne jest bowiem
wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu:
w
ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której
poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofe
rcie. Stąd konieczne jest, aby
z
amawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki. Jeżeli
z
amawiający nie jest w stanie poprawić samodzielnie omyłki, instytucja ta nie może mieć
zastosowania.
Zdaniem Odwołującego w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie ma
możliwości poprawienia treści oferty UpWare w ten sposób, że wpisze konkretne urządzenie,
gdyż takie działanie, po pierwsze – stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty,
po drugie
– wymagałby od Zamawiającego profesjonalnej wiedzy, która pozwoliłaby mu
ocenić, który z dziewięciu modeli urządzeń wchodzących w skład grupy Nexus 9300 spełnia
wym
agania szczegółowo opisane w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, Zamawiający nie miał możliwości ustalenia modelu
przełącznika, który oferuje UpWare na podstawie jakiegokolwiek innego dokumentu
złożonego przez UpWare w postępowaniu.
Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie
w
licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo:
-
Zdaniem Izby, skoro w treści oferty odwołujący nie podał numeru produktu, to zamawiający
słusznie przyjął, że odwołujący zaoferował linię produktów, a nie konkretny fotel, którego
wymagał zamawiający. Z tego względu nieodrzucenie oferty odwołującego powodowałoby,
że zamawiający nie miałby pewności co mu dostarczy odwołujący. Z tych względów
zamawiający nie był zobligowany do żądania wyjaśnień od odwołującego, a także miał
Sygn. akt KIO 672/19
obowiązek odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp, gdyż oferta
nie wskazywała konkretnego produktu, którego to wskazania wymagał zamawiający (wyrok
z 7 maja 2014 r. sygn. akt KIO796/14).
- Z ustalonego stanu faktyczneg
o wynika, że przystępujący podał producenta, parametry
urządzenia oraz wskazał na grupę produktów TURBO, która jednak zarówno jak wynika
ze
strony producenta jak i oświadczeń samego przystępującego na rozprawie zawiera
szereg urządzeń o różnych parametrach i rozwiązaniach technicznych, co więcej w dacie
rozprawy przystępujący wskazał, że typem oferowanego urządzenia, które spełnia
wymagania z
amawiającego jest AT25-0.8 Spec. Informacja ta jednak nie została
odzwierciedlona w treści oferty mimo wyraźnego wymogu zamawiającego, a jej brak nie
pozwalał na zweryfikowanie czy jakie urządzenie zostało zaoferowane z całej liczącej ponad
16 typów urządzeń grupy TURBO. Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż
nie podaje informacji żądanych przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może
podlegać poprawieniu w trybie 1 art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał
w
jakikolwiek sposób, że w grupie TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane
przez niego parame
try, a tym samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania
samodzielnie przez zama
wiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę
w
treści oferty, gdyż konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających
i
niespełniających wymagań zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić
tej omyłki samodzielnie, gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia
konkretnego typu urządzenia na podstawie podanych danych w załączniku nr 9 (wyrok z 11
czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 998/18).
{zarzut drugi}
Dodatkowo Odwołujący zarzucił, że zgodnie z informacjami zawartymi na ww. stronie
producenta przełączników Cisco żaden model z grupy Nexus 9300 nie spełnia stawianego
przez
Zamawiającego wymogu wskazanego w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 5
odnoszącego się do wymogu obsługi „minimum 10000 instancji wirtualnego routingu
(oddzielne tablice routingu)”, gdyż modele przełączników z tej rodziny urządzeń obsługują
maksymalnie 1000 instancji, a zatem dziesięciokrotnie mniejszą ilość instancji, która jest
wym
agana przez Zamawiającego {jako dowód nr 4 załączono przetłumaczony na jęz. polski
wydruk ze strony https://www.Cisco.com/c/en/us/products/collateral/switches/Nexus-9000-
series-switchesldatasheetc78-736967.html}.
{zarzut trzeci}
Odwołujący zrelacjonował, że:
-
w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 5 na str. 36. wiersz 11. zawarto następujące wymagania:
System
zabezpieczeń
firewall
musi
umożliwiać
zestawianie
zabezpieczonych
Sygn. akt KIO 672/19
kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site.
Konfiguracja VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing-basedVPN).
Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN.
Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji.
- w
części 4 pkt 4 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego
Upware w
skazał system firewall Palo Alto / PAN-PA -3220.
- zgodnie z informacj
ą producenta Palo Alto dla zapewnienia połączenia dla użytkowników
mobilnych Mobile app for iOS endpoints, Android endpoints, Chromebooks, and Windows 10
UWP endpoints) wymagana jest licencja GlobalProtect
{jako dowód nr 5 załączono
przetłumaczony wydruk ze strony www producenta PaloAlto: https://docs.paloalton
etworks.com/globalprotect/8-0/globalprotect-admin/globalprotectoverview/about-globalprotect
-licenses)
Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach zaproponowany przez UpWare
fi
rewall nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał, aby dostęp VPN odbywał
się dla użytkowników mobilnych na bazie technologii SSL VPN oraz aby wykorzystanie
funkcji VPN (IPSeci SSL)
nie wymagało zakupu dodatkowych licencji. Tymczasem
w przypadku oferowanego przez UpWare systemu firewall,
aby zapewnić tę funkcjonalność
wymagany jest zakup licencji GlobalProtect,
która musi być uruchomiona na każdym
firewallu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
UpWare.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 24 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{rozważania wspólne dla wszystkich zarzutów}
Na wstępie Zamawiający rozważył zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość
oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, kłów w szczególności przez opis
Sygn. akt KIO 672/19
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w spraw
ie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady
– porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada
treści SIWZ – jest z nią zgodna (zob. wyrok KIO 1529/14).
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków, zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p
zp polega na niezgodności zobowiązania, które
wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i
którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
Zamawiającego (zob. wyrok Izby z 24 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1093/08, LEX
nr 466543). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z
uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kc., tj. niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego
w ofercie
z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie
z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający badając ofertę złożoną w postępowaniu sprawdza, czy merytoryczna
zawartość oferty odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Przy tym oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta powinna przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia,
jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w
sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji prz
edmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (zob. wyrok KIO 60/16).
Podsumowując, w orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty" należy rozumieć
deklarowan
e w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do
zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu publicznego zamówienia. „Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy
Sygn. akt KIO 672/19
do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.
Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu
lub wielkości zamówienia składane wraz z formularzem ofertowym.
{zarzut pierwszy}
Zamawiający stwierdził, że opisał w załączniku nr 1A do SIWZ aktualnie posiadaną
infrastrukturę techniczno-systemową, w tym podał dane użytkowanych przełączników,
w
celach informacyjnych, aby wskazać, z jakimi urządzeniami i systemami powinny
w
spółpracować zaoferowane przez wykonawcę urządzenia.
Ponadto Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności.
Po pierwsze, że zgodnie z treścią pkt 1.2. formularza oferty wymagał, aby oferowany
przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia zawartym w pkt 2 SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy
(załącznik nr 3A-3B do SIWZ). Zamawiający w dniu 16 stycznia 2019 r. dokonał modyfikacji
SIWZ.
Po drugie, że w pkt 3. ze str. 7. załącznika nr 1A do SIWZ podał wymagania
dotyczące przełączników LAN (4 szt.), z których część była określona sztywno (pkt 3-4, 7-
11)
, a w pozostałych przypadkach (pkt 1-2, 5-6) określono minimalne wymogi:
przepustowość – minimum 1,3 Tbps (pkt 1), Interfejsy – minimum 2 porty 40 G SR, minimum
48 portów typu 1/10 Gigabit SFP+, możliwość rozbudowy o minimum 2 porty 40G (pkt 2),
minimum 10000 instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingowe) (pkt 5),
obsługa
minimum 3000 sieci VLAN (pkt 6).
Po trzecie, że UpWare zaoferował przełączniki LAN Cisco/Nexus 9300
o odpowiednio:
przepustowości 3,6 Tbps (pkt 1), interfejsach (40 Gb SR):2 i (1/10Gb SFP+):
48 (pkt 2), a w
pozostałym zakresie parametrach zgodnych z wymaganymi przez
Zamawiającego.
Po czwarte, że „zbadał całą grupę oferowanych przełączników LAN Cisco/Nexus
9300, w tym Nexus 9300-EX, na stronie internetowej producenta Cisco
”. I stwierdził,
że według dokumentacji udostępnionej przez producenta tylko jeden przełącznik z grupy
LAN Cisco/Nexus
9300 spełnia wszystkie wymogi określone przez niego i zaoferowane
przez Wykonawcę: Cisco Nexus 93180YC-EX {jako dowód nr 1 załączono przetłumaczoną
na jęz. polski dokumentację pobraną ze strony: http://www.google.pl/url?sa-t&rct-j&q-&esrc-
s&source-web&cd-12&cad-rja&uact-8&ved2ahUKEwjJ38yBz8rhAhUus4sKHQ9gAg8QFjALe
gQlBhAC&url-http%3A%2F%2Fwww.Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Fficha
s _tecnicas%2Fdatasheetc78-736651.pdf&usg-AOvVaw0xnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}.
Odnosząc się do zacytowanego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z
Sygn. akt KIO 672/19
11
stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18, Zamawiający podkreślił, że dotyczy on
poprawności zastosowania przez zamawiającego normy art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie
znajduje
zastosowania w prowadzonym przez niego postępowaniu, gdyż na podstawie treści
oferty i innych dokumentów przedłożonych przez UpWare „nie miał żadnych problemów
z
badaniem oferty pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w SIWZ”.
{zarzut drugi}
Zama
wiający stwierdził, że wbrew drugiemu zarzutowi odwołania, wszystkie modele
przełączników z „grupy Nexus 9300EX i dodatkowo FX” spełniają warunek obsługi 10 tys.
instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingu)
(tj. oprócz powyżej wymienionego
r
ównież Cisco Nexus 93108TC-EX, Cisco Nexus 93180LC-EX, Cisco Nexus 93180YC, Cisco
Nexus 93108TC-FX itd.
), gdyż według dokumentacji producenta dostępnej na stronie
internetowej seria 9300-EX i seria 9300-
FX obsługuje maksymalnie do 16000 VRF (instancji
wirtualnego routingu)
{jako dowód nr 2 załączono przetłumaczoną na jęz. polski
dokumentację pobraną ze strony: http://www.google.pl/url?sa-t&rct-j&q-&esrc-s&source-web
&cd-12&cadzrja&uact-8&ved2ahUKEwjJ38yBz8rhAhUus4sKHQ9gAg8QFjALegQlBhAC&url-
http%3A%2F%2Fwww.Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Ffichas_tecnicas%2
Fdatasheet- c78-736651.pdf&usg-AOvVaw0xnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}.
{zarzut trzeci}
Za
mawiający zrelacjonował, że:
- zgodnie z w
ymaganiem zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 5 (na str. 37) w wierszu
11.:
system zabezpieczeń firewall musi umożliwiać zestawienie zabezpieczonych
kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site.
Konfiguracj
a VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing -
basedVPN). Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie
technologii SSI- VPN. Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu
dodatkowych licencji.
- stosownie do
pkt 1.2. formularza oferty oferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać
wszystkie jego wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2.
SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącym odpowiednio
załączniki nr 3A-3B do SIWZ.
-
według brzmienia § 4 ust. 5 umowy: Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, zawiera
wszystkie koszty Wykonawcy związane z dostawą i uruchomieniem sprzętu oraz
oprogramowania, konsultacj
ami zdalnymi, o których mowa w § 3 ust. 8, gwarancją,
ube
zpieczeniem, opakowaniem rozładunkiem oraz uwzględniają inne opłaty i podatki
wynikające z realizacji Umowy, a także ewentualne upusty i rabaty i nie może ulec
zwiększeniu w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zapisów 13. ust. 1-5.
Sygn. akt KIO 672/19
- UpWare zaofer
ował, że dostarczy firewall Palo Alto/PAN-PA-3220.
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w ramach powyższego wymogu
wyraźnie zastrzegł, że wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu
dodatkowych licencji, gdyż na etapie SIWZ nie jest w stanie przewidzieć, jaki dokładanie
zostanie
zaoferowany sprzęt i jaka będzie polityka licencjonowania. Stąd intencją
nieponoszenie
dodatkowych opłat z tego tytułu, tj. jeśli są licencje wymagane to muszą być
dostarczone przez w
ykonawcę w cenie zamówienia na etapie dostawy urządzeń.
Zamawiający zwrócił uwagę, że według informacji producenta załączonej do
odwołania (jako dowód nr 5) licencja GlobalProtect wymagana jest w ściśle określonych
przypadkach,
jeśli użytkownik chce korzystać z: zaawansowanych funkcji tj. kontroli HIP
i
powiązanych aktualizacji treści, obsługi aplikacji mobilnej GlobalProtect lub obsługi
protokołu IPv6. Natomiast jeśli użytkownik chce użyć GlobalProtect dla zapewnienie
bezpieczeństwa, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej (VPN) za
pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych/zewnętrznych bram, nie potrzebuje żadnych
licencji GlobalProtect.
Według Zamawiającego z opisu przedmiotu zamówienia i SIWZ nie wynika, aby
chciał korzystać z zaawanasowanych funkcji GlobalProtect, które wymagają wykupienia
subskrypcji.
{zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp}
W rezultacie Zamawiający nie zgodził się również z Odwołującym co do tego,
że naruszył art. 7 pzp, gdyż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktow
anie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa
wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w
jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
warunków oraz oceny ofert według
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
innej wiedzy zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Sygn. akt KIO 672/19
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzi
ałem uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia prze
z zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
{rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi
rzeczy, wymagaj
ą jednak podsumowania i istotnego uzupełnienia.
W
ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ,
nazwanego w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r.
„Zmodyfikowanym szczegółowym
opisem przedmiotu zamówienia”:
- w pierwszej kolejn
ości podano aktualnie posiadaną przez ZUS infrastrukturę techniczno-
systemową, co najmniej przez wskazanie producenta i modelu urządzenia, a w przypadku
p
rzełącznika LAN jeszcze dokładniej: „WS-C2960S-24TS-L Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4
x SFP LAN Base
”;
- n
astępnie określono ogólne wymagania wspólne dla wszystkich urządzeń, np.
że wykonawca nie może dostarczyć urządzeń, modułów czy podzespołów wycofanych przez
Sygn. akt KIO 672/19
producenta z produkcji l
ub sprzedaży (tzw. and of sale);
- wreszcie w odniesieniu do danej kate
gorii urządzenia w układzie tabelarycznego
zestawienia sprecyzowano wymagane parametry techniczne, przy czym
dla przełącznika
LAN
wyszczególniono w 11 punktach parametry, z których większość została określona na
sztywno, z wyjątkiem: przepustowości na poziomie 1,3 Tbps (pkt 1.) i interfejsów: 2 portów
40Gb SR i 48
portów 1/10 Gb SPF+ oraz rozbudowy o 2 porty 40 Gb (pkt 2.), liczby instancji
wirtualnego routingu
– oddzielnych tablic routingu (pkt 5) i obsługi 3 tys. sieci LAN (pkt 6),
które zostały określone jako minimalne.
Powyższe wymagania zostały powielone w załączniku nr 1A do SIWZ, nazwanego
w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r.
„Zmodyfikowaną specyfikacją oferowanego
przedmiotu zamówienia”, który tym różni się od załącznika nr 1 do SIWZ, że obok
tabelarycznego zestawienia wymaganych parametrów dodano kolumnę przeznaczoną
na
wpisanie przez wykonawcę oferowanych parametrów, przy czym w większości
przewidziano, że sprowadzać się to będzie do potwierdzenia spełniania wymaganych
parametrów słowem „TAK”, a jedynie w przypadku: przepustowości (pkt 1) i liczby interfejsów
w odniesieniu do portów 40Gb SR i portów 1/10 Gb SPF+ (pkt 2.) należało wpisać, jakimi
parametrami cechuje się oferowane urządzenie (ponadto w pkt 11. należało sprecyzować
wysokość oferowanego urządzenia przez podanie liczby U, które zajmie w 19” szafie rack).
Jako załącznik nr 2 do SIWZ załączono wzór formularza ofertowego, na który składa
się zamieszczony w pkt 4. formularz cenowy, w którym oprócz określenia ceny jednostkowej
dla poszcze
gólnych kategorii oferowanych urządzeń (i dokonania dalszych przeliczeń
obrazujących sposób wyliczenia ceny oferty) należało wpisać producenta i model
dla
większości z oferowanych urządzeń, w tym dla przełącznika LAN.
Jednakże oferta, którą należało złożyć do upływu terminu składania ofert sprowadzała
się wyłącznie do wypełnionego przez wykonawcę formularza ofertowego, czyli załącznika nr
2 do SIWZ
, co wynika wprost z pkt 4.3.1. s.i.w.z. (oprócz tego należało oczywiście załączyć
JEDZ, o czym mowa w pkt 4.4.4.1. s.i.w.z.).
Natomiast wypełniona przez wykonawcę
specyfikacja przedmiotu oferty została zakwalifikowana do kategorii oświadczeń
i
dokumentów, do których złożenia Zamawiający wezwie przed udzieleniem zamówienia
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (pkt 4.4.3.1.2. s.i.w.z.).
Zgodnie z przewidzianą według s.i.w.z. procedurą oferta złożona przez UpWare
do
upływu terminu składania ofert przypadającego na 31 stycznia 2019 r. zawierała jedynie
wypełniony formularz ofertowy, w którego pkt 4., czyli w formularzu cenowym dla urządzenia
z poz. 3.
– przełącznika LAN sprecyzowano, że oferowane jest urządzenie producenta Cisco,
model Nexus 9300.
Zamawiający nie wzywał UpWare do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 pzp odnośnie
Sygn. akt KIO 672/19
braku sprecyzowania w ofercie
modelu oferowanego przełącznika LAN produkcji Cisco ani
nie
podjął formalnie próby poprawienia treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Dopiero na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp z 20 lutego 2019 r.
UpWare przesłał w zakreślonym do 5 marca 2019 r. m.in. wypełniony przez siebie załącznik
nr 1A do s.i.w.z., w którym dla przełącznika LAN pojawiła się informacja, że oferowana
przepustowość wynosi 3,6 Tbps.
Niesporne było, że oznaczenie „Nexus 9300” nie precyzuje konkretnego modelu
przełącznika produkcji Cisco.
Na podstawie dokumentacji producenta Cisco
przedłożonej w toku postępowania
odwoławczego Izba dodatkowo stwierdziła, że:
- oznaczenie
„Nexus 9300” odnosi się do platformy (rodziny) urządzeń z serii Nexus 9000,
obejmującej 9 modeli, które wyszczególniono w załączonej do odwołania (jako dowód nr 1)
dokumentacji
producenta Cisco pn. „Przełącznik platformy Cisco Nexus 9300 arkusz
danych”, z których żadne nie spełnia wszystkich szczegółowych parametrów opisu
przedmiotu zamówienia, ponadto ze złożonych na rozprawie przez Przystępującego
wydruków ze strony internetowej producenta Cisco wynika, że 8 spośród tych modeli zostało
już przez niego wycofanych ze sprzedaży;
- oznaczenia odpowiednio
„Nexus 9300-EX” i „Nexus 9300-FX” odnosi się do następnej
generacji urządzeń serii Nexus 9000, które to platformy składają się odpowiednio z 3 („EX”)
i
5 („FX”) modeli przełączników, przy czym szczegółowe wymagania opisu przedmiotu
zamówienia spełniają następujące modele przełączników z tych platform: Cisco Nexus
93180YC-EX, Cisco Nexus 93180YC-FX oraz Nexus 93240Y-FX2 (arkusz danych
„Przełączniki Cisco Nexus 9300-EX i 9300-FX. Arkusz danych” załączony jako dowód nr 1 do
odpowiedzi na
odwołanie; wydruki ze strony internetowej producenta Cisco złożone na
rozprawie przez Przystępującego);
-
oznaczenie „Nexus 9300-GX” również odnosi się do następnej generacji urządzeń serii
Nexus 9000,
przy czym ta platforma obejmuje 2 modele przełączników, z których żaden nie
spełnia wszystkich szczegółowych wymagań opisu przedmiotu zamówienia {arkusz danych
„Cisco Nexus GX Series Terabit Scale Switches” złożony przez Przystępującego
na rozprawie}.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 672/19
W dotychczasowym orzecznictwie Izby wskazywano jako na utrwalone w doktrynie
i orzecznictwie stanowisko
, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Przy czym samo rozumienie terminu oferta
należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest
nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia
tej umowy. Nie budzi
ło przy tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych nieodzow
nym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny, za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie
zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty
z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia – podania konkretnych
parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających na jednoznaczną identyfikację
przedmiotu oferty
– porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej
zgodności albo niezgodności. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty
w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą
do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady –
niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności
z
uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Z tego względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie
zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również
sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka
dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu
chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo
zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze
podobnie wskazuje się, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z
Sygn. akt KIO 672/19
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np.
uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również
wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanym
i i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem
wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).
Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze
będzie to podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z
treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
p
oprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Powyższy wywód zaprezentowano m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 23 grudnia
2013 r. sygn. akt: KIO 2715/13, KIO 2718/13, KIO 2726/18, w którym podstawą
uwzględnienia odwołania było stwierdzenie zasadności zarzutu, że wybrany przez
zamawiającego wykonawca, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w s.i.w.z. przez
zamawiającego oczekiwaniu, nie sprecyzował oferty w zakresie urządzeń zasilania
awaryjnego UPS w sposób umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z opisem
przedmiotu zamówienia, gdyż wskazane w ofercie oznaczenie odnosi się do grupy urządzeń,
wśród których występuje kilka modeli urządzeń o różnych parametrach, z których jedne
spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a inne nie. Dodać należy, że Sąd
Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 oddalił skargę
zamawiającego na powyższy wyrok Izby, w szczególności wskazując, niemożliwe byłoby też
uzupełnienie danych dotyczących urządzeń, gdyż doprowadziłoby to do prowadzenia
negocjacji, a to oznaczałoby, że nie złożono konkretnej oferty, tylko ofertę z opcjami. Wybór
takiej oferty oznaczał zatem ewidentne nierówne traktowanie podmiotów, bo to co inni
oferowali w ramach wskazanej ceny pod
legało dalszym negocjacjom. Wykonawca zostawił
sobie więc możliwość dalszego dopasowania sprzętu, co mogło spowodować podwyższenie
kosztów. Pomyłka w ofercie i wpisanie jedynie marki urządzenia bez modelu, przy uznaniu,
że do przetargu przystępują profesjonaliści również winna skutkować odrzuceniem tej oferty.
Ponadto Izba w uzasadnieniu przywoływanego powyżej orzeczenia trafnie wskazała,
że o ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty
należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa
w
postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby
Sygn. akt KIO 672/19
wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12,
KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r.
sygn. akt KIO 1266/13}
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym
możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie
narusz
ający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści
złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87
us
t. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z.
{instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp} W postępowaniu o zamówienie
publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego
zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar
strony i cel złożenia oświadczenia. Jednakże jego istotne elementy – jak skonkretyzowany
w
sposób wymagany przez zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny
się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia
bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania
ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie
z
art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z
zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 87 ust. 2 pzp
obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich,
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty
– w tym ostatnim przypadku – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku
zgody na taką poprawę {art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp}. Opisane instytucje służą jak
najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, np. przez pryzmat załączonych
do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego.
W rozstrzyganej aktualnie sprawie, podobnie jak w tamtej,
mamy do czynienia z taką
sytuacją, że Przystępujący nie skonkretyzował oferowanego urządzenia w stopniu
pozwalającym na ocenę, co dokładnie zostało zaoferowane. Wnioskowanie, a dokładniej
Sygn. akt KIO 672/19
odgadywanie przez Zamawiającego, które spośród urządzeń produkcji Cisco kryjących się
za oznaczeniem „Nexus 9300”, które wskazano w ofercie, odpowiada wszystkim parametrom
opisu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej wskazanie w nieudokumentowany sposób
w trybie nieznanym ustawie modelu
urządzenia, które zalicza się do platformy
funkcjonującej pod innym oznaczeniem „Nexus 9300-EX”, nie stanowi dopuszczalnego
w
świetle ustawy pzp ustalenia treści oferty w sytuacji, gdy Przystępujący zaniedbał podania
w
ystarczających informacji. Z kolei nie mogły być one uzupełniane w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, gdyż sprowadzałoby się to do negocjowania treści oferty po terminie składania ofert.
Stanowiłoby też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Przystępujący
miałyby więcej czasu od innych wykonawców na sprecyzowanie urządzenia zgodnego
z
treścią wymagań s.i.w.z., co – jak pokazało postępowanie odwoławcze – nie było takie
proste
ani oczywiste. Zdaniem Izby sytuacja niezastosowania się do treści s.i.w.z. w zakresie
sprecyzowania treści oferty stwarza dużo większe zagrożenie naruszenia zasad z art. 7 ust.
1 pzp oraz naruszenia zakazu zmiany i
negocjowania treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp
niż stany faktyczne dotyczące wystąpienia niezgodności pomiędzy sprecyzowanym już
przedmiotem oferty a parametrami opisu przedmiotu zamówienia. Ilekroć wykonawcy
zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu przez niepodanie jego nazwy, typu lub
modelu, a nie jest ona możliwa do otworzenia na podstawie innych dokumentów składanych
wraz z ofertą, ofertę należy uznać za niezgodną w powyższym zakresie z s.i.w.z.
Podkreślić należy, że wbrew temu, co twierdzili w toku postępowania odwoławczego
Zamawiający i Przystępujący, złożona przez UpWare oferta nie zawierała żadnych innych
dokumentów, które pozwalałyby na ustalenie, jaki konkretnie model przełącznika kryje się
pod oznaczeniem „Nexus 9300”. Wynika to z tego, że w związku z prowadzeniem
postępowania w tzw. procedurze odwróconej Zamawiający przewidział złożenie specyfikacji
technicznej oferowanych urządzeń w trybie art. 26 ust. 1 pzp od wykonawcy, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, gdyż błędnie uznał, że sprecyzowanie przedmiotu oferty można
zakwalifikować jako dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy
określonych przez niego wymagań, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Nie miałoby
to
większego znaczenia, gdyby w formularzu ofertowym został sprecyzowany konkretny
model przełącznika Cisco, jak to miało miejsce w ofercie Odwołującego. W takim przypadku
późniejsze oświadczenie co do parametrów, jakimi cechuje się model przełącznika wskazany
w ofercie, nie uzupełniałoby ani nie zmieniałoby treści oferty, gdyż da się obiektywnie ustalić,
jakie konkretnie parametry ma dany model przełącznika. Odmiennie przedstawia się sytuacja
z ofertą UpWare, gdyż wobec braku sprecyzowania modelu przełącznika w ofercie,
późniejsze zadeklarowanie, że dostarczony przełącznik będzie się cechował
przepustowością powyżej wymaganego minimum, stanowiło niedopuszczalne z mocy art. 87
Sygn. akt KIO 672/19
ust. 1 zd. 2 pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Warto
zauważyć, że wynika to również z innych orzeczeń, które zostały przywołane powyżej
za
odpowiedzią na odwołanie – stanowisko prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie
przemawia de facto
przeciwko stanowisku procesowemu Zamawiającego. Tymczasem bez
sprecyzowania tego parametru, jak się okazało na rozprawie, nie sposób, nawet biorąc pod
uwagę nowsze niż Nexus 9300 platformy Nexus 9300-EX, Nexus 9300-FX i Nexus 9300-GX,
więcej niż jeden model przełącznika można dopasować do wymagań opisu przedmiotu
zamówienia. Zaznaczyć ponownie trzeba jednak, że na podstawie treści złożonej przez
UpWare oferty Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby uznać,
że wskazanie platformy Nexus 9300 oznacza platformę Nexus 9300-EX, a w jej ramach
model przełącznika, który odpowiada wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
ustawa pzp nie przewiduje możliwości takiego dopasowywania treści złożonej oferty do treści
s.i.w.z., a wręcz zakazuje.
{rozstrzygnięcie wycofanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN}
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Skoro możliwe jest wycofanie odwołania w całości, tym bardziej możliwe jest
wycofanie go w części. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i wycofał
zawarty w odwołaniu zarzut dotyczący niespełniania przez przełączniki z rodziny Nexus 9300
parametru dotyczącego liczby obsługiwanych wirtualnych instancji routingu.
Stąd postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.
{rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego firewallu}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia zarzutu:
Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi
rzeczy, wymagają jednak następującego uzupełnienia.
Z określonego w załączniku nr 1 do SIWZ dla firewallu wymagania, że dostęp VPN
dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN,
a wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji,
nie
wynika, że Zamawiający wymagał zapewnienia dostępu VPN SSL dla użytkowników
Sygn. akt KIO 672/19
mobilnych za pośrednictwem aplikacji, którą można zainstalować na urządzeniach mobilnych
pracujących pod kontrolą systemów operacyjnych Android, iOS czy innych.
Ponadto nie zdefiniowano, co należy rozumieć przez „użytkownika mobilnego”, który
to termin może odnosić się zarówno do użytkownika przenośnych komputerów osobistych
działających w oparciu o system Windows, który dominuje na rynku, czy też Mac OS, jak i do
użytkownika tabletów czy smartfonów z systemem operacyjnym Android czy iOS.
Z kolei
według dokumentacji producenta Palo Alto (załączonej do odwołania jako
dowód nr 5 oraz złożonej na rozprawie przez Przystępującego) dla użycia GlobalProtect
do
zapewnienia bezpiecznego, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej
(VPN) za pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych lub zewnętrznych bram,
nie p
otrzeba żadnych licencji GlobalProtect. W takim przypadku działa oprogramowanie
klienckie dla użytkownika końcowego Agent GlobalProtect, które działa w systemach
Windows i Mac OS i jest wdrażane z poziomu Portal GlobalProtect. Dopiero m.in. obsługa
aplikacji mobilnej GlobalProtect wymaga wykupienia rocznej subskrypcji GlobalProtect,
a
licencja ta musi być zainstalowana na każdej zaporze sieciowej z uruchomiona bramą
(bramami), która obsługuje aplikację GlobalProtect na urządzeniach mobilnych).
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się
Ponieważ w powyżej przywołanym przy okazji rozpatrywania poprzedniego zarzutu
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zachodzi
sprzeczność treści oferty z treścią s.i.w.z., zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy.
Wbrew stanowisku Odwołującego na rozprawie brak sprecyzowania w s.i.w.z. terminu
„użytkownik mobilny”, które nie ma również jednoznacznie ustalonego potocznie znaczenia,
uniemożliwia jego zinterpretowanie przywołanego powyżej wymogu w taki sposób,
że wymagane było zapewnienie obsługi VPN SSL z poziomu aplikacji zainstalowanej
na
urządzeniu mobilnym z systemem Android czy iOS. Zgodnie z powszechnie
przyjmowanym w doktryn
ie i orzecznictwie stanowiskiem wątpliwości czy niejednoznaczne
postanowienia s.i.w.z. należy interpretować na korzyść wykonawców, którzy złożyli oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 i art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp
miało wpływ na
wynik prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
Sygn. akt KIO 672/19
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady M
inistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponadto
kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
tego
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodz
enia pełnomocnika, przy czym wysokość tych ostatnich ograniczono w stosunku
do złożonego przed zamknięciem rozprawy rachunku do kwoty maksymalnej według § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty złożonej przez
UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niesprecyzowanie w jej treści
przedmiotu oferty co do oferowanego modelu przełącznika LAN z platformy Cisco
Nexus
9300, wbrew treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt 4 – formularz cenowy w poz. 3.
2.
Umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutu wycofanego na rozprawie.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Sygn. akt KIO 672/19
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z
siedzibą w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołującego Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 672/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup
infrastruktury techniczno-
systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby
EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 grudnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_246 pod poz. 563313.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 kwietnia 2019
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania
w
części 1 zamówienia – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez UpWare sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „UpWare”}.
12 kwietnia 2019 r.
Odwołujący Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Cloudware”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Cloudware.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechania odrzucenia oferty UpWare, pomimo że jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
{a w konsekwencji}
2. Art. 7 ust. 1
– przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty UpWare.
4. Dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 672/19
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{zarzut pierwszy}
Odwołujący zrelacjonował, że:
-
Zamawiający w ramach opisu w załączniku 1A do SIWZ aktualnie posiadanej infrastruktury
techniczno-systemowej
podał szczegółowe dane katalogowe użytkowanych przełączników
(Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4xSFP LAN Base);
-w
części 4 pkt 3 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego
Zamawiający wymagał wskazania konkretnego modelu oferowanego przełącznika;
- UpWare w formularzu ofertowym
określił przełącznik jako „Przełącznik LAN Cisco/Nexus
9300”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie „Nexus 9300” dotyczy grupy (rodziny)
produktów, w której skład wchodzą różne modele przełączników, o czym świadczy m.in.
wydruk ze strony internetowej producenta ur
ządzeń, gdzie w grupie przełączników Nexus
9300 znajduje się dziewięć modeli przełączników {jako dowód nr 1 załączono
przetłumaczony na jez. polski wydruk ze strony internetowej https://www.Cisco.com/c/
en/us/products/collateral/switches/Nexus-9000-series-switches/ datasheetc78-736967.html}
Zdaniem Odwołującego prawidłowo wypełniony formularz cenowy powinien
wskazywać konkretne urządzenie, tak jak zostało do uczynione w ofercie Odwołującego,
gdzie
określono urządzenie poprzez wskazanie nr katalogowego, dzięki któremu
Zamawiający powziął wiedzę o tym, że konkretnie został zaoferowany przełącznik (model)
Cisco Nexus 92160YC-
X, pochodzący z grupy produktów oznaczonej jako Nexus 9200 {jako
dowód nr 2 załączono wydruk z katalogu Cisco}. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy
wskazania konkretnego modelu
urządzenia, które zamierza dostarczyć, czyli dochowania
takiej samej należytej staranności w określeniu przedmiotu ich oferty, jaką wykazał przy
opisy
waniu przedmiotu zamówienia {jako dowód nr 3 na potwierdzenie, że Cisco Catalyst
2960S 24 GiRE, 4xSFP LAN Base to model a nie grupa urządzeń załączono wydruk ze
strony
https://www.Cisco.com/c/en/us/support/switches/catalyst-2960s-series-switches/tsd-
products-support-series-home.html}
Odwołujący powołał się na to, że w jednym z najnowszych orzeczeń Izba wprost
stwierdziła, że: Brak podania producenta, typu/modelu zaoferowanego monitora, stanowi
nieusuwalny brak oferty, bowiem oznacza brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy, co do
tego jaki konkretny monitor oferuje. Sposób sporządzenia oferty uniemożliwia zbadanie tej
oferty przez Zamawiającego pod względem zgodności z wymaganiami S/WZ. Nie można
braku podania wymaganych danych, identyfikujących objęty zamówieniem monitor, uznać
za
inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Jakkolwiek jest to niezgodność
Sygn. akt KIO 672/19
z SI
WZ to jednak nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty (wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18).
A ponadto w doktrynie i orzecznictwie (sygn. akt KIO 796/14, Lex nr 1463495)
podkreśla się, że niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp
, polega m.in. na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca
i przez j
ej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku
wymaganego w SIWZ sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego
świadczenia.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że mechanizm zapobiegający konieczności
odrzucenia przez z
amawiających ofert z błahych przyczyn, o którym mowa w art. 87 pzp nie
może prowadzić do zmiany treści oferty, zarówno w drodze wyjaśnień jej treści,
jak i
poprawienia przez zamawiającego tzw. innej omyłki. Dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp konieczne jest bowiem
wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu:
w
ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której
poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofe
rcie. Stąd konieczne jest, aby
z
amawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki. Jeżeli
z
amawiający nie jest w stanie poprawić samodzielnie omyłki, instytucja ta nie może mieć
zastosowania.
Zdaniem Odwołującego w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie ma
możliwości poprawienia treści oferty UpWare w ten sposób, że wpisze konkretne urządzenie,
gdyż takie działanie, po pierwsze – stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty,
po drugie
– wymagałby od Zamawiającego profesjonalnej wiedzy, która pozwoliłaby mu
ocenić, który z dziewięciu modeli urządzeń wchodzących w skład grupy Nexus 9300 spełnia
wym
agania szczegółowo opisane w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, Zamawiający nie miał możliwości ustalenia modelu
przełącznika, który oferuje UpWare na podstawie jakiegokolwiek innego dokumentu
złożonego przez UpWare w postępowaniu.
Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie
w
licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo:
-
Zdaniem Izby, skoro w treści oferty odwołujący nie podał numeru produktu, to zamawiający
słusznie przyjął, że odwołujący zaoferował linię produktów, a nie konkretny fotel, którego
wymagał zamawiający. Z tego względu nieodrzucenie oferty odwołującego powodowałoby,
że zamawiający nie miałby pewności co mu dostarczy odwołujący. Z tych względów
zamawiający nie był zobligowany do żądania wyjaśnień od odwołującego, a także miał
Sygn. akt KIO 672/19
obowiązek odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp, gdyż oferta
nie wskazywała konkretnego produktu, którego to wskazania wymagał zamawiający (wyrok
z 7 maja 2014 r. sygn. akt KIO796/14).
- Z ustalonego stanu faktyczneg
o wynika, że przystępujący podał producenta, parametry
urządzenia oraz wskazał na grupę produktów TURBO, która jednak zarówno jak wynika
ze
strony producenta jak i oświadczeń samego przystępującego na rozprawie zawiera
szereg urządzeń o różnych parametrach i rozwiązaniach technicznych, co więcej w dacie
rozprawy przystępujący wskazał, że typem oferowanego urządzenia, które spełnia
wymagania z
amawiającego jest AT25-0.8 Spec. Informacja ta jednak nie została
odzwierciedlona w treści oferty mimo wyraźnego wymogu zamawiającego, a jej brak nie
pozwalał na zweryfikowanie czy jakie urządzenie zostało zaoferowane z całej liczącej ponad
16 typów urządzeń grupy TURBO. Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż
nie podaje informacji żądanych przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może
podlegać poprawieniu w trybie 1 art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał
w
jakikolwiek sposób, że w grupie TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane
przez niego parame
try, a tym samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania
samodzielnie przez zama
wiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę
w
treści oferty, gdyż konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających
i
niespełniających wymagań zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić
tej omyłki samodzielnie, gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia
konkretnego typu urządzenia na podstawie podanych danych w załączniku nr 9 (wyrok z 11
czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 998/18).
{zarzut drugi}
Dodatkowo Odwołujący zarzucił, że zgodnie z informacjami zawartymi na ww. stronie
producenta przełączników Cisco żaden model z grupy Nexus 9300 nie spełnia stawianego
przez
Zamawiającego wymogu wskazanego w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 5
odnoszącego się do wymogu obsługi „minimum 10000 instancji wirtualnego routingu
(oddzielne tablice routingu)”, gdyż modele przełączników z tej rodziny urządzeń obsługują
maksymalnie 1000 instancji, a zatem dziesięciokrotnie mniejszą ilość instancji, która jest
wym
agana przez Zamawiającego {jako dowód nr 4 załączono przetłumaczony na jęz. polski
wydruk ze strony https://www.Cisco.com/c/en/us/products/collateral/switches/Nexus-9000-
series-switchesldatasheetc78-736967.html}.
{zarzut trzeci}
Odwołujący zrelacjonował, że:
-
w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 5 na str. 36. wiersz 11. zawarto następujące wymagania:
System
zabezpieczeń
firewall
musi
umożliwiać
zestawianie
zabezpieczonych
Sygn. akt KIO 672/19
kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site.
Konfiguracja VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing-basedVPN).
Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN.
Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji.
- w
części 4 pkt 4 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego
Upware w
skazał system firewall Palo Alto / PAN-PA -3220.
- zgodnie z informacj
ą producenta Palo Alto dla zapewnienia połączenia dla użytkowników
mobilnych Mobile app for iOS endpoints, Android endpoints, Chromebooks, and Windows 10
UWP endpoints) wymagana jest licencja GlobalProtect
{jako dowód nr 5 załączono
przetłumaczony wydruk ze strony www producenta PaloAlto: https://docs.paloalton
etworks.com/globalprotect/8-0/globalprotect-admin/globalprotectoverview/about-globalprotect
-licenses)
Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach zaproponowany przez UpWare
fi
rewall nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał, aby dostęp VPN odbywał
się dla użytkowników mobilnych na bazie technologii SSL VPN oraz aby wykorzystanie
funkcji VPN (IPSeci SSL)
nie wymagało zakupu dodatkowych licencji. Tymczasem
w przypadku oferowanego przez UpWare systemu firewall,
aby zapewnić tę funkcjonalność
wymagany jest zakup licencji GlobalProtect,
która musi być uruchomiona na każdym
firewallu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
UpWare.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 24 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{rozważania wspólne dla wszystkich zarzutów}
Na wstępie Zamawiający rozważył zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość
oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, kłów w szczególności przez opis
Sygn. akt KIO 672/19
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w spraw
ie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady
– porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada
treści SIWZ – jest z nią zgodna (zob. wyrok KIO 1529/14).
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków, zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p
zp polega na niezgodności zobowiązania, które
wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i
którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
Zamawiającego (zob. wyrok Izby z 24 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1093/08, LEX
nr 466543). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z
uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kc., tj. niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego
w ofercie
z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie
z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający badając ofertę złożoną w postępowaniu sprawdza, czy merytoryczna
zawartość oferty odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Przy tym oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta powinna przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia,
jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w
sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji prz
edmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (zob. wyrok KIO 60/16).
Podsumowując, w orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty" należy rozumieć
deklarowan
e w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do
zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu publicznego zamówienia. „Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy
Sygn. akt KIO 672/19
do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.
Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu
lub wielkości zamówienia składane wraz z formularzem ofertowym.
{zarzut pierwszy}
Zamawiający stwierdził, że opisał w załączniku nr 1A do SIWZ aktualnie posiadaną
infrastrukturę techniczno-systemową, w tym podał dane użytkowanych przełączników,
w
celach informacyjnych, aby wskazać, z jakimi urządzeniami i systemami powinny
w
spółpracować zaoferowane przez wykonawcę urządzenia.
Ponadto Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności.
Po pierwsze, że zgodnie z treścią pkt 1.2. formularza oferty wymagał, aby oferowany
przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia zawartym w pkt 2 SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy
(załącznik nr 3A-3B do SIWZ). Zamawiający w dniu 16 stycznia 2019 r. dokonał modyfikacji
SIWZ.
Po drugie, że w pkt 3. ze str. 7. załącznika nr 1A do SIWZ podał wymagania
dotyczące przełączników LAN (4 szt.), z których część była określona sztywno (pkt 3-4, 7-
11)
, a w pozostałych przypadkach (pkt 1-2, 5-6) określono minimalne wymogi:
przepustowość – minimum 1,3 Tbps (pkt 1), Interfejsy – minimum 2 porty 40 G SR, minimum
48 portów typu 1/10 Gigabit SFP+, możliwość rozbudowy o minimum 2 porty 40G (pkt 2),
minimum 10000 instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingowe) (pkt 5),
obsługa
minimum 3000 sieci VLAN (pkt 6).
Po trzecie, że UpWare zaoferował przełączniki LAN Cisco/Nexus 9300
o odpowiednio:
przepustowości 3,6 Tbps (pkt 1), interfejsach (40 Gb SR):2 i (1/10Gb SFP+):
48 (pkt 2), a w
pozostałym zakresie parametrach zgodnych z wymaganymi przez
Zamawiającego.
Po czwarte, że „zbadał całą grupę oferowanych przełączników LAN Cisco/Nexus
9300, w tym Nexus 9300-EX, na stronie internetowej producenta Cisco
”. I stwierdził,
że według dokumentacji udostępnionej przez producenta tylko jeden przełącznik z grupy
LAN Cisco/Nexus
9300 spełnia wszystkie wymogi określone przez niego i zaoferowane
przez Wykonawcę: Cisco Nexus 93180YC-EX {jako dowód nr 1 załączono przetłumaczoną
na jęz. polski dokumentację pobraną ze strony: http://www.google.pl/url?sa-t&rct-j&q-&esrc-
s&source-web&cd-12&cad-rja&uact-8&ved2ahUKEwjJ38yBz8rhAhUus4sKHQ9gAg8QFjALe
gQlBhAC&url-http%3A%2F%2Fwww.Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Fficha
s _tecnicas%2Fdatasheetc78-736651.pdf&usg-AOvVaw0xnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}.
Odnosząc się do zacytowanego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z
Sygn. akt KIO 672/19
11
stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18, Zamawiający podkreślił, że dotyczy on
poprawności zastosowania przez zamawiającego normy art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie
znajduje
zastosowania w prowadzonym przez niego postępowaniu, gdyż na podstawie treści
oferty i innych dokumentów przedłożonych przez UpWare „nie miał żadnych problemów
z
badaniem oferty pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w SIWZ”.
{zarzut drugi}
Zama
wiający stwierdził, że wbrew drugiemu zarzutowi odwołania, wszystkie modele
przełączników z „grupy Nexus 9300EX i dodatkowo FX” spełniają warunek obsługi 10 tys.
instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingu)
(tj. oprócz powyżej wymienionego
r
ównież Cisco Nexus 93108TC-EX, Cisco Nexus 93180LC-EX, Cisco Nexus 93180YC, Cisco
Nexus 93108TC-FX itd.
), gdyż według dokumentacji producenta dostępnej na stronie
internetowej seria 9300-EX i seria 9300-
FX obsługuje maksymalnie do 16000 VRF (instancji
wirtualnego routingu)
{jako dowód nr 2 załączono przetłumaczoną na jęz. polski
dokumentację pobraną ze strony: http://www.google.pl/url?sa-t&rct-j&q-&esrc-s&source-web
&cd-12&cadzrja&uact-8&ved2ahUKEwjJ38yBz8rhAhUus4sKHQ9gAg8QFjALegQlBhAC&url-
http%3A%2F%2Fwww.Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Ffichas_tecnicas%2
Fdatasheet- c78-736651.pdf&usg-AOvVaw0xnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}.
{zarzut trzeci}
Za
mawiający zrelacjonował, że:
- zgodnie z w
ymaganiem zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 5 (na str. 37) w wierszu
11.:
system zabezpieczeń firewall musi umożliwiać zestawienie zabezpieczonych
kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site.
Konfiguracj
a VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing -
basedVPN). Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie
technologii SSI- VPN. Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu
dodatkowych licencji.
- stosownie do
pkt 1.2. formularza oferty oferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać
wszystkie jego wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2.
SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącym odpowiednio
załączniki nr 3A-3B do SIWZ.
-
według brzmienia § 4 ust. 5 umowy: Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, zawiera
wszystkie koszty Wykonawcy związane z dostawą i uruchomieniem sprzętu oraz
oprogramowania, konsultacj
ami zdalnymi, o których mowa w § 3 ust. 8, gwarancją,
ube
zpieczeniem, opakowaniem rozładunkiem oraz uwzględniają inne opłaty i podatki
wynikające z realizacji Umowy, a także ewentualne upusty i rabaty i nie może ulec
zwiększeniu w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zapisów 13. ust. 1-5.
Sygn. akt KIO 672/19
- UpWare zaofer
ował, że dostarczy firewall Palo Alto/PAN-PA-3220.
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w ramach powyższego wymogu
wyraźnie zastrzegł, że wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu
dodatkowych licencji, gdyż na etapie SIWZ nie jest w stanie przewidzieć, jaki dokładanie
zostanie
zaoferowany sprzęt i jaka będzie polityka licencjonowania. Stąd intencją
nieponoszenie
dodatkowych opłat z tego tytułu, tj. jeśli są licencje wymagane to muszą być
dostarczone przez w
ykonawcę w cenie zamówienia na etapie dostawy urządzeń.
Zamawiający zwrócił uwagę, że według informacji producenta załączonej do
odwołania (jako dowód nr 5) licencja GlobalProtect wymagana jest w ściśle określonych
przypadkach,
jeśli użytkownik chce korzystać z: zaawansowanych funkcji tj. kontroli HIP
i
powiązanych aktualizacji treści, obsługi aplikacji mobilnej GlobalProtect lub obsługi
protokołu IPv6. Natomiast jeśli użytkownik chce użyć GlobalProtect dla zapewnienie
bezpieczeństwa, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej (VPN) za
pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych/zewnętrznych bram, nie potrzebuje żadnych
licencji GlobalProtect.
Według Zamawiającego z opisu przedmiotu zamówienia i SIWZ nie wynika, aby
chciał korzystać z zaawanasowanych funkcji GlobalProtect, które wymagają wykupienia
subskrypcji.
{zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp}
W rezultacie Zamawiający nie zgodził się również z Odwołującym co do tego,
że naruszył art. 7 pzp, gdyż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktow
anie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa
wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w
jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
warunków oraz oceny ofert według
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
innej wiedzy zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Sygn. akt KIO 672/19
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzi
ałem uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia prze
z zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
{rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi
rzeczy, wymagaj
ą jednak podsumowania i istotnego uzupełnienia.
W
ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ,
nazwanego w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r.
„Zmodyfikowanym szczegółowym
opisem przedmiotu zamówienia”:
- w pierwszej kolejn
ości podano aktualnie posiadaną przez ZUS infrastrukturę techniczno-
systemową, co najmniej przez wskazanie producenta i modelu urządzenia, a w przypadku
p
rzełącznika LAN jeszcze dokładniej: „WS-C2960S-24TS-L Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4
x SFP LAN Base
”;
- n
astępnie określono ogólne wymagania wspólne dla wszystkich urządzeń, np.
że wykonawca nie może dostarczyć urządzeń, modułów czy podzespołów wycofanych przez
Sygn. akt KIO 672/19
producenta z produkcji l
ub sprzedaży (tzw. and of sale);
- wreszcie w odniesieniu do danej kate
gorii urządzenia w układzie tabelarycznego
zestawienia sprecyzowano wymagane parametry techniczne, przy czym
dla przełącznika
LAN
wyszczególniono w 11 punktach parametry, z których większość została określona na
sztywno, z wyjątkiem: przepustowości na poziomie 1,3 Tbps (pkt 1.) i interfejsów: 2 portów
40Gb SR i 48
portów 1/10 Gb SPF+ oraz rozbudowy o 2 porty 40 Gb (pkt 2.), liczby instancji
wirtualnego routingu
– oddzielnych tablic routingu (pkt 5) i obsługi 3 tys. sieci LAN (pkt 6),
które zostały określone jako minimalne.
Powyższe wymagania zostały powielone w załączniku nr 1A do SIWZ, nazwanego
w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r.
„Zmodyfikowaną specyfikacją oferowanego
przedmiotu zamówienia”, który tym różni się od załącznika nr 1 do SIWZ, że obok
tabelarycznego zestawienia wymaganych parametrów dodano kolumnę przeznaczoną
na
wpisanie przez wykonawcę oferowanych parametrów, przy czym w większości
przewidziano, że sprowadzać się to będzie do potwierdzenia spełniania wymaganych
parametrów słowem „TAK”, a jedynie w przypadku: przepustowości (pkt 1) i liczby interfejsów
w odniesieniu do portów 40Gb SR i portów 1/10 Gb SPF+ (pkt 2.) należało wpisać, jakimi
parametrami cechuje się oferowane urządzenie (ponadto w pkt 11. należało sprecyzować
wysokość oferowanego urządzenia przez podanie liczby U, które zajmie w 19” szafie rack).
Jako załącznik nr 2 do SIWZ załączono wzór formularza ofertowego, na który składa
się zamieszczony w pkt 4. formularz cenowy, w którym oprócz określenia ceny jednostkowej
dla poszcze
gólnych kategorii oferowanych urządzeń (i dokonania dalszych przeliczeń
obrazujących sposób wyliczenia ceny oferty) należało wpisać producenta i model
dla
większości z oferowanych urządzeń, w tym dla przełącznika LAN.
Jednakże oferta, którą należało złożyć do upływu terminu składania ofert sprowadzała
się wyłącznie do wypełnionego przez wykonawcę formularza ofertowego, czyli załącznika nr
2 do SIWZ
, co wynika wprost z pkt 4.3.1. s.i.w.z. (oprócz tego należało oczywiście załączyć
JEDZ, o czym mowa w pkt 4.4.4.1. s.i.w.z.).
Natomiast wypełniona przez wykonawcę
specyfikacja przedmiotu oferty została zakwalifikowana do kategorii oświadczeń
i
dokumentów, do których złożenia Zamawiający wezwie przed udzieleniem zamówienia
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (pkt 4.4.3.1.2. s.i.w.z.).
Zgodnie z przewidzianą według s.i.w.z. procedurą oferta złożona przez UpWare
do
upływu terminu składania ofert przypadającego na 31 stycznia 2019 r. zawierała jedynie
wypełniony formularz ofertowy, w którego pkt 4., czyli w formularzu cenowym dla urządzenia
z poz. 3.
– przełącznika LAN sprecyzowano, że oferowane jest urządzenie producenta Cisco,
model Nexus 9300.
Zamawiający nie wzywał UpWare do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 pzp odnośnie
Sygn. akt KIO 672/19
braku sprecyzowania w ofercie
modelu oferowanego przełącznika LAN produkcji Cisco ani
nie
podjął formalnie próby poprawienia treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Dopiero na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp z 20 lutego 2019 r.
UpWare przesłał w zakreślonym do 5 marca 2019 r. m.in. wypełniony przez siebie załącznik
nr 1A do s.i.w.z., w którym dla przełącznika LAN pojawiła się informacja, że oferowana
przepustowość wynosi 3,6 Tbps.
Niesporne było, że oznaczenie „Nexus 9300” nie precyzuje konkretnego modelu
przełącznika produkcji Cisco.
Na podstawie dokumentacji producenta Cisco
przedłożonej w toku postępowania
odwoławczego Izba dodatkowo stwierdziła, że:
- oznaczenie
„Nexus 9300” odnosi się do platformy (rodziny) urządzeń z serii Nexus 9000,
obejmującej 9 modeli, które wyszczególniono w załączonej do odwołania (jako dowód nr 1)
dokumentacji
producenta Cisco pn. „Przełącznik platformy Cisco Nexus 9300 arkusz
danych”, z których żadne nie spełnia wszystkich szczegółowych parametrów opisu
przedmiotu zamówienia, ponadto ze złożonych na rozprawie przez Przystępującego
wydruków ze strony internetowej producenta Cisco wynika, że 8 spośród tych modeli zostało
już przez niego wycofanych ze sprzedaży;
- oznaczenia odpowiednio
„Nexus 9300-EX” i „Nexus 9300-FX” odnosi się do następnej
generacji urządzeń serii Nexus 9000, które to platformy składają się odpowiednio z 3 („EX”)
i
5 („FX”) modeli przełączników, przy czym szczegółowe wymagania opisu przedmiotu
zamówienia spełniają następujące modele przełączników z tych platform: Cisco Nexus
93180YC-EX, Cisco Nexus 93180YC-FX oraz Nexus 93240Y-FX2 (arkusz danych
„Przełączniki Cisco Nexus 9300-EX i 9300-FX. Arkusz danych” załączony jako dowód nr 1 do
odpowiedzi na
odwołanie; wydruki ze strony internetowej producenta Cisco złożone na
rozprawie przez Przystępującego);
-
oznaczenie „Nexus 9300-GX” również odnosi się do następnej generacji urządzeń serii
Nexus 9000,
przy czym ta platforma obejmuje 2 modele przełączników, z których żaden nie
spełnia wszystkich szczegółowych wymagań opisu przedmiotu zamówienia {arkusz danych
„Cisco Nexus GX Series Terabit Scale Switches” złożony przez Przystępującego
na rozprawie}.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 672/19
W dotychczasowym orzecznictwie Izby wskazywano jako na utrwalone w doktrynie
i orzecznictwie stanowisko
, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Przy czym samo rozumienie terminu oferta
należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest
nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia
tej umowy. Nie budzi
ło przy tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych nieodzow
nym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny, za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie
zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty
z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia – podania konkretnych
parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających na jednoznaczną identyfikację
przedmiotu oferty
– porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej
zgodności albo niezgodności. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty
w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą
do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady –
niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności
z
uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Z tego względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie
zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również
sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka
dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu
chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo
zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze
podobnie wskazuje się, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z
Sygn. akt KIO 672/19
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np.
uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również
wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanym
i i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem
wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).
Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze
będzie to podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z
treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
p
oprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Powyższy wywód zaprezentowano m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 23 grudnia
2013 r. sygn. akt: KIO 2715/13, KIO 2718/13, KIO 2726/18, w którym podstawą
uwzględnienia odwołania było stwierdzenie zasadności zarzutu, że wybrany przez
zamawiającego wykonawca, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w s.i.w.z. przez
zamawiającego oczekiwaniu, nie sprecyzował oferty w zakresie urządzeń zasilania
awaryjnego UPS w sposób umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z opisem
przedmiotu zamówienia, gdyż wskazane w ofercie oznaczenie odnosi się do grupy urządzeń,
wśród których występuje kilka modeli urządzeń o różnych parametrach, z których jedne
spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a inne nie. Dodać należy, że Sąd
Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 oddalił skargę
zamawiającego na powyższy wyrok Izby, w szczególności wskazując, niemożliwe byłoby też
uzupełnienie danych dotyczących urządzeń, gdyż doprowadziłoby to do prowadzenia
negocjacji, a to oznaczałoby, że nie złożono konkretnej oferty, tylko ofertę z opcjami. Wybór
takiej oferty oznaczał zatem ewidentne nierówne traktowanie podmiotów, bo to co inni
oferowali w ramach wskazanej ceny pod
legało dalszym negocjacjom. Wykonawca zostawił
sobie więc możliwość dalszego dopasowania sprzętu, co mogło spowodować podwyższenie
kosztów. Pomyłka w ofercie i wpisanie jedynie marki urządzenia bez modelu, przy uznaniu,
że do przetargu przystępują profesjonaliści również winna skutkować odrzuceniem tej oferty.
Ponadto Izba w uzasadnieniu przywoływanego powyżej orzeczenia trafnie wskazała,
że o ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty
należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa
w
postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby
Sygn. akt KIO 672/19
wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12,
KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r.
sygn. akt KIO 1266/13}
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym
możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie
narusz
ający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści
złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87
us
t. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z.
{instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp} W postępowaniu o zamówienie
publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego
zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar
strony i cel złożenia oświadczenia. Jednakże jego istotne elementy – jak skonkretyzowany
w
sposób wymagany przez zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny
się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia
bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania
ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie
z
art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z
zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 87 ust. 2 pzp
obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich,
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty
– w tym ostatnim przypadku – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku
zgody na taką poprawę {art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp}. Opisane instytucje służą jak
najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, np. przez pryzmat załączonych
do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego.
W rozstrzyganej aktualnie sprawie, podobnie jak w tamtej,
mamy do czynienia z taką
sytuacją, że Przystępujący nie skonkretyzował oferowanego urządzenia w stopniu
pozwalającym na ocenę, co dokładnie zostało zaoferowane. Wnioskowanie, a dokładniej
Sygn. akt KIO 672/19
odgadywanie przez Zamawiającego, które spośród urządzeń produkcji Cisco kryjących się
za oznaczeniem „Nexus 9300”, które wskazano w ofercie, odpowiada wszystkim parametrom
opisu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej wskazanie w nieudokumentowany sposób
w trybie nieznanym ustawie modelu
urządzenia, które zalicza się do platformy
funkcjonującej pod innym oznaczeniem „Nexus 9300-EX”, nie stanowi dopuszczalnego
w
świetle ustawy pzp ustalenia treści oferty w sytuacji, gdy Przystępujący zaniedbał podania
w
ystarczających informacji. Z kolei nie mogły być one uzupełniane w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, gdyż sprowadzałoby się to do negocjowania treści oferty po terminie składania ofert.
Stanowiłoby też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Przystępujący
miałyby więcej czasu od innych wykonawców na sprecyzowanie urządzenia zgodnego
z
treścią wymagań s.i.w.z., co – jak pokazało postępowanie odwoławcze – nie było takie
proste
ani oczywiste. Zdaniem Izby sytuacja niezastosowania się do treści s.i.w.z. w zakresie
sprecyzowania treści oferty stwarza dużo większe zagrożenie naruszenia zasad z art. 7 ust.
1 pzp oraz naruszenia zakazu zmiany i
negocjowania treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp
niż stany faktyczne dotyczące wystąpienia niezgodności pomiędzy sprecyzowanym już
przedmiotem oferty a parametrami opisu przedmiotu zamówienia. Ilekroć wykonawcy
zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu przez niepodanie jego nazwy, typu lub
modelu, a nie jest ona możliwa do otworzenia na podstawie innych dokumentów składanych
wraz z ofertą, ofertę należy uznać za niezgodną w powyższym zakresie z s.i.w.z.
Podkreślić należy, że wbrew temu, co twierdzili w toku postępowania odwoławczego
Zamawiający i Przystępujący, złożona przez UpWare oferta nie zawierała żadnych innych
dokumentów, które pozwalałyby na ustalenie, jaki konkretnie model przełącznika kryje się
pod oznaczeniem „Nexus 9300”. Wynika to z tego, że w związku z prowadzeniem
postępowania w tzw. procedurze odwróconej Zamawiający przewidział złożenie specyfikacji
technicznej oferowanych urządzeń w trybie art. 26 ust. 1 pzp od wykonawcy, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, gdyż błędnie uznał, że sprecyzowanie przedmiotu oferty można
zakwalifikować jako dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy
określonych przez niego wymagań, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Nie miałoby
to
większego znaczenia, gdyby w formularzu ofertowym został sprecyzowany konkretny
model przełącznika Cisco, jak to miało miejsce w ofercie Odwołującego. W takim przypadku
późniejsze oświadczenie co do parametrów, jakimi cechuje się model przełącznika wskazany
w ofercie, nie uzupełniałoby ani nie zmieniałoby treści oferty, gdyż da się obiektywnie ustalić,
jakie konkretnie parametry ma dany model przełącznika. Odmiennie przedstawia się sytuacja
z ofertą UpWare, gdyż wobec braku sprecyzowania modelu przełącznika w ofercie,
późniejsze zadeklarowanie, że dostarczony przełącznik będzie się cechował
przepustowością powyżej wymaganego minimum, stanowiło niedopuszczalne z mocy art. 87
Sygn. akt KIO 672/19
ust. 1 zd. 2 pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Warto
zauważyć, że wynika to również z innych orzeczeń, które zostały przywołane powyżej
za
odpowiedzią na odwołanie – stanowisko prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie
przemawia de facto
przeciwko stanowisku procesowemu Zamawiającego. Tymczasem bez
sprecyzowania tego parametru, jak się okazało na rozprawie, nie sposób, nawet biorąc pod
uwagę nowsze niż Nexus 9300 platformy Nexus 9300-EX, Nexus 9300-FX i Nexus 9300-GX,
więcej niż jeden model przełącznika można dopasować do wymagań opisu przedmiotu
zamówienia. Zaznaczyć ponownie trzeba jednak, że na podstawie treści złożonej przez
UpWare oferty Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby uznać,
że wskazanie platformy Nexus 9300 oznacza platformę Nexus 9300-EX, a w jej ramach
model przełącznika, który odpowiada wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
ustawa pzp nie przewiduje możliwości takiego dopasowywania treści złożonej oferty do treści
s.i.w.z., a wręcz zakazuje.
{rozstrzygnięcie wycofanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN}
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Skoro możliwe jest wycofanie odwołania w całości, tym bardziej możliwe jest
wycofanie go w części. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i wycofał
zawarty w odwołaniu zarzut dotyczący niespełniania przez przełączniki z rodziny Nexus 9300
parametru dotyczącego liczby obsługiwanych wirtualnych instancji routingu.
Stąd postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.
{rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego firewallu}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia zarzutu:
Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi
rzeczy, wymagają jednak następującego uzupełnienia.
Z określonego w załączniku nr 1 do SIWZ dla firewallu wymagania, że dostęp VPN
dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN,
a wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji,
nie
wynika, że Zamawiający wymagał zapewnienia dostępu VPN SSL dla użytkowników
Sygn. akt KIO 672/19
mobilnych za pośrednictwem aplikacji, którą można zainstalować na urządzeniach mobilnych
pracujących pod kontrolą systemów operacyjnych Android, iOS czy innych.
Ponadto nie zdefiniowano, co należy rozumieć przez „użytkownika mobilnego”, który
to termin może odnosić się zarówno do użytkownika przenośnych komputerów osobistych
działających w oparciu o system Windows, który dominuje na rynku, czy też Mac OS, jak i do
użytkownika tabletów czy smartfonów z systemem operacyjnym Android czy iOS.
Z kolei
według dokumentacji producenta Palo Alto (załączonej do odwołania jako
dowód nr 5 oraz złożonej na rozprawie przez Przystępującego) dla użycia GlobalProtect
do
zapewnienia bezpiecznego, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej
(VPN) za pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych lub zewnętrznych bram,
nie p
otrzeba żadnych licencji GlobalProtect. W takim przypadku działa oprogramowanie
klienckie dla użytkownika końcowego Agent GlobalProtect, które działa w systemach
Windows i Mac OS i jest wdrażane z poziomu Portal GlobalProtect. Dopiero m.in. obsługa
aplikacji mobilnej GlobalProtect wymaga wykupienia rocznej subskrypcji GlobalProtect,
a
licencja ta musi być zainstalowana na każdej zaporze sieciowej z uruchomiona bramą
(bramami), która obsługuje aplikację GlobalProtect na urządzeniach mobilnych).
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się
Ponieważ w powyżej przywołanym przy okazji rozpatrywania poprzedniego zarzutu
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zachodzi
sprzeczność treści oferty z treścią s.i.w.z., zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy.
Wbrew stanowisku Odwołującego na rozprawie brak sprecyzowania w s.i.w.z. terminu
„użytkownik mobilny”, które nie ma również jednoznacznie ustalonego potocznie znaczenia,
uniemożliwia jego zinterpretowanie przywołanego powyżej wymogu w taki sposób,
że wymagane było zapewnienie obsługi VPN SSL z poziomu aplikacji zainstalowanej
na
urządzeniu mobilnym z systemem Android czy iOS. Zgodnie z powszechnie
przyjmowanym w doktryn
ie i orzecznictwie stanowiskiem wątpliwości czy niejednoznaczne
postanowienia s.i.w.z. należy interpretować na korzyść wykonawców, którzy złożyli oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 i art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp
miało wpływ na
wynik prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
Sygn. akt KIO 672/19
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady M
inistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponadto
kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
tego
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodz
enia pełnomocnika, przy czym wysokość tych ostatnich ograniczono w stosunku
do złożonego przed zamknięciem rozprawy rachunku do kwoty maksymalnej według § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 664/19 z dnia 2019-04-30
- Sygn. akt KIO 655/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
