rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-05-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 649/19
KIO 649/19
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SPRINT S.A. z siedzibą
w Warszawie, Hytera Mobilfunk GmbH z
siedzibą w Bad Munder, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji, przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Indra Sistemas
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą
w
Hoogeveen, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego;
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Motorola Solutions
Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
odwoławczego w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SPRINT S.A. z siedzibą
w Warszawie, Hytera Mobilfunk GmbH z
siedzibą w Bad Munder, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji, przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Indra Sistemas
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą
w
Hoogeveen, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego;
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Motorola Solutions
Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i:
2.1.
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………..
sygn. akt: KIO 649/19
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach
i
aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii
Europejskiej 1 września 2018 r., pod nr 2018/S 168-382059.
2 kwietnia br. Zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o
udzielenie zamówienia – SPRINT S.A. z siedzibą w Warszawie, Hytera Mobilfunk GmbH
z
siedzibą w Bad Munder (dalej „Odwołujący”) protokół z wynikami prezentacji rozwiązań
oferowanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions
Po
lska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum M”).
8 kwietnia
br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował:
1.
ocenę, że prezentacja rozwiązania Konsorcjum M testowanego w toku
Postępowania zakończyła się wynikiem pozytywnym;
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M
jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), ewentualnie – dopuszczenie do zmiany
treści oferty po terminie składania ofert;
w
skazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany
protokołu prezentacji systemu TETRA z dnia 29 marca 2019 r. przez
wykreślenie wyrazu „TAK” i wpisanie „NIE” we wszystkich wierszach kolumny
„Wynik testu” oraz nakazanie zmiany podsumowania prezentacji i stwierdzenie,
że zakończyła się wynikiem negatywnym;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum M.
Odwołujący wskazał, że jako podmiot, który złożył ofertę w Postępowaniu posiada
interes we wniesieniu odwołania, gdyż uwzględnienie przedmiotowego odwołania
doprowadzi do uzyskania zamówienia przez Odwołującego, gdyż w takim przypadku oferta
Odwołującego pozostałaby jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w rozdziale VII SIWZ –
„Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy” Zamawiający
zawarł postanowienie: „W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania Zamawiającego, określone w SIWZ, Zamawiający przeprowadzi testy –
prezentacje. Zasady przeprowadzenia testów – prezentacji oferowanego przedmiotu
zamówienia: Zamawiający po otwarciu ofert i dokonaniu wstępnej czynności sprawdzenia
ofert,
przedstawi
Wykonawcom
pisemny
harmonogram
przeprowadzenia testów
oferowanego
przedmiotu
zamówienia,
z
dokładnym
podaniem
terminów.
Zasady
przeprowadzenia testów – prezentacji zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ”.
W załączniku nr 6 wskazano m.in.:
„[…]
2.
Wersja prezentowanego systemu musi być zgodna z wersją systemu zgłoszonego
w ofercie przetargowej Wykonawcy. Modele terminali muszą być zgodne ze
zgłoszonymi w ofercie przetargowej Wykonawcy.
5.
Zamawiający
uzna
potwierdzenie
zgodności
oferowanego
systemu
z
wymaganiami określonymi w OPZ, o ile każda z przeprowadzonych prezentacji
zostanie zakończona wynikiem pozytywnym, tj. potwierdzającym zgodność
badanej funkcjonalności z wymaganiami Zamawiającego. Określona prezentacja
zostanie zakończona z wynikiem pozytywnym, jeżeli we wszystkich jej punktach
(krokach) podlegających ocenie zostanie udzielona odpowiedź „TAK”.
6.
W przypadku negatywnego wyniku prezentacji określonej funkcjonalności,
Wykonawca ma prawo do jednokrotnego, ponownego jej przeprowadzenia w tym
samym dniu.
7.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy prezentującego, jeśli ostateczny wynik
chociażby jednej z prezentacji funkcjonalności będzie negatywny.
[…]”.
W treści formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać producenta, model i wersję
oferowan
ego sprzętu. W dniu 2 kwietnia 2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
kopię dokumentów Postępowania dotyczących m.in. Konsorcjum M, w tym protokołu
prezentacji systemu TETRA. Wynika z niego
, że Zamawiający uznał, jakoby prezentację
zakończono
pozytywnym
wynikiem.
Jednakże
z
protokołu
wynika
także,
że prezentowane/testowane urządzenia nie odpowiadały wskazanym w treści oferty
Konsorcjum M
. W ocenie Odwołującego podstawowym warunkiem przeprowadzenia
prezentacji jest zgodność testowanych urządzeń z urządzeniami wskazanymi w ofercie,
której brak w przypadku Konsorcjum M.
W formularzu oferty (str. 7-9) Konsorcjum
M wskazało, że dostarczy radiotelefony
noszone Motorola Solutions Model MTP seria 3000, wersja oprogramowania MR17.3
i terminale biurkowe MTM seria 5400 i MTM seria 5500 wersja oprogramowania MR17.3.
Natomiast w protokole testów zapisano, że testowano terminale MTP 3550 oraz MTM 5400.
Ponadto podczas testów nie zweryfikowano wersji oprogramowania terminali. W ocenie
Odwołującego warunkiem koniecznym przeprowadzenia i zakończenia prezentacji
pozytywnym wynikiem jest tożsamość sprzętu, w tym oprogramowania, oferowanego ze
sprzętem testowanym. Tymczasem rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym
a
protokołem testów dowodzi, że brak jest tożsamości pomiędzy terminalami wskazanymi
w formularzu oferty a terminalami testowanymi. Analogicznie
– wobec braku weryfikacji
wersji oprogramowania testowanych terminali należy stwierdzić brak tożsamości pomiędzy
oprogramowaniem terminali. Nie został zatem spełniony podstawowy warunek prezentacji
jakim jest tożsamość sprzętu i oprogramowania oferowanego ze sprzętem testowanym.
W
konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie powinien zakończyć prezentacji
wynikiem pozytywnym, ale negatywnym. Uzasadnione jest zatem unie
ważnienie wyników
prezentacji i stwierdzenie, że wynik prezentacji jest negatywny a zatem nie doszło do
potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z wymaganiami określonymi w OPZ,
|
co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum M.
Ponadto O
dwołujący stwierdził, że przebieg prezentacji dowiódł, że Konsorcjum M
nieprawidłowo wypełniło formularz ofertowy. Jak wskazano powyżej w treści formularza
ofertowego wykonawcy mieli wskazać producenta, model i wersję oferowanego sprzętu.
W ofercie Konsorc
jum M, w pkt 14 formularza ofertowego, posłużono się takimi
sformułowaniami:
Pkt 1) Producent: Motorola Solutions; Wersja: platforma xCore wersja oprogramowania
z linii 9.0.2
Pkt 2) Producent: Motorola Solutions; Model MTS-4, wersja oprogramowania z linii 9.0.2
Pkt 3) Producent:
Motorola
Solutions;
Model
MCC
7500C
i
MCC
7500S,
wersja oprogramowania z linii 9.0.2
Pkt 4) Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR17.3
Pkt 5) Motorola Solutions; Model MTM seria 5400 i MTM seria 5500 wersja oprogramowania
MR17.3
Pkt 6) Motorola Solutions; Model MTM seria 5400 wersja oprogramowania MR17.3.
Protokół prezentacji niezbicie dowodzi, że Konsorcjum M przez wyrażenie
„seria 3000” nie rozumiało konkretnego urządzenia, ale grupę urządzeń. Na prezentacji
bowiem przedstawiono urządzenia MTP 3550 i MTM 5400. W konsekwencji należy uznać,
że testy wykazały, że oferta Konsorcjum M nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie w jakim
wymagano podania producenta modelu i wersji. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać,
że również wyrażenia „wersja oprogramowania z linii 9.0.2” stanowi niedostateczne,
w
świetle wymagań SIWZ, sprecyzowanie przedmiotu oferty. Powyższe jest tym bardziej
istotne, że jeśli chodzi o produkowane seryjnie przez Motorola Solutions modele terminali
noszonych, to istnieją przynajmniej dwa terminale o oznaczeniu MTP 3xxx, przy czym
przynajmniej j
eden z nich nie spełnia wymagań SIWZ. W orzecznictwie przyjmuje się,
że w sytuacji, gdy wykonawca nie podał wymaganych danych definiujących przedmiot oferty,
takich jak producent, model, wersja oferta podlega odrzuceniu. Oceny tej
nie może zmienić
fakt, że podczas prezentacji skonkretyzowano przedmiot oferty, oferta bowiem powinna być
sporządzona prawidłowo od samego początku i nie może podlegać zmianie.
Powyższa sytuacja, tj. definiowanie przedmiotu oferty podczas prezentacji, może być
także rozumiana jako niedopuszczalna zmiana oferty po terminie jej składania, co stanowi
naruszenie art. 84 ust. 1 i 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie może zaakceptować tych zmian,
konsekwencją czego powinno być odrzucenie oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. Konsorcjum M
– po stronie Zamawiającego;
2.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Indra Sistemas
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą
w Hoogeveen
– po stronie Zamawiającego (dalej „Konsorcjum I”).
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2
Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym, zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach.
Izba
ustaliła, że zgodnie z postanowieniem SIWZ zawartym w Rozdziale 7, pod ust.
2 SIWZ
(„Zasady przeprowadzenia testów – prezentacji oferowanego przedmiotu
zamówienia”), Zamawiający przesądził, że po otwarciu ofert i dokonaniu wstępnej czynności
ich sprawdzenia przedstawi wykonawc
om pisemny harmonogram przeprowadzenia testów
oferowanego przedmiotu zamówienia.
Pismem z 15 marca 2019 r. adresowanym do wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 92 ust. 1 pkt
3 Pzp,
poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum I, wskazując w podstawie prawnej tej
czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
oraz o zaproszeniu do testów/prezentacji oferowanego rozwiązania Odwołującego
i Konsorcjum M.
Izba zważyła – odwołanie podlegało odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp, tj. jako wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Skład orzekający, kierując się przytoczonym w ramach ustaleń faktycznych
postanowieniem SIWZ dotyczącym wstępnej weryfikacji ofert oraz treścią pisma z 15 marca
2019 r., przyjął, że w tej sprawie prowadzona przez Zamawiającego procedura badania ofert
podzielona została na dwie części, z których pierwsza prowadzona była w oparciu o treść
formularza oferty i złożonych dokumentów przedmiotowych, natomiast druga – na podstawie
prezentacji oferowanych rozwiązań, do których dopuszczeni mieli być wykonawcy,
których oferty pomyślnie przeszły wspomnianą wcześniej wstępną weryfikację.
Wyrażone powyżej zapatrywanie na zakres wstępnej weryfikacji ofert potwierdza
treść czynności podjętych przez Zamawiającego względem Konsorcjum I. Oferta tego
wykonawcy została, jak wspomniano, odrzucona z powodu jej niezgodności z SIWZ z uwagi
na wskazany w niej termin realizacji etapu II ora
z ze względu na okoliczność, że wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, do których Konsorcjum I zostało przez Zamawiającego wezwane,
potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oznacza to, że Zamawiający analizował informacje zawarte w złożonych ofertach i oceniał je
pod kątem przesłanek z art. 89 ust. 1 Pzp.
Nie sposób przy tym twierdzić, że oferty pozostałych wykonawców (Odwołującego
i
Konsorcjum M) mogły zostać wstępnie ocenione w innym zakresie, bądź nie ocenione
w
ogóle, skoro z przywołanego wcześniej postanowienia SIWZ wynikało, że zaproszenie
wykonawców do testów/prezentacji uwarunkowane było właśnie wstępną weryfikacją ich
ofert. Ergo
skoro zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum M, zostali zaproszeni do tych
czynności, jak to wynika z przywołanej korespondencji Zamawiającego, to etap wstępnej
weryfikacji ich ofert, w omówionym powyżej znaczeniu, również został zakończony. Przyjęcie
odmiennej
koncepcji pozostawałoby, zdaniem Izby, w sprzeczności z wyrażonymi w art. 7
ust. 1 Pzp zasadami
równego traktowania wykonawców (badanie tylko niektórych ofert,
bądź badanie
ofert
na
różnym
poziomie
szczegółowości)
i
przejrzystości
(stosowanie
odmiennych od wynikających z SIWZ reguł dotyczących badania ofert lub
odmienna interpretacja re
guł wynikających z SIWZ w odniesieniu do poszczególnych ofert).
W konsekwencji podniesione
przez Odwołującego w toku posiedzenia zastrzeżenie
co do braku definicji czynności wstępnej weryfikacji ofert (protokół posiedzenia i rozprawy,
str. 6) nie
mogło się ostać, ponieważ treść czynności podjętej względem Konsorcjum I,
o
której Zamawiający poinformował uczestników Postępowania pismem z 15 marca 2019 r.,
przesądzała o wskazanym powyżej zakresie wstępnej weryfikacji ofert.
Przenosząc powyższe zapatrywania na kwestię oceny zachowania terminu do
wniesienia odwołania w tej sprawie skład orzekający zwrócił uwagę na wynikającą z jego
uzasadnienia pozorność kwestionowania wyników prezentacji rozwiązań oferowanych przez
Konsorcjum M, o których Odwołujący dowiedział się 2 kwietnia 2019 r.
Konsekwentne
podważanie przez Odwołującego prawidłowości sposobu wypełnienia
formularza oferty przez Konsorcjum M doprowadziło Izbę do wniosku, że Odwołujący
kwestionuje de facto
treść tego dokumentu. Był on jednak – jak wspomniano – oceniany pod
kątem zgodności z SIWZ w ramach opisanej powyżej wstępnej weryfikacji, o której wynikach
Odwołujący został poinformowany pismem z 15 marca 2019 r. Świadczą o tym przytoczone
na str. 6 uzasadnienia niniejszego
postanowienia fragmenty odwołania o braku
sprecyzowania przez Konsorcjum M w formularzu ofertowym przedmiotu świadczenia,
zarówno co do modelu urządzenia, jak i wersji oprogramowania. Na tej podstawie
Odwołujący zbudował argumentację o braku tożsamości pomiędzy świadczeniem
zaoferowanym
a poddanym testom w ramach prezentacji stwierdzając, że jej przebieg
upewnił go o wadliwym sposobie wypełnienia przez Konsorcjum M formularza oferty
(zob.
tezy z odwołania przytoczone na str. 5 uzasadnienia postanowienia). Nie zmienia to
okoliczności, że zarzut o wadliwym sposobie wypełnienia formularza należało podnieść po
uzyskaniu informacji o dopuszczeniu Konsorcjum M do testów/prezentacji, o czym
Zamawiający informował 15 marca 2019 r. Okoliczność tę dostrzegł również na posiedzeniu
sam Zamawiający wskazując, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest spóźniony,
tym niemniej błędnie wywodząc, że pozostałe zarzuty odwołania mogą podlegać
rozpoznaniu. Dostrzeżenia wymaga jednak, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 84 ust. 1
i art. 87 ust. 1
Pzp stanowiły jedynie pochodną zarzutu spóźnionego, na co wyraźnie
wskazuje stanowisko Odwołującego przytoczone na str. 6 uzasadnienia, w konsekwencji
czego również nie podlegały merytorycznemu rozstrzygnięciu.
Reasumując, wobec przesłania Odwołującemu informacji o dopuszczeniu
Konsorcjum M do testów/prezentacji termin do wniesienia odwołania z podniesionymi w jego
treści zarzutami, w ocenie składu orzekającego, powinien być liczony zgodnie z regułą
wynikającą z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp i rozpoczął bieg 15 marca 2019 r., a upłynął 25 marca
br.
Odwołanie w tej sprawie zostało wniesione 8 kwietnia br., a więc z uchybieniem terminowi
na skorzystanie ze środka ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O kosztach
postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w spr
awie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972
j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………..
1.
odrzucić odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i:
2.1.
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………..
sygn. akt: KIO 649/19
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach
i
aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii
Europejskiej 1 września 2018 r., pod nr 2018/S 168-382059.
2 kwietnia br. Zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o
udzielenie zamówienia – SPRINT S.A. z siedzibą w Warszawie, Hytera Mobilfunk GmbH
z
siedzibą w Bad Munder (dalej „Odwołujący”) protokół z wynikami prezentacji rozwiązań
oferowanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions
Po
lska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum M”).
8 kwietnia
br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował:
1.
ocenę, że prezentacja rozwiązania Konsorcjum M testowanego w toku
Postępowania zakończyła się wynikiem pozytywnym;
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M
jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), ewentualnie – dopuszczenie do zmiany
treści oferty po terminie składania ofert;
w
skazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany
protokołu prezentacji systemu TETRA z dnia 29 marca 2019 r. przez
wykreślenie wyrazu „TAK” i wpisanie „NIE” we wszystkich wierszach kolumny
„Wynik testu” oraz nakazanie zmiany podsumowania prezentacji i stwierdzenie,
że zakończyła się wynikiem negatywnym;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum M.
Odwołujący wskazał, że jako podmiot, który złożył ofertę w Postępowaniu posiada
interes we wniesieniu odwołania, gdyż uwzględnienie przedmiotowego odwołania
doprowadzi do uzyskania zamówienia przez Odwołującego, gdyż w takim przypadku oferta
Odwołującego pozostałaby jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w rozdziale VII SIWZ –
„Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy” Zamawiający
zawarł postanowienie: „W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania Zamawiającego, określone w SIWZ, Zamawiający przeprowadzi testy –
prezentacje. Zasady przeprowadzenia testów – prezentacji oferowanego przedmiotu
zamówienia: Zamawiający po otwarciu ofert i dokonaniu wstępnej czynności sprawdzenia
ofert,
przedstawi
Wykonawcom
pisemny
harmonogram
przeprowadzenia testów
oferowanego
przedmiotu
zamówienia,
z
dokładnym
podaniem
terminów.
Zasady
przeprowadzenia testów – prezentacji zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ”.
W załączniku nr 6 wskazano m.in.:
„[…]
2.
Wersja prezentowanego systemu musi być zgodna z wersją systemu zgłoszonego
w ofercie przetargowej Wykonawcy. Modele terminali muszą być zgodne ze
zgłoszonymi w ofercie przetargowej Wykonawcy.
5.
Zamawiający
uzna
potwierdzenie
zgodności
oferowanego
systemu
z
wymaganiami określonymi w OPZ, o ile każda z przeprowadzonych prezentacji
zostanie zakończona wynikiem pozytywnym, tj. potwierdzającym zgodność
badanej funkcjonalności z wymaganiami Zamawiającego. Określona prezentacja
zostanie zakończona z wynikiem pozytywnym, jeżeli we wszystkich jej punktach
(krokach) podlegających ocenie zostanie udzielona odpowiedź „TAK”.
6.
W przypadku negatywnego wyniku prezentacji określonej funkcjonalności,
Wykonawca ma prawo do jednokrotnego, ponownego jej przeprowadzenia w tym
samym dniu.
7.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy prezentującego, jeśli ostateczny wynik
chociażby jednej z prezentacji funkcjonalności będzie negatywny.
[…]”.
W treści formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać producenta, model i wersję
oferowan
ego sprzętu. W dniu 2 kwietnia 2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego
kopię dokumentów Postępowania dotyczących m.in. Konsorcjum M, w tym protokołu
prezentacji systemu TETRA. Wynika z niego
, że Zamawiający uznał, jakoby prezentację
zakończono
pozytywnym
wynikiem.
Jednakże
z
protokołu
wynika
także,
że prezentowane/testowane urządzenia nie odpowiadały wskazanym w treści oferty
Konsorcjum M
. W ocenie Odwołującego podstawowym warunkiem przeprowadzenia
prezentacji jest zgodność testowanych urządzeń z urządzeniami wskazanymi w ofercie,
której brak w przypadku Konsorcjum M.
W formularzu oferty (str. 7-9) Konsorcjum
M wskazało, że dostarczy radiotelefony
noszone Motorola Solutions Model MTP seria 3000, wersja oprogramowania MR17.3
i terminale biurkowe MTM seria 5400 i MTM seria 5500 wersja oprogramowania MR17.3.
Natomiast w protokole testów zapisano, że testowano terminale MTP 3550 oraz MTM 5400.
Ponadto podczas testów nie zweryfikowano wersji oprogramowania terminali. W ocenie
Odwołującego warunkiem koniecznym przeprowadzenia i zakończenia prezentacji
pozytywnym wynikiem jest tożsamość sprzętu, w tym oprogramowania, oferowanego ze
sprzętem testowanym. Tymczasem rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym
a
protokołem testów dowodzi, że brak jest tożsamości pomiędzy terminalami wskazanymi
w formularzu oferty a terminalami testowanymi. Analogicznie
– wobec braku weryfikacji
wersji oprogramowania testowanych terminali należy stwierdzić brak tożsamości pomiędzy
oprogramowaniem terminali. Nie został zatem spełniony podstawowy warunek prezentacji
jakim jest tożsamość sprzętu i oprogramowania oferowanego ze sprzętem testowanym.
W
konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie powinien zakończyć prezentacji
wynikiem pozytywnym, ale negatywnym. Uzasadnione jest zatem unie
ważnienie wyników
prezentacji i stwierdzenie, że wynik prezentacji jest negatywny a zatem nie doszło do
potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z wymaganiami określonymi w OPZ,
|
co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum M.
Ponadto O
dwołujący stwierdził, że przebieg prezentacji dowiódł, że Konsorcjum M
nieprawidłowo wypełniło formularz ofertowy. Jak wskazano powyżej w treści formularza
ofertowego wykonawcy mieli wskazać producenta, model i wersję oferowanego sprzętu.
W ofercie Konsorc
jum M, w pkt 14 formularza ofertowego, posłużono się takimi
sformułowaniami:
Pkt 1) Producent: Motorola Solutions; Wersja: platforma xCore wersja oprogramowania
z linii 9.0.2
Pkt 2) Producent: Motorola Solutions; Model MTS-4, wersja oprogramowania z linii 9.0.2
Pkt 3) Producent:
Motorola
Solutions;
Model
MCC
7500C
i
MCC
7500S,
wersja oprogramowania z linii 9.0.2
Pkt 4) Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR17.3
Pkt 5) Motorola Solutions; Model MTM seria 5400 i MTM seria 5500 wersja oprogramowania
MR17.3
Pkt 6) Motorola Solutions; Model MTM seria 5400 wersja oprogramowania MR17.3.
Protokół prezentacji niezbicie dowodzi, że Konsorcjum M przez wyrażenie
„seria 3000” nie rozumiało konkretnego urządzenia, ale grupę urządzeń. Na prezentacji
bowiem przedstawiono urządzenia MTP 3550 i MTM 5400. W konsekwencji należy uznać,
że testy wykazały, że oferta Konsorcjum M nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie w jakim
wymagano podania producenta modelu i wersji. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać,
że również wyrażenia „wersja oprogramowania z linii 9.0.2” stanowi niedostateczne,
w
świetle wymagań SIWZ, sprecyzowanie przedmiotu oferty. Powyższe jest tym bardziej
istotne, że jeśli chodzi o produkowane seryjnie przez Motorola Solutions modele terminali
noszonych, to istnieją przynajmniej dwa terminale o oznaczeniu MTP 3xxx, przy czym
przynajmniej j
eden z nich nie spełnia wymagań SIWZ. W orzecznictwie przyjmuje się,
że w sytuacji, gdy wykonawca nie podał wymaganych danych definiujących przedmiot oferty,
takich jak producent, model, wersja oferta podlega odrzuceniu. Oceny tej
nie może zmienić
fakt, że podczas prezentacji skonkretyzowano przedmiot oferty, oferta bowiem powinna być
sporządzona prawidłowo od samego początku i nie może podlegać zmianie.
Powyższa sytuacja, tj. definiowanie przedmiotu oferty podczas prezentacji, może być
także rozumiana jako niedopuszczalna zmiana oferty po terminie jej składania, co stanowi
naruszenie art. 84 ust. 1 i 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie może zaakceptować tych zmian,
konsekwencją czego powinno być odrzucenie oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. Konsorcjum M
– po stronie Zamawiającego;
2.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Indra Sistemas
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą
w Hoogeveen
– po stronie Zamawiającego (dalej „Konsorcjum I”).
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2
Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym, zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach.
Izba
ustaliła, że zgodnie z postanowieniem SIWZ zawartym w Rozdziale 7, pod ust.
2 SIWZ
(„Zasady przeprowadzenia testów – prezentacji oferowanego przedmiotu
zamówienia”), Zamawiający przesądził, że po otwarciu ofert i dokonaniu wstępnej czynności
ich sprawdzenia przedstawi wykonawc
om pisemny harmonogram przeprowadzenia testów
oferowanego przedmiotu zamówienia.
Pismem z 15 marca 2019 r. adresowanym do wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 92 ust. 1 pkt
3 Pzp,
poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum I, wskazując w podstawie prawnej tej
czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
oraz o zaproszeniu do testów/prezentacji oferowanego rozwiązania Odwołującego
i Konsorcjum M.
Izba zważyła – odwołanie podlegało odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp, tj. jako wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Skład orzekający, kierując się przytoczonym w ramach ustaleń faktycznych
postanowieniem SIWZ dotyczącym wstępnej weryfikacji ofert oraz treścią pisma z 15 marca
2019 r., przyjął, że w tej sprawie prowadzona przez Zamawiającego procedura badania ofert
podzielona została na dwie części, z których pierwsza prowadzona była w oparciu o treść
formularza oferty i złożonych dokumentów przedmiotowych, natomiast druga – na podstawie
prezentacji oferowanych rozwiązań, do których dopuszczeni mieli być wykonawcy,
których oferty pomyślnie przeszły wspomnianą wcześniej wstępną weryfikację.
Wyrażone powyżej zapatrywanie na zakres wstępnej weryfikacji ofert potwierdza
treść czynności podjętych przez Zamawiającego względem Konsorcjum I. Oferta tego
wykonawcy została, jak wspomniano, odrzucona z powodu jej niezgodności z SIWZ z uwagi
na wskazany w niej termin realizacji etapu II ora
z ze względu na okoliczność, że wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, do których Konsorcjum I zostało przez Zamawiającego wezwane,
potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oznacza to, że Zamawiający analizował informacje zawarte w złożonych ofertach i oceniał je
pod kątem przesłanek z art. 89 ust. 1 Pzp.
Nie sposób przy tym twierdzić, że oferty pozostałych wykonawców (Odwołującego
i
Konsorcjum M) mogły zostać wstępnie ocenione w innym zakresie, bądź nie ocenione
w
ogóle, skoro z przywołanego wcześniej postanowienia SIWZ wynikało, że zaproszenie
wykonawców do testów/prezentacji uwarunkowane było właśnie wstępną weryfikacją ich
ofert. Ergo
skoro zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum M, zostali zaproszeni do tych
czynności, jak to wynika z przywołanej korespondencji Zamawiającego, to etap wstępnej
weryfikacji ich ofert, w omówionym powyżej znaczeniu, również został zakończony. Przyjęcie
odmiennej
koncepcji pozostawałoby, zdaniem Izby, w sprzeczności z wyrażonymi w art. 7
ust. 1 Pzp zasadami
równego traktowania wykonawców (badanie tylko niektórych ofert,
bądź badanie
ofert
na
różnym
poziomie
szczegółowości)
i
przejrzystości
(stosowanie
odmiennych od wynikających z SIWZ reguł dotyczących badania ofert lub
odmienna interpretacja re
guł wynikających z SIWZ w odniesieniu do poszczególnych ofert).
W konsekwencji podniesione
przez Odwołującego w toku posiedzenia zastrzeżenie
co do braku definicji czynności wstępnej weryfikacji ofert (protokół posiedzenia i rozprawy,
str. 6) nie
mogło się ostać, ponieważ treść czynności podjętej względem Konsorcjum I,
o
której Zamawiający poinformował uczestników Postępowania pismem z 15 marca 2019 r.,
przesądzała o wskazanym powyżej zakresie wstępnej weryfikacji ofert.
Przenosząc powyższe zapatrywania na kwestię oceny zachowania terminu do
wniesienia odwołania w tej sprawie skład orzekający zwrócił uwagę na wynikającą z jego
uzasadnienia pozorność kwestionowania wyników prezentacji rozwiązań oferowanych przez
Konsorcjum M, o których Odwołujący dowiedział się 2 kwietnia 2019 r.
Konsekwentne
podważanie przez Odwołującego prawidłowości sposobu wypełnienia
formularza oferty przez Konsorcjum M doprowadziło Izbę do wniosku, że Odwołujący
kwestionuje de facto
treść tego dokumentu. Był on jednak – jak wspomniano – oceniany pod
kątem zgodności z SIWZ w ramach opisanej powyżej wstępnej weryfikacji, o której wynikach
Odwołujący został poinformowany pismem z 15 marca 2019 r. Świadczą o tym przytoczone
na str. 6 uzasadnienia niniejszego
postanowienia fragmenty odwołania o braku
sprecyzowania przez Konsorcjum M w formularzu ofertowym przedmiotu świadczenia,
zarówno co do modelu urządzenia, jak i wersji oprogramowania. Na tej podstawie
Odwołujący zbudował argumentację o braku tożsamości pomiędzy świadczeniem
zaoferowanym
a poddanym testom w ramach prezentacji stwierdzając, że jej przebieg
upewnił go o wadliwym sposobie wypełnienia przez Konsorcjum M formularza oferty
(zob.
tezy z odwołania przytoczone na str. 5 uzasadnienia postanowienia). Nie zmienia to
okoliczności, że zarzut o wadliwym sposobie wypełnienia formularza należało podnieść po
uzyskaniu informacji o dopuszczeniu Konsorcjum M do testów/prezentacji, o czym
Zamawiający informował 15 marca 2019 r. Okoliczność tę dostrzegł również na posiedzeniu
sam Zamawiający wskazując, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest spóźniony,
tym niemniej błędnie wywodząc, że pozostałe zarzuty odwołania mogą podlegać
rozpoznaniu. Dostrzeżenia wymaga jednak, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 84 ust. 1
i art. 87 ust. 1
Pzp stanowiły jedynie pochodną zarzutu spóźnionego, na co wyraźnie
wskazuje stanowisko Odwołującego przytoczone na str. 6 uzasadnienia, w konsekwencji
czego również nie podlegały merytorycznemu rozstrzygnięciu.
Reasumując, wobec przesłania Odwołującemu informacji o dopuszczeniu
Konsorcjum M do testów/prezentacji termin do wniesienia odwołania z podniesionymi w jego
treści zarzutami, w ocenie składu orzekającego, powinien być liczony zgodnie z regułą
wynikającą z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp i rozpoczął bieg 15 marca 2019 r., a upłynął 25 marca
br.
Odwołanie w tej sprawie zostało wniesione 8 kwietnia br., a więc z uchybieniem terminowi
na skorzystanie ze środka ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O kosztach
postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w spr
awie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972
j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 648/19 z dnia 2019-04-25
- Sygn. akt KIO 643/19 z dnia 2019-04-25
- Sygn. akt KIO 632/19, KIO 645/19 z dnia 2019-04-25
