eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 589/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 589/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę
GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej
Górze
,


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Województwu Lubuskiemu -
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego - GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie,
a w konsekwencji uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Za niezasadny uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Lubuskie - Urząd
Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
za
sądza od Zamawiającego - Województwa Lubuskiego - Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze
na rzecz
Odwołującego – GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie kwotę 11 443

zł 75 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta czterdzieści trzy złote siedemdziesiąt
pięć
groszy)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu
pełnomocników na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 589/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Lubuskiego w Zielonej Górze [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na kompleksową organizację
wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu do Chin połączonej z wizytą na
targach
Guangzhou
Electrical
Building
Technology

(znak
postępowania:
DA.III.2721.2.12.2019 ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 marca 2019 r. pod numerem 521424-N-2019.

W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w
Rzgowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lute
go 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, że Odwołujący
się wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wc
ześniejszej umowy z Zamawiającym;
2.
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość;
3. art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu,
4. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo, że nie było do tego podstaw,
5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wadliwy wybór przez
Zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Polsko-Chińską Radę
Biznesu pomimo, że ta nie była najkorzystniejsza.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego;
4.
wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według

rachunków, przedłożonych na rozprawie.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający w „Zawiadomieniu
o wyniku postępowania” z 25.03.2019 r. naliczył Odwołującemu kary umowne za nienależyte
wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., która dotyczyła kompleksowej
organizacji jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich
w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie”. Zamawiający wskazał na przepis
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego się. Oprócz
wskazania podstawy prawnej i umowy, która w ocenie Zamawiającego została nienależycie
wykonana przez Od
wołującego się, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, że przesłanki
wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zostały spełnione. Odwołujący na
potwierdzenie
prezentowanego
stanowiska
przywołał
wyrok
KIO
z dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt
: KIO 1126/18. Ponadto wskazał, iż w sprawie objętej
odwołaniem Zamawiający albo w ogóle nie dokonał takiej oceny, a jeżeli jej dokonał – to
zapomniał wskazać Odwołującemu powody wykluczenia. Odwołujący ustosunkuje się do
zarzutów, jeżeli Zamawiający je przedstawi.
Dalej Odwołujący dokonał wykładni prawnej przesłanki wykluczenia wykonawcy
określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując przy tym, że Zamawiający nie
udowodnił istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego.
Odnosząc się do poszczególnych przesłanek wskazanych w podstawie wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, iż Zamawiający bezpodstawnie
twierdzi, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r.
Zawiadomienie o wyniku post
ępowania z 25.03.2019 r. nie zawiera jednak żadnego
uzasadnienia, na czym to nienależyte wykonanie umowy miało polegać. Wobec tego
Odwołujący nie jest w stanie polemizować z zarzutami, których nie zna. Odwołujący odniesie
się do konkretnych zarzutów jeżeli Zamawiający je przedstawi.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwentne postępowanie
Zamawiającego polegające na tym, iż w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o kompleksową organizację wyjazdowej
misji gospodarczej do Hanoweru w Niemczech połączonej z udziałem w targach
przemysłowych Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był drugi (96,9 pkt)
i nie został wykluczony. W dniu 01.03.2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze
najkor
zystniejszej oferty w postępowaniu o kompleksową zabudowę stoiska
wystawienniczego na targach Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był
drugi (96,16 pkt) i nie został wykluczony.
Gdyby Odwołujący rzeczywiście dopuścił się nienależytego wykonania umowy
nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r. na organizację jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla

dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie”, to
Zamawiający powinien konsekwentnie wykluczać Odwołującego z wszystkich postępowań.
Tymczasem Zamawiający nie wykluczył Odwołującego się z dwóch postępowań związanych
z misją do Hanoweru, których Odwołujący tak czy owak by nie wygrał, wykluczając go
z niniejszego postępowania, w którym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Takie
niekonsekwentne postępowanie Zamawiającego rodzi podejrzenia o naruszenie uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Dalej Odwołujący wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp nie jest wystarczające uznanie, iż doszło do jakiegokolwiek naruszenia. Przywołał
brzmienie art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
U. UE. L. z 2014 r. Nr 94,
str. 65 z późn. zm.) dokonując jego wykładni prawnej. Odwołujący
przywołał również fragment wyroku TSUE z 13 grudnia 2012 r. sygn. akt: C -465/11 oraz
wyroku KIO z 3 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 139/17.
Kolejno Odwołujący wskazał, iż należy odrzucić możliwość, że Odwołujący umyślnie
miał zamiar nienależycie wykonać jakąkolwiek wcześniejszą umowę.
Następnie Odwołujący argumentował, iż użyte w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy. Wskazał, iż rażące
niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do
znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności
postępowania będzie szczególnie wysoki, gdyż znacznie odbiega od modelu należnego
zachowania się wykonawcy (niezachowanie minimalnych, elementarnych zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji). Rażące niedbalstwo jest elementem winy
nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem
i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. dopiero wystąpienie rażącego
niedbalstwa
wiąże
się
z
możliwością
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania (tak Kołecki Mikołaj i Nowicki Józef Edmund. Wykluczenie nierzetelnego
wykonawcy. Monitor Zamówień Publicznych, 2018, nr 7 s. 40 - 45).
Ponadto za wyrokiem C-
465/11 z 13 grudnia 2012 r. Odwołujący wskazał, że „poważne
wykroczenie zawodowe”, to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których
orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Dodał, że adw. Julia Jarnicka w Komentarzu do art. 24 Nb
47 Prawa zamówień publicznych pod red. M. Jaworskiej wyd. przez Wydawnictwo C.H. Beck
Warszawa 2018 pisze, że „wykluczenie nie może mieć charakteru automatycznego. Zawsze
należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. W przepisie podkreślono,
że naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie
każde
więc
nienależyte
wykonanie
umowy
o zamówienie publiczne, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od


umowy, będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy”.
W końcu Odwołujący wskazał, że okoliczności związane z wykonywaniem przez
Odwołującego umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., która dotyczyła kompleksowej
organizacji jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich
w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie” były następujące: a) GMSYNERGY sp.
z o. o. sp. k. w całości i należycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r.,
lecz mimo tego bezzasadnie i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia został obciążony karą umowną,
b)
GMSYNERGY sp. z o. o. sp. k. nie kwestionował kary umownej nie chcąc psuć dobrych
relacji z Zamaw
iającym.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający poinformował, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w związku
z nienależytym wykonaniem umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dn. 30 stycznia 2018 r.
Zamawiający posiada dowody potwierdzające nienależyte wykonanie powyższej umowy
zatem zarzuty stawiane Zamawiającemu w zakresie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2, art. 22 ust.
1 pkt 1, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

bezpodstawne.
Wobec zarzutu braku szczegółowego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyjaśnia, że w „Zawiadomieniu
o wyniku postępowania” z dnia 25 marca 2019 r., w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
wskazał faktycznie nr i przedmiot nienależycie wykonanej umowy oraz fakt naliczenia kar
umownych. Było to uzasadnione tym, iż Odwołujący we wcześniejszych dwóch
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w marcu br. (nr spraw:
DA.III.2721.
2.9.2019, DA.III.2721.2.10.2019), po powzięciu informacji o jego wykluczeniu
(zawi
adomienie o wyniku z dn. 7 i 8 marca 2019 r.), przesłał e-maile o następującej treści: „(…)
bierzemy i brać będziemy udział, pozwiemy Państwa do sądu i poza zniesławieniem, którego
się Państwo dopuścili, publikując takie ogłoszenie (dot. wyniku postępowania), będziemy się
domagać
utraconych
korzyści
z
powodu
bezprawnego
wykluczenia
z postępowania.” oraz: „Widzę, że linia utrzymania… Do zobaczenia więc w sądzie”.
Biorąc
powyższą reakcję Odwołującego pod uwagę, Zamawiający wskazał w sposób ogólny
uzasadnienie wykluczenia wykonawcy.
Dalej Zamawiający zauważył, że w przywołanych postępowaniach dotyczących misji
gospodarczych do Hanoweru w Niemczech połączonej z udziałem w targach przemysłowych
Hannover Messe 2019 oraz kompleksową zabudowę stoiska wystawienniczego na targach
Hannover Messe 2019, procedura postępowań prowadzona była zgodnie z art. 138o ustawy

Pzp. W rozdziale IX ogłoszeń o ww. zamówieniach Zamawiający określił, iż najpierw dokona
oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W wymienionych postępowaniach oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza, zatem nie
podlegała ocenie i badaniu pod względem wykluczenia i dlatego też Odwołujący nie został
w nich wykluczony.
Wobec stanowiska Odwołującego, iż umowa, na którą się powołuje Zamawiający
w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, została należycie wykonana, Zamawiający
wyjaśnił, iż w zamówieniu pn. „Kompleksowa organizacja (przygotowanie i obsługa)
1 dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie
lub
uskim pt.: „Gospodarcze lubuskie” została wybrana firma GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k.
Zawarcie umowy z ww. firmą nastąpiło 30 stycznia 2018 r. Zgodnie z zapisami SOPZ,
wykonawca miał obowiązek zapewnienia:
1. udziału minimum 10 dziennikarzy ogólnopolskich (w tym maksymalnie 2 z regionu
lubuskiego)
– w Media Tripie uczestniczyło 9 dziennikarzy. Mimo zapewnień wykonawcy, że
pan K. T.
(reprezentujący Blog Wino+), który nie pojawił się w miejscu zbiórki
w dniu rozpoczęcia Media Trip, tj. 19.04.2018 r. dojedzie do jednego z miejsc na trasie, nie
pojawił się podczas całego 2–dniowego wydarzenia.
2. w ciągu 10 dni od dnia podpisania umowy wykonawca miał obowiązek opracowania
i przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu listy dziennikarzy ogólnopolskich mediów
gospo
darczych, rekomendowanych do udziału w wizycie studyjnej – zadanie nie zostało
zrealizowane w określonym w SOPZ terminie.
W dniu 9 lutego 2019 r. pani A. G.-K. pr
zesłała na adres mailowy Pana N. U. listę jedynie 7
mediów
wymienionych
z
nazwy.
W
dniu
5 kwietnia 2018 r. pan S. M.
przesłał na adres mailowy pana N. U. listę 10 redakcji, które
potwierdziły uczestnictwo. Sylwetki samych dziennikarzy były ustalane do dnia 17.04.2018 r.
– tj. na 2 dni przed rozpoczęciem wydarzenia. Zamawiający nie miał wiedzy co do personaliów
wszystkich dziennikarzy podczas Media Tripu. Ostateczną listę dziennikarzy Zamawiający
otrzymał po wielokrotnej interwencji telefonicznej z-cy dyrektora departamentu tj. dnia
17.04.2018 r. o godz. 13:36 (przypominam, że Media Trip rozpoczynał się w dniu 19.04.2018
r. w godzinach porannych).
3. w
ciągu 10 dni od podpisania umowy wykonawca miał obowiązek opracowania
i przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu listy miejsc i obiektów wizyty studyjnej –
zadanie nie zostało zrealizowane w określonym w SOPZ terminie.
Zaproponowane przez wykonawcę miejsca były skopiowane wprost z listy laureatów Lubuskiej
Nagrody Innowacji za rok 2017. Wcześniej znalazły się one w zaproponowanej przez
wykonawcę koncepcji (w ramach przetargu), która została oceniona na 0 pkt. W tym momencie

zmiana koncepcji, a co za tym idzie programu (w tym odwiedzanych miejsc) była nieodzowna.
W dniu 12.02.2018 r. na adres mailowy pani A. G.-K.
, Zamawiający przesłał proponowaną listę
firm na Media Trip, jednocześnie inicjując z nimi kontakt. Lista potwierdzonych przez
Zamawiającego 6 firm została przesłana mailem na adres pani K. M. w dniu 7.03.2018 r.
Pierwsze uzgodnienia z firmami prowadził sam Zamawiający. Zadaniem wykonawcy było tylko
ustalenie szczegółów dotyczących samej wizyty tj. dnia i godziny. Zamawiający otrzymał
wiadomości z firm (Ikea Industry Poland Sp. z o.o.) przewidzianych do odwiedzin podczas
Media Tripu dot. braku kontaktu ze strony wykonawcy dot. wizyty w ich przedsiębiorstwach,
cyt. E-mail przedstawiciela IKEA z dnia 4.04.2018:
„Dzień dobry pani Katarzyno! Chciałabym
zapytać czy wizyta jest aktualna, ponieważ jak dotąd nie skontaktowała się Pani ze mną w
sprawie szczegółów, proszę o kontakt”.

4. wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia preferencji żywieniowych uczestników
Media Tripu
– zadanie nie zostało zrealizowane. Wykonawca nie uwzględnił preferencji
żywieniowych 2 uczestników wydarzenia: weganina i wegetarianki.
5.
wykonawca zobowiązany był do wykonania i dostarczenia do siedziby Zamawiającego
materia
łów informacyjno – promocyjnych, m.in. 30 pakietów produktów regionalnych (zestawu
upominkowego)
– zadanie nie zostało zrealizowane należycie.
Na dzień rozpoczęcia Media Tripu tj. 19.04.2018 r. wykonawca nie przekazał przygotowanych
30 sztuk zestawów upominkowych, składających się z produktów regionalnych. Wykonawca
na dzień zakończenia wydarzenia, tj. w dniu 20.04.2018 r. przekazał 10 zestawów
upominkowych. Pozostałe produkty zostały przekazane w kartonach zbiorczych. Sytuacja ta
skutkowała tym, iż zaplanowany moment wręczenia zestawów dziennikarzom podczas
uroczystej kolacji w winnicy w Górzykowie był nierealny.
6.
wykonawca miał obowiązek dostarczenia po zakończeniu wizyty studyjnej raportu
końcowego, który będzie dokumentem stanowiącym podsumowanie wydarzenia; raport
końcowy winien być dostarczony w ciągu 7 dni po zakończeniu realizacji wizyty studyjnej –
zadanie
nie zostało zrealizowane, wykonawca do dnia dzisiejszego nie dostarczył raportu
końcowego.
Zgodnie z zapisami SOPZ, dostarczony przez wykonawcę raport końcowy będzie podzielony
na dwie części: pierwsza część raportu końcowego winna zawierać informacje dotyczące
wizyty studyjnej: termin realizacji, założenia i cel, program, minimum 40 zdjęć
dokum
entujących realizację wizyty studyjnej zrealizowanej zgodnie z programem
zaakceptowanym przez Zamawiającego. Druga część raportu końcowego będzie zawierać
informacje o planowanych publikacjach/efektach i/lub powstałych publikacjach z wizyty
studyjnej objętej przedmiotowym zamówieniem. Raport końcowy miał być podstawą do
podpisania protokołu zdawczo – odbiorczego przez Zamawiającego. Ostatecznie protokół

z uwagami przesłany do firmy GM Synergy w dniu 14 maja 2018 r. (za dowodem doręczenia)
nie został podpisany i odesłany do Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 6 ust. 1 lit. a przedmiotowej umowy,
Zamawiający naliczył wykonawcy karę umowną w wysokości 3890,00 zł, a następnie potrącił
tę karę z wynagrodzenia wykonawcy.

Zdaniem Zamawiającego wykluczenie Odwołującego nastąpiło zatem na podstawie
powyższych zaniedbań w realizacji umowy. Zgodnie z zapisami ustawy Pzp Zamawiający
może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązku zawodowe. Analizując
przesłankę określoną w dyrektywie 2014/24/UE, w art. 57 ust. 4 lit. C, należy rozumieć, że
wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe
należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Komentarz BECKA do
PZP opracowany przez Pawła Graneckiego określa, że istotne wykroczenie np.:
niezrealizowanie umowy na poziomie 5% wartości przedmiotu umowy, wskazuje już na brak
uczciwości wykonawcy z punktu widzenia doświadczenia życiowego.

W omawianej sprawie
Zamawiający nałożył na wykonawcę 10% kary umownej za
nienależyte wykonanie zapisów umownych co kwalifikuje ten czyn jako wykroczenie
zawodowe a t
ym samym jest przesłanką do stwierdzenia, że w wyniku rażącego niedbalstwa
nienależycie wykonał zamówienie. Zamawiający miał zatem podstawy, aby stwierdzić, iż
wykonawca naruszył swoje obowiązki.

Dalej Zamawiający wskazał, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się,
że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to
jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej
w art. 471 k.c. Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi
jedynie wtedy, gdy niewykonan
ie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem
okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy, zakres
odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności
kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za
które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza, to że przesłanką dochodzenia zapłaty kary
umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa. Dalej Zamawiający przywołał
wyroki SN na poparcie ww. argumentacji. Zdaniem Zamawiającego, skoro wykonawca nie
odwołał się od naliczonej kary to uznał swoją odpowiedzialność. To zaś potwierdza jego
zawinione nienależyte wykonanie kontraktu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego
oraz zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 25 marca 2019 r. Skład orzekający Izby
wziął
pod
uwagę
również
stanowiska
i
oświadczenia
Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 15 kwietnia 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego
i Zamawiającego w toku rozprawy.

Izba
ustaliła, co następuje:

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, przewidział że o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 25 marca 2019 r.
poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp. Jako uzasadnienie ww. czynności podał, że: „naliczył ww. wykonawcy kary
umowne za
nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dn. 30 stycznia 2018 r.
Umowa dotyczyła kompleksowej organizacji (przygotowanie i obsługa) jednej dwudniowej
wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt.
Go
spodarcze Lubuskie.”


Jednocześnie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Polsko –
Chińskiej Rady Biznesu z siedzibą w Warszawie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.

Z kolei w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.

Analiza ww. przepisów prowadzi zatem do wniosku, iż to zamawiający musi udowodnić
istnienie
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym
w uzasadnieniu faktycz
nym czynności wykluczenia wykonawcy argumentację odnoszącą się
do każdej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i przedstawiając powody,
dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Podkreślić należy, iż przedmiotem
oceny I
zby jest zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania w świetle
okoliczności
faktycznych
i
prawnych
przedstawionych
przez
zamawiającego
w uzasadnieniu tej czynności. Wynikający z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek
zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zważyć bowiem
należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z przysługujących mu
środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej decyzji o potrzebie wniesienia
odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy sformułować w odwołaniu oraz w jaki
sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Z powyższego wynika
zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w
sposób szeroki, wyczerpujący prezentować jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji
z
amawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny
mógł ustosunkować się do zarzutów zamawiającego.

Ponadto dodać należy, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zawierający szereg
ocennych i n
iedookreślonych pojęć obliguje zamawiającego do szczególnej staranności przy
konstrukcji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Podkreślić również należy, iż odstąpienia przez Zamawiającego od realizacji
obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie uzasadniają
kierowane przez wykonawcę do zamawiającego zapowiedzi skierowania sprawy na drogę
postępowania cywilnego, czy karnego.

W świetle powyższego zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność
wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez
Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez
zamawiającego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i polegać na samodzielnym badaniu
istnienia wszys
tkich przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający
dokonał wykluczenia wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO
1126/18).
Inaczej rzecz biorąc przedmiotem oceny Izby nie mogą być okoliczność
uzasadniające wykluczenie wykonawcy, które zostały wskazane przez Zamawiającego
dopiero w odpowiedzi na odwołanie.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż Zamawiający
w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podał lakoniczne uzasadnienie
podjętej czynności, składające się w istocie z trzech zdań. Zamawiający wskazał bowiem, że
naliczył Odwołującemu kary umowne za nienależyte wykonanie umowy nr
DA.III.272.2.66.2017 z dnia
30 stycznia 2018 r., która dotyczyła kompleksowej organizacji
(
przygotowanie i obsługa) jednej dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy
ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. Gospodarcze Lubuskie, co stanowiło podstawę
do wykluczenia wykonawcy określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze zatem treść uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania zważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w piśmie
z dnia 25 marca 2019 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pz
p, których dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie
wykonawcy z postępowania. I tak w uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający nie zawarł
informacji na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, czy miało ono
charakter poważny, dlaczego podważa ono uczciwość wykonawcy, jak również jakie
okoliczności wskazywały na winę wykonawcy oraz jaki był jej stopień.
Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia sprowadzało się w istocie do przyjęcia z góry
założenia, iż skoro na wykonawcę odwołującego się została nałożona kara umowna, której
nałożenia wykonawca nie zakwestionował, to winien jest nienależytego wykonania umowy.

Izba nie podziela
powyższego poglądu, jakoby każde naliczenie kary umownej winno być
kwalifikowane niejako automatyczni
e jako działanie zamierzone czy też rażące niedbalstwo
wykonawcy
, które skutkowało niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy.

Z uwagi na powyższe wykluczenie wykonawcy GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp.k.
z przedmiotowego postępowania było niezasadne.

W konsekwencji powyższego za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia
art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na wadliwym wyborze przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polsko – Chińską Radę Biznesu.

Za niezasadn
y Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
a to z uwagi
na okoliczność, iż ww. przepis nie stanowił podstawy prawnej ani faktycznej
czynności
Zamawiającego
dokonanej
w
toku
przedmiotowego
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca
ofertę,
jeżeli
została
złożona
przez
wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zosta
ną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.
akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony,
w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3597,75 zł oraz kosztów dojazdu
pełnomocników na rozprawę w kwocie 346 zł stanowiące łącznie kwotę 11 443,75 zł.

Przewodniczący: ……………………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie