rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 524/19
KIO 524/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejaw
nym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Hyundai Rotem Company z siedzibą w Changwon w Korei
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 524/19
po stronie Zamawiającego
nym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Hyundai Rotem Company z siedzibą w Changwon w Korei
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 524/19
po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 524/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę tramwajów
jednokierunkowych i dwukierunkowych, wie
loczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”,
numer referencyjny: DWZ/95/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 177-402123.
Zamawiający w dniu 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy konkurencyjnego: Hyundai Rotem Company zwanego dalej Hyundai.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego, Odwołujący w dniu 18
lutego 2019
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
4.1. art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Hyundai w zakresie
dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez Hyundai, w sytuacji, w której:
a) Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu
zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
b) wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów),
wykonanie zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ jest możliwe
wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy technicznej (zaplecza)
zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia natychmiast po podpisaniu
umowy z Zamawiającym;
c) Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego
przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie
zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie
posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;
d) Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś
elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca - kraju -
produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie
Hyundai; co winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności
oferty złożonej przez Hyundai z treścią SIWZ (w szczególności w zakresie terminów dostaw i
wielkości zamówienia), a także prawdziwości oświadczeń Hyundai złożonych w ofercie
odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i w terminach
określonych w SIWZ, za cenę zaoferowaną przez Hyundai w ofercie;
4.2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów
typu 1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w
konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu
zamówienia, podczas gdy biorąc pod uwagę treść oferty Hyundai w zakresie, w jakim:
a) Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu
zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
b) wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów),
wykonanie
zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ jest możliwe
wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy technicznej (zaplecza)
zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia natychmiast po podpisaniu
umowy z Zam
awiającym;
c) Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego
przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie
zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie
po
siadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;
d) Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś
elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca - kraju -
produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie
Hyundai;
e) zaproponowana przez Hyundai cena w Postępowaniu uległa jedynie niewielkiej
modyfikacji w stosunku do ce
ny zaoferowanej w poprzednim (unieważnionym) postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia i:
(i) nie pokrywa ona kosztów wynikających z wymagań dodatkowo wprowadzonych
przez Zamawiającego względem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia,
(i
i) nie pokrywa kosztów wynikających z krótszego terminu realizacji zamówienia
przez wykonawcę w stosunku do poprzednio przeprowadzonego postępowania oraz
funkcjonujących modeli produkcji pojazdów szynowych i kosztów powiązanych z każdym z
tych modeli; Zama
wiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania
przez Hyundai ceny oferty i jej istotnych części składowych oraz uwzględnienia przez
Hyundai wszystkich elementów cenotwórczych oferty, założeń przyjętych przez Hyundai na
potrzeby wyceny o
ferty w Postępowaniu (oraz wiarygodności takich ewentualnych założeń),
a w konsekwencji winien zobowiązać Hyundai do złożenia wyjaśnień i dowodów w
przedmiotowym zakresie;
4.3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena
złożonej oferty Hyundai jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
za
niechanie wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż względem Hyundai
spełniły się przesłanki wykluczenia opisane we wskazanych przepisach, tj. Hyundai winien
jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość,
polegającego na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych
Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów zawierających
błędy konstrukcyjne, które skutkowały wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i powstania
znacz
nych szkód z tego tytułu;
4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż Hyundai - w
wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa - wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, poprzez
zatajenie przez Hyundai informacji w przedmiocie z
awinionego poważnego naruszenia przez
Hyundai obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez Hyundai, która skutkowała zasądzeniem odszkodowania, przy realizacji
kontraktu ukraińskiego;
4.6. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów złożonych przez Hyundai na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z
Postępowania w postaci braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, tj. dokumentów opisanych przez
Hyundai jako:
a)
„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;
b) „zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia
(społecznego i zdrowotnego)”;
c) „zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych”; mimo iż treść wskazanych zaświadczeń zawiera
informacje wzbudzające uzasadnione istotne wątpliwości co do okoliczności stanu
faktycznego, który miał zostać potwierdzony tymi dokumentami, a w konsekwencji budzi
uzasadnione wątpliwości co do braku wystąpienia wobec Hyundai podstawy wykluczenia z
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp; a w związku z
powyższymi zarzutami;
4.7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty
Hyundai za ofer
tę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu;
4.8. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący podniósł jednocześnie, że na podstawę podniesionych niżej zarzutów
składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu
odwołania, a także wskazane w załącznikach do odwołania, które stanowią jego integralną
część.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Hyundai jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu;
3) wezwania Hyundai
do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień
odnośnie treści złożonej oferty w zakresie zakładanego przez Hyundai sposobu realizacji
zamówienia;
4) wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny zaoferowanej w
Postępowaniu na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
5) odrzucenia oferty Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
6) wykluczenia Hyundai z Postępowania;
7) wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentów:
a) „zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;
b) „zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia
(społecznego i zdrowotnego)”;
c) „zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych” w zakresie w jakim dokumenty te nie potwierdzają
jednoznacznie braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
8) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
Wn
iósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Nadto wn
iósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
2) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w
dacie ich pow
ołania;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu produkcji
maszyn na okoliczność:
(i) istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych,
(ii) czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w
ramach p
oszczególnych modeli produkcji,
(iii) minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych czynności i elementów
mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z
(iv) wpływem powyższe na koszty produkcji pojazdów.
W następstwie powyższego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 27
marca 2019 r. wyrok (sygn. akt KIO 292/19) w przedmiotowej sprawie.
W dniu 25 marca 2019r.,
przed ogłoszeniem powyższego wyroku, Odwołujący wniósł
drugie odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na zaniechaniu unieważnienia czynności wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company i zaniechaniu odrzucenia
oferty Hyundai, pomimo powzięcia przez Zamawiającego informacji o zaistnieniu wobec
oferty Hyundai podstaw do
jej odrzucenia w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
4.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawia
jącego odrzucenia oferty Hyundai,
która jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zobowiązania Hyundai do dotrzymania
wyznaczonych w SIWZ terminów realizacji zamówienia, co wynika z faktu, iż:
a) Hyundai w dniu 13 marca 2019 r. złożył jednoznaczne oświadczenia oraz
dokumenty, z których wynika, że Hyundai - jako warunek dochowania przewidzianego w
SIWZ terminu dostawy pierwszych pojazdów, a w konsekwencji dla przygotowania i złożenia
w Postępowaniu oferty - przyjął w szczególności, że:
• przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej jako „Umowa”)
Hyundai:
(i) wykona zaawansowane czynności w zakresie projektowania pojazdów;
(ii) dokona uzgodnień z dostawcami strategicznych komponentów;
(iii) rozpocznie procedurę zamówień komponentów strategicznych;
• przeprowadzi uzgodnienia wymagane w treści SIWZ w sposób ograniczony,
niezgodny z postanowieniami Umowy i OPZ;
• dostawa komponentów strategicznych (komponentów o długim czasie oczekiwania)
rozpocznie się bezpośrednio po podpisaniu Umowy;
b
) zgodnie z treścią SIWZ, po podpisaniu Umowy, niezbędne będzie prze-
prowadzenie z Zamawiającym procedury uzgodnień rozwiązań dotyczących produkcji
pojazdów, która to procedura będzie miała istotny wpływ i będzie warunkować:
(i) proces projektowania pojaz
dów,
(ii) możliwość zamówienia i dostaw komponentów o długim czasie oczekiwania
(komponentów strategicznych) - a w konsekwencji, wbrew założeniom Hyundai, nie jest
możliwe dopuszczalne (ze skutkiem w postaci przyspieszenia czynności realizacji
zamówienia) wykonanie zaawansowanych czynności projektowych i dokonanie zamówień
komponentów strategicznych (a tym bardziej ich dostawa) przed podpisaniem Umowy i
przeprowadzeniem z Zamawiającym procedury uzgodnień, ani nie jest dopuszczalne
pominięcie lub ograniczenie procedury uzgodnień, poprzez narzucenie Zamawiającemu
gotowych rozwiązań, dla których Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek
przeprowadzenia uzgodnień;
4.2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Hyundai, mimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim:
a) Hyundai w dniu 13 marca 2019 r. złożył jednoznaczne oświadczenia oraz
dokumenty, z których wynika, że Hyundai - jako warunek dochowania przewidzianego w
SIWZ terminu dostawy pierwszych pojazdów, a w konsekwencji dla przygotowania i złożenia
w Postępowaniu oferty - przyjął w szczególności, że:
• przed podpisaniem Umowy Hyundai:
(i)
wykona zaawansowane czynności w zakresie projektowania pojazdów;
(ii)
dokona uzgodnień z dostawcami strategicznych komponentów;
(iii)
rozpocznie procedurę zamówień komponentów strategicznych;
• dostawa komponentów strategicznych (komponentów o długim czasie oczekiwania)
rozpocznie się bezpośrednio po podpisaniu Umowy;
b)
wbrew
jednoznacznym
postanowieniom
SIWZ
odnośnie
obowiązku
przeprowadzenia z Zamawiającym procedury uzgodnień rozwiązań dotyczących produkcji
pojazdów (która to procedura będzie miała istotny wpływ i będzie warunkować:
(i) proces projektowania pojazdów,
(ii) możliwość zamówienia i dostaw komponentów o długim czasie oczekiwania
(komponentów strategicznych)) Hyundai założył, iż procedura uzgodnień przewidziana przez
Zamawiającego w SIWZ zostanie pominięta lub w istotny sposób ograniczona poprzez
narzucenie Zamawiającemu gotowych rozwiązań, mimo zastrzeżenia dla nich w SIWZ
obowiązku przeprowadzenia uzgodnień z Zamawiającym;
c) Hyundai nie wlicza do ceny oferty kosztów bezpośrednio związanych z
wykonaniem zamówienia, a dokonywanych jako działania wyprzedzające (np. projektowanie,
zamówienia dodatkowych komponentów o długim okresie oczekiwania, itp.);
4.3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, po
przez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów
typu 1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w
konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu
zamówienia, podczas gdy biorąc pod uwagę nowe okoliczności sprawy, gdzie Hyundai
oświadczył w toku postępowania odwoławczego KIO 292/19, że:
a) w cenie ofertowej uwzględnił koszty transportu komponentów i pojazdów na linii
Warszawa -
zakład produkcyjny w Changwon Korea - Warszawa;
b) dokonał wiążących zamówień i będzie zamawiał komponenty do produkcji
tramwajów przed zakończeniem projektu (w tym w fazie koncepcyjnej), gdzie dla przykładu
po stronie Zamawiającego leży wybór foteli z dwóch dostępnych modeli, co powoduje, że co
najm
niej jeden z zamówionych wyprzedzająco foteli jest dodatkowym kosztem oferty;
c) uwzględnił płace minimalne pracowników zatrudnionych na potrzeby produkcji
tramwajów;
d) dokonuje czynności wyprzedającego projektowania i zaawansowanych zamówień
na kompone
nty bez określenia, czy owe koszty uwzględnił w ofercie, czy też zaliczył je np.
do kosztów pozyskania rynku europejskiego, co stoi w sprzeczności z zasadami badania
ceny pod kątem jej rażącej niskości i narusza zasady uczciwej konkurencji;
e) układ napędowy montowany w zamawianych tramwajach będzie kupował od firmy
Medcom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdzie przy jednocześnie zaoferowanym przez
Hyundai poziomie zużycia energii wzrost ceny w zakresie zakupu omawianego elementu nie
został uwzględniony w cenie oferty Hyundai;
4.4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena złożonej
oferty Hyundai jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w związku z
powyższym zarzutem, nadto zarzuca naruszenie:
4.5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty
Hyundai za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu i zaniechanie unieważnienia przedmiotowej czynności,
pomimo powzięcia przez Zamawiającego informacji o tym, że oferta Hyundai jest niezgodna
z SIWZ i podlega odrzuceniu z Postępowania;
4.6. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, pop
rzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący podniósł jednocześnie, że na podstawę podniesionych powyżej zarzutów
składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu
odwołania, a także wskazane w załącznikach do odwołania, które stanowią jego integralną
część.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Hyundai jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu;
3) odrzucenia oferty Hyundai;
4) ewentualnie do zastosowania wobec Hyundai procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny i oceny tych wyjaśnień zgodnie z regulacjami ustawy Pzp.
Wn
iósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Nadto wnosił o:
1) dopuszczenie i przeprowadzen
ie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w
aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod
sygn. akt: KIO 292/19 na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich
powołania.
W odwołaniu Odwołujący oświadczył, że złożył odwołanie w terminie przewidzianym
w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp,
kierując się uchwałą
Sądu Najwyższego.
Wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie, wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2, wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
W myśl natomiast uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. (sygn. akt:
IIICZP 107/12): „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 p.z.p. rozpocznie
zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej
staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych
czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1
p.z.p.). Bez znaczenia jest przy tym to, czy
czynności, o których uzyskał informację
wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie”.
Zwrócił uwagę, że w ww. uchwale Sąd Najwyższy stwierdził także, że „Uzyskania
wiadomości, o którym mowa w art. 182 ust. 3 Pr.z.p., nie można ograniczać wyłącznie do
uzyskania informacji o dokonanej czynności, lecz należy wiązać również z uzyskaniem
informacji o motywach jej podjęcia przez zamawiającego, tylko bowiem przy takim
rozumieniu art. 182 ust. 3 Pr.z.p. może w sposób właściwy być realizowane przysługujące
wykonawcy prawo do kwestionowania w drodze odwołania czynności podejmowanych przez
zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Kierując się brzmieniem ww. uchwały Sądu Najwyższego (jakkolwiek – wskazał
Odwołujący - została ona wydana w odmiennych okolicznościach niż zaistniałe w niniejszej
sprawie, i w ocenie Odwołującego nie odnosi się bezpośrednio do wniesienia odwołania dot.
nieprawidłowego zaniechania czynności przez Zamawiającego), Odwołujący - celem pełnego
zabezpieczenia swoich praw w Postępowaniu i dochowując należytej staranności - wywodzi
zatem niniejsze odwołanie, którego termin wniesienia został obliczony od dnia, w którym
Odwołujący uzyskał informacje o okolicznościach stanowiących jego podstawę faktyczną, tj.
od dnia 13 marca 2019 r.
Stwierdził, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę zarzutów
niniejszego odwołania Odwołujący powziął dnia 13 marca 2019 r. Tego bowiem dnia
wykonawca Hyundai przedstawił (w piśmie procesowym złożonym w sprawie prowadzonej
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 292/19) oświadczenia oraz dokumenty
świadczące o tym, że oferta złożona przez Hyundai jest niezgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji po stronie Hyundai, jak również, że zaoferowana przez Hyundai cena budzi
obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami, a w konsekwencji oferta ta
winna podlegać odrzuceniu w Postępowaniu.
Zauważył, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez Izbę pod sygn. akt:
KIO 292/19 (dotyczące tego samego postępowania o udzielenie zamówienia co w niniejszym
przypadku) przedmiot rozpoznania Izby stanowiło m.in. zaniechanie Zamawiającego
wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający, pomimo ciążącego na nim w tym zakresie
obowiązku, nie wezwał Hyundai do takich wyjaśnień, które skutkowałyby ujawnieniem przez
Hyundai planowanego sposobu realizacji zamówienia, z dochowaniem terminów realizacji
przewidzianych w SIWZ.
Wyjaśnił, że toku przywołanego wyżej postępowania odwoławczego Hyundai
przedłożył samodzielnie dokumenty i oświadczenia odnoszące się do tych kwestii (jakkolwiek
nie w sposób kompletnie wyczerpujący procedurę wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).
W ocenie Odwołującego, poprzez te dokumenty i oświadczenia Hyundai ujawnił
nowe, nieznane wcześniej informacje o tym, jak zamierza realizować zamówienie objęte
Postępowaniem i jakie założenia bądź działania poczynił w tym zakresie, celem dochowania
przewidzianych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia.
Powzięcie powyższych informacji winno było zatem – w przekonaniu Odwołującego -
skutkować po stronie Zamawiającego unieważnieniem czynności wyboru oferty Hyundai jako
najkorzystniejszej, dokonaniem ponownego badania i oceny oferty Hyundai z
uwzględnieniem ww. informacji i w konsekwencji odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp lub wezwaniem do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym zatem
– wedle stanowiska Odwołującego - należy uznać, że od dnia 13
marca 2019 Zama
wiający znajduje się w zwłoce z dokonaniem czynności. Mając powyższe
na uwadze, termin na wniesienie niniejszego odwołania obliczany jest jako 10 dni od dnia 13
marca 2019 r., z
godnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Jako że ostatni dzień tego
10-dniowego terminu przy
padał na dzień 23 marca 2019 r. (sobota), w myśl art. 185 ust. 8
ustawy
Pzp termin na wniesienie niniejszego odwołania upływał następnego dnia po dniach
wolnych od pracy, tj. w dniu 25 marca 2019 r.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł odwołanie – według niego - z
zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstaw
ie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie
odrzucić.
Na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron i uczestników, Izba doszła do
przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2
pkt. 1, pkt.3, pkt. 4 ustawy Pzp
w związku z art.180 ust.1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał czynności
Zamawiającego, która została zaskarżona odwołaniem.
Podobnie, Izba odniosła się do braku wykazania przez Odwołującego zaniechania
czynności do, której Zamawiający był zobowiązany.
Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający w okresie toczącego się postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zobowiązany do podejmowania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do czasu wydania
rozstrzygnięcia przez KIO.
Nie uszło uwadze Izby, że Odwołujący powołując się na treść przepisu art.182 ust.3
pkt 1 ustawy Pzp zup
ełnie pominął fakt, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
Powyższy przepis odnosi się do innych czynności, a nie do sytuacji powzięcia przez
jednego uczestnika przetargu w toku postępowania odwoławczego nowych wiadomości
dotyczących oferty konkurenta.
Stosownie do przepisu art.1
80 ust.1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Powyższy przepis określa wyłączne przesłanki do wniesienia odwołania, stanowiąc,
że wykonawca ma prawo wnieść odwołanie jedynie od:
1)
czynności Zamawiającego, lub
2)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy.
Przy czym powyższe czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy muszą być niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Według zapatrywania Izby Odwołujący w istocie zmierza do obejścia przepisów
dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania, o których mowa w powołanym wyżej
przepisie art.180 ust.1 ustawy Pzp, jak również przesłanek do jego odrzucenia określonych
w art.189 ust.2 ustawy Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała, że nie może mieć zastosowania przepis art.182
ust.3 pkt. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – w terminie
10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, bowiem nie
było żadnej czynności (zaniechania) Zamawiającego.
Przyjmując, że Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w warunkach jego
niedopuszczalności w związku z art.180 ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zaistniała
podstawa prawna do odrzucenia odwołania na zasadzie art.189 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy
– w omawianym przypadku jest to art.180 ust.1 ustawy Pzp.
Izba zważyła również, że w sprawie tej Zamawiający rzeczywiście dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz miało to miejsce w dniu 8 lutego 2019 r. i czynność ta
została już przez Odwołującego zaskarżona odrębnym odwołaniem, a w sprawie tej został
już wydany wyrok (sprawa została rozstrzygnięta co do meritum).
Według Izby Odwołujący, już na etapie przeglądu oferty konkurenta, a następnie po
zapoznaniu się z powyższą czynnością Zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej
oferty miał możliwość sformułowania zarzutów odwołania, z czego już skorzystał wnosząc w
dni
u 18 lutego 2019 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 292/19.
W związku z tym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie aktualizuje się rzymska
zasada ne bis in idem (zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie) i zachodzi res
iudicata (
powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez
Izbę wyroku w sprawie KIO 292/19.
Konsekwentnie,
stwierdzając, że Odwołujący wniósł już odwołanie w dniu 18 lutego
2019r., z zachowaniem terminu ustawowego,
stwierdzić należy, że terminu nie dochowano
przy
obecnym odwołaniu wniesionym w dniu 25 marca 2019 r., co potwierdza prezentata
Izby znajdująca się na tym dokumencie.
Stosownie do przepisu art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
W związku z tym, Izba stwierdziła, że Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 25
marca 2019 r.,
to jest po upływie terminu ustawowego, co potwierdza prezentata Izby
znajdująca się na tym dokumencie, podczas gdy upływ 10 dniowego terminu prawem
przewidzianego liczonego od dnia 8 lutego 2019 r.
(data czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty)
nastąpił w dniu 18 lutego 2019 r.
Stosownie do przepisu art.189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Kolejną z podstaw prawnych uzasadniających odrzucenie odwołania jest przepis art.
189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba ustaliła, że zarówno w pierwszym, jak i w obecnie rozpoznawanym odwołaniu
istotą sporu były te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się. Okoliczności te dotyczą w szczególności treści oferty i
domniemanej rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy konkurencyjnego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..
……………………………
……………………………
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 524/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę tramwajów
jednokierunkowych i dwukierunkowych, wie
loczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”,
numer referencyjny: DWZ/95/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 177-402123.
Zamawiający w dniu 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy konkurencyjnego: Hyundai Rotem Company zwanego dalej Hyundai.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego, Odwołujący w dniu 18
lutego 2019
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
4.1. art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Hyundai w zakresie
dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez Hyundai, w sytuacji, w której:
a) Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu
zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
b) wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów),
wykonanie zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ jest możliwe
wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy technicznej (zaplecza)
zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia natychmiast po podpisaniu
umowy z Zamawiającym;
c) Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego
przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie
zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie
posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;
d) Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś
elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca - kraju -
produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie
Hyundai; co winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności
oferty złożonej przez Hyundai z treścią SIWZ (w szczególności w zakresie terminów dostaw i
wielkości zamówienia), a także prawdziwości oświadczeń Hyundai złożonych w ofercie
odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i w terminach
określonych w SIWZ, za cenę zaoferowaną przez Hyundai w ofercie;
4.2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów
typu 1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w
konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu
zamówienia, podczas gdy biorąc pod uwagę treść oferty Hyundai w zakresie, w jakim:
a) Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu
zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
b) wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów),
wykonanie
zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ jest możliwe
wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy technicznej (zaplecza)
zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia natychmiast po podpisaniu
umowy z Zam
awiającym;
c) Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego
przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie
zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie
po
siadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;
d) Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś
elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca - kraju -
produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie
Hyundai;
e) zaproponowana przez Hyundai cena w Postępowaniu uległa jedynie niewielkiej
modyfikacji w stosunku do ce
ny zaoferowanej w poprzednim (unieważnionym) postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia i:
(i) nie pokrywa ona kosztów wynikających z wymagań dodatkowo wprowadzonych
przez Zamawiającego względem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia,
(i
i) nie pokrywa kosztów wynikających z krótszego terminu realizacji zamówienia
przez wykonawcę w stosunku do poprzednio przeprowadzonego postępowania oraz
funkcjonujących modeli produkcji pojazdów szynowych i kosztów powiązanych z każdym z
tych modeli; Zama
wiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania
przez Hyundai ceny oferty i jej istotnych części składowych oraz uwzględnienia przez
Hyundai wszystkich elementów cenotwórczych oferty, założeń przyjętych przez Hyundai na
potrzeby wyceny o
ferty w Postępowaniu (oraz wiarygodności takich ewentualnych założeń),
a w konsekwencji winien zobowiązać Hyundai do złożenia wyjaśnień i dowodów w
przedmiotowym zakresie;
4.3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena
złożonej oferty Hyundai jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
za
niechanie wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż względem Hyundai
spełniły się przesłanki wykluczenia opisane we wskazanych przepisach, tj. Hyundai winien
jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość,
polegającego na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych
Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów zawierających
błędy konstrukcyjne, które skutkowały wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i powstania
znacz
nych szkód z tego tytułu;
4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż Hyundai - w
wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa - wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, poprzez
zatajenie przez Hyundai informacji w przedmiocie z
awinionego poważnego naruszenia przez
Hyundai obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez Hyundai, która skutkowała zasądzeniem odszkodowania, przy realizacji
kontraktu ukraińskiego;
4.6. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów złożonych przez Hyundai na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z
Postępowania w postaci braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, tj. dokumentów opisanych przez
Hyundai jako:
a)
„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;
b) „zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia
(społecznego i zdrowotnego)”;
c) „zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych”; mimo iż treść wskazanych zaświadczeń zawiera
informacje wzbudzające uzasadnione istotne wątpliwości co do okoliczności stanu
faktycznego, który miał zostać potwierdzony tymi dokumentami, a w konsekwencji budzi
uzasadnione wątpliwości co do braku wystąpienia wobec Hyundai podstawy wykluczenia z
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp; a w związku z
powyższymi zarzutami;
4.7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty
Hyundai za ofer
tę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu;
4.8. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący podniósł jednocześnie, że na podstawę podniesionych niżej zarzutów
składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu
odwołania, a także wskazane w załącznikach do odwołania, które stanowią jego integralną
część.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Hyundai jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu;
3) wezwania Hyundai
do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień
odnośnie treści złożonej oferty w zakresie zakładanego przez Hyundai sposobu realizacji
zamówienia;
4) wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny zaoferowanej w
Postępowaniu na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
5) odrzucenia oferty Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
6) wykluczenia Hyundai z Postępowania;
7) wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentów:
a) „zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;
b) „zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia
(społecznego i zdrowotnego)”;
c) „zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych” w zakresie w jakim dokumenty te nie potwierdzają
jednoznacznie braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
8) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
Wn
iósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Nadto wn
iósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
2) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w
dacie ich pow
ołania;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu produkcji
maszyn na okoliczność:
(i) istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych,
(ii) czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w
ramach p
oszczególnych modeli produkcji,
(iii) minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych czynności i elementów
mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z
(iv) wpływem powyższe na koszty produkcji pojazdów.
W następstwie powyższego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 27
marca 2019 r. wyrok (sygn. akt KIO 292/19) w przedmiotowej sprawie.
W dniu 25 marca 2019r.,
przed ogłoszeniem powyższego wyroku, Odwołujący wniósł
drugie odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na zaniechaniu unieważnienia czynności wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company i zaniechaniu odrzucenia
oferty Hyundai, pomimo powzięcia przez Zamawiającego informacji o zaistnieniu wobec
oferty Hyundai podstaw do
jej odrzucenia w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
4.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawia
jącego odrzucenia oferty Hyundai,
która jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zobowiązania Hyundai do dotrzymania
wyznaczonych w SIWZ terminów realizacji zamówienia, co wynika z faktu, iż:
a) Hyundai w dniu 13 marca 2019 r. złożył jednoznaczne oświadczenia oraz
dokumenty, z których wynika, że Hyundai - jako warunek dochowania przewidzianego w
SIWZ terminu dostawy pierwszych pojazdów, a w konsekwencji dla przygotowania i złożenia
w Postępowaniu oferty - przyjął w szczególności, że:
• przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej jako „Umowa”)
Hyundai:
(i) wykona zaawansowane czynności w zakresie projektowania pojazdów;
(ii) dokona uzgodnień z dostawcami strategicznych komponentów;
(iii) rozpocznie procedurę zamówień komponentów strategicznych;
• przeprowadzi uzgodnienia wymagane w treści SIWZ w sposób ograniczony,
niezgodny z postanowieniami Umowy i OPZ;
• dostawa komponentów strategicznych (komponentów o długim czasie oczekiwania)
rozpocznie się bezpośrednio po podpisaniu Umowy;
b
) zgodnie z treścią SIWZ, po podpisaniu Umowy, niezbędne będzie prze-
prowadzenie z Zamawiającym procedury uzgodnień rozwiązań dotyczących produkcji
pojazdów, która to procedura będzie miała istotny wpływ i będzie warunkować:
(i) proces projektowania pojaz
dów,
(ii) możliwość zamówienia i dostaw komponentów o długim czasie oczekiwania
(komponentów strategicznych) - a w konsekwencji, wbrew założeniom Hyundai, nie jest
możliwe dopuszczalne (ze skutkiem w postaci przyspieszenia czynności realizacji
zamówienia) wykonanie zaawansowanych czynności projektowych i dokonanie zamówień
komponentów strategicznych (a tym bardziej ich dostawa) przed podpisaniem Umowy i
przeprowadzeniem z Zamawiającym procedury uzgodnień, ani nie jest dopuszczalne
pominięcie lub ograniczenie procedury uzgodnień, poprzez narzucenie Zamawiającemu
gotowych rozwiązań, dla których Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek
przeprowadzenia uzgodnień;
4.2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Hyundai, mimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim:
a) Hyundai w dniu 13 marca 2019 r. złożył jednoznaczne oświadczenia oraz
dokumenty, z których wynika, że Hyundai - jako warunek dochowania przewidzianego w
SIWZ terminu dostawy pierwszych pojazdów, a w konsekwencji dla przygotowania i złożenia
w Postępowaniu oferty - przyjął w szczególności, że:
• przed podpisaniem Umowy Hyundai:
(i)
wykona zaawansowane czynności w zakresie projektowania pojazdów;
(ii)
dokona uzgodnień z dostawcami strategicznych komponentów;
(iii)
rozpocznie procedurę zamówień komponentów strategicznych;
• dostawa komponentów strategicznych (komponentów o długim czasie oczekiwania)
rozpocznie się bezpośrednio po podpisaniu Umowy;
b)
wbrew
jednoznacznym
postanowieniom
SIWZ
odnośnie
obowiązku
przeprowadzenia z Zamawiającym procedury uzgodnień rozwiązań dotyczących produkcji
pojazdów (która to procedura będzie miała istotny wpływ i będzie warunkować:
(i) proces projektowania pojazdów,
(ii) możliwość zamówienia i dostaw komponentów o długim czasie oczekiwania
(komponentów strategicznych)) Hyundai założył, iż procedura uzgodnień przewidziana przez
Zamawiającego w SIWZ zostanie pominięta lub w istotny sposób ograniczona poprzez
narzucenie Zamawiającemu gotowych rozwiązań, mimo zastrzeżenia dla nich w SIWZ
obowiązku przeprowadzenia uzgodnień z Zamawiającym;
c) Hyundai nie wlicza do ceny oferty kosztów bezpośrednio związanych z
wykonaniem zamówienia, a dokonywanych jako działania wyprzedzające (np. projektowanie,
zamówienia dodatkowych komponentów o długim okresie oczekiwania, itp.);
4.3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, po
przez zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów
typu 1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w
konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu
zamówienia, podczas gdy biorąc pod uwagę nowe okoliczności sprawy, gdzie Hyundai
oświadczył w toku postępowania odwoławczego KIO 292/19, że:
a) w cenie ofertowej uwzględnił koszty transportu komponentów i pojazdów na linii
Warszawa -
zakład produkcyjny w Changwon Korea - Warszawa;
b) dokonał wiążących zamówień i będzie zamawiał komponenty do produkcji
tramwajów przed zakończeniem projektu (w tym w fazie koncepcyjnej), gdzie dla przykładu
po stronie Zamawiającego leży wybór foteli z dwóch dostępnych modeli, co powoduje, że co
najm
niej jeden z zamówionych wyprzedzająco foteli jest dodatkowym kosztem oferty;
c) uwzględnił płace minimalne pracowników zatrudnionych na potrzeby produkcji
tramwajów;
d) dokonuje czynności wyprzedającego projektowania i zaawansowanych zamówień
na kompone
nty bez określenia, czy owe koszty uwzględnił w ofercie, czy też zaliczył je np.
do kosztów pozyskania rynku europejskiego, co stoi w sprzeczności z zasadami badania
ceny pod kątem jej rażącej niskości i narusza zasady uczciwej konkurencji;
e) układ napędowy montowany w zamawianych tramwajach będzie kupował od firmy
Medcom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdzie przy jednocześnie zaoferowanym przez
Hyundai poziomie zużycia energii wzrost ceny w zakresie zakupu omawianego elementu nie
został uwzględniony w cenie oferty Hyundai;
4.4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena złożonej
oferty Hyundai jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w związku z
powyższym zarzutem, nadto zarzuca naruszenie:
4.5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty
Hyundai za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu i zaniechanie unieważnienia przedmiotowej czynności,
pomimo powzięcia przez Zamawiającego informacji o tym, że oferta Hyundai jest niezgodna
z SIWZ i podlega odrzuceniu z Postępowania;
4.6. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, pop
rzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący podniósł jednocześnie, że na podstawę podniesionych powyżej zarzutów
składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu
odwołania, a także wskazane w załącznikach do odwołania, które stanowią jego integralną
część.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Hyundai jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu;
3) odrzucenia oferty Hyundai;
4) ewentualnie do zastosowania wobec Hyundai procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny i oceny tych wyjaśnień zgodnie z regulacjami ustawy Pzp.
Wn
iósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Nadto wnosił o:
1) dopuszczenie i przeprowadzen
ie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w
aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod
sygn. akt: KIO 292/19 na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich
powołania.
W odwołaniu Odwołujący oświadczył, że złożył odwołanie w terminie przewidzianym
w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp,
kierując się uchwałą
Sądu Najwyższego.
Wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie, wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2, wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
W myśl natomiast uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. (sygn. akt:
IIICZP 107/12): „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 p.z.p. rozpocznie
zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej
staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych
czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1
p.z.p.). Bez znaczenia jest przy tym to, czy
czynności, o których uzyskał informację
wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie”.
Zwrócił uwagę, że w ww. uchwale Sąd Najwyższy stwierdził także, że „Uzyskania
wiadomości, o którym mowa w art. 182 ust. 3 Pr.z.p., nie można ograniczać wyłącznie do
uzyskania informacji o dokonanej czynności, lecz należy wiązać również z uzyskaniem
informacji o motywach jej podjęcia przez zamawiającego, tylko bowiem przy takim
rozumieniu art. 182 ust. 3 Pr.z.p. może w sposób właściwy być realizowane przysługujące
wykonawcy prawo do kwestionowania w drodze odwołania czynności podejmowanych przez
zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Kierując się brzmieniem ww. uchwały Sądu Najwyższego (jakkolwiek – wskazał
Odwołujący - została ona wydana w odmiennych okolicznościach niż zaistniałe w niniejszej
sprawie, i w ocenie Odwołującego nie odnosi się bezpośrednio do wniesienia odwołania dot.
nieprawidłowego zaniechania czynności przez Zamawiającego), Odwołujący - celem pełnego
zabezpieczenia swoich praw w Postępowaniu i dochowując należytej staranności - wywodzi
zatem niniejsze odwołanie, którego termin wniesienia został obliczony od dnia, w którym
Odwołujący uzyskał informacje o okolicznościach stanowiących jego podstawę faktyczną, tj.
od dnia 13 marca 2019 r.
Stwierdził, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę zarzutów
niniejszego odwołania Odwołujący powziął dnia 13 marca 2019 r. Tego bowiem dnia
wykonawca Hyundai przedstawił (w piśmie procesowym złożonym w sprawie prowadzonej
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 292/19) oświadczenia oraz dokumenty
świadczące o tym, że oferta złożona przez Hyundai jest niezgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji po stronie Hyundai, jak również, że zaoferowana przez Hyundai cena budzi
obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami, a w konsekwencji oferta ta
winna podlegać odrzuceniu w Postępowaniu.
Zauważył, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez Izbę pod sygn. akt:
KIO 292/19 (dotyczące tego samego postępowania o udzielenie zamówienia co w niniejszym
przypadku) przedmiot rozpoznania Izby stanowiło m.in. zaniechanie Zamawiającego
wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający, pomimo ciążącego na nim w tym zakresie
obowiązku, nie wezwał Hyundai do takich wyjaśnień, które skutkowałyby ujawnieniem przez
Hyundai planowanego sposobu realizacji zamówienia, z dochowaniem terminów realizacji
przewidzianych w SIWZ.
Wyjaśnił, że toku przywołanego wyżej postępowania odwoławczego Hyundai
przedłożył samodzielnie dokumenty i oświadczenia odnoszące się do tych kwestii (jakkolwiek
nie w sposób kompletnie wyczerpujący procedurę wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).
W ocenie Odwołującego, poprzez te dokumenty i oświadczenia Hyundai ujawnił
nowe, nieznane wcześniej informacje o tym, jak zamierza realizować zamówienie objęte
Postępowaniem i jakie założenia bądź działania poczynił w tym zakresie, celem dochowania
przewidzianych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia.
Powzięcie powyższych informacji winno było zatem – w przekonaniu Odwołującego -
skutkować po stronie Zamawiającego unieważnieniem czynności wyboru oferty Hyundai jako
najkorzystniejszej, dokonaniem ponownego badania i oceny oferty Hyundai z
uwzględnieniem ww. informacji i w konsekwencji odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp lub wezwaniem do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym zatem
– wedle stanowiska Odwołującego - należy uznać, że od dnia 13
marca 2019 Zama
wiający znajduje się w zwłoce z dokonaniem czynności. Mając powyższe
na uwadze, termin na wniesienie niniejszego odwołania obliczany jest jako 10 dni od dnia 13
marca 2019 r., z
godnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Jako że ostatni dzień tego
10-dniowego terminu przy
padał na dzień 23 marca 2019 r. (sobota), w myśl art. 185 ust. 8
ustawy
Pzp termin na wniesienie niniejszego odwołania upływał następnego dnia po dniach
wolnych od pracy, tj. w dniu 25 marca 2019 r.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł odwołanie – według niego - z
zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstaw
ie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie
odrzucić.
Na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron i uczestników, Izba doszła do
przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2
pkt. 1, pkt.3, pkt. 4 ustawy Pzp
w związku z art.180 ust.1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał czynności
Zamawiającego, która została zaskarżona odwołaniem.
Podobnie, Izba odniosła się do braku wykazania przez Odwołującego zaniechania
czynności do, której Zamawiający był zobowiązany.
Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający w okresie toczącego się postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zobowiązany do podejmowania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do czasu wydania
rozstrzygnięcia przez KIO.
Nie uszło uwadze Izby, że Odwołujący powołując się na treść przepisu art.182 ust.3
pkt 1 ustawy Pzp zup
ełnie pominął fakt, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
Powyższy przepis odnosi się do innych czynności, a nie do sytuacji powzięcia przez
jednego uczestnika przetargu w toku postępowania odwoławczego nowych wiadomości
dotyczących oferty konkurenta.
Stosownie do przepisu art.1
80 ust.1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Powyższy przepis określa wyłączne przesłanki do wniesienia odwołania, stanowiąc,
że wykonawca ma prawo wnieść odwołanie jedynie od:
1)
czynności Zamawiającego, lub
2)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy.
Przy czym powyższe czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy muszą być niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Według zapatrywania Izby Odwołujący w istocie zmierza do obejścia przepisów
dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania, o których mowa w powołanym wyżej
przepisie art.180 ust.1 ustawy Pzp, jak również przesłanek do jego odrzucenia określonych
w art.189 ust.2 ustawy Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała, że nie może mieć zastosowania przepis art.182
ust.3 pkt. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – w terminie
10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, bowiem nie
było żadnej czynności (zaniechania) Zamawiającego.
Przyjmując, że Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w warunkach jego
niedopuszczalności w związku z art.180 ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zaistniała
podstawa prawna do odrzucenia odwołania na zasadzie art.189 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy
– w omawianym przypadku jest to art.180 ust.1 ustawy Pzp.
Izba zważyła również, że w sprawie tej Zamawiający rzeczywiście dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz miało to miejsce w dniu 8 lutego 2019 r. i czynność ta
została już przez Odwołującego zaskarżona odrębnym odwołaniem, a w sprawie tej został
już wydany wyrok (sprawa została rozstrzygnięta co do meritum).
Według Izby Odwołujący, już na etapie przeglądu oferty konkurenta, a następnie po
zapoznaniu się z powyższą czynnością Zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej
oferty miał możliwość sformułowania zarzutów odwołania, z czego już skorzystał wnosząc w
dni
u 18 lutego 2019 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 292/19.
W związku z tym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie aktualizuje się rzymska
zasada ne bis in idem (zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie) i zachodzi res
iudicata (
powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez
Izbę wyroku w sprawie KIO 292/19.
Konsekwentnie,
stwierdzając, że Odwołujący wniósł już odwołanie w dniu 18 lutego
2019r., z zachowaniem terminu ustawowego,
stwierdzić należy, że terminu nie dochowano
przy
obecnym odwołaniu wniesionym w dniu 25 marca 2019 r., co potwierdza prezentata
Izby znajdująca się na tym dokumencie.
Stosownie do przepisu art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
W związku z tym, Izba stwierdziła, że Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 25
marca 2019 r.,
to jest po upływie terminu ustawowego, co potwierdza prezentata Izby
znajdująca się na tym dokumencie, podczas gdy upływ 10 dniowego terminu prawem
przewidzianego liczonego od dnia 8 lutego 2019 r.
(data czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty)
nastąpił w dniu 18 lutego 2019 r.
Stosownie do przepisu art.189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Kolejną z podstaw prawnych uzasadniających odrzucenie odwołania jest przepis art.
189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba ustaliła, że zarówno w pierwszym, jak i w obecnie rozpoznawanym odwołaniu
istotą sporu były te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się. Okoliczności te dotyczą w szczególności treści oferty i
domniemanej rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy konkurencyjnego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
