rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 494/19
KIO 494/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2019 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2019 roku przez
wykonawcę Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej
z siedzibą w Dęblinie
przy udziale wykonawcy
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-
Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Miętnem,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 494/19
po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2019 roku przez
wykonawcę Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej
z siedzibą w Dęblinie
przy udziale wykonawcy
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-
Kanalizacyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Miętnem,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 494/19
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę Taylor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Taylor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie,
2.2.
zasądza od wykonawcy Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie, na rzecz Zamawiającego Miejskiego Zakładu
Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Dęblinie kwotę 4.176 zł 10 gr. (słownie:
cztery tysiące sto siedemdziesiąt sześć złotych dziesięć groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
3.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 494/19
Uzasadnienie
Zamawiający -
Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Dęblinie (dalej
„Zamawiający”),
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie,
którego przedmiotem jest: Modernizacja sieci wodociągowych rozdzielczych wraz
z przyłączami wodociągowymi i budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami
kanalizacyjnymi w osiedlu Michalinów w Dęblinie w ramach realizacji projektu
pn. „Modernizacja i rozbudowa systemu odprowadzania ścieków oraz zaopatrzenia w wodę
na terenie aglomeracji Dęblin — Etap II”
Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego - 271.5/JRP/OP/JD/2018
zwanego dalej „postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
w dniu 20 października 2018 pod numerem: 2018/S 203-461140. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 2
1 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę
Tayl
or Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
(zwanego dalej Odwołującym)
odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo- KanaIizacji Sp. z o. o. Miętne, ul. Garwolińska 3, 08-400 Garwolin,
w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o.
Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, ze względu
na brak określenia zakresu podwykonawstwa wbrew wymaganiom Zamawiającego,
a więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ,
2.
art. 91 ust. 1 PZP
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez dokonanie
niezgodnego
z ustawą PZP wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez -
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne,
w sytuacji gdy
Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, bowiem nie
wykazał spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu.
3.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zamiarze
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Mając powyższe zarzuty na względzie Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy — Zakład Budowy
i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, ze w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie
3.
nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy — Zakład Budowy i Eksploatacji
Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, z udziału w postępowaniu wobec
nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty.
W sy
tuacji uwzględnienia powyższego, Odwołujący wniósł o:
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnej z SIWZ i najkorzystniejszej ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert, jaką
jest w
tym wypadku oferta Odwołującego,
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa Radcy
Prawnego.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, iż posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w wyniku naruszenia
przez Za
mawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę poprzez utratę
zamówienia. Jako wykonawca biorący udział w tym postępowaniu spełnił wszystkie warunki
udziału, a jego oferta jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej SIWZ). Po odrzuceniu oferty wykonawcy
— Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o.o. Miętne, Odwołujący ma realne szanse uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołanie niniejsze zostaje złożone w terminie (art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP), albowiem
informację o wyborze oferty wykonawcy Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, jako najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał
w dniu 15 marca 2019 roku.
l. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3.
Odwołujący podniósł, iż Wykonawca - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, wskazał w formularzu oferty, że część
zamówienia realizowana będzie z udziałem Podwykonawcy: P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C
21-
400 Łuków, nie wskazując jednocześnie zakresu prac, które ma zamiar powierzyć temu
Podwykonawcy. Wykonawca ten wskazał jednocześnie, że w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, będzie polegał na zasobach podwykonawcy - P-H.U. MEL-KAN K.
J.
, Ryżki 76C 21-400 Łuków. Do oferty Wykonawca dołączył pisemne zobowiązanie
podwykonawcy, z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że
realizacja zamówienia przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów polegać
będzie na „doradztwie i konsultacji".
Abstrahując od pozorności udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego
zamówienia, należy podkreślić, że jeżeli wykonawca oświadcza w ofercie, że zamierza
korzystać z usług podwykonawcy, to jednoczesny brak określenia zakresu podwykonawstwa
powoduje, co do zasady, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 36b ust. 1 ustawy Ppz
zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez
wykonawcę firm podwykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
jednoznacznie wskazał w punkcie 3.1.6 SIWZ iż „żąda wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania
przez Wykonawcę firm Podwykonawców". Wykonawca zaniechał tego obowiązku
i nie wskazał zakresu robót, które zamierza powierzyć wskazanemu podwykonawcy.
W orzecznictwie KIO informacjom o zakresie zamówienia, który zostanie powierzony
podwykonawcy, nadaje się większe znaczenie niż danym dotyczącym tego, kto konkretnie
będzie wykonywał określoną część zamówienia. W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2017 (Sygn.
akt: KIO 236/17)
Izba przesądziła jednoznacznie, że brak określenia zakresu
podwykonawstwa wbrew wymaganiom zamawiającego, stanowi podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.„ jako że istotne zobowiązanie w ofercie nie
odpowiada treści wyznaczonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i narusza
bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Odstępstwo ma przy tym charakter
nienaprawialny, przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Skonkretyzowanie
zakresu podwykonawstwa musiałoby się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu
składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje, gdyż uzupełnianie, czy
wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności
zobowiązania zawartego w ofercie. Wskazanie w ofercie części zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, zważywszy, że przepis art. 360
ust. 1 Pzp nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., było traktowane w
przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie
merytorycznym, o nie -
jedynie formalnym, jak chciał odwołujący. Przywoływane wyżej
obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę
w systemie podwykonawstwa -
skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b
ust. 1 ustawy Pzp -
robót podwykonawczych po stronie wykonawcy - w sposób jednoznaczny
świadczą o ich istotnym charakterze. Brak spełnienie tego rodzaju wymagań przedmiotowych,
daje
podstawy, a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w
oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z 7 marca 2016 roku (KIO 221/16)
„oświadczenie
złożone w ofercie, co do podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny
element oferty, albowiem, tak jak w tym przypadku, udział podwykonawcy warunkuje
możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia. 1...1 nie jest możliwe stosowanie trybu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania
zmiany, czy te
ż uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji
zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako
niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany
jej treści. "
Podobnie KIO w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść
formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi
treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy niepodlegający modyfikacji".
Il. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12.
Wykonawca -
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji
Sp. z o. o. Miętne wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie
polegał na zasobach podwykonawcy - P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C
21-
400 Łuków. Do oferty Wykonawca dołączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy,
z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że realizacja zamówienia
przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów polegać będzie na „doradztwie i
konsultacji".
Pomimo ta
k jednoznacznego oświadczenia podwykonawcy Zamawiający wezwał Wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp do
„Złożenia prawidłowo
wypełnionego Zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów". Zamawiający wskazał, że „Wykonawca do oferty dołączył błędnie
wypełnione zobowiązanie podmiotu P.U.H. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C, 21-400 łuków do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w formie załącznika nr 4 do SIWZ.
Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot P.U.H. MEL-KAN K. J.
zobowiązał się do oddania do dyspozycji na rzecz Wykonawcy niżej wymienione zasoby na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia tj. doświadczenie spełniające warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1. ppkt 3) SIWZ tj. roboty budowlane
polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej
wraz z pompownią ścieków lub tłocznią ścieków o wartości minimalnej 3 mln PLN netto.
Ponadto z zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby zawrze z Wykonawcą
umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będą usługi doradcze i konsultacje”.
W tym samym wezwaniu Zamawiający wezwał Wykonawcę do „wyjaśnienia treści
złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia
będzie realizował Podwykonawca”. Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu
ofertowym oświadczył, że część zamówienia realizowana będzie z udziałem następujących
podwykonawców: P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C, 21-400 Łuków. Wykonawca nie wskazał
zakresu jaki będzie realizował Podwykonawca.
Wskutek tego wezwania, Wykon
awca wskazał Zamawiającemu jaką część zamówienia
zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz dołączył zmienione zobowiązanie Podwykonawcy,
które w swojej treści zawierało zmienione oświadczenie Podwykonawcy, którego udział
w realizacji przedmiotowego zadania mia
ł polegać na faktycznym wykonaniu części robót,
a nie jak pierwotnie wskazał Podwykonawca na „doradztwie i konsultacji”, a więc całkowicie
pozornym udziale tego Podwykonawcy w realizacji zadania.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, udział
podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał w celu spełnienia przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, nie może polegać na doradztwie i konsultacjach, a ma mieć
postać rzeczywistego udziału tego podmiotu trzeciego w realizacji zadania, w zakresie w jakim
udostępnił posiadane przez siebie zasoby. Wymóg zrealizowania części zamówienia,
z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego
zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą.
Przykładowo w wyroku KIO z 17 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO 2082/16, wprost zostało
wskazane, że podmioty trzecie, które udostępniają potencjał na potrzeby realizacji
zamówienia, są zobowiązane zrealizować zamówienie.
Po
dobnie w wyroku KIO z 13 marca 2017 roku (KIO 359/17) Izba stwierdziła, że „Nie można
bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenia dla dalszych
czynn
ości związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na
potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak
w niniejszej sprawie, doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny
do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego
w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane”
Na gruncie przedmiotowego postępowania, nie można uznać, że Wykonawca w wyniku
złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wykazał spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu na podstawie udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego, z dwóch
niezależnych od siebie przyczyn. Po pierwsze dlatego, że „doradztwo i konsultacje” to zupełnie
co innego niż faktyczne wykonywanie robót jako podwykonawca. Po drugie, nawet gdyby
przyjąć że Wykonawca w wyniku złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot udostępniający
zasoby będzie jednak faktycznie prace wykonywał jako podwykonawca, to kolejne nowe
oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne. Tym samym
stwierdzić należy, że Wykonawca nie potwierdził skutecznie spełniania warunków udziału w
postępowaniu ani samodzielnie ani z wykorzystaniem udostępnionych zasobów podmiotu
trzeciego.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
"Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to SO w B. oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów,
ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców
(por. po
st. SO w B. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś
zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustaw
odawca na Zamawiającego w czasie przygotowania przeprowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (por.: wyr. SO w G. z 22.4.2008
r., X Ga 25/08)" (wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13).
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu, uczynił to z naruszeniem przepisów prawa. Po pierwsze wzywając Wykonawcę
do
„wyjaśnienia treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania
jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca”, co jak zostało wykazane
wcześniej, jest niedopuszczalne. Po drugie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy, która
powinna zostać odrzucona, z omówionych wcześniej przyczyn. Po trzecie, dokonując wyboru
oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec niewykazania
spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Takie postępowanie nie odpowiada
zasadzie równego traktowania Wykonawców, ponieważ oferta Odwołującego będąca zgodną
z prawem oraz SIWZ, nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający wybrał
ofertę, która tych przymiotów nie miała.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania.
Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-
Kanalizacyjnych Sp
. z o.o. z siedzibą w Miętnem (zwany dalej Przystępującym) wnosząc
o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
złożonych w postaci pism procesowych oraz ustnie na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 15
marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało również potwierdzone
na posiedzeniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwi
erdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Zakład Budowy
i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Miętnem
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co zostało również
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej s
prawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, pisma procesowe
złożone na posiedzeniu, a także stanowiska i oświadczenia
Stron i Przystępującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w pkt 3. Opis Przedmiotu
Zamówienia, w pkt. 3.1.Ustalenia ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia:
(…) Zamawiający wskazał m.in:
6)
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm
Podwykonawców (stosowny wykaz zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ).
W pkt 5 SIWZ
Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu.
W pkt 5.2. SIWZ
Zamawiający
zawarł
postanowienia
dotyczące
podmiotów
udostępniających zasoby, m.in.:
1) Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innyc
h podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków prawnych.
2)
Wykonawca, w sytuacji, gdy polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów,
musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia, w którym zostanie określony: zakres dostępnych Wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na
zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu
dotyczących
wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych
lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
3)
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.
Przystępujący, w treści oferty złożył oświadczenie, iż będzie realizował przedmiotowe
zamówienie z udziałem podwykonawcy, wskazując tegoż podwykonawcę z nazwy
oraz podając jego adres. Z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ)
złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wym
aganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIWZ Przystępujący wykaże poprzez
poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Z załączonego do oferty zobowiązania podmiotu
trzeciego (który jednocześnie był wskazanym w ofercie podwykonawcą) wynika, iż podmiot
trzeci zamierza udostępnić swoje zasoby w postaci doświadczenia spełniającego warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1. ppkt. 3) SIWZ tj. roboty budowlane
polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej
wraz
z pompownią ścieków lub tłocznią ścieków o wartości minimalnej 3 mln PLN netto,
sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego
będzie następujący: udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych,
zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:
Umowa o podwykonawstwo,
realizacja robót budowlanych lub usług, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszących
się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultacje.
Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2019 roku wezwał Przystępującego działając
na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust.1. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo Zamówień
Publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) do:
1.
Złożenia prawidłowo wypełnionego Zobowiązania innych podmiotów do oddania
Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów,
2.
Wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania
jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca.
W wezwaniu, Zamawiający wyjaśnił m.in., że Przystępujący do oferty dołączył błędnie
wypełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z którego treści nie wynika
j
aki jest zakres i okres udziału podmiotu udostępniający zasoby przy wykonaniu zamówienia
oraz jakie roboty budowlane
podmiot ten będzie realizował. Zamawiający wskazał również,
że realne udostępnienie doświadczenia wskazanego podmiotu w przedmiotowym stanie
faktycznym,
może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot ten robót budowlanych
w zakresie wynikającym z udostępnionego zasobu.
W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, Przystępujący w dniu 22 marca 2019 roku złożył
odpowiedź wraz z zobowiązaniem podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów. Zobowiązanie zostało złożone przez ten sam podmiot, którego
zobowiązanie zostało złożone do oferty Przystępującego.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne z przytoczeniem
przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez
Odwołującego:
- z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
- art. 87 ust. 1 Pzp
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym
a
wykonawcą
negocjacji
dotyczących
złożonej
oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp:
ust. 1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
ust. 3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Izba Zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniec
hanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiającemu nie można zarzucić
naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnego
z ustawą Pzp wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna
zostać odrzucona, ze względu na brak określenia zakresu podwykonawstwa wbrew
wymaganiom Zamawiającego, a więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami
SIWZ
, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym brak wskazania w ofercie
zakresu powierzonego podwykonawcy, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
2 pkt. 3 Pzp z uwagi na t
o, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wskazać należy,
iż obowiązek określony w art. 36b ust. 1 Pzp, z uwagi na to, iż przepis ten wskazuje jedynie
na zamiar, a nie stanowcze oświadczenie o powierzeniu konkretnym podwykonawcom
konkretnego zakresu zamówienia, jest obowiązkiem wyłącznie o charakterze informacyjnym,
który nie przybiera charakteru bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących
informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wobec wykonawców
negatywnych
konsekwencji
w
postaci
odrzucenia
oferty.
Informacje dotyczące
podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto. Podanie zakresu prac, które
będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie informacyjny (przykładowo:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1528/17 i powołane
tam dotychczasowe orzecznictwo Izby, wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt:
KIO 1073/18, wyrok z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt: KIO 2336/17).
Na taką interpretację wskazuje też przepis art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, pozwalający
na powierzenie podwykonawcy wykonan
ia części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia.
W związku z powyższym, brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
N
ie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane
do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści
złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia
będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu
ud
ostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania
zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy.
W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego
już oświadczenia a nie niedozwolona zmianę treści oferty.
W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego
nie został potwierdzony.
Odnosz
ąc się do zarzutu naruszenia art. art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp poprzez do
konanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy Wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału
w tym postępowaniu, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Bezsporny
m dla stron była okoliczność, iż Przystępujący w ofercie złożył oświadczenie,
że zamierza realizować zamówienie w udziałem podwykonawcy. Z treści dokumentu JEDZ
złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIWZ, Przystępujący wykaże poprzez
poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot
trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego
warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania
części zamówienia objętego warunkiem udziału w postępowaniu. Dla wykazania, czy
określony zasób podmiotu trzeciego został wykonawcy faktycznie udostępniony, wykonawca
składa zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego w
pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców składane - w
zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu JEDZ, zaś w zamówieniach poniżej progów
UE
– w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy.
Z
obowiązanie podmiotu trzeciego stanowi dokument składany na potwierdzenie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści złożonego zobowiązania,
Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu
swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie
uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten
sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie
odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej
realizacji zam
ówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego
podmiotu
. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odnie
sieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie
ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem brak
zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści
zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają
procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie
z którą jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie.
Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki
do unieważnienia postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność
działań podjętych przez Zamawiającego.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie
wykaza
nia realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę
realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące
się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na
których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację” nie dawały Zamawiającemu
pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło
wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z brakiem wykazania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący
złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne
udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w treści SIWZ.
W związku z powyższym, Zamawiającemu nie można postawić zarzutu podniesionego przez
Odwołującego.
W ocenie Izby nie potwierdzi się również zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp, bowiem
postępowanie prowadzone zostało z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Iza wskazuje, iż nie stwierdziła ponadto naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, Izba wskazuje, iż nie rozpoznała zarzutu odnoszącego się do treści wezwania
skierowanego do Przystępującego z dnia 14 lutego 2019 roku, podniesionego dopiero na
rozprawie, a który nie został objęty treścią odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp: Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ust
awy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b)
w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę
4.176 zł 10 gr
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz
kosztów dojazdu na rozprawę.
Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł, wobec czego brak było podstaw do
zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na
wynagrodz
enie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury
VAT.
Przewodniczący:
……………………………………..
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę Taylor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Taylor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie,
2.2.
zasądza od wykonawcy Taylor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie, na rzecz Zamawiającego Miejskiego Zakładu
Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Dęblinie kwotę 4.176 zł 10 gr. (słownie:
cztery tysiące sto siedemdziesiąt sześć złotych dziesięć groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
3.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 494/19
Uzasadnienie
Zamawiający -
Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Dęblinie (dalej
„Zamawiający”),
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie,
którego przedmiotem jest: Modernizacja sieci wodociągowych rozdzielczych wraz
z przyłączami wodociągowymi i budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami
kanalizacyjnymi w osiedlu Michalinów w Dęblinie w ramach realizacji projektu
pn. „Modernizacja i rozbudowa systemu odprowadzania ścieków oraz zaopatrzenia w wodę
na terenie aglomeracji Dęblin — Etap II”
Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego - 271.5/JRP/OP/JD/2018
zwanego dalej „postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
w dniu 20 października 2018 pod numerem: 2018/S 203-461140. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 2
1 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę
Tayl
or Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
(zwanego dalej Odwołującym)
odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo- KanaIizacji Sp. z o. o. Miętne, ul. Garwolińska 3, 08-400 Garwolin,
w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o.
Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, ze względu
na brak określenia zakresu podwykonawstwa wbrew wymaganiom Zamawiającego,
a więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ,
2.
art. 91 ust. 1 PZP
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez dokonanie
niezgodnego
z ustawą PZP wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez -
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne,
w sytuacji gdy
Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, bowiem nie
wykazał spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu.
3.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zamiarze
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Mając powyższe zarzuty na względzie Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy — Zakład Budowy
i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, ze w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie
3.
nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy — Zakład Budowy i Eksploatacji
Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, z udziału w postępowaniu wobec
nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty.
W sy
tuacji uwzględnienia powyższego, Odwołujący wniósł o:
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnej z SIWZ i najkorzystniejszej ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert, jaką
jest w
tym wypadku oferta Odwołującego,
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa Radcy
Prawnego.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, iż posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w wyniku naruszenia
przez Za
mawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę poprzez utratę
zamówienia. Jako wykonawca biorący udział w tym postępowaniu spełnił wszystkie warunki
udziału, a jego oferta jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej SIWZ). Po odrzuceniu oferty wykonawcy
— Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o.o. Miętne, Odwołujący ma realne szanse uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołanie niniejsze zostaje złożone w terminie (art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP), albowiem
informację o wyborze oferty wykonawcy Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, jako najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał
w dniu 15 marca 2019 roku.
l. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3.
Odwołujący podniósł, iż Wykonawca - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, wskazał w formularzu oferty, że część
zamówienia realizowana będzie z udziałem Podwykonawcy: P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C
21-
400 Łuków, nie wskazując jednocześnie zakresu prac, które ma zamiar powierzyć temu
Podwykonawcy. Wykonawca ten wskazał jednocześnie, że w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, będzie polegał na zasobach podwykonawcy - P-H.U. MEL-KAN K.
J.
, Ryżki 76C 21-400 Łuków. Do oferty Wykonawca dołączył pisemne zobowiązanie
podwykonawcy, z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że
realizacja zamówienia przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów polegać
będzie na „doradztwie i konsultacji".
Abstrahując od pozorności udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego
zamówienia, należy podkreślić, że jeżeli wykonawca oświadcza w ofercie, że zamierza
korzystać z usług podwykonawcy, to jednoczesny brak określenia zakresu podwykonawstwa
powoduje, co do zasady, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 36b ust. 1 ustawy Ppz
zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez
wykonawcę firm podwykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
jednoznacznie wskazał w punkcie 3.1.6 SIWZ iż „żąda wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania
przez Wykonawcę firm Podwykonawców". Wykonawca zaniechał tego obowiązku
i nie wskazał zakresu robót, które zamierza powierzyć wskazanemu podwykonawcy.
W orzecznictwie KIO informacjom o zakresie zamówienia, który zostanie powierzony
podwykonawcy, nadaje się większe znaczenie niż danym dotyczącym tego, kto konkretnie
będzie wykonywał określoną część zamówienia. W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2017 (Sygn.
akt: KIO 236/17)
Izba przesądziła jednoznacznie, że brak określenia zakresu
podwykonawstwa wbrew wymaganiom zamawiającego, stanowi podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.„ jako że istotne zobowiązanie w ofercie nie
odpowiada treści wyznaczonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i narusza
bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Odstępstwo ma przy tym charakter
nienaprawialny, przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Skonkretyzowanie
zakresu podwykonawstwa musiałoby się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu
składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje, gdyż uzupełnianie, czy
wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności
zobowiązania zawartego w ofercie. Wskazanie w ofercie części zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, zważywszy, że przepis art. 360
ust. 1 Pzp nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., było traktowane w
przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie
merytorycznym, o nie -
jedynie formalnym, jak chciał odwołujący. Przywoływane wyżej
obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę
w systemie podwykonawstwa -
skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b
ust. 1 ustawy Pzp -
robót podwykonawczych po stronie wykonawcy - w sposób jednoznaczny
świadczą o ich istotnym charakterze. Brak spełnienie tego rodzaju wymagań przedmiotowych,
daje
podstawy, a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w
oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z 7 marca 2016 roku (KIO 221/16)
„oświadczenie
złożone w ofercie, co do podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny
element oferty, albowiem, tak jak w tym przypadku, udział podwykonawcy warunkuje
możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia. 1...1 nie jest możliwe stosowanie trybu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania
zmiany, czy te
ż uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji
zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako
niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany
jej treści. "
Podobnie KIO w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść
formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi
treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy niepodlegający modyfikacji".
Il. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12.
Wykonawca -
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji
Sp. z o. o. Miętne wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie
polegał na zasobach podwykonawcy - P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C
21-
400 Łuków. Do oferty Wykonawca dołączył pisemne zobowiązanie podwykonawcy,
z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że realizacja zamówienia
przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów polegać będzie na „doradztwie i
konsultacji".
Pomimo ta
k jednoznacznego oświadczenia podwykonawcy Zamawiający wezwał Wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp do
„Złożenia prawidłowo
wypełnionego Zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów". Zamawiający wskazał, że „Wykonawca do oferty dołączył błędnie
wypełnione zobowiązanie podmiotu P.U.H. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C, 21-400 łuków do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w formie załącznika nr 4 do SIWZ.
Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot P.U.H. MEL-KAN K. J.
zobowiązał się do oddania do dyspozycji na rzecz Wykonawcy niżej wymienione zasoby na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia tj. doświadczenie spełniające warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1. ppkt 3) SIWZ tj. roboty budowlane
polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej
wraz z pompownią ścieków lub tłocznią ścieków o wartości minimalnej 3 mln PLN netto.
Ponadto z zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby zawrze z Wykonawcą
umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będą usługi doradcze i konsultacje”.
W tym samym wezwaniu Zamawiający wezwał Wykonawcę do „wyjaśnienia treści
złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia
będzie realizował Podwykonawca”. Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu
ofertowym oświadczył, że część zamówienia realizowana będzie z udziałem następujących
podwykonawców: P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C, 21-400 Łuków. Wykonawca nie wskazał
zakresu jaki będzie realizował Podwykonawca.
Wskutek tego wezwania, Wykon
awca wskazał Zamawiającemu jaką część zamówienia
zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz dołączył zmienione zobowiązanie Podwykonawcy,
które w swojej treści zawierało zmienione oświadczenie Podwykonawcy, którego udział
w realizacji przedmiotowego zadania mia
ł polegać na faktycznym wykonaniu części robót,
a nie jak pierwotnie wskazał Podwykonawca na „doradztwie i konsultacji”, a więc całkowicie
pozornym udziale tego Podwykonawcy w realizacji zadania.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, udział
podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał w celu spełnienia przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, nie może polegać na doradztwie i konsultacjach, a ma mieć
postać rzeczywistego udziału tego podmiotu trzeciego w realizacji zadania, w zakresie w jakim
udostępnił posiadane przez siebie zasoby. Wymóg zrealizowania części zamówienia,
z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego
zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą.
Przykładowo w wyroku KIO z 17 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO 2082/16, wprost zostało
wskazane, że podmioty trzecie, które udostępniają potencjał na potrzeby realizacji
zamówienia, są zobowiązane zrealizować zamówienie.
Po
dobnie w wyroku KIO z 13 marca 2017 roku (KIO 359/17) Izba stwierdziła, że „Nie można
bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenia dla dalszych
czynn
ości związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na
potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak
w niniejszej sprawie, doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny
do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego
w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane”
Na gruncie przedmiotowego postępowania, nie można uznać, że Wykonawca w wyniku
złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wykazał spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu na podstawie udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego, z dwóch
niezależnych od siebie przyczyn. Po pierwsze dlatego, że „doradztwo i konsultacje” to zupełnie
co innego niż faktyczne wykonywanie robót jako podwykonawca. Po drugie, nawet gdyby
przyjąć że Wykonawca w wyniku złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot udostępniający
zasoby będzie jednak faktycznie prace wykonywał jako podwykonawca, to kolejne nowe
oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne. Tym samym
stwierdzić należy, że Wykonawca nie potwierdził skutecznie spełniania warunków udziału w
postępowaniu ani samodzielnie ani z wykorzystaniem udostępnionych zasobów podmiotu
trzeciego.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
"Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to SO w B. oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów,
ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców
(por. po
st. SO w B. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś
zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustaw
odawca na Zamawiającego w czasie przygotowania przeprowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (por.: wyr. SO w G. z 22.4.2008
r., X Ga 25/08)" (wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13).
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu, uczynił to z naruszeniem przepisów prawa. Po pierwsze wzywając Wykonawcę
do
„wyjaśnienia treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania
jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca”, co jak zostało wykazane
wcześniej, jest niedopuszczalne. Po drugie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy, która
powinna zostać odrzucona, z omówionych wcześniej przyczyn. Po trzecie, dokonując wyboru
oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec niewykazania
spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Takie postępowanie nie odpowiada
zasadzie równego traktowania Wykonawców, ponieważ oferta Odwołującego będąca zgodną
z prawem oraz SIWZ, nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający wybrał
ofertę, która tych przymiotów nie miała.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania.
Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-
Kanalizacyjnych Sp
. z o.o. z siedzibą w Miętnem (zwany dalej Przystępującym) wnosząc
o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
złożonych w postaci pism procesowych oraz ustnie na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 15
marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało również potwierdzone
na posiedzeniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwi
erdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Zakład Budowy
i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Miętnem
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co zostało również
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej s
prawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, pisma procesowe
złożone na posiedzeniu, a także stanowiska i oświadczenia
Stron i Przystępującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w pkt 3. Opis Przedmiotu
Zamówienia, w pkt. 3.1.Ustalenia ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia:
(…) Zamawiający wskazał m.in:
6)
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm
Podwykonawców (stosowny wykaz zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ).
W pkt 5 SIWZ
Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu.
W pkt 5.2. SIWZ
Zamawiający
zawarł
postanowienia
dotyczące
podmiotów
udostępniających zasoby, m.in.:
1) Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innyc
h podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków prawnych.
2)
Wykonawca, w sytuacji, gdy polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów,
musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia, w którym zostanie określony: zakres dostępnych Wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na
zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu
dotyczących
wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych
lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
3)
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.
Przystępujący, w treści oferty złożył oświadczenie, iż będzie realizował przedmiotowe
zamówienie z udziałem podwykonawcy, wskazując tegoż podwykonawcę z nazwy
oraz podając jego adres. Z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ)
złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wym
aganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIWZ Przystępujący wykaże poprzez
poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Z załączonego do oferty zobowiązania podmiotu
trzeciego (który jednocześnie był wskazanym w ofercie podwykonawcą) wynika, iż podmiot
trzeci zamierza udostępnić swoje zasoby w postaci doświadczenia spełniającego warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1. ppkt. 3) SIWZ tj. roboty budowlane
polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej
wraz
z pompownią ścieków lub tłocznią ścieków o wartości minimalnej 3 mln PLN netto,
sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego
będzie następujący: udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych,
zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:
Umowa o podwykonawstwo,
realizacja robót budowlanych lub usług, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszących
się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultacje.
Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2019 roku wezwał Przystępującego działając
na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust.1. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo Zamówień
Publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) do:
1.
Złożenia prawidłowo wypełnionego Zobowiązania innych podmiotów do oddania
Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów,
2.
Wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania
jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca.
W wezwaniu, Zamawiający wyjaśnił m.in., że Przystępujący do oferty dołączył błędnie
wypełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z którego treści nie wynika
j
aki jest zakres i okres udziału podmiotu udostępniający zasoby przy wykonaniu zamówienia
oraz jakie roboty budowlane
podmiot ten będzie realizował. Zamawiający wskazał również,
że realne udostępnienie doświadczenia wskazanego podmiotu w przedmiotowym stanie
faktycznym,
może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot ten robót budowlanych
w zakresie wynikającym z udostępnionego zasobu.
W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, Przystępujący w dniu 22 marca 2019 roku złożył
odpowiedź wraz z zobowiązaniem podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów. Zobowiązanie zostało złożone przez ten sam podmiot, którego
zobowiązanie zostało złożone do oferty Przystępującego.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne z przytoczeniem
przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez
Odwołującego:
- z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
- art. 87 ust. 1 Pzp
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym
a
wykonawcą
negocjacji
dotyczących
złożonej
oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp:
ust. 1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
ust. 3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Izba Zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniec
hanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiającemu nie można zarzucić
naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnego
z ustawą Pzp wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna
zostać odrzucona, ze względu na brak określenia zakresu podwykonawstwa wbrew
wymaganiom Zamawiającego, a więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami
SIWZ
, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym brak wskazania w ofercie
zakresu powierzonego podwykonawcy, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
2 pkt. 3 Pzp z uwagi na t
o, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wskazać należy,
iż obowiązek określony w art. 36b ust. 1 Pzp, z uwagi na to, iż przepis ten wskazuje jedynie
na zamiar, a nie stanowcze oświadczenie o powierzeniu konkretnym podwykonawcom
konkretnego zakresu zamówienia, jest obowiązkiem wyłącznie o charakterze informacyjnym,
który nie przybiera charakteru bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących
informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wobec wykonawców
negatywnych
konsekwencji
w
postaci
odrzucenia
oferty.
Informacje dotyczące
podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto. Podanie zakresu prac, które
będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie informacyjny (przykładowo:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1528/17 i powołane
tam dotychczasowe orzecznictwo Izby, wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt:
KIO 1073/18, wyrok z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt: KIO 2336/17).
Na taką interpretację wskazuje też przepis art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, pozwalający
na powierzenie podwykonawcy wykonan
ia części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia.
W związku z powyższym, brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
N
ie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane
do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści
złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia
będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu
ud
ostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania
zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy.
W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego
już oświadczenia a nie niedozwolona zmianę treści oferty.
W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego
nie został potwierdzony.
Odnosz
ąc się do zarzutu naruszenia art. art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp poprzez do
konanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez - Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy Wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału
w tym postępowaniu, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Bezsporny
m dla stron była okoliczność, iż Przystępujący w ofercie złożył oświadczenie,
że zamierza realizować zamówienie w udziałem podwykonawcy. Z treści dokumentu JEDZ
złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIWZ, Przystępujący wykaże poprzez
poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot
trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego
warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania
części zamówienia objętego warunkiem udziału w postępowaniu. Dla wykazania, czy
określony zasób podmiotu trzeciego został wykonawcy faktycznie udostępniony, wykonawca
składa zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego w
pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców składane - w
zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu JEDZ, zaś w zamówieniach poniżej progów
UE
– w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy.
Z
obowiązanie podmiotu trzeciego stanowi dokument składany na potwierdzenie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści złożonego zobowiązania,
Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu
swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie
uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten
sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie
odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej
realizacji zam
ówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego
podmiotu
. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odnie
sieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie
ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem brak
zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści
zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają
procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie
z którą jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie.
Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki
do unieważnienia postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność
działań podjętych przez Zamawiającego.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie
wykaza
nia realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę
realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące
się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na
których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację” nie dawały Zamawiającemu
pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło
wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z brakiem wykazania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący
złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne
udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w treści SIWZ.
W związku z powyższym, Zamawiającemu nie można postawić zarzutu podniesionego przez
Odwołującego.
W ocenie Izby nie potwierdzi się również zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp, bowiem
postępowanie prowadzone zostało z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Iza wskazuje, iż nie stwierdziła ponadto naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, Izba wskazuje, iż nie rozpoznała zarzutu odnoszącego się do treści wezwania
skierowanego do Przystępującego z dnia 14 lutego 2019 roku, podniesionego dopiero na
rozprawie, a który nie został objęty treścią odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp: Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ust
awy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b)
w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę
4.176 zł 10 gr
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz
kosztów dojazdu na rozprawę.
Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł, wobec czego brak było podstaw do
zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na
wynagrodz
enie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury
VAT.
Przewodniczący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 493/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 468/19 z dnia 2019-04-08
