rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 432/19
KIO 432/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2019 r. przez Lyreco Polska S.A.
ul. Sokołowska 33, Sokołów 05 - 806 Komorów w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa
, działającą jako lider
postępowania w imieniu i na rzecz Zamawiającego występującego wspólnie: PKP Intercity
S.A., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
Polskie Koleje Państwowe S.A., Aleje
Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa, PKP CARGO S.A., u
l. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP CARGO Service
Sp. z o.o., ul
. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP CARGO CONNECT Sp. z o.o., ul. Leszno
12, 01-192 Warszawa, PKP CARGOTABOR Sp. z o.o., u
l. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,
CARGOTOR Sp. z o.o., ul. Lubelska 13, 03-802 Warszawa, PKP CARGO Centrum
Logistyczne Małaszewicze Sp. z o.o., ul. Kolejarzy 22b, 21-540 Małaszewicze, PKP CARGO
Centrum Logistyczne Medyka-
Żurawica Sp. z o.o., ul. Kolejowa 55, 37-710 Żurawica, PKP
Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., ul. 22-
400 Zamość, PKP Informatyka Sp. z o.o.,
Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 17, 80-
051 Gdańsk,
przy udziale wykonawcy BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-
341 Łódź
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2019 r. przez Lyreco Polska S.A.
ul. Sokołowska 33, Sokołów 05 - 806 Komorów w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa
, działającą jako lider
postępowania w imieniu i na rzecz Zamawiającego występującego wspólnie: PKP Intercity
S.A., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
Polskie Koleje Państwowe S.A., Aleje
Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa, PKP CARGO S.A., u
l. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP CARGO Service
Sp. z o.o., ul
. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP CARGO CONNECT Sp. z o.o., ul. Leszno
12, 01-192 Warszawa, PKP CARGOTABOR Sp. z o.o., u
l. Grójecka 17, 02-021 Warszawa,
CARGOTOR Sp. z o.o., ul. Lubelska 13, 03-802 Warszawa, PKP CARGO Centrum
Logistyczne Małaszewicze Sp. z o.o., ul. Kolejarzy 22b, 21-540 Małaszewicze, PKP CARGO
Centrum Logistyczne Medyka-
Żurawica Sp. z o.o., ul. Kolejowa 55, 37-710 Żurawica, PKP
Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., ul. 22-
400 Zamość, PKP Informatyka Sp. z o.o.,
Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 17, 80-
051 Gdańsk,
przy udziale wykonawcy BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-
341 Łódź
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-341
Łódź na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lyreco Polska
S.A., Sokołów ul. Sokołowska 33, 05-806 Komorów, tytułem wpisu od odwołania;
3
.2 zasądza od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego - Lyreco Polska S.A.,
Soko
łów ul. Sokołowska 33, 05-806 Komorów, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 432/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi jako
lider grupy zakupowej w imieniu i na rzecz PKP Intercity S.A., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-
305 Warszawa, Polskie Koleje Państwowe S.A., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, PKP CARGO S.A., ul.
Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP CARGO Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa, PKP CARGO CONNECT Sp. z o.o., ul. Leszno 12, 01-192 Warszawa, PKP
CARGOTABOR Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, CARGOTOR Sp. z o.o., ul.
Lubelska 13, 03-
802 Warszawa, PKP CARGO Centrum Logistyczne Małaszewicze Sp. z o.o.,
ul. Kolejarzy 22b, 21-
540 Małaszewicze, PKP CARGO Centrum Logistyczne Medyka-
Żurawica Sp. z o.o., ul. Kolejowa 55, 37-710 Żurawica, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa
Sp. z o.o., ul. 22-
400 Zamość, PKP Informatyka Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305
Warsz
awa, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska
17, 80-
051 Gdańsk, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy artykułów biurowych, papieru ksero
formatu A4 i
A3 oraz pozostałych rodzajów papieru do urządzeń drukujących dla Grupy
Zakupowej PKP
”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16.10.2018 r. pod
nr 2018/S 199-452811
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 28 lutego 2019
roku Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
czynności oceny ofert, w wyniku której za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-
341 Łódź. Od tej czynności w dniu 11.03.2019 r.
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BIURPAP,
mimo że oferta tego wykonawcy złożona w zakresie pierwszej części jest niezgodna
z wymaganiami Zamawiającego, a produkty wskazane w pozycjach 71, 72, 102,
106, 140, 1
25 nie spełniają wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia jako parametry minimalne;
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie nieuprawnionych negocjacji
z Wykonawcą i przyjęcie składanych przez Wykonawcę pism jako wyjaśnień, mimo
iż faktycznie na skutek tych pism doszło do nieuprawnionych zmian treści złożonej
oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BIURPAP, mimo iż oferta ta została
zmi
eniona po terminie składania ofert, co powoduje jej niezgodność z przepisami
ustawy Pzp;
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z postępowania, mimo iż w ocenie odwołującego Wykonawca wskazał w swojej
ofercie pr
odukty nieistniejące - błędnie powiązał kody produktów z producentami,
a następnie po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie zmienił na swojej
stronie internetowej producentów przy zaoferowanych kodach produktów, by strona
internetowa i wskazywane
na niej produkty po wpisaniu kodu ze złożonej oferty były
zgodne z podanym w ofercie producentem, co doprowadziło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, iż kody produktów w ofercie przyporządkowane są do
podanych producentów, a złożona oferta jest prawidłowa i kompletna i jako taka nie
powinna zostać odrzucona;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która powinna być odrzucona
i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lyreco Polska S.A. mimo, iż
oferta tego wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych
w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu i nieuprawniony wybór jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy BIURPAP, albowiem jest to oferta druga
w kolejności po dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
nieuprawnione pozostawienie w postępowaniu wykonawcy, którego oferta nie
spełniała wymagań postawionych w SIWZ i w opisie przedmiotu zamówienia,
a nadto po ujawnieniu tych informacji przez Zamawiającego w sposób zamierzony
modyfikował dostępne na stronach informacje, by dostosować je do błędnie
wypełnionej oferty, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru w zakresie części 1
oferty Wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta
winna zostać odrzucona.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania
i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty Wykonawcy BIURPAP J.M.G. sp. j. złożonej
w części 1 postępowania z uwagi na niespełnienie parametrów przez zaoferowane produkty,
a także wykluczenie tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą wobec ziszczenia się
przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w dniu 28.02.2019 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o dokonaniu czynności wyboru ofert w postępowaniu, w tym w zakresie części
pierwszej poinformował, iż za najkorzystniejszą uznana została oferta Wykonawcy BIURPAP
J.M.G. sp. j
. Odwołujący nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem postępowania, gdyż w jego
ocenie
oferta BIURPAP J.M.G. nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ w dwóch
obszarach, co dalej
zdaniem Odwołującego przełożyło się na zaistnienie przesłanki opisanej
w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
, skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy
BIURPAP z postępowania.
Odwołujący wskazuje, że pierwsza grupa zarzutów dotyczy niespełniania przez
produkty zaoferowane w pozycjach 71, 72, 102, 125,140 formularza cenowego
wymagań
postawionych przez Zamawiającego. I tak:
Poz. 71 -
Zaoferowane markery nie występują w kolorach czarnym, niebieskim i białym,
a nadto nie mają skuwki w kolorze tuszu.
Poz. 72 -
Zaoferowany marker ma pojemność 3 ml, mimo iż Zamawiający wymagał
pojemności min. 4 ml.
Poz. 102 - Oferowany skoroszyt nie ma gramatury min. 150 mic.
Poz. 106 -
Tablica zaoferowana w postępowaniu nie posiada załączonego bloku.
Poz. 125 -
Oferowany zakreślacz nie posiada wymaganej grubości linii pisania.
Poz. 140 -
Magnesy zaoferowane w postępowaniu są pakowane po 8 sztuk, mimo iż
Zamawiający wymagał by magnesy z tej pozycji były pakowane po 6 sztuk.
Odwołujący informuje, że powyższe niezgodności treści oferty z wymaganiami
Zamawiającego, zostały przez Zamawiającego dostrzeżone i poza niezgodnością z pozycji
125 w
ykonawca BIURPAP został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie niespełniania
parametrów wskazanych wyżej przez zaoferowane produkty.
W odpowie
dzi złożonej w dniu 23.01.2019 roku wykonawca BIURPAP wyjaśnił
w zakresie poz. 71 i 72, że firma PBS posiada w swojej ofercie szeroki wachlarz produktów,
w tym robi produkty na specjalne zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te jednak
nie naprawiają oferty Biurpap, zawierają bowiem deklaracje ogólną o zgodności produktów
z wymaganiami, n
ie potwierdzają jednak - co jest z resztą niemożliwe - że konkretne
zaoferowane i wskazane z numeru katalogowego produkty -
spełniają wymagania co do
konkretnych parametrów. Z informacji ze strony Wykonawcy wynika, że pod wskazanymi
w ofercie kodami znajdują się produkty niespełniające podanych wymagań.
W odpowiedzi do pozycji 102 Wykonawca wskazał, że BIURFOL wykonuje zamówienia
specjalne na jego rzecz.
Odwołujący podnosi, że nie wskazuje to jednak na spełnianie
wymagań w konkretnych pozycjach. Jest to jedynie ogólnikowe oświadczenie - na zasadzie
potwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ. Podobne nic nie potwierdzające wyjaśnienia
zostały złożone dla pozycji 140. Odwołujący powołał się na wyroki KIO 377/18, KIO/UZP
1093/08, KIO 22/17
Odwołujący wywodzi, że produkty w wymienionych wyżej pozycjach nie spełniają
wymagań Zamawiającego - przynajmniej w zakresie podanych kodów produktowych.
Wskazuje, że potwierdzają to zawarte na stronach internetowych dla tych produktów
parametry. Fakt, iż dane zamówienie będzie zamówieniem specjalnym winien być wskazany
w ofercie, albowiem tylko w taki sposób wykonawca może zaznaczyć odmienność parametrów
produktu z oferty od produktu opisanego określonym kodem. Niedopuszczalna jest sytuacja,
w której w ofercie zaoferowany jest konkretny produkt, który po odszukaniu na stronie zawiera
odmienne parametry niż wymagane przez Zamawiającego, po czym na skutek wezwania do
złożenia wyjaśnień dochodzi do niedopuszczalnej zmiany oferowanego produktu przez
wskazanie, iż będzie to produkt odmienny, o innych parametrach, na specjalne zamówienie,
dobierany z szerokiej gamy produktów danego producenta. Zdaniem Odwołującego
akceptacja takich działań wykonawców w systemie zamówień publicznych wywoływałaby
całkowitą dowolność w sposobie formułowania oferty, która nie może mieć miejsca. Dochodzi
bowiem do sytuacji, w której wykonawca w ofercie może wpisać jakiekolwiek informacje
i produkty, a następnie podkładać pod podane kody inne produkty, które nie są możliwe do
identyfikacji na etapie badania ofert.
Odwołujący podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do nieuprawnionej
zmiany treści oferty wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca podał w ofercie
produkty niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po zwróceniu uwagi przez
Zamawiającego na błędy w ofercie, Biurpap udzielił wymijających odpowiedzi, o czym była
mowa wyżej, stwierdzając, że dostarczy produkty na specjalne zamówienie. Doszło tym
samym po pierwsze do pierwotnego zaoferowania produktów niespełniających wymagań,
a następnie do zmiany treści oferty w trakcie składanych wyjaśnień.
Podnosi, że w tej sytuacji zmiana oferty po terminie jej złożenia powoduje jej
niezgodność z treścią ustawy i winna zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy. Zmiana oferty nastąpiła na skutek przekroczenia zakresu wyjaśnień, których mogą
udzielać wykonawcy w ramach trybu opisanego w art. 87 ust. 1 ustawy.
Wywodzi, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
granicą wyjaśniania treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest doprowadzanie do
nieuprawnionych negocjacji z w
ykonawcą, skutkujących zmianą treści złożonej pierwotnie
oferty.
Powołuje się na wyroki KIO 2337/18,, KIO 2110/18.
Dalej Odwołujący wskazuje, że podobnie sytuacja wyglądała w przypadku pozycji 21,
22, 24 - 29, 88,118, 136,137. Dla tych pozycji wykonawca Biurpap
wskazał w ofercie kody
produktów przyporządkowane do niewłaściwych producentów/importerów/dystrybutorów, co
oznaczało że dla danego kodu produktu występował niewłaściwy producent. W konsekwencji
należy uznać, że doszło do zaoferowania produktów nieistniejących - niezgodność kodu ze
wskazanym producentem/dystrybutorem/importerem.
Podnosi, że w złożonych w tym zakresie
wy
jaśnieniach - w dniu 7.01.2019 r. – wykonawca Biurpap wskazał, że na skutek wezwania do
złożenia wyjaśnień „zaktualizował" stronę internetową i potwierdził, że producentami
produktów wskazanych pozycji są podmioty wskazane w ofercie. W opinii Odwołującego
doszło do uderzającej sytuacji, w której dostosowana została strona internetowa i opisy
produktów do złożonej uprzednio błędnie oferty, w której produkty nie pokrywały się
z producentami, a zatem zaoferowano pierwotnie faktycznie produkty nieistniejące. Zdaniem
Odwołującego działanie Biurpap było zamierzone w kontekście złożenia wyjaśnień
potwierdzających prawidłowość złożonej oferty i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do
prawidłowości zaoferowania konkretnych produktów, co wypełniło dodatkowo przesłankę
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Podnosi, że Zamawiający najprawdopodobniej zaniechał dalszej weryfikacji tak
złożonych wyjaśnień, przyjmując je za prawidłowe, gdy tymczasem z tych samych
pozmienianych stron należy wyczytać, że poza zmianą producenta na stronie pozostały i opisy
i zdjęcia produktów, które widniały na niej wcześniej - innych producentów. Doszło zatem do
dostosowania informacji do tych, które znalazły się w ofercie, albowiem Zamawiający wskazał
jednoznacznie wezwaniem do wy
jaśnień niezgodność w ofercie Biurpap. By udowodnić
prawidłowość złożonej oferty wykonawca ten pozmieniał w sposób pobieżny informacje na
stronie, celem udzielenia zadowalających wyjaśnień. Odwołujący wywodzi, że takie celowe
działanie zmierzało do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż oferta złożona jest w sposób
prawidłowy – mimo, że faktycznie przygotowana została w sposób błędny, z podaniem
niewłaściwych producentów oferowanych produktów.
Podnosi, że przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp dotyczyć
mo
gą zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej. Zmiana informacji na stronach internetowych
potwierdza kwalif
ikowaną postać winy - tj. winę umyślną i świadomość działania wykonawcy
w celu pozostania w postępowaniu. Nie ma również wątpliwości, że informacje podane
w wyjaśnieniach miały na celu uniknięcie odrzucenia oferty, co wypełniło przesłankę istotności
podawanej informacji.
Powołuje się na wyrok KIO 1401/18.
Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie
zgłosił wykonawca BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-341 Łódź (dalej również jako
Przystępujący).
Zamawia
jący w dniu 25.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowiska oraz
złożyli dowody na ich potwierdzenie.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1.1 do SIWZ – formularz
cenowy. Formularz ten w części 1 zamówienia zawierał m.in. opis zamawianego asortymentu,
osobno dla każdej z pozycji.
Formularz cenowy opisywał m.in. następujące przedmioty:
Poz. 71 -
Marker olejowy z okrągłą końcówką; możliwość pisania po każdej gładkiej
powierzchni; skuwka w kolorze tuszu
grubość linii pisania od 2mm do 3mm; dostępny
w kolorze czarnym, niebieskim, białym; minimalna długość linii pisania: 240 m.
Poz. 72 -
Marker suchościeralny z możliwością pisania zarówno na tablicach suchościeralnych
jak i flipchartach; skuwka w kolorze tuszu; szybko
schnący; bezzapachowy; użyte na tablicy
łatwo się ścierają; grubość linii pisania od 1mm do 3mm; dostępny w kolorze czarnym,
niebieskim, czerwony, zielony; pojemność min 4 ml.
Poz. 102 Skoroszyt wpinany - twardy A4 - skoroszyt twardy format A4; przednia ok
ładka
przezroczysta, tylna okładka dostępna w min 4 kolorach wykonany ze sztywnego PCV min.
150 mic posiada papierowy, wysuwany pasek do opisu; zaokrąglone rogi, posiada boczną
perforację, umożliwiającą wpięcie do segregatora z dowolnym ringiem; metalowe wąsy
pakowany po min. 10 szt.
Poz. 106 Tablica flipchart - wymiar minimalny: 66-100 (powierzchni do pisania) Uchwyt do
zawieszania bloku z klipem; Aluminiowa rama; Powierzchnia lakierowana; Półka na markery
Regulowana wysokość; Z blokiem w komplecie 1 szt.
Poz. 125
– Zakreślacz - Zakreślacz fluorescencyjny; ścięta końcówka; pigmentowy atrament
na bazie wodnej; nierozmazujący tusz; przeznaczony do wszystkich rodzajów papieru
gumowane boki obudowy; długość linii pisania min 200m; grubość linii pisania od 2mm do 5
mm; dostępny w min. 4 fluorescencyjnych kolorach,
Poz. 140 -
Punkty magnetyczne (20mm), różnokolorowe - magnesy pokryte plastikiem
w kształcie koła, umożliwiającym przymocowanie papieru do metalowej powierzchni, ilość
w opakowaniu 6 sztuk,
mix kolorów.
Wypełniając ww. formularz cenowy wykonawca zobowiązany był także do wypełnienia m.in.
kolumn:
5 -
Nazwa produktu oferowanego przez Wykonawcę,
6 -
Specyfikacja asortymentu oferowanego przez Wykonawcę (należy wpisać właściwe
parametry techniczne dane
go asortymentu wskazanego przez Wykonawcę, zawierające
wszystkie parametry wskazane przez Zawierającego z kolumny nr 3 tj. rozmiar, technologia,
napięcie, opakowanie, ilość arkuszy, gramatura, itp.);,
7 - Nazwa producenta lub dystrybutora lub importera,
8 - marka/ model/ typ,
9 - Indeks wykonawcy lub producenta lub dystrybutora lub importera.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności koniecznym jest odniesienie się do wniosku Zamawiającego
o odda
lenie odwołania z powodu niewskazania w nim wszystkich Zamawiających – tj.
podmiotów z grupy zakupowej PKP. Izba uznała wniosek ten za bezpodstawny. Taka
konkluzja podyktowana została przede wszystkim okolicznością, że identyfikacja
postępowania, którego dotyczyło odwołanie, w żadnym stopniu nie była utrudniona, nie
zac
hodziły w tym zakresie najmniejsze wątpliwości. Istotne było również, że odwołanie
dotyczyło jednego postępowania, prowadzonego przez PKP Intercity S.A. w imieniu i na rzecz
innych podmiotów – jednakże ta mnogość osób po stronie Zamawiającego nie wpływała na
ilość postępowań. W konsekwencji, zarówno odwołanie, jak i wyrok Izby odnosił się do
jednego post
ępowania i czynności jednego podmiotu prowadzącego te postępowanie – PKP
Intercity S.A. Zwr
ócić należy również uwagę, że rzeczywiście, jak podnosił Odwołujący,
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i innych dokumentach (np. wezwania
do wyjaśnień) jako Zamawiającego wskazywał PKP Intercity S.A., nie zaznaczając przy tym, iż
jest lide
rem konsorcjum. W tej sytuacji, przy przyjęciu logiki Zamawiającego, wykonawcy
mogliby podnosić, iż np. rzeczone wezwania czy inne czynności (np. ocena ofert) nie są
wiążące w stosunkach z pozostałymi Zamawiającymi z grupy zakupowej PKP. Twierdzenie
takie
byłoby oczywiście bezpodstawne. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że brak
wymienienia wszystkich podmiotów grupy zakupowej PKP -– w imieniu i na rzecz której
postępowanie prowadzi wskazana PKP Intercity S.A,. nie może stanowić podstawy oddalenia
odwołania. Odwołanie, zgodnie z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, podlegało rozpoznaniu.
Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, w części, w której dotyczył niezgodności
z SIWZ artykułów zaoferowanych w poz. 72, 102 i 140. Zgodnie z wydrukami z katalogów
pro
ducentów, znajdującymi się w aktach postępowania – w oparciu o które Zamawiający
wezwał Przystępującego Biurpap do wyjaśnień, marker suchościeralny (poz. 72) nie posiada
wymaganej p
ojemności 4 ml, skoroszyty (poz. 102) nie mają grubości PCV 150 mikronów na
grzbiecie, a magnesy (poz. 140) pakowane są po 8 sztuk. Zamawiający m.in. wobec tych
okoliczności wezwał wykonawcę do wyjaśnień i potwierdzenia, że oferowane produkty
spełniają wymogi SIWZ zastrzegając, że dopuszcza jako dowody na potwierdzenie wyjaśnień
Kartę Charakterystyki Produktu lub Specyfikację Produktu. Przystępujący złożył wyjaśnienia
pismem z dnia 23.01.2019 r.
, w których potwierdził, że ww. produkty spełniają wymogi SIWZ
i
oświadczył, że będą one dostarczane na specjalne, indywidualne zamówienie. Dla poparcia
wyjaśnień do pisma dołączył oświadczenia trzech producentów – PBS, Taurus Trade i Biurfol.
W ocenie Izby złożone dowody nie były wystarczające dla udowodnienia wyjaśnień.
Oświadczenia PBS i Taurus Trade (w formularzu cenowym wskazani jako producenci
odpowiednio
– markerów (olejowych i suchościeralnych) oraz punktów magnetycznych) miały
charakter jedynie ogólnikowy, wskazujący na realizację zamówień niestandardowych. Nie
wynikało z nich, że producenci są w stanie dostarczyć produkty zgodne z SIWZ. Oświadczenie
Biurfol
(producent skoroszytów twardych, poz. 102) odnosiło się z kolei jedynie do folii
spodniej skoroszytu
– wymóg SIWZ w tym zakresie nie różnicował elementów skoroszytu -
wobec czego koniecznym było wykazanie, że wszystkie jego elementy cechują się grubością
150 mik
ronów.
Izba
za bezpodstawne i nieznajdujące potwierdzenia w realiach sprawy uznała twierdzenia
Zamawiającego, iż weryfikacja zgodności ofert z SIWZ mogła odbywać się jedynie w oparciu
o oświadczenia złożone w kolumnie 6 formularza cenowego, w której wykonawcy wpisywali
specyfikację oferowanego asortymentu. Gdyby przyjąć tę logikę, to za zupełnie zbędne
należałoby uznać kolumnę 7 – „nazwa producenta lub dystrybutora lub importera”, kolumnę 8
– „marka/model/typ” i 9 – „indeks wykonawcy lub producenta lub dystrybutora lub importera”.
Zamawiający jednakże rubryki te w formularzu ofertowym zawarł i co więcej – dokonał
weryfikacji zgodności oferty z SIWZ przy użyciu podanych w nich informacji, badając katalogi
producentów – których mógł zidentyfikować dzięki informacjom z kolumny 7. Skoro więc
Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie zgodności z SIWZ oferowanych produktów
i wezwał Przystępującego do wyjaśnień, to nie sposób uznać, że weryfikował zgodność oferty
z SIWZ jedynie
na podstawie oświadczeń z kolumny 6 formularza cenowego. W rezultacie,
wobec wszczęcia rzeczywistej weryfikacji zaoferowanych produktów, Zamawiający powinien
dokonać jej rzetelnie. Tymczasem Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia
opierające się o okoliczność możliwości zaoferowania produktów niestandardowych, na
poparcie których złożono jedynie ogólne oświadczenia producentów. Wyjaśnienia te wraz
z dowodami nie mogą być uznane za wystarczające, gdyż jak wskazano powyżej,
oświadczenia producentów odnoszą się do ogólnej możliwości zrealizowania dostaw
niestandardowych, pozakatalogowych. W tym miejscu należy podkreślić sposób
sformułowania wezwania do wyjaśnień z 18.01.2019 r. Zamawiający wskazał, że jako dowody
dopuszcza Karty Charakterystyki Produktu
lub Specyfikację Produktu – co oznacza, że
złożone dowody miały odnosić się do konkretnych produktów. Oczywiście, w sytuacji, gdy
wykonawca powoływał się na okoliczność oferowania produktów wytwarzanych na specjalne
zamówienie, złożenie ww. Karty czy Specyfikacji mogło być niemożliwe, wobec nieistnienia
jeszcze asortymentu o wymaganych parametrach. W tej sytuacji jednakże składane
oświadczenia producentów powinny poziomem szczegółowości odpowiadać ww. dowodom tj.
wskazywać na konkretne produkty i potwierdzać, że są w stanie wyprodukować/dostarczyć
Przystępującemu produkty o parametrach wymaganych w SIWZ. Brak takiego oświadczenia
nie pozwala na uznanie, że Przystępujący jest w stanie dostarczyć produkty zgodne z SIWZ.
R
ównież w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący Biurpap nie złożył dowodów
potwierdzających zgodność oferowanych produktów z SIWZ. Za taki dowód nie mogą być
bowiem poczytane wydruki z platformy zakupowej wykonawcy.
Przystępujący w toku rozprawy
przyznał, że sam odpowiada za treści na platformie, treści te podlegają ciągłym zmianom.
Przedłożone wydruki potwierdzają jedynie, że na platformie zakupowej Przystępującego
widnieją produkty o wymogach zgodnych z SIWZ, nie zaś, że rzeczywiście jest w stanie je
zaoferować i dostarczyć. Co więcej, nawet te wydruki nie wskazują np. na grubość
oferowanych skoroszytów. Dalej, potwierdzają one wręcz niezgodność oferty z SIWZ – wydruk
dotyczący magnesów (poz. 140 formularza cenowego) wskazuje „Magnesy 20mm./op. 8 szt.”
– co jest wprost niezgodne z SIWZ. Wymaga przy tym podkreślenia, że Zamawiający nie
dopuszczał zaoferowania opakowań po 8 magnesów. Żądanie w tym zakresie zostało
określone całkowicie jednoznacznie – na pytanie nr 35 do SIWZ, czy zamawiający dopuszcza
możliwość zaoferowania punktów magnetycznych w opakowaniu zawierającym więcej niż 6
sztuk, Zamawiający udzielił odpowiedzi, że podtrzymuje w tym zakresie wymagania SIWZ
(pismo z dnia 13.11.2018 r.).
Izba uznała także, że na obecnym etapie nie jest już możliwym sanowanie oferty
Przystępującego, np. w drodze ponownych wyjaśnień. Wykonawca Biurpap był już wezwany
do wyjaśnień w tym zakresie, w wezwaniu określono, jakie dowody powinien był dołączyć do
wyjaśnień. W odpowiedzi Przystępujący złożył wyjaśnienia nieprzystające w pełni do ww.
wezwania i nie
pozwalające na ustalenie zgodności treści oferty z SIWZ. W tej sytuacji
umożliwienie ponownych wyjaśnień stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców –
ponowne wezwanie do wyjaśnień jest dopuszczalne w sytuacji pojawienia się nowych
wątpliwości u Zamawiającego albo w przypadku błędów w wezwaniu (np. nadmiernej
ogólności). Nie jest dopuszczalne wzywanie wykonawcy „do skutku”, gdy nie dokłada on
należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień (por. np. wyrok KIO z 25.10.2017 r., KIO
2111/17, z 27.10.2017 r., KIO 2142/17)
. Brak było również podstaw dla zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp. Zaoferowanie wyrobów nie spełniających wymogów SIWZ nie
możne być traktowane w kategoriach omyłki, zresztą Przystępujący nie twierdził, by treść
oferty była omyłką obarczona.
W świetle powyższych ustaleń należy uznać, że Zamawiający winien był uznać ofertę
Przystępującego za niezgodną z SIWZ i odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie pozycji 71, 106 i 125 formularza cenowego brak
było podstaw dla uznania zaoferowanych produktów za niezgodne z SIWZ.
W pozycji 71 wskazano marker olejowy
– producent lub dystrybutor lub importer – PBS,
marka Donau.
Odwołujący wywodził, że podany w kolumnie 9 indeks odnosił się do markera
białego, a wymaganym było zaoferowanie markerów w kolorze niebieskim, białym i czarnym.
Zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 2 do SIWZ w piśmie z dnia 18.11.2018 r.,
w przypadku, gdy Zamawiający wymaga zaoferowania produktów w więcej niż jednym kolorze
lub rozmiarze, to nie precyzuje w tym zakresie wymagań – możliwe jest wpisanie symbolu
przykładowego koloru lub rozmiaru albo wpisanie symboli dla wszystkich wymaganych lub
dostępnych kolorów i rozmiarów. Jak wynikało z wydruków z katalogu producenta, poz. 71
dotyczyła markera Donau, zaś wskazany indeks odnosił się do koloru białego. Katalog
potwierdzał również, że dostępne są inne kolory, w tym czarny i niebieski. Wskazany dla tego
produktu indeks w formularzu cenowym pokrywa się również z numerem widocznym na
dowodzie nr 1 złożonym przez Odwołującego – wydruk z katalogu PBS. Bez znaczenia
pozostaje, że na platformie zakupowej Przystępującego wskazany jest inny kod katalogowy –
kod ten dotyczy bowiem katalogu Przystępującego, nie producenta. Wskazać również należy,
że zgodnie z oświadczeniem PBS Connect Polska Sp. z o.o., złożonym przez
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 23.01.2019 r., firma ta realizuje prawa
i obowiązku producenta na rynku polskim m.in. dla marek Donau i Office Products.
Koresponduje to ze wskazaniem w formularzu cenowym jako producenta PBS, jako marki
–
Donau.
Pozycja 106 dotyczyła flipchartu z blokiem w komplecie. Żaden z dowodów
z
gromadzonych w sprawie nie pozwalał na stwierdzenie, że wskazany w formularzu cenowym
Przystępującego flipchart producenta 2X3 zawierał w komplecie blok bądź go nie zawierał.
W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw dla uznania, że oferta Przystępującego w tym
zakresie jest niezgodna z SIWZ. Nadto złożony przez Przystępującego dowód – oświadczenie
producenta 2X3 pozwala na uznanie, że Przystępujący zgodnie z SIWZ zaoferował flipchart
z w komplecie z blokiem.
Pozycja 125 formularza cenowego opisywała zakreślacz charakteryzujący się m.in.
grubością linii pisania od 2-5 mm. Odwołujący podnosił, że zakreślacz o wskazanym
w formularzu cenowym Przystępującego indeksie i nazwie na stronie Przystępującego ma
podaną grubość linii 1-4 mm. Z przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wydruku ze
strony producenta wynika jednak, że ów zakreślacz – Taurus Trade XL-250 ma grubość linii 2-
5 mm. W tej sytuacji należy dać wiarę stronie producenta, nie zaś Przystępującego – której
treść, jak wywodził sam Odwołujący, kształtowana jest w sposób dowolny.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła w zakresie zarzutu nr 1 jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Ad
zarzutu 2 i 3 odwołania – rozpatrywanych razem wobec tożsamej podstawy faktycznej
i powiązanej podstawy prawnej.
Odwołujący naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 84
ust.
1 ustawy Pzp wywodził z okoliczności, iż produkty, które Przystępujący wskazał w ofercie
są produktami odmiennymi od tych, które rzeczywiście zamierzał dostarczyć, co wynikało ze
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Twierdzenie w zakresie rzeczonej niezgodności
opierał o to, że indeksy produktów wskazane w kolumnie 9, które przystępujący podał
w formularzu cenowym. Odwołujący wskazywał, że indeksy te należą do określonych,
wytworzonych i skatalogowanych już produktów – które nie spełniały wymogów SIWZ.
Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji, skoro Przystępujący po wezwaniu do wyjaśnień
oświadczył, że zamierza zaoferować odmienne produkty, wykonane na specjalne
zamówienie, to doszło do negocjacji w wyniku których została zmieniona treść oferty po
terminie składania ofert.
Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowym postępowaniu ww. naruszeń. Wezwanie do
wyjaśnień skierowane do Przystępującego w żadnym zakresie nie doprowadziło do zmiany
treści oferty. Jakkolwiek, jak wskazano powyżej, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że treść
oferty Przystępującego odpowiada wymogom SIWZ, to nie było to wynikiem prowadzenia
negocjacji, do oferty nie zostały wprowadzone nowe treści. Należy przy tym zaznaczyć, że
w kolumnie 9 formularza ceno
wego należało podać indeks wykonawcy lub producenta lub
dystrybutora lub importera. Co za tym idzie, wykonawca mógł podać numer, który sam
nadawał produktowi. Przy tym nie zawarto w SIWZ nakazu, by numer ten był zgodny np.
z informacjami ze strony czy zgo
dny był z katalogiem producenta. O ile zatem wykonawca był
w stanie wykazać, że produkt danego producenta (kolumna 7) i danej marki/modelu/typu
(kolumna 8) spełniał wymagania dot. specyfikacji asortymentu (kolumna 3), to nie było
możliwym, wobec nieostrego opisu kolumny 9 uznanie na podstawie samego indeksu
niezgodności produktu z SIWZ. Również informacje ze strony Przystępującego, jako
nie
stanowiące treści oferty, nie mogą stanowić podstawy ustalenia niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z SIWZ. Odrzucenie oferty na podstawie samego wskazania z kolumny 9,
wobec braku precyzji SIWZ w tym zakresie byłoby sprzeczne z przyjętą zasadą, iż wszystkie
nieścisłości i wątpliwości co do rozumienia postanowień specyfikacji należy tłumaczyć na
korzyść wykonawcy i stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. np. wyrok
KIO z 17.08.2017 r., KIO 1596/17, z 19.09.2017 r., KIO 1842/17).
W konsekwencji nie można uznać, że w sprawie doszło do nieuprawnionych negocjacji,
zmiany treści oferty czy też złożenia oferty po terminie. Przedmiotowy zarzut Izba uznała za
bezzasadny.
Ad zarzutu 4
– dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Biurpap,
pom
imo iż złożył on informacje nieprawdziwe – tj. zaoferował produkty nieistniejące.
Izba nie podzieliła zdania Odwołującego, który powyższy zarzut wywodził z okoliczności,
że wykonawca błędnie powiązał kody produktów z producentami, po czym zmienił na stronie
internetowej producentów zaoferowanych produktów. W ocenie Izby, z uwagi na opisaną
powyżej nieostrość opisu kolumny 9 formularza cenowego i możliwość podania własnego,
dowolnego,
indeksu produktu, należało uznać, że informacje podane w kolumnie 9 pozostają
bez wpływu na możliwość oceny zgodności oferty z SIWZ. W konsekwencji, wobec braku
wykazania prze
z Odwołującego, że produkty wskazane w pozycjach 21, 22, 24-29, 88, 118,
136, 137 są niezgodne z SIWZ, nie można uznać, że przystępujący Biurpap złożył
nieprawdziwe informacje, wobec czego nie zaszła podstawa wykluczenia go z postępowania
na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, więc Zamawiający nie dopuścił się
zaniechania w tym zakresie.
Ad zarzutu 5
– naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która powinna
być odrzucona i zaniechanie jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Izba uznała zarzut za bezpodstawny. Należy zwrócić uwagę, że art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp dotyczy oceny ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami. Odwołujący naruszenia tego przepisu
nie wywodził zaś z okoliczności dotyczących oceny zgodnie z kryteriami, a z wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu. Przy tym Odwołujący zasadnie podniósł w zarzucie pierwszym
naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi prawidłową podstawę prawną w przypadku
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty. W tej sytuacji, wobec braku uzasadnienia faktycznego
dla omawianego zarzutu w zakresie błędnej oceny oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami,
omawiany zarzut podlegał oddaleniu.
Ad zarzutu 6
– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
niezgodnie z zasa
dami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Biurpap.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Pomimo uwzględnienia zarzutu
naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wi
ęc uznania przez Izbę, że oferta Przystępującego
była niezgodna z SIWZ, brak jest podstaw dla przyjęcia, że Zamawiający naruszył również
zasady określone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie każda bowiem błędna ocena oferty
stanowi naruszenie rzeczonych zas
ad. Naruszenie art. 7 ustawy Pzp rzeczywiście miałoby
miejsce, gdyby doszłoby do nieprawidłowości podnoszonych w zarzutach nr 2 – 5 odwołania,
w szczególności negocjacji z Przystępującym. Wobec braku potwierdzenia ww. zarzutów,
przedmiotowy zarzut, wobec
jego posiłkowego charakteru, należało uznać za bezpodstawny.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła
odwołanie w tym zakresie.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
usta
wy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Prz
ewodniczący:
……………………….
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-341
Łódź na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lyreco Polska
S.A., Sokołów ul. Sokołowska 33, 05-806 Komorów, tytułem wpisu od odwołania;
3
.2 zasądza od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego - Lyreco Polska S.A.,
Soko
łów ul. Sokołowska 33, 05-806 Komorów, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 432/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi jako
lider grupy zakupowej w imieniu i na rzecz PKP Intercity S.A., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-
305 Warszawa, Polskie Koleje Państwowe S.A., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, PKP CARGO S.A., ul.
Grójecka 17, 02-021 Warszawa, PKP CARGO Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa, PKP CARGO CONNECT Sp. z o.o., ul. Leszno 12, 01-192 Warszawa, PKP
CARGOTABOR Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, CARGOTOR Sp. z o.o., ul.
Lubelska 13, 03-
802 Warszawa, PKP CARGO Centrum Logistyczne Małaszewicze Sp. z o.o.,
ul. Kolejarzy 22b, 21-
540 Małaszewicze, PKP CARGO Centrum Logistyczne Medyka-
Żurawica Sp. z o.o., ul. Kolejowa 55, 37-710 Żurawica, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa
Sp. z o.o., ul. 22-
400 Zamość, PKP Informatyka Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305
Warsz
awa, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska
17, 80-
051 Gdańsk, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy artykułów biurowych, papieru ksero
formatu A4 i
A3 oraz pozostałych rodzajów papieru do urządzeń drukujących dla Grupy
Zakupowej PKP
”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16.10.2018 r. pod
nr 2018/S 199-452811
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 28 lutego 2019
roku Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
czynności oceny ofert, w wyniku której za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-
341 Łódź. Od tej czynności w dniu 11.03.2019 r.
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BIURPAP,
mimo że oferta tego wykonawcy złożona w zakresie pierwszej części jest niezgodna
z wymaganiami Zamawiającego, a produkty wskazane w pozycjach 71, 72, 102,
106, 140, 1
25 nie spełniają wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia jako parametry minimalne;
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie nieuprawnionych negocjacji
z Wykonawcą i przyjęcie składanych przez Wykonawcę pism jako wyjaśnień, mimo
iż faktycznie na skutek tych pism doszło do nieuprawnionych zmian treści złożonej
oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BIURPAP, mimo iż oferta ta została
zmi
eniona po terminie składania ofert, co powoduje jej niezgodność z przepisami
ustawy Pzp;
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z postępowania, mimo iż w ocenie odwołującego Wykonawca wskazał w swojej
ofercie pr
odukty nieistniejące - błędnie powiązał kody produktów z producentami,
a następnie po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie zmienił na swojej
stronie internetowej producentów przy zaoferowanych kodach produktów, by strona
internetowa i wskazywane
na niej produkty po wpisaniu kodu ze złożonej oferty były
zgodne z podanym w ofercie producentem, co doprowadziło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, iż kody produktów w ofercie przyporządkowane są do
podanych producentów, a złożona oferta jest prawidłowa i kompletna i jako taka nie
powinna zostać odrzucona;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która powinna być odrzucona
i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lyreco Polska S.A. mimo, iż
oferta tego wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych
w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu i nieuprawniony wybór jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy BIURPAP, albowiem jest to oferta druga
w kolejności po dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
nieuprawnione pozostawienie w postępowaniu wykonawcy, którego oferta nie
spełniała wymagań postawionych w SIWZ i w opisie przedmiotu zamówienia,
a nadto po ujawnieniu tych informacji przez Zamawiającego w sposób zamierzony
modyfikował dostępne na stronach informacje, by dostosować je do błędnie
wypełnionej oferty, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru w zakresie części 1
oferty Wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta
winna zostać odrzucona.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania
i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty Wykonawcy BIURPAP J.M.G. sp. j. złożonej
w części 1 postępowania z uwagi na niespełnienie parametrów przez zaoferowane produkty,
a także wykluczenie tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą wobec ziszczenia się
przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w dniu 28.02.2019 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o dokonaniu czynności wyboru ofert w postępowaniu, w tym w zakresie części
pierwszej poinformował, iż za najkorzystniejszą uznana została oferta Wykonawcy BIURPAP
J.M.G. sp. j
. Odwołujący nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem postępowania, gdyż w jego
ocenie
oferta BIURPAP J.M.G. nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ w dwóch
obszarach, co dalej
zdaniem Odwołującego przełożyło się na zaistnienie przesłanki opisanej
w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
, skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy
BIURPAP z postępowania.
Odwołujący wskazuje, że pierwsza grupa zarzutów dotyczy niespełniania przez
produkty zaoferowane w pozycjach 71, 72, 102, 125,140 formularza cenowego
wymagań
postawionych przez Zamawiającego. I tak:
Poz. 71 -
Zaoferowane markery nie występują w kolorach czarnym, niebieskim i białym,
a nadto nie mają skuwki w kolorze tuszu.
Poz. 72 -
Zaoferowany marker ma pojemność 3 ml, mimo iż Zamawiający wymagał
pojemności min. 4 ml.
Poz. 102 - Oferowany skoroszyt nie ma gramatury min. 150 mic.
Poz. 106 -
Tablica zaoferowana w postępowaniu nie posiada załączonego bloku.
Poz. 125 -
Oferowany zakreślacz nie posiada wymaganej grubości linii pisania.
Poz. 140 -
Magnesy zaoferowane w postępowaniu są pakowane po 8 sztuk, mimo iż
Zamawiający wymagał by magnesy z tej pozycji były pakowane po 6 sztuk.
Odwołujący informuje, że powyższe niezgodności treści oferty z wymaganiami
Zamawiającego, zostały przez Zamawiającego dostrzeżone i poza niezgodnością z pozycji
125 w
ykonawca BIURPAP został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie niespełniania
parametrów wskazanych wyżej przez zaoferowane produkty.
W odpowie
dzi złożonej w dniu 23.01.2019 roku wykonawca BIURPAP wyjaśnił
w zakresie poz. 71 i 72, że firma PBS posiada w swojej ofercie szeroki wachlarz produktów,
w tym robi produkty na specjalne zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te jednak
nie naprawiają oferty Biurpap, zawierają bowiem deklaracje ogólną o zgodności produktów
z wymaganiami, n
ie potwierdzają jednak - co jest z resztą niemożliwe - że konkretne
zaoferowane i wskazane z numeru katalogowego produkty -
spełniają wymagania co do
konkretnych parametrów. Z informacji ze strony Wykonawcy wynika, że pod wskazanymi
w ofercie kodami znajdują się produkty niespełniające podanych wymagań.
W odpowiedzi do pozycji 102 Wykonawca wskazał, że BIURFOL wykonuje zamówienia
specjalne na jego rzecz.
Odwołujący podnosi, że nie wskazuje to jednak na spełnianie
wymagań w konkretnych pozycjach. Jest to jedynie ogólnikowe oświadczenie - na zasadzie
potwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ. Podobne nic nie potwierdzające wyjaśnienia
zostały złożone dla pozycji 140. Odwołujący powołał się na wyroki KIO 377/18, KIO/UZP
1093/08, KIO 22/17
Odwołujący wywodzi, że produkty w wymienionych wyżej pozycjach nie spełniają
wymagań Zamawiającego - przynajmniej w zakresie podanych kodów produktowych.
Wskazuje, że potwierdzają to zawarte na stronach internetowych dla tych produktów
parametry. Fakt, iż dane zamówienie będzie zamówieniem specjalnym winien być wskazany
w ofercie, albowiem tylko w taki sposób wykonawca może zaznaczyć odmienność parametrów
produktu z oferty od produktu opisanego określonym kodem. Niedopuszczalna jest sytuacja,
w której w ofercie zaoferowany jest konkretny produkt, który po odszukaniu na stronie zawiera
odmienne parametry niż wymagane przez Zamawiającego, po czym na skutek wezwania do
złożenia wyjaśnień dochodzi do niedopuszczalnej zmiany oferowanego produktu przez
wskazanie, iż będzie to produkt odmienny, o innych parametrach, na specjalne zamówienie,
dobierany z szerokiej gamy produktów danego producenta. Zdaniem Odwołującego
akceptacja takich działań wykonawców w systemie zamówień publicznych wywoływałaby
całkowitą dowolność w sposobie formułowania oferty, która nie może mieć miejsca. Dochodzi
bowiem do sytuacji, w której wykonawca w ofercie może wpisać jakiekolwiek informacje
i produkty, a następnie podkładać pod podane kody inne produkty, które nie są możliwe do
identyfikacji na etapie badania ofert.
Odwołujący podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do nieuprawnionej
zmiany treści oferty wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca podał w ofercie
produkty niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po zwróceniu uwagi przez
Zamawiającego na błędy w ofercie, Biurpap udzielił wymijających odpowiedzi, o czym była
mowa wyżej, stwierdzając, że dostarczy produkty na specjalne zamówienie. Doszło tym
samym po pierwsze do pierwotnego zaoferowania produktów niespełniających wymagań,
a następnie do zmiany treści oferty w trakcie składanych wyjaśnień.
Podnosi, że w tej sytuacji zmiana oferty po terminie jej złożenia powoduje jej
niezgodność z treścią ustawy i winna zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy. Zmiana oferty nastąpiła na skutek przekroczenia zakresu wyjaśnień, których mogą
udzielać wykonawcy w ramach trybu opisanego w art. 87 ust. 1 ustawy.
Wywodzi, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
granicą wyjaśniania treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest doprowadzanie do
nieuprawnionych negocjacji z w
ykonawcą, skutkujących zmianą treści złożonej pierwotnie
oferty.
Powołuje się na wyroki KIO 2337/18,, KIO 2110/18.
Dalej Odwołujący wskazuje, że podobnie sytuacja wyglądała w przypadku pozycji 21,
22, 24 - 29, 88,118, 136,137. Dla tych pozycji wykonawca Biurpap
wskazał w ofercie kody
produktów przyporządkowane do niewłaściwych producentów/importerów/dystrybutorów, co
oznaczało że dla danego kodu produktu występował niewłaściwy producent. W konsekwencji
należy uznać, że doszło do zaoferowania produktów nieistniejących - niezgodność kodu ze
wskazanym producentem/dystrybutorem/importerem.
Podnosi, że w złożonych w tym zakresie
wy
jaśnieniach - w dniu 7.01.2019 r. – wykonawca Biurpap wskazał, że na skutek wezwania do
złożenia wyjaśnień „zaktualizował" stronę internetową i potwierdził, że producentami
produktów wskazanych pozycji są podmioty wskazane w ofercie. W opinii Odwołującego
doszło do uderzającej sytuacji, w której dostosowana została strona internetowa i opisy
produktów do złożonej uprzednio błędnie oferty, w której produkty nie pokrywały się
z producentami, a zatem zaoferowano pierwotnie faktycznie produkty nieistniejące. Zdaniem
Odwołującego działanie Biurpap było zamierzone w kontekście złożenia wyjaśnień
potwierdzających prawidłowość złożonej oferty i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do
prawidłowości zaoferowania konkretnych produktów, co wypełniło dodatkowo przesłankę
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Podnosi, że Zamawiający najprawdopodobniej zaniechał dalszej weryfikacji tak
złożonych wyjaśnień, przyjmując je za prawidłowe, gdy tymczasem z tych samych
pozmienianych stron należy wyczytać, że poza zmianą producenta na stronie pozostały i opisy
i zdjęcia produktów, które widniały na niej wcześniej - innych producentów. Doszło zatem do
dostosowania informacji do tych, które znalazły się w ofercie, albowiem Zamawiający wskazał
jednoznacznie wezwaniem do wy
jaśnień niezgodność w ofercie Biurpap. By udowodnić
prawidłowość złożonej oferty wykonawca ten pozmieniał w sposób pobieżny informacje na
stronie, celem udzielenia zadowalających wyjaśnień. Odwołujący wywodzi, że takie celowe
działanie zmierzało do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż oferta złożona jest w sposób
prawidłowy – mimo, że faktycznie przygotowana została w sposób błędny, z podaniem
niewłaściwych producentów oferowanych produktów.
Podnosi, że przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp dotyczyć
mo
gą zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej. Zmiana informacji na stronach internetowych
potwierdza kwalif
ikowaną postać winy - tj. winę umyślną i świadomość działania wykonawcy
w celu pozostania w postępowaniu. Nie ma również wątpliwości, że informacje podane
w wyjaśnieniach miały na celu uniknięcie odrzucenia oferty, co wypełniło przesłankę istotności
podawanej informacji.
Powołuje się na wyrok KIO 1401/18.
Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie
zgłosił wykonawca BIURPAP J.M.G. F. Sp. j., ul. Brukowa 28, 91-341 Łódź (dalej również jako
Przystępujący).
Zamawia
jący w dniu 25.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowiska oraz
złożyli dowody na ich potwierdzenie.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1.1 do SIWZ – formularz
cenowy. Formularz ten w części 1 zamówienia zawierał m.in. opis zamawianego asortymentu,
osobno dla każdej z pozycji.
Formularz cenowy opisywał m.in. następujące przedmioty:
Poz. 71 -
Marker olejowy z okrągłą końcówką; możliwość pisania po każdej gładkiej
powierzchni; skuwka w kolorze tuszu
grubość linii pisania od 2mm do 3mm; dostępny
w kolorze czarnym, niebieskim, białym; minimalna długość linii pisania: 240 m.
Poz. 72 -
Marker suchościeralny z możliwością pisania zarówno na tablicach suchościeralnych
jak i flipchartach; skuwka w kolorze tuszu; szybko
schnący; bezzapachowy; użyte na tablicy
łatwo się ścierają; grubość linii pisania od 1mm do 3mm; dostępny w kolorze czarnym,
niebieskim, czerwony, zielony; pojemność min 4 ml.
Poz. 102 Skoroszyt wpinany - twardy A4 - skoroszyt twardy format A4; przednia ok
ładka
przezroczysta, tylna okładka dostępna w min 4 kolorach wykonany ze sztywnego PCV min.
150 mic posiada papierowy, wysuwany pasek do opisu; zaokrąglone rogi, posiada boczną
perforację, umożliwiającą wpięcie do segregatora z dowolnym ringiem; metalowe wąsy
pakowany po min. 10 szt.
Poz. 106 Tablica flipchart - wymiar minimalny: 66-100 (powierzchni do pisania) Uchwyt do
zawieszania bloku z klipem; Aluminiowa rama; Powierzchnia lakierowana; Półka na markery
Regulowana wysokość; Z blokiem w komplecie 1 szt.
Poz. 125
– Zakreślacz - Zakreślacz fluorescencyjny; ścięta końcówka; pigmentowy atrament
na bazie wodnej; nierozmazujący tusz; przeznaczony do wszystkich rodzajów papieru
gumowane boki obudowy; długość linii pisania min 200m; grubość linii pisania od 2mm do 5
mm; dostępny w min. 4 fluorescencyjnych kolorach,
Poz. 140 -
Punkty magnetyczne (20mm), różnokolorowe - magnesy pokryte plastikiem
w kształcie koła, umożliwiającym przymocowanie papieru do metalowej powierzchni, ilość
w opakowaniu 6 sztuk,
mix kolorów.
Wypełniając ww. formularz cenowy wykonawca zobowiązany był także do wypełnienia m.in.
kolumn:
5 -
Nazwa produktu oferowanego przez Wykonawcę,
6 -
Specyfikacja asortymentu oferowanego przez Wykonawcę (należy wpisać właściwe
parametry techniczne dane
go asortymentu wskazanego przez Wykonawcę, zawierające
wszystkie parametry wskazane przez Zawierającego z kolumny nr 3 tj. rozmiar, technologia,
napięcie, opakowanie, ilość arkuszy, gramatura, itp.);,
7 - Nazwa producenta lub dystrybutora lub importera,
8 - marka/ model/ typ,
9 - Indeks wykonawcy lub producenta lub dystrybutora lub importera.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności koniecznym jest odniesienie się do wniosku Zamawiającego
o odda
lenie odwołania z powodu niewskazania w nim wszystkich Zamawiających – tj.
podmiotów z grupy zakupowej PKP. Izba uznała wniosek ten za bezpodstawny. Taka
konkluzja podyktowana została przede wszystkim okolicznością, że identyfikacja
postępowania, którego dotyczyło odwołanie, w żadnym stopniu nie była utrudniona, nie
zac
hodziły w tym zakresie najmniejsze wątpliwości. Istotne było również, że odwołanie
dotyczyło jednego postępowania, prowadzonego przez PKP Intercity S.A. w imieniu i na rzecz
innych podmiotów – jednakże ta mnogość osób po stronie Zamawiającego nie wpływała na
ilość postępowań. W konsekwencji, zarówno odwołanie, jak i wyrok Izby odnosił się do
jednego post
ępowania i czynności jednego podmiotu prowadzącego te postępowanie – PKP
Intercity S.A. Zwr
ócić należy również uwagę, że rzeczywiście, jak podnosił Odwołujący,
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i innych dokumentach (np. wezwania
do wyjaśnień) jako Zamawiającego wskazywał PKP Intercity S.A., nie zaznaczając przy tym, iż
jest lide
rem konsorcjum. W tej sytuacji, przy przyjęciu logiki Zamawiającego, wykonawcy
mogliby podnosić, iż np. rzeczone wezwania czy inne czynności (np. ocena ofert) nie są
wiążące w stosunkach z pozostałymi Zamawiającymi z grupy zakupowej PKP. Twierdzenie
takie
byłoby oczywiście bezpodstawne. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że brak
wymienienia wszystkich podmiotów grupy zakupowej PKP -– w imieniu i na rzecz której
postępowanie prowadzi wskazana PKP Intercity S.A,. nie może stanowić podstawy oddalenia
odwołania. Odwołanie, zgodnie z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, podlegało rozpoznaniu.
Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, w części, w której dotyczył niezgodności
z SIWZ artykułów zaoferowanych w poz. 72, 102 i 140. Zgodnie z wydrukami z katalogów
pro
ducentów, znajdującymi się w aktach postępowania – w oparciu o które Zamawiający
wezwał Przystępującego Biurpap do wyjaśnień, marker suchościeralny (poz. 72) nie posiada
wymaganej p
ojemności 4 ml, skoroszyty (poz. 102) nie mają grubości PCV 150 mikronów na
grzbiecie, a magnesy (poz. 140) pakowane są po 8 sztuk. Zamawiający m.in. wobec tych
okoliczności wezwał wykonawcę do wyjaśnień i potwierdzenia, że oferowane produkty
spełniają wymogi SIWZ zastrzegając, że dopuszcza jako dowody na potwierdzenie wyjaśnień
Kartę Charakterystyki Produktu lub Specyfikację Produktu. Przystępujący złożył wyjaśnienia
pismem z dnia 23.01.2019 r.
, w których potwierdził, że ww. produkty spełniają wymogi SIWZ
i
oświadczył, że będą one dostarczane na specjalne, indywidualne zamówienie. Dla poparcia
wyjaśnień do pisma dołączył oświadczenia trzech producentów – PBS, Taurus Trade i Biurfol.
W ocenie Izby złożone dowody nie były wystarczające dla udowodnienia wyjaśnień.
Oświadczenia PBS i Taurus Trade (w formularzu cenowym wskazani jako producenci
odpowiednio
– markerów (olejowych i suchościeralnych) oraz punktów magnetycznych) miały
charakter jedynie ogólnikowy, wskazujący na realizację zamówień niestandardowych. Nie
wynikało z nich, że producenci są w stanie dostarczyć produkty zgodne z SIWZ. Oświadczenie
Biurfol
(producent skoroszytów twardych, poz. 102) odnosiło się z kolei jedynie do folii
spodniej skoroszytu
– wymóg SIWZ w tym zakresie nie różnicował elementów skoroszytu -
wobec czego koniecznym było wykazanie, że wszystkie jego elementy cechują się grubością
150 mik
ronów.
Izba
za bezpodstawne i nieznajdujące potwierdzenia w realiach sprawy uznała twierdzenia
Zamawiającego, iż weryfikacja zgodności ofert z SIWZ mogła odbywać się jedynie w oparciu
o oświadczenia złożone w kolumnie 6 formularza cenowego, w której wykonawcy wpisywali
specyfikację oferowanego asortymentu. Gdyby przyjąć tę logikę, to za zupełnie zbędne
należałoby uznać kolumnę 7 – „nazwa producenta lub dystrybutora lub importera”, kolumnę 8
– „marka/model/typ” i 9 – „indeks wykonawcy lub producenta lub dystrybutora lub importera”.
Zamawiający jednakże rubryki te w formularzu ofertowym zawarł i co więcej – dokonał
weryfikacji zgodności oferty z SIWZ przy użyciu podanych w nich informacji, badając katalogi
producentów – których mógł zidentyfikować dzięki informacjom z kolumny 7. Skoro więc
Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie zgodności z SIWZ oferowanych produktów
i wezwał Przystępującego do wyjaśnień, to nie sposób uznać, że weryfikował zgodność oferty
z SIWZ jedynie
na podstawie oświadczeń z kolumny 6 formularza cenowego. W rezultacie,
wobec wszczęcia rzeczywistej weryfikacji zaoferowanych produktów, Zamawiający powinien
dokonać jej rzetelnie. Tymczasem Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia
opierające się o okoliczność możliwości zaoferowania produktów niestandardowych, na
poparcie których złożono jedynie ogólne oświadczenia producentów. Wyjaśnienia te wraz
z dowodami nie mogą być uznane za wystarczające, gdyż jak wskazano powyżej,
oświadczenia producentów odnoszą się do ogólnej możliwości zrealizowania dostaw
niestandardowych, pozakatalogowych. W tym miejscu należy podkreślić sposób
sformułowania wezwania do wyjaśnień z 18.01.2019 r. Zamawiający wskazał, że jako dowody
dopuszcza Karty Charakterystyki Produktu
lub Specyfikację Produktu – co oznacza, że
złożone dowody miały odnosić się do konkretnych produktów. Oczywiście, w sytuacji, gdy
wykonawca powoływał się na okoliczność oferowania produktów wytwarzanych na specjalne
zamówienie, złożenie ww. Karty czy Specyfikacji mogło być niemożliwe, wobec nieistnienia
jeszcze asortymentu o wymaganych parametrach. W tej sytuacji jednakże składane
oświadczenia producentów powinny poziomem szczegółowości odpowiadać ww. dowodom tj.
wskazywać na konkretne produkty i potwierdzać, że są w stanie wyprodukować/dostarczyć
Przystępującemu produkty o parametrach wymaganych w SIWZ. Brak takiego oświadczenia
nie pozwala na uznanie, że Przystępujący jest w stanie dostarczyć produkty zgodne z SIWZ.
R
ównież w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący Biurpap nie złożył dowodów
potwierdzających zgodność oferowanych produktów z SIWZ. Za taki dowód nie mogą być
bowiem poczytane wydruki z platformy zakupowej wykonawcy.
Przystępujący w toku rozprawy
przyznał, że sam odpowiada za treści na platformie, treści te podlegają ciągłym zmianom.
Przedłożone wydruki potwierdzają jedynie, że na platformie zakupowej Przystępującego
widnieją produkty o wymogach zgodnych z SIWZ, nie zaś, że rzeczywiście jest w stanie je
zaoferować i dostarczyć. Co więcej, nawet te wydruki nie wskazują np. na grubość
oferowanych skoroszytów. Dalej, potwierdzają one wręcz niezgodność oferty z SIWZ – wydruk
dotyczący magnesów (poz. 140 formularza cenowego) wskazuje „Magnesy 20mm./op. 8 szt.”
– co jest wprost niezgodne z SIWZ. Wymaga przy tym podkreślenia, że Zamawiający nie
dopuszczał zaoferowania opakowań po 8 magnesów. Żądanie w tym zakresie zostało
określone całkowicie jednoznacznie – na pytanie nr 35 do SIWZ, czy zamawiający dopuszcza
możliwość zaoferowania punktów magnetycznych w opakowaniu zawierającym więcej niż 6
sztuk, Zamawiający udzielił odpowiedzi, że podtrzymuje w tym zakresie wymagania SIWZ
(pismo z dnia 13.11.2018 r.).
Izba uznała także, że na obecnym etapie nie jest już możliwym sanowanie oferty
Przystępującego, np. w drodze ponownych wyjaśnień. Wykonawca Biurpap był już wezwany
do wyjaśnień w tym zakresie, w wezwaniu określono, jakie dowody powinien był dołączyć do
wyjaśnień. W odpowiedzi Przystępujący złożył wyjaśnienia nieprzystające w pełni do ww.
wezwania i nie
pozwalające na ustalenie zgodności treści oferty z SIWZ. W tej sytuacji
umożliwienie ponownych wyjaśnień stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców –
ponowne wezwanie do wyjaśnień jest dopuszczalne w sytuacji pojawienia się nowych
wątpliwości u Zamawiającego albo w przypadku błędów w wezwaniu (np. nadmiernej
ogólności). Nie jest dopuszczalne wzywanie wykonawcy „do skutku”, gdy nie dokłada on
należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień (por. np. wyrok KIO z 25.10.2017 r., KIO
2111/17, z 27.10.2017 r., KIO 2142/17)
. Brak było również podstaw dla zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp. Zaoferowanie wyrobów nie spełniających wymogów SIWZ nie
możne być traktowane w kategoriach omyłki, zresztą Przystępujący nie twierdził, by treść
oferty była omyłką obarczona.
W świetle powyższych ustaleń należy uznać, że Zamawiający winien był uznać ofertę
Przystępującego za niezgodną z SIWZ i odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie pozycji 71, 106 i 125 formularza cenowego brak
było podstaw dla uznania zaoferowanych produktów za niezgodne z SIWZ.
W pozycji 71 wskazano marker olejowy
– producent lub dystrybutor lub importer – PBS,
marka Donau.
Odwołujący wywodził, że podany w kolumnie 9 indeks odnosił się do markera
białego, a wymaganym było zaoferowanie markerów w kolorze niebieskim, białym i czarnym.
Zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 2 do SIWZ w piśmie z dnia 18.11.2018 r.,
w przypadku, gdy Zamawiający wymaga zaoferowania produktów w więcej niż jednym kolorze
lub rozmiarze, to nie precyzuje w tym zakresie wymagań – możliwe jest wpisanie symbolu
przykładowego koloru lub rozmiaru albo wpisanie symboli dla wszystkich wymaganych lub
dostępnych kolorów i rozmiarów. Jak wynikało z wydruków z katalogu producenta, poz. 71
dotyczyła markera Donau, zaś wskazany indeks odnosił się do koloru białego. Katalog
potwierdzał również, że dostępne są inne kolory, w tym czarny i niebieski. Wskazany dla tego
produktu indeks w formularzu cenowym pokrywa się również z numerem widocznym na
dowodzie nr 1 złożonym przez Odwołującego – wydruk z katalogu PBS. Bez znaczenia
pozostaje, że na platformie zakupowej Przystępującego wskazany jest inny kod katalogowy –
kod ten dotyczy bowiem katalogu Przystępującego, nie producenta. Wskazać również należy,
że zgodnie z oświadczeniem PBS Connect Polska Sp. z o.o., złożonym przez
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 23.01.2019 r., firma ta realizuje prawa
i obowiązku producenta na rynku polskim m.in. dla marek Donau i Office Products.
Koresponduje to ze wskazaniem w formularzu cenowym jako producenta PBS, jako marki
–
Donau.
Pozycja 106 dotyczyła flipchartu z blokiem w komplecie. Żaden z dowodów
z
gromadzonych w sprawie nie pozwalał na stwierdzenie, że wskazany w formularzu cenowym
Przystępującego flipchart producenta 2X3 zawierał w komplecie blok bądź go nie zawierał.
W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw dla uznania, że oferta Przystępującego w tym
zakresie jest niezgodna z SIWZ. Nadto złożony przez Przystępującego dowód – oświadczenie
producenta 2X3 pozwala na uznanie, że Przystępujący zgodnie z SIWZ zaoferował flipchart
z w komplecie z blokiem.
Pozycja 125 formularza cenowego opisywała zakreślacz charakteryzujący się m.in.
grubością linii pisania od 2-5 mm. Odwołujący podnosił, że zakreślacz o wskazanym
w formularzu cenowym Przystępującego indeksie i nazwie na stronie Przystępującego ma
podaną grubość linii 1-4 mm. Z przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wydruku ze
strony producenta wynika jednak, że ów zakreślacz – Taurus Trade XL-250 ma grubość linii 2-
5 mm. W tej sytuacji należy dać wiarę stronie producenta, nie zaś Przystępującego – której
treść, jak wywodził sam Odwołujący, kształtowana jest w sposób dowolny.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła w zakresie zarzutu nr 1 jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Ad
zarzutu 2 i 3 odwołania – rozpatrywanych razem wobec tożsamej podstawy faktycznej
i powiązanej podstawy prawnej.
Odwołujący naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 84
ust.
1 ustawy Pzp wywodził z okoliczności, iż produkty, które Przystępujący wskazał w ofercie
są produktami odmiennymi od tych, które rzeczywiście zamierzał dostarczyć, co wynikało ze
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Twierdzenie w zakresie rzeczonej niezgodności
opierał o to, że indeksy produktów wskazane w kolumnie 9, które przystępujący podał
w formularzu cenowym. Odwołujący wskazywał, że indeksy te należą do określonych,
wytworzonych i skatalogowanych już produktów – które nie spełniały wymogów SIWZ.
Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji, skoro Przystępujący po wezwaniu do wyjaśnień
oświadczył, że zamierza zaoferować odmienne produkty, wykonane na specjalne
zamówienie, to doszło do negocjacji w wyniku których została zmieniona treść oferty po
terminie składania ofert.
Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowym postępowaniu ww. naruszeń. Wezwanie do
wyjaśnień skierowane do Przystępującego w żadnym zakresie nie doprowadziło do zmiany
treści oferty. Jakkolwiek, jak wskazano powyżej, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że treść
oferty Przystępującego odpowiada wymogom SIWZ, to nie było to wynikiem prowadzenia
negocjacji, do oferty nie zostały wprowadzone nowe treści. Należy przy tym zaznaczyć, że
w kolumnie 9 formularza ceno
wego należało podać indeks wykonawcy lub producenta lub
dystrybutora lub importera. Co za tym idzie, wykonawca mógł podać numer, który sam
nadawał produktowi. Przy tym nie zawarto w SIWZ nakazu, by numer ten był zgodny np.
z informacjami ze strony czy zgo
dny był z katalogiem producenta. O ile zatem wykonawca był
w stanie wykazać, że produkt danego producenta (kolumna 7) i danej marki/modelu/typu
(kolumna 8) spełniał wymagania dot. specyfikacji asortymentu (kolumna 3), to nie było
możliwym, wobec nieostrego opisu kolumny 9 uznanie na podstawie samego indeksu
niezgodności produktu z SIWZ. Również informacje ze strony Przystępującego, jako
nie
stanowiące treści oferty, nie mogą stanowić podstawy ustalenia niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z SIWZ. Odrzucenie oferty na podstawie samego wskazania z kolumny 9,
wobec braku precyzji SIWZ w tym zakresie byłoby sprzeczne z przyjętą zasadą, iż wszystkie
nieścisłości i wątpliwości co do rozumienia postanowień specyfikacji należy tłumaczyć na
korzyść wykonawcy i stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. np. wyrok
KIO z 17.08.2017 r., KIO 1596/17, z 19.09.2017 r., KIO 1842/17).
W konsekwencji nie można uznać, że w sprawie doszło do nieuprawnionych negocjacji,
zmiany treści oferty czy też złożenia oferty po terminie. Przedmiotowy zarzut Izba uznała za
bezzasadny.
Ad zarzutu 4
– dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Biurpap,
pom
imo iż złożył on informacje nieprawdziwe – tj. zaoferował produkty nieistniejące.
Izba nie podzieliła zdania Odwołującego, który powyższy zarzut wywodził z okoliczności,
że wykonawca błędnie powiązał kody produktów z producentami, po czym zmienił na stronie
internetowej producentów zaoferowanych produktów. W ocenie Izby, z uwagi na opisaną
powyżej nieostrość opisu kolumny 9 formularza cenowego i możliwość podania własnego,
dowolnego,
indeksu produktu, należało uznać, że informacje podane w kolumnie 9 pozostają
bez wpływu na możliwość oceny zgodności oferty z SIWZ. W konsekwencji, wobec braku
wykazania prze
z Odwołującego, że produkty wskazane w pozycjach 21, 22, 24-29, 88, 118,
136, 137 są niezgodne z SIWZ, nie można uznać, że przystępujący Biurpap złożył
nieprawdziwe informacje, wobec czego nie zaszła podstawa wykluczenia go z postępowania
na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, więc Zamawiający nie dopuścił się
zaniechania w tym zakresie.
Ad zarzutu 5
– naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która powinna
być odrzucona i zaniechanie jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Izba uznała zarzut za bezpodstawny. Należy zwrócić uwagę, że art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp dotyczy oceny ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami. Odwołujący naruszenia tego przepisu
nie wywodził zaś z okoliczności dotyczących oceny zgodnie z kryteriami, a z wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu. Przy tym Odwołujący zasadnie podniósł w zarzucie pierwszym
naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi prawidłową podstawę prawną w przypadku
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty. W tej sytuacji, wobec braku uzasadnienia faktycznego
dla omawianego zarzutu w zakresie błędnej oceny oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami,
omawiany zarzut podlegał oddaleniu.
Ad zarzutu 6
– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
niezgodnie z zasa
dami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Biurpap.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Pomimo uwzględnienia zarzutu
naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wi
ęc uznania przez Izbę, że oferta Przystępującego
była niezgodna z SIWZ, brak jest podstaw dla przyjęcia, że Zamawiający naruszył również
zasady określone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie każda bowiem błędna ocena oferty
stanowi naruszenie rzeczonych zas
ad. Naruszenie art. 7 ustawy Pzp rzeczywiście miałoby
miejsce, gdyby doszłoby do nieprawidłowości podnoszonych w zarzutach nr 2 – 5 odwołania,
w szczególności negocjacji z Przystępującym. Wobec braku potwierdzenia ww. zarzutów,
przedmiotowy zarzut, wobec
jego posiłkowego charakteru, należało uznać za bezpodstawny.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła
odwołanie w tym zakresie.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
usta
wy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Prz
ewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
