rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-29
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 428/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2019 r. przez wykonawcę D.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Drew-Kos” D.R. w Tucholi w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z
siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Mel-Bud” M.S. w Radostowie oraz P.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Inżynieria Wodno-Melioracyjna” P.P. w
Krąpieli zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa,
eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje przepompowni na terenie województwa
zachodniopomorskiego” w zakresie części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego D.R. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Drew-Kos” D.R. w Tucholi w zakresie części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11
zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 428/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
-
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące
i
konserwacje przepompowni na terenie województwa zachodniopomorskiego.” Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 021-046151. P
ostępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 11 marca 2019 r. wykonawca D.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „Drew-Kos” D.R. w Tucholi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a Zamawiający błędnie przyjął, że przesłanki odnoszące się do
formy złożenia oferty mogą stanowić przyczynę odrzucenia oferty na podstawie tego
przepisu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego była zgodna z ustawą
Pzp, w tym art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego została
sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodsta
wny wybór oferty najkorzystniejszej, względnie
naruszenie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego w Częściach unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 w wyniku ponownego badania i oceny

ofert.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
w
toku postępowania dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego - z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
stwierdzoną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, pomimo że zakres świadczenia
wykonawcy odnoszący się do realizacji przedmiotu zamówienia określony w ofercie
Odwołującego w pełni odpowiadał zakresowi świadczenia określonemu przez Zamawiającego
w SIWZ jak również - treść oferty odpowiadała wszelkim wymaganiom merytorycznym, oferta
miała określone wszelkie niezbędne elementy wymagane przez Zamawiającego i w pełni
odpowiadała wszystkim wymaganiom dotyczącym przedmiotu świadczenia. Ponadto oferta
Odwołującego została odrzucona z uwagi na niezgodność z ustawą Pzp, pomimo że jedynym
przepisem ustawy Pzp, przywołanym w informacji o odrzuceniu oferty, który miał rzekomo
zostać naruszony, był art. 10a ust. 5 ustawy Pzp - a Odwołujący sporządził ofertę zgodnie ze
wskazanym przepisem tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający należycie ocenił oferty w zakresie
formalnym i materialnym Odwołujący uzyskał by przedmiotowe zamówienie w częściach nr 1,
3, 5, 6, 7 i 11. Co istotne
zdaniem Odwołującego - z informacji z otwarcia ofert wynika, że
w
zakresie części 3, 5, 6, 7 i 11 oferta Odwołującego była najkorzystniejsza w ustanowionych
w postępowaniu kryteriach oceny ofert. Ponadto w Części nr 1 oferta, która przedstawiała
niższą cenę oferty, została odrzucona. Oznacza to, że konsekwencją wadliwej czynności
Zamawiającego - odrzucenia oferty Odwołującego - było uniemożliwienie Odwołującemu
uzyskania zamówienia w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11.
Odwołujący na wstępie wskazał na wymagania formalne dotyczące sposobu
przygotowania oferty, wśród których znajdowały się m.in. postanowienia dotyczące formularza
oferty -
w miejscu przeznaczonym na podpis postawiono wymaganie uzupełnienia formularza
o: „pieczęć i podpis osoby / osób wskazanych w dokumencie uprawnionej / uprawnionych do
występowania w obrocie prawnym, reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli
w jego imieniu” oraz wklejając w treść odwołania fragment końcowy formularza oferty.
Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie postanowień Rozdziału XI SIWZ „Opis sposobu
przygotowania ofert,” w tym pkt 8 w brzmieniu: „0ferta powinna być sporządzona w języku
polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został
w
Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.” Wskazał także na wymagania dotyczące wadium z Rozdziału IX SIWZ oraz
podkreślił, iż w SIWZ pogrubiono jedynie wymagania formalne wadium, w przeciwieństwie do

wymagań formalnych w zakresie sposobu przedstawienia ofert - tj. wskazania „nie dopuszcza"
odnośnie skanu, zawartych w ostatnim zdaniu pkt 8 „Sposobu przygotowania oferty".
Odwołujący wyjaśnił, iż złożył ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany,
wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu,
na którą składały się m.in. zeskanowany, wypełniony formularz ofertowy w formacie pdf,
podpisany własnoręcznie przez p. A.B. i opatrzony pieczęciami (osoby podpisującej i
przedsiębiorstwa), opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym Szafir Krajowej Izby
Rozliczeniowej przez p. A.B. dnia 12.02.2019 r., o godz. 10:52:44. Formularz ofertowy
uzupełniony był w taki sposób, że uzupełniono wszystkie wolne pola przeznaczone do
uzupełnienia oraz złożono ręczny podpis oraz opatrzono go pieczęciami (pieczęcią osobistą
osoby upoważnionej do wypełnienia formularza i pieczęcią przedsiębiorstwa), zgodnie z
wymaganiem które znajduje się na formularzu pod miejscem przeznaczonym na podpis cyt.
„pieczęć i podpis osoby/osób wskazanych w dokumencie uprawnionej/ uprawnionych do
występowania w obrocie prawnym, reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli
w jego imieniu". (Odwołujący wkleił w treść odwołania odpowiedni fragment formularza).
Odwołujący wskazał, iż w dniu 13 lutego 2019 r. nastąpiło otwarcie ofert. Oferta złożona
przez Odwołującego - przy tożsamych w kryterium „Doświadczenie” - przedstawiała najniższe
ceny spośród wszystkich ofert w następujących częściach: dla pakietu nr III z ceną 4.000,08
zł, dla pakietu nr V z ceną 290.400,05 zł, dla pakietu nr VI z ceną 210.000,11 zł, dla pakietu nr
VII z ceną 374.800,07 zł, dla pakietu XI z ceną 238.000,08 zł. Następnie Odwołujący podniósł,
iż w dniu 28 lutego 2019 r. został poinformowany przez Zamawiającego o odrzuceniu
przedstawionej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że oferta
Odwołującego „została złożona w formie skanu dokumentów, w tym skanu formularza
ofertowego, który został podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji
Wykonawcy, wypełniony a następnie zeskanowany i opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym." Zamawiający, nie potraktował oferty złożonej w taki sposób jako złożonej
prawidłowo. Zamawiający wskazał również w odrzuceniu oferty na wymóg z ostatniego zdania
pkt 8 rozdziału IX SIWZ, który stanowił : „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia
skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym". Zamawiający tłumaczył
w
odrzuceniu oferty, że zapis ten wprowadzono do SIWZ w konsekwencji zmian rozporządzeń
do ustawy Pzp, które weszły w życie 18 października 2018 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż jednocześnie dnia 28 lutego 2019 r. Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakietach nr 3, 5, 6, 7, 11 Zamawiający
wybrał oferty wykonawców, które przedstawiały mniej korzystne ceny niż oferta Odwołującego.

Ponadto w części 1 odrzucił korzystniejszą ofertę Wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: Zakład
Usług Technicznych S. A.S. ul. Piłsudskiego 30, 72-300 Gryfice Partner konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych R. A.R. ul. Szczawiowa 69A, 70-010 Szczecin.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający formułując podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże stan faktyczny a nawet samo uzasadnienie odrzucenia nie
wskazują, aby doszło do przedstawienia przez Odwołującego oferty, której treść nie jest
zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia
z sytuacją, w której Zamawiający kwestionuje formę złożenia oferty a nie jej treść. Zdaniem
Odwołującego, wskazują na to, następujące fragmenty uzasadnienia odrzucenia oferty:
„Oferta wykonawcy DREW-KOS D.R. jako jedyna została złożona w formie skanu
dokumentów [...]" Również, w cytowanym przez Zamawiającego wyroku KIO 2611/18, Izba
odnosi się do formy złożenia oferty, a nie jej treści „W ocenie Izby oferta taka powinna być od
początku do końca sporządzona w formie elektronicznej (nie tylko doręczona), a nie jak zostało
to zrobione przez Wykonawcę poprzez podpisanie podpisem elektronicznym skanu uprzednio
istniejącego dokumentu w formie pisemnej." Istotnym jest, że Zamawiający nie kwestionował
prawidłowości oferty w inny sposób, nie zarzucił jej, iż jest niezgodna treściowo ze
specyfikacją. Jedyną kwestią, do której się odniósł, a zarazem, która stanowi przyczynę
odrzucenia jest nieprawidłowa wg Zamawiającego forma złożenia oferty.
Odwołujący wskazał, iż „wymaganiem SIWZ," o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp -
jest wymaganie odnoszące się co najmniej do tego, co ma być przedstawione
w
treści oferty, a nie „w jaki sposób" ma być złożona oferta. Wskazał, że nawet najbardziej
restrykcyjne orzeczenia Krajowej I
zby Odwoławczej, dopuszczające możliwość odrzucenia
oferty z powodu braku wskazania oferowanych modeli czy zakresu świadczenia, bądź też –
odpowiedniego potwierdzenia zobowiązania w ofercie - nie uwzględniają możliwości
odrzucenia oferty z powodu jej złożenia niezgodnie z formą przyjętą przez Zamawiającego.
Jako przykład przywołał wyrok KIO z dnia 7 lutego 2018 r. , sygn. akt: KIO 148/18, wyjaśniając,
iż chodzi o przedstawienie w ofercie zakresu, ilości, jakości czy innych elementów istotnych
dla wykonania
zamówienia. Wskazał także na orzeczenie KIO z dnia 29 sierpnia 2017 r., sygn.
akt: KIO 1706/17, W ocenie Odwołującego nie sposób inaczej interpretować „wymagania"
Zamawiającego, jako wymagania co do formy (wyglądu oferty, który miał być plikiem
niedrukowan
ym uprzednio, czyli „nie skanem") - a nie co do treści oferty.
W związku z powyższym - nawet uwzględniając restrykcyjne orzecznictwo odnoszące
się do wszelkich wymagań dotyczących treści oferty - zdaniem Odwołującego nie można
przyjąć, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było prawidłowe.
Wymaganie postawione przez Zamawiającego (notabene w taki sposób, że wykonawca mógł

nie zauważyć tego zdania) - dotyczyło formy oferty. Zamawiający nie postawił w zakresie tego
wymagania rygoru
odrzucenia w samej SIWZ, użył co prawda słowa „nie dopuszcza", niemniej
jednak -
nie określił, że brak dopełnienia tego wymogu co do formy, będzie powodował
odrzucenie oferty.
Następnie Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 30 sierpnia
2018 r., sygn. akt: KIO 1625/18
, w którym dokonano wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W świetle tego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że
treść oferty to de facto treść zobowiązania wykonawcy, który zostanie lub został wybrany do
wykonania zamówienia. Innymi słowy - Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi ustalić, że zakres świadczenia wykonawcy odnoszący się do
realizacji przedmiotu zamówienia określony w ofercie nie odpowiada zakresowi świadczenia
określonemu przez Zamawiającego w SIWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym taka
sytuacja nie występuje. Nieuprawnione jest twierdzenie, że sposób przedstawienia oferty jest
jej treścią. Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jako
podstawę odrzucenia wskazał następujące wymaganie w SIWZ „Oferta powinna być
sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania
oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć
w
oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Opis tego wymagania jednoznacznie wskazuje, że
dotyczy on wyłącznie formy w jakiej oferta ma być złożona, zatem jest wymaganiem wyłącznie
co do formy oferty a nie jej treści.
Odwołujący dodał, iż przy ustalaniu ewentualnej niezgodności z SIWZ należy również
uwzględnić okoliczności związane z wypełnieniem formularza ofertowego przez pełnomocnika
Odwołującego. Zauważył, że Zamawiający z jednej strony w rozdziale XI pkt 8 SIWZ nie
dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, natomiast z drugiej str
ony we wzorze formularza oferty użył sformułowania
„pieczęć i podpis osoby/osób wskazanych w dokumencie, uprawnionej/uprawnionych do
występowania w obrocie prawnym, reprezentowania wykonawcy i składania oświadczeń woli
w jego imieniu
,” które wskazywało wymóg złożenia przystawienia pieczęci i złożenia podpisu
własnoręcznego. Zgodnie ze wzorem formularza oferty - formą uzupełnienia tak ułożonego
formularza było opatrzenie go podpisem ręcznym wraz z przystawieniem pieczęci, tak też
uczynił Odwołujący. W przypadku Odwołującego - formularz oferty został wypełniony zgodnie
z wytycznymi, które się w nim znajdowały. Osoba, która wypełniała formularz wypełniła
wszystkie
pola, które były wymagane. W związku z powyższym zapis w SIWZ o treści
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym” stoi w sprzeczności ze wzorem formularza ofertowego,
przedstawionego przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający zgodnie z rozdziałem XI
pkt 2 SIWZ wymagał, aby oferta oraz pozostałe dokumenty lub oświadczenia, dla których
Zamawiający określił wzory w formie Załączników do SIWZ winny być sporządzone według
tych wzorów. Uczynienie zadość zarówno wymaganiom co do formy oferty określonym w SIWZ
jak i tym z formularza, było jednocześnie niemożliwe, gdyż wykonawca albo poprawnie
uzupełnił formularz ofertowy podpisując go ręcznie i wystawiając pieczęć, a następnie taki
formularz zeskanował i przesłał Zamawiającemu, albo uzupełnił formularz elektronicznie
i
podpisał go podpisem kwalifikowanym, ale wówczas nie zawierałby on odręcznego podpisu
oraz pieczęci, więc nie czyniłby zadość wymaganiom formularza.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, zapis w SIWZ o treści „Zamawiający
nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym" stoi w sprzeczności ze wzorem formularza ofertowego, przedstawionego
przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający zgodnie z pkt 2 rozdziału XI SIWZ wymagał,
aby o
ferta oraz pozostałe dokumenty lub oświadczenia, dla których Zamawiający określił
wzory w formie Załączników do SIWZ winny być sporządzone według tych wzorów. Tym
samym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia była myląca. Odwołujący wskazał
także, że w przypadku innych zamawiających, którzy wprowadzają w SIWZ postanowienia
wykluczające złożenie oferty w formie skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym -
dostosowują oni w całości dokumentację postępowania do tych postanowień.
Jako przykład przywołał postępowanie prowadzone przez Nadleśnictwo Włodawa, gdzie
w
formularzu oferty miejsce na podpis wyklucza złożenie podpisu własnoręcznego. Mając na
względzie powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest zarzucenie Zamawiającemu
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy sposób złożenia oferty
odpowiadał wymaganiom wynikającym z formularza ofertowego - wykluczającym się
jednocześnie z wymaganiami zawartymi w sposobie sporządzenia oferty. Określenie w SIWZ
sposobu przygotowania ofert w niniejszy spos
ób - mogło doprowadzić do złożenia oferty w taki
sposób, że osoba podpisała się, przystawiła pieczęć (co było zgodne z treścią formularza) -
a
następnie zeskanowała tak przygotowany formularz i podpisała go elektronicznie.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający „oznaczył" (tj. „pogrubił") w instrukcji
jedynie zdanie w zakresie dokumentów wadium w postaci poręczeń lub gwarancji o treści:
„Zamawiający wymaga, aby w przypadku wniesienia wadium w formie: poręczeń lub gwarancji
wskazane w punktach 3.2-3.5 -
musi być załączony do oferty w formie oryginału tj. dokumentu
elektronicznego. Zamawiający nie dopuszcza złożenia tego dokumentu w jakiejkolwiek innej
formie, np. pisemnej albo elektronicznej kopii opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.” Różnica w formie przedstawienia obydwu wymogów (tego dotyczącego formy

przedstawienia oferty i formy przedstawienia dokumentów potwierdzających wniesienie
wadium) przez Zamawiającego może być dla wykonawców myląca. W przypadku formy
wniesienia wadium Zamawiający „wygrubił” warunek, stanowiący że musi ona być złożona
w
formie oryginału jako dokument elektroniczny. Podobne wymaganie co do formy
przedstawienia oferty nie zostało przez Zamawiającego wyraźnie pogrubione czy w inny
sposób odznaczone, tak aby wyróżniało się spośród pozostałych wymagań Specyfikacji. Takie
działanie należy rozpatrywać w przedmiotowej sytuacji jako wartościowanie przez
Zamawiającego przedmiotowych wymogów SIWZ, które to może mylić wykonawców
w
przedmiocie ważności obydwu zapisów i ich egzekwowania przez Zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył ponadto, że dopiero w odrzuceniu oferty Zamawiający „wygrubił"
ostatnie zdanie pkt 8, pomimo, że nie dokonał tego w samej treści SIWZ.
Mając na względzie powyższe, a także biorąc pod uwagę treść wzoru formularza
ofertowego, który wymagał przystawienia pieczęci i podpisu, Odwołujący wskazał, że SIWZ
była myląca dla wykonawców, a zastosowanie się do wszystkich wymogów, było dla
wykonawców znacznie niemożliwe. Reasumując - odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp -
było niezasadne.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5
ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpiły oba
warunki określone w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp uznania oferty za ważnie i prawidłowo
sporządzoną tj. oferta została sporządzona w postaci elektronicznej oraz oferta została
opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podniósł, iż warunki uznania ważności oświadczenia sporządzonego
w
postaci elektronicznej zostały określone w stanowisku Polskiej Izby Informatyki
i
Telekomunikacji [PIIT] w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci
skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym
podpisem elektronicznym - stanowisko z dnia 22.02.2019, oznaczenie PIIT/267/19.
Przedmiotowa opinia została wydana na wniosek Urzędu Zamówień Publicznych, który
przygotowuje opinię w sprawie elektronicznej postaci ofert i zwrócił się o udzielenie opinii
w
tym zakresie przez ekspertów. W opinii PIIT zwrócono uwagę na definicję dokumentu
elektronicznego określoną w Ustawie z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. 2005 Nr 64 poz. 565 ze zm.) „dokument
elektroniczny
– stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych
w
określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych.”
Ponadto powołano się na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę

1999/93/WE (zwane dalej: „elDAS"), które w art. 3 pkt. 35 również zawiera definicję dokumentu
elektronicznego:
"dokument elektroniczny" oznacza każdą treść przechowywaną w postaci
elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne" .
Autorzy opinii stwierdzili, że definicja z elDAS nie jest sprzeczna z definicją z ustawy
o
informatyzacji. Definicja elDAS jest wręcz bardziej otwarta, gdyż odnosi się do „każdej treści
przechowywanej w postaci elektronicznej
.” W oparciu o powyższą definicję stwierdzono, że
skan formularza oferty podpisany elektron
icznie przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu
art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy
o informatyzacji.
„W celu ustalenia ważności oferty w świetle przepisów ustawy Pzp, kluczowe
jest ustalenie, kiedy mamy do czynienia z dokumentem elektronicznym. Zgodnie z przytoczoną
definicją musi to być stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych
w
określonej strukturze wewnętrznej. Odwołując się do ww. definicji z ustawy o informatyzacji
należy uznać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełnia wymagania definicji.
Wyjaśniamy, że każdy dokument zapisany w formatach takich jak PDF, JPG, DOCX stanowi
jako zbiór danych odrębną całość znaczeniową w określonej strukturze wewnętrznej i musi
być zapisany na nośniku danych, aby można go było odczytać. Dzięki uporządkowaniu
s
truktury wewnętrznej komputery są w stanie zinterpretować obraz, dźwięk, zapisy tekstowe.
W
szczególności skan posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację
odpowiednich bitów zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu. Innymi słowy,
z technicznego i prawnego punktu widzenia, skan formularza oferty podpisany elektronicznie
przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i jest dokumentem
elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji.”
Dalej Odwołujący podniósł, iż poddano również analizie przepisy § 5 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych, wskazując, że „W świecie elektronicznym nie
występuje rozróżnienie pomiędzy oryginałem i kopią. Dokument elektroniczny ma dowolną
liczbę oryginałów. Można zatem wskazać, że elektronicznie podpisany skan podpisanego
własnoręcznie dokumentu papierowego stanowi jednocześnie potwierdzoną za zgodność
kopię elektroniczną dokumentu papierowego i jednocześnie elektroniczny oryginał spełniający
definicję dokumentu elektronicznego, o tej samej treści.” I dalej, że „w odniesieniu do
dokumentów elektronicznych należy zatem zastosować prostą zasadę, zgodnie z którą, jeżeli
w treści dokumentu nie określono wprost w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie
(np. stwierdzenie wprost
, że jest to kopia poświadczona za zgodność z oryginałem) to
konieczne je
st przyjęcie, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe

podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do
czynienia z oryginałem.”
Niezależenie od opinii PIIT Odwołujący wskazał, iż przepisy § 5 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych - nie znajdują zastosowania do sytuacji
O
dwołującego, bowiem dotyczą jedynie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.
Podobne rozumienie sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO
119/19),
który dotyczy stanu faktycznego zbliżonego do przedmiotowego, podkreślając
znaczenie wykładni celowościowej przy analizie wymagań związanych z elektronizacją
zamówień publicznych. Odwołujący w treści odwołania przytoczył fragmenty uzasadnienia ww.
wyroku odnoszące się do wskazanych kwestii.
Następnie Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
zachował elektroniczną formę wniesienia oferty. Zgodnie z SIWZ oferta Odwołującego została
złożona za pośrednictwem platformy e-PUAP i miniPortalu. Odwołujący spełnił też wymagania
dotyczące uwierzytelniania dokumentów wchodzących w skład oferty tj. stosował
kwalifikowany podpis elektroniczny, tam gdzie wymaga tego platforma.
Złożony przez
Odwołującego formularz powinien być traktowany jako oryginał dokumentu elektronicznego.
Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca nie określił skończonego zbioru narzędzi
technicznych do tworzenia dokumentów elektronicznych, dopuszczając w tym zakresie
dowolność. Nie ma zatem znaczenia, czy dokument cyfrowy powstał - tj. czy treść
oświadczenia została wprowadzona do systemu teleinformatycznego - w wyniku skanowania
tekstu na papierze, pisania tekstu na klawiaturze komputera, czy też pisania rysikiem na
ekranie tabletu. Istotne jest jedynie, aby
dokument składany w formie elektronicznej zawierał
treść oświadczenia, umożliwiał zapoznanie się z nią i był podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby składającej oświadczenia.
Odwołujący wskazał ponadto, iż w tym kontekście zastosowanie powinny znaleźć
odpowiednie przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności art. 78
1

§ 2 k.c., zgodnie z którym
oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli
w formie pisemnej.
Odwołujący przytoczył także brzmienie art. 77
3
k.c., 77
2
k.c., 78
1
k.c.,
wskazując, iż skan ręcznie podpisanego formularza oferty - obejmujący treść oświadczenia
woli Odwołującego, w pełni zgodnego z wymaganiami SIWZ - podpisany następnie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
powinien być wg Odwołującego uznany za
oryginał dokumentu elektronicznego, spełniający dyspozycję art. 10a ust. 5 Pzp. W odniesieniu
do zarzutu niezgodności oferty Odwołującego z ustawą, wskazał on więc, że oferta

Odwołującego czyniła zadość wymaganiom ustawowym. Dodał, że w odniesieniu do
Odwołującego powinny znaleźć również zasady wykładni oświadczeń woli wynikające z art.
60 i 65 k.c.
, czego Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym zaniechał.
Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 25 marca 2019 r. Zamawiający złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie
kosztów postępowania na rzecz Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, że w odwołaniu akcentuje się przede wszystkim, iż przepis ten ma zastosowanie
w
przypadku gdy merytoryczna treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdy tymczasem
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zawartym w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, kwestionuje formę oferty. Zamawiający nie podzielił tego poglądu.
W przedmiotow
ej sprawie istotny jest bowiem kontekst, w którym wskazano tę podstawę
prawną, a mianowicie fakt, iż w rozdziale XI pkt 8 SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „ Oferta
powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
i podpisana kwa
lifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym
zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z mini Portalu. Ofertę należy
złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
.” Zamawiający wskazał, iż wymóg powyższy nie
został przez Odwołującego spełniony, co skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający dodał,
iż wykorzystał w przywołanym wyżej zapisie SIWZ propozycję przykładowego sformułowania
S
IWZ przedstawioną przez Urząd Zamówień Publicznych na swojej stronie: www.uzp.gov.pl.
w zakładce „Repozytorium wiedzy - wzorcowe dokumenty,” na co wskazano również
w
uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego. Zapis ten nie był kwestionowany na
etapie
postępowania ani przez Odwołującego, ani też żadnego innego wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie, nie dotyczyły go również żadne zapytania co do treści SIWZ.
Następnie Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 5
wykonawców. Spośród wykonawców, których oferty były rozpatrywane, jedynie Odwołujący
nie zastosował się do wskazówek Zamawiającego wynikających z przywołanego wyżej zapisu
SIWZ, pozostali wykonawcy przygotowali i złożyli oferty w prawidłowy sposób, pomimo braku
podkreślenia czy wytłuszczenia ostatniego zdania w rozdziale XI pkt 8 SIWZ - co podnosi
pełnomocnik Odwołującego w treści odwołania, jak również pomimo tego, że we wzorze
formularza oferty znalazło się miejsce na pieczęć wykonawcy. W tym kontekście, w ocenie
Zamawi
ającego, wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy podstawa prawna odrzucenia oferty
jest dopuszczalna, istnieją bowiem takie braki formalne oferty, które powodują, że oferta
podlega odrzuceniu np. gdy oferta została sporządzona w języku obcym, niedopuszczonym
przez Zamawiającego w SIWZ, albo gdy wykonawca, wbrew wyraźnemu zakazowi

wynikającemu z SIWZ, składa oferty częściowe na większą niż wskazana w treści SIWZ przez
Zamawiającego ilość części, albo w końcu, gdy wykonawca nie składa oferty w oryginale
pomimo, że wymagał tego Zamawiający w SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, tak stało się w przedmiotowej sprawie, ponieważ Odwołujący
nie złożył oferty w oryginale, pomimo tego, że w SIWZ Zamawiający wyraźnie tego żądał,
wskazując jednocześnie, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
nie uważał bowiem takiego skanu za oryginał.
W zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty wyrażonej w treści art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp Zamawiający zwrócił uwagę, iż w odwołaniu akcentuje się przede wszystkim, że
Zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z ustawą z powodu błędnej interpretacji art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp
, zgodnie z którym, ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej
i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odwołaniu nawiązano
do orzeczenia KIO z dnia 8 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO
119/19, które w ocenie pełnomocnika
Odwołującego, dotyczyć ma stanu faktycznego i prawnego zbliżonego do przedmiotowego.
Zama
wiający wskazał, iż nie podziela tego poglądu, ponieważ orzeczenie to dotyczy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem 18 października
2018 r. (nie miały zastosowania przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
c
zerwca 2017 r, w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) a ponadto w stanie faktycznym, którego dotyczy
to orzeczenie w SIWZ nie było zapisów analogicznych do tych, które zostały zawarte w SIWZ
w niniejszej sprawie. Dodatkowo
zwrócił uwagę na fakt, że komunikacja Zamawiającego
z w
ykonawcami odbywała się za pośrednictwem innej, komercyjnej platformy eB2B nie zaś
mini Portalu -
jak miało to miejsce w postępowaniu którego ocenę ma przeprowadzić Izba -
odmienności w przekazywaniu informacji w zależności od rodzaju platformy komunikacji na
linii Zamawiający - wykonawcy nie mogą nie zostać wzięte pod uwagę przy orzekaniu.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołujący pomija fakt, że zgodnie
z
zapisami SIWZ Zamawiający nie dopuszczał możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie traktując jej jako oryginału. W tym zakresie
istnieje pomiędzy stronami spór jako, że Zamawiający jest odmiennego zdania tzn. uważa, że
na zasadzie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem
nieważności w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
oferta taka powinna być sporządzona i przekazana w formie elektronicznego oryginału, nie
zaś elektronicznej kopii dokumentu w oryginale sporządzonego w formie pisemnej, jak to
uczynił Odwołujący. W tym zakresie Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte

w
uzasadnieniu informacji o ofertach odrzuconych w postępowaniu. Podkreślić należy za
poglądem wyrażonym przez Izbę w orzeczeniu KIO 169/19, że wymóg wynikający z art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp
dotyczy nie tyle samego złożenia oferty w postaci elektronicznej, ile odnosi
się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej.
Zamawiający wskazał, iż ma świadomość, że w przedmiotowym zakresie nie ugruntował
się jeszcze jednolity pogląd orzecznictwa KIO oraz, że problem dotyczący charakteru
podpisanego podpisem elektronicznym skanu dokumentu uprzednio sporządzonego
i
podpisanego w formie pisemnej, dostrzegł również Urząd Zamówień Publicznych wydając
komunikat, z którego wynika, że w przygotowaniu jest opinia w tym zakresie. Niemniej jednak,
na gruncie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Odwołujący, wbrew wyraźnemu zakazowi
zawartemu w SIWZ,
który nie był przez niego kwestionowany na etapie postępowania
w
postaci żądania zmiany zapisów SIWZ, jak i również poprzez wniesienie odwołania
w
zakresie dotyczącym zapisów SIWZ, złożył skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. W tej sytuacji, w ocenie Zamawiającego, zaistniały podstawy do odrzucenia
jego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 14 marca 2019 r.
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Mel-Bud” M.S. w Radostowie oraz P.P
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Inżynieria Wodno-Melioracyjna” P.P. w
Krąpieli. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawców przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy

zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego, która mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą w części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia. W konsekwencji nie
sposób odmówić Odwołującemu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro
powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę
uzyskać zamówienie w wyżej wskazanych częściach. W przypadku bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty
Odwołujący niewątpliwie mógłby także ponieść szkodę związaną
z
nieuzyskaniem zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały
przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła akta sprawy odwoławczej,
w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia i jej
modyfikacje, ofert
ę Odwołującego oraz zawiadomienie z dnia 28 lutego 2019 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej
i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba uwzględniła także stanowiska
Stron i Uczestnika
postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia
25 marca 2019 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ pkt 1 i 4 przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej i z obsługą przepompowni oraz
wy
konywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli przepompowni. Zamówienie
zostało podzielone na 13 części.: Część 1- Zadanie częściowe nr 1.1: NW Gryfice, Część 2-
Zadanie częściowe nr 1.2: NW Kamień Pomorski, Część 3- Zadanie częściowe nr 2.1 NW
Białogard, Część 4- Zadanie częściowe nr 2.2 NW Kołobrzeg, Część 5- Zadanie częściowe nr
2.3 NW Koszalin, Część 6- Zadanie częściowe nr 2.4 NW Sławno, Część 7- Zadanie
częściowe nr 3.1 NW Goleniów, Część 8- Zadanie częściowe nr 3.2 NW Pyrzyce, Część 9-
Zadanie
częściowe nr 3.3 NW Stargard, Część 10- Zadanie częściowe nr 4.1: NW Gryfino
i
NW Chojna, Część 11- Zadanie częściowe nr 4.2: NW Szczecin Filia Świnoujście, Część 12-
Zadanie częściowe nr 4.3: NW Myślibórz, Część 13- Zadanie częściowe nr 4.4: NW Szczecin.
W Rozdziale VIII SIWZ przedstawiono informacje o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów.
Wskazano, m.in. iż komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy
użyciu miniPortalu, ePUAPu oraz poczty elektronicznej. Wykonawca zamierzający wziąć

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP.
Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany,
wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji.
Zamawiający wskazał, iż
w
ymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych,
elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich
użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP.
W
punkcie 10 wskazano, iż dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie
dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza
do komunikacji j
ako załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania
dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub
oświadczeń za pomocą poczty elektronicznej, na wskazany w pkt 3.9 adres email. Sposób
sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii
dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W Rozdziale XI SIWZ zawarto następujące postanowienia odnośnie sposobu
przygotowania ofert:
1.
Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
2.
Oferta oraz pozostałe dokumenty lub oświadczenia, dla których Zamawiający określił
wzory w formie Załączników do SIWZ winny być sporządzone według tych wzorów.
3.
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w SIWZ, są to oryginalne dokumenty lub
oświadczenia w postaci elektronicznej, tj. w postaci dokumentu elektronicznego.
4.
Kopie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w SIWZ, są to elektroniczne kopie
dokumentów lub oświadczeń poświadczone za zgodność z oryginałem.
5.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia dokonuje się w formie elektronicznej, tj. kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
6.
Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę dla danej części zamówienia. Złożenie
większej liczby ofert dla danej części zamówienia lub oferty zawierającej rozwiązania
alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych
przez danego Wykonawcę dla danej części zamówienia.
7.
Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania
oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz

publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla
wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać
adres s
krzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana
z
postępowaniem.
8.
Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym
zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę
nal
eży złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
9.
Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieu
czciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz
z
jednoczesnym
zaznaczeniem
polecenia
„Załącznik
stanowiący
tajemnicę
przedsiębiorstwa” a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane
do jednego pliku archiwum (ZIP).
10.
Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z
plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).
11.
Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę
za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany
i
wycofania oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu.
12.
Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany
ani wycofać złożonej oferty.
13.
Dokumenty składające się na ofertę muszą być podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy lub umocowane przez te osoby do reprezentowania
Wykonawcy na podstawie odrębnego pełnomocnictwa.
14.
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju,
składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.
15.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
16.
Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

17.
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju,
sporządzone w języku obcym, są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
18.
Pełnomocnictwo, określające zakres umocowania, musi być złożone w oryginale
i podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy,
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci
dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii
dokumentu poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez notariusza. Wraz z pełnomocnictwem należy złożyć,
w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii dokumentu
poświadczonej za zgodność z oryginałem, dokumenty, z których wynika uprawnienie osób
udzielających pełnomocnictwa do reprezentowania danego podmiotu.
19.
Dokumenty potwierdzające uprawnienie do podpisania oferty oraz do podpisania lub
poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych oświadczeń lub dokumentów (inne
niż pełnomocnictwo) muszą być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
albo elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem.
20.
Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf,
.doc, .docx, .rtf, .xps, .odt
Załącznikiem nr 1 do SIWZ był Formularz ofertowy, w którym na pierwszej stronie
w
lewym górnym rogu znajdowało się miejsce na „pieczęć wykonawcy,” zaś na ostatniej
stronie w prawy dolnym rogu znajdowało się miejsce na „pieczęć i podpis osoby/osób
wskazanych w dokumencie, uprawnionej/uprawnionych do występowania w obrocie prawnym,
reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli w jego imieniu.”
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie 13 części zamówienia za pośrednictwem
f
ormularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP,
załączając plik „OFERTADREWKOS.ZIP”. Odwołujący przekazał m.in. dokument
zatytułowany „oferta.pdf” zawierający formularz ofertowy, którego wzór stanowił załącznik nr 1
do SIWZ. Formularz ten zosta
ł przesłany w formie pliku pdf, który stanowił skan ręcznie
wypełnionego dokumentu opatrzonego pieczęciami wykonawcy i podpisem Pani A.B. –
pełnomocnika Odwołującego. Następnie plik „oferta.pdf” został podpisany przez Panią A.B.
certyfikatem kwalifikowanym
w dniu 12 lutego 2019 r. godz. 10:52:44. Prawidłowość podpisu
elektronicznego została zweryfikowana przez Zamawiającego, co potwierdza raport
znajdujący się w dokumentacji postępowania.
W dniu 28 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze ofert
najkorzystniejszych w każdej z części zamówienia. W częściach objętych zakresem
zaskarżenia nr 1, 5, 6 i 11 Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, w części nr
3 oferty wykonawcy H.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Obsługa i

naprawa urządzeń wodno-melioracyjnych” G.H., a w części nr 7 oferty wykonawcy J.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gradient” G.J..
W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 lutego 2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców także m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie części 1-13.
W uzasadnieniu faktycznym tej dec
yzji wskazał, iż opublikował postępowanie, którego wartość
szacunkowa zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w dniu 30 stycznia 2019 r.,
tym samym ze względu na wejście
w
życie przepisów o pełnej elektronizacji dla postępowań o ww. wartości szacunkowej zawarł
w SIWZ niezbędne wytyczne dotyczące, przede wszystkim sposobu przygotowania ofert oraz
informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Zgodnie z zapisami treści SIWZ „Oferta powinna
być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania
oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć
w
oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (Rozdział XI SIWZ punkt 8).
Zamawiający podniósł, iż wymagania zawarte w SIWZ w zakresie komunikacji, w tym
dotyczące sporządzenia i złożenia oferty przez wykonawców, narzucono w związku ze
zmianami rozporządzeń do ustawy Pzp, które weszły w życie z dniem 18.10.2018 r., tj. m.in.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające
rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. poz. 1991) oraz Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości
i
Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1993) i pochodzą one również z rekomendacji Urzędu Zamówień
Publicznych, które udostępniono na stronie urzędu. Następnie Zamawiający wskazał, iż do
ustalonego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu terminu składania ofert, prawidłowo – tj. na
wskazaną w SIWZ skrytkę ePUAP Zamawiającego, wpłynęło 5 ofert. Oferta Odwołującego
jako jedyna została złożona w formie skanu dokumentów, w tym skanu Formularza
ofertowego, który został podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji
w
ykonawcy, wypełniony a następnie zeskanowany i opatrzony kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym. Pozostałe oferty zostały złożone zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ tj.
w oryginale z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisaną kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.

W treści zawiadomienia Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r.,
sygn. akt: KIO 2611/18 wydany w zbliżonym stanie faktycznym, w którym przywołano
naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
” W ocenie Izby oferta taka powinna być od początku do końca sporządzona
w formie elektronicznej (nie tylko
doręczona), a nie jak zostało to zrobione przez wykonawcę
poprzez podpisanie podpisem elektronicznym skanu uprzednio istniejącego dokumentu
w formie pisemnej.
Jednocześnie zgodnie z wyżej przywołanym Rozporządzeniem w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, regulujące
zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie
elektronicznej w § 5 ust. 2 normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan dokumentu
stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii
podpis -
poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”. Zatem skan dokumentu podpisany
elektronicznym podpisem kwa
lifikowalnym, którego oryginał sporządzono w formie pisemnej,
jest jego elektroniczną kopią. Na takie rozumienie wskazują również przepisy Rozporządzenia
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych,
gdzie normodawca akcentuje znamię "sporządzenia", z których jasno wynika, iż wersję
elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż
elektroniczna, normodawca o
kreśla mianem "elektronicznej kopii posiadanego dokumentu".
Dalej Zamawiający wskazał, że Izba swoją ocenę oparła również o brzmienie przepisów
Kodeksu postępowania administracyjnego, które w polskim systemie prawa w art. 220 § 3
posługuje się również pojęciem "elektronicznej kopii dokumentu" i w takim rozumieniu
posługuje się nim również powyższe Rozporządzenie. Wobec tego, przez elektroniczną kopię
dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie
całości
treści
dokumentu
elektronicznego
(w
ślad
za
definicją
legalną
z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania
i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii
dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 971, z póżn. zm.), ale również wykonanie
elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego
(KIO 2611/18).
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako nieodpowiadającej treścią
SIWZ oraz niezgodnej z ustawą.

Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba, mając na uwadze, iż wszczęcie postępowania miało miejsce w dniu 30
stycznia 2019 r.
, ustaliła, iż dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego zastosowanie
znajdą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym po dniu 18
października 2018 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 20 lipca 2018 r.
zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1603).
Przedmiotem
rozpoznania przez Izbę była ocena prawidłowości czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp. N
ależy podkreślić, iż Izba badała działanie Zamawiającego poprzez
pryzmat uzasadnienia faktycznego przedstawionego w zawiadomieniu z dnia 28 lutego 2019
r. To bowiem na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wykonawca podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej oraz formułuje
zarzuty odwołania. W związku z powyższym, jak wskazuje się w orzecznictwie, zasadność
zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana
wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione
jako
uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc
wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na
samodzielnym badaniu istnienia przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego
zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy (por. m.in. wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1126/18, wyrok z dnia
18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17).
W tym kontekście zauważyć trzeba, że przedstawione przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne od
rzucenia oferty Odwołującego sprowadzało się w zasadzie
wyłącznie do przywołania brzmienia pkt 8 Rozdziału XI SIWZ, stanowiącego o braku
dopuszczalności możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym oraz fragmentu uzasadnienia wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt
KIO 2611/18, wskazującego, iż oferta od początku do końca powinna być sporządzona
w
formie elektronicznej, a wersja elektroniczna dokumentu sporządzonego uprzednio w innej
formie stanowi elektroniczn
ą kopię dokumentu. Zamawiający nie przedstawił argumentacji
własnej, jedynie konstatując, że z uwagi na powyższe odrzucił ofertę Odwołującego jako
niezgodną z ustawą i nieodpowiadającą treści SIWZ. Tylko w tych granicach, znajdujących

odniesienie w podnoszonych zarzutach,
Izba badała kwestię prawidłowości działania
Zamawiającego.
Pierwszym z podniesionych w treści odwołania zarzutów było naruszenie przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo, że jej treść odpowiadała treści SIWZ, a Zamawiający błędnie przyjął, iż przesłanki
odnoszące się do formy złożenia oferty mogą stanowić przyczynę odrzucenia oferty na
podstawie tego przepisu.
Izba uznała powyższy zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Ugruntowany w orzecznictwie Izby jest pogląd, iż niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi przesłankę odrzucenia oferty
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiom (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO
2475/17). N
iezgodność ta polega zatem na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, który przez opis
parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia oczekuje oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia i sposobem
je
go realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt 373/16).
O
niezgodności oferty z treścią SIWZ można mówić więc w przypadku, gdy przedmiot
zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu
w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to
w
zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych
z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają
zapisom SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
2739/17). W
orzecznictwie Izby akcentuje się fakt, iż w zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp mieści się także sporządzenie
i
przedstawienie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem

jednak, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 9/17, wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt
KIO 11/17, KIO 29/17).
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności należy
stwierdzić, iż pomimo, że przywołane orzecznictwo wypracowane zostało w odniesieniu do
ofert składanych w formie pisemnej, to w ocenie składu orzekającego pozostaje ono aktualne
również w przypadku ofert składanych w postaci elektronicznej, opatrzonych kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Podstawa do odrzucenia oferty, o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp,
aktualizuje się w sytuacji niezgodności oferty z wymaganiami co do jej treści,
a
nie co do jej formy i pozostaje to niezmienne niezależnie od postępującej elektronizacji
zamówień publicznych.
Podkreślić należy, że osią sporu w przedmiotowej sprawie, a zarazem podstawą
odrzucenia oferty przez Zamawiającego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była forma,
a nie treść oferty. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
podstawą działania Zamawiającego był fakt złożenia oferty w formie skanu dokumentów,
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy w Rozdziale XI SIWZ pkt
8 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie składu orzekającego tego rodzaju wymóg odnoszący się do sposobu
powstania, wytworzenia dokumentu oferty
nie może być podstawą jej odrzucenia z powodu
niezgodności z treścią SIWZ, jako że dotyczy aspektu o charakterze stricte formalnym.
Zamawiający przedstawiając uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie
wyjaśnił dlaczego, w jego ocenie, w okolicznościach faktycznych omawianego przypadku
niezgodność co do formy sporządzenia oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ miałaby
wskazywać na konieczność jej odrzucenia na podstawie właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Abstrahując od kwestii czy skan wydrukowanego formularza ofertowego opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowi ofertę sporządzoną w postaci
elektronicznej,
jak tego wymaga art. 10a ust. 5 ustawy Pzp czy też elektroniczną kopię
dokumentu, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, złożenie oferty sporządzonej
w omawiany sposób nie wypełnia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. . Przepis ten
liter
alnie wskazuje na sytuację, kiedy to treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a dla treści oferty techniczny aspekt jakim jest sposób jej sporządzenia
(nadania postaci elektronicznej) pozostaje co do zasady irrelewantny.

Nie bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu
pozostawała także podnoszona przez
Odwołującego
argumentacja
w
zakresie
sposobu
skonstruowania
formularza
ofertowego, w
którym znajdowały się adnotacje Zamawiającego o konieczności opatrzenia
dokumentu pieczęciami wykonawcy. Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 4 marca 2019
r. sygn. akt KIO 277/19, iż taka konstrukcja formularza mogła skłonić niektórych wykonawców,
którzy przygotowując oferty w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są
w
dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez niektórych zamawiających
przesadny formalizm przy badaniu i
ocenie ofert, do sporządzenia oferty w sposób dokonany
przez Odwołującego. Zauważyć trzeba, że nie tylko oferta Odwołującego została opatrzona
pieczęciami, ale także oferta wykonawcy A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „Zakład Usług Technicznych S.” A.S., co do której brak jest wiedzy czy została
sporządzona poprzez zeskanowanie i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym
wcześniej wydrukowanego i opatrzonego pieczęcią dokumentu. Oferta tego wykonawcy także
została odrzucona, jednak z innej podstawy prawnej i w oparciu o inne okoliczności faktyczne.
W ocenie Izby
twierdzenia Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, iż poza jego ofertą „pozostałe oferty zostały złożone zgodnie z wytycznymi
zawartymi w SIWZ tj. w ory
ginale z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
” nie znajduje pełnego odzwierciedlenia w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż nie można wykluczyć, iż również
oferta wykonawcy A.S.
była wcześniej drukowana w celu naniesienia pieczęci, a następnie
zeskanowana i opatrzona elektronicznym podpisem. Skoro w Rozdziale XI SIWZ pkt 8
Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
, to również i w takim przypadku, idąc tokiem
rozumowania Zamawiającego, oferta (od strony czysto technicznej) złożona zostałaby w
sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Jest to o tyle istotne, że
Zamawiający nie akcentował okoliczności opatrzenia oferty przez Odwołującego
własnoręcznym podpisem osoby umocowanej (jej sporządzenia w formie pisemnej) jako
okoliczności przesądzającej o niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz wskazywał w sposób
ogólny na jej złożenie w „formie skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
.”
W ocenie Izby
zarówno wymóg związany z koniecznością opatrzenia oferty pieczęciami,
jak i ograniczenie dotyczące sposobu sporządzenia oferty mają charakter formalny i żaden
z
tych aspektów nie powinien prowadzić do eliminacji ofert z postępowania z powodu
niezgodności z treścią SIWZ. Nie zmienia tego okoliczność, iż sporne postanowienie
Rozdziału XI pkt 8 Zamawiający oparł na przykładowych postanowieniach opracowanych
przez Urząd Zamówień Publicznych dla korzystania z miniPortalu. Zdaniem składu

orzekającego kwestia nieprawidłowej formy oferty winna być oceniana przez pryzmat
zgodności z ustawą Pzp, która dla jej ważności wprowadza w art. 10a ust. 5 ściśle określony
wymóg zachowania postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a nie przez pryzmat zgodności treści oferty z treścią SIWZ, pomimo
wprowadzenia w SIWZ postanowienia pkt 8 Rozdziału XI. Jeżeli bowiem oferta złożona
w postaci skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektroni
cznym nie jest ofertą
„sporządzoną w postaci elektronicznej,” to jest ona nieważna zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp i podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, a dla takiej oceny nie ma znaczenia
okoliczność czy w SIWZ zawarto postanowienie regulujące taki właśnie przypadek czy też nie.
Na marginesie dodać należy, iż zagadnienia związane z elektronizacją zamówień publicznych
są problematyką nową i dynamicznie rozwijającą się, a dynamice tej nie w pełni odpowiadają
funkcjonujące regulacje prawne. Wprowadzanie do obrotu prawnego nowych instytucji często
prowadzi
do powstania wątpliwości i ścierania się poglądów nie tylko wśród zamawiających
i
wykonawców, ale także w doktrynie i orzecznictwie, co niewątpliwie jednak w efekcie
prowadzić będzie do wypracowania jednolitego stanowiska.
Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego potwierdził się także zarzut nr II odwołania, tj. zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że była zgodna z ustawą z uwagi na fakt, że została ona sporządzona
w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Jak wynika z brzmienia tego przepisu do odrzucenia oferty na jego
podstawie może dojść w sytuacji, kiedy zachodzi niezgodność z wymaganiami wynikającym
z
przepisów ustawy Pzp lub aktów wykonawczych do tejże ustawy. Wobec powyższego,
Zamawiający decydując się na zastosowanie omawianego przepisu winien jest wykazać, że
pomiędzy ofertą a konkretnym przepisem prawa zachodzi niezgodność oraz na czym ona
polega.
Jak wywieść można z kontekstu uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego, podstawę tej czynności Zamawiający upatrywał w złożeniu oferty w postaci
skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający nie wyjaśnił
jednak
dlaczego tak złożona oferta nie jest zgodna z ustawą. Zamawiający nie przywołał nawet
żadnego konkretnego przepisu ustawy Pzp czy też aktu wykonawczego do tejże ustawy,
z
którym oferta Odwołującego byłaby niezgodna. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie
można wywodzić wyłącznie na zasadzie analogii z cytowanego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego fragmentu wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 2611/18 odnoszącego się do naruszenia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 ze
zm., dalej jako „Rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej”).
W
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego brak jest jednak stanowiska
własnego Zamawiającego. Zamawiający, poza krótkim odesłaniem do postanowienia
Rozdziału XI pkt 8 SIWZ, nie przedstawił argumentacji potwierdzającej istnienie podstawy do
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie powoływał się także na
okoliczność sporządzenia oryginału oferty w formie pisemnej, którą podkreślił dopiero
w
odpowiedzi na odwołanie. Nie budzi wątpliwości Izby, iż tego rodzaju wyjaśnienie winno
znaleźć się w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, to ta treść jest bowiem
przedmiotem weryfikacji przez Izbę w postępowaniu odwoławczym.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż Izba w składzie orzekającym
w
przedmiotowej sprawie nie podziela poglądu wyrażonego w przywołanym przez
Zamawiającego orzeczeniu zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18, uznając, iż fakt
uprzedniego wydrukowania, wypełnienia, opatrzenia pieczęciami i własnoręcznego
podpisania formularza ofertowego, a następnie jego zeskanowania i opatrzenia
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej nie powoduje sporządzenia
oferty w sposób niezgodny z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.
W
myśl tego przepisu oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Nie budzi więc wątpliwości, iż w stanie prawnym znajdującym zastosowanie
w rozpoznawanej sprawie, oferta powinna być sporządzona w postaci elektronicznej,
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
i złożona przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej,
zaś niedochowanie tego wymogu skutkuje jej nieważnością.
Natomiast
ani powyższy przepis, ani przepisy innych ustaw czy aktów wykonawczych
nie wprowadzają ograniczeń w zakresie sposobu nadania dokumentowi postaci elektronicznej.
W ocenie Izby w tym kontekście należy mieć na uwadze to, czym według prawa jest dokument
elektroniczny. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy
z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) dokumentem
elektronicznym jest stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych
w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Pojęcie
dokumentu elektronicznego definiuje także Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania

w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257 str. 73, „eIDAS”), gdzie w art. 3 pkt 35 wskazano, że
dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej,
w
szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Dodatkowo jak
wynika z art. 77
3

k.c. dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej
treścią.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu za pośrednictwem miniPortalu, która dotarła
do Zamawiającego w postaci elektronicznej w formacie pdf, czyli w jednym z formatów
dopuszczonych przez Zamawiającego w Rozdziale XI pkt 20 SIWZ (przy czym wskazany
w
tym postanowieniu katalog możliwych formatów przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf,
.xps, .odt., był katalogiem otwartym). Dokument w takim formacie stanowił niewątpliwie zbiór
danych uporządkowanych w określonej wewnętrznej strukturze, stanowiący odrębną całość
znaczeniową. Treść oświadczenia woli wykonawcy została zdigitalizowana i zapisana na
odpowiednim informatycznym nośniku danych. W tym stanie rzeczy trudno stwierdzić, aby
oferta złożona przez Odwołującego nie była dokumentem elektronicznym w rozumieniu ww.
przepisów. Sam Zamawiający w pkt 3 Rozdziału XI SIWZ zrównywał postać elektroniczną
z
postacią dokumentu elektronicznego („dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w
SIWZ, są to oryginalne dokumenty lub oświadczenia w postaci elektronicznej, tj. w postaci
dokumentu elektronicznego
”).
Natomiast w ocenie Izby o
koliczność, iż dokument elektroniczny powstał poprzez
zeskanowanie do formatu pdf wydrukowanego formularza oferty i podpisanie takiego pliku
kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
nie przesądza, że oferta nie została sporządzona
w postaci elektronicznej.
Pojęcie „sporządzenia,” którym ustawodawca posłużył się w art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp
, jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19,
nie zostało zdefiniowane. Co istotne - Zamawiający ani w treści uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie podnosił
argumentacji, która wskazywałaby na to, że czynność sporządzania oferty zakończyła się wraz
ze
złożeniem własnoręcznego podpisu przez pełnomocnika Odwołującego na formularzu
ofertowym.
Taka interpretacja byłaby w ocenie Izby zbyt daleko idąca. Sporządzić to zgodnie
ze Słownikiem Języka Polskiego „wykonać, przygotować coś.” Przepisy prawa powszechnie
obowiązującego nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń co do tego, jak należy sporządzić
dokument w postaci elektronicznej, w tym nie zakazują zdigitalizowania dokumentu
papierowego do formatu pdf. Pojęcie sporządzania oferty w postaci elektronicznej może zatem
uwzględniać w swym zakresie znaczeniowym szereg czynności, także innych niż samo
wytworzenie
oświadczenia,
np.
wprowadzenie
zbioru
danych
do
systemu
teleinformatycznego, modyfikacj
ę tych danych, ich przekonwertowanie, skompresowanie,

spakowanie czy
zapisanie na nośniku danych w odpowiednim formacie (w tym wypadku pdf).
W związku z tym w ocenie Izby pojęcie sporządzenia oferty w postaci elektronicznej powinno
być rozumiane stosunkowo szeroko jako przygotowanie oferty do opatrzenia kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i złożenia za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej
(
jest to etap bezpośrednio poprzedzający te właśnie czynności).
Okoliczność, iż oferta złożona przez Odwołującego nie została sporządzona w postaci
elektronicznej, lecz stanowiła elektroniczną kopię dokumentu była wywodzona przez
Zamawiającego wyłącznie z treści § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej
(przy czym na powyższe wskazuje jedynie zacytowany przez Zamawiającego
w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego fragment orzeczenia w sprawie
o sygn. akt KIO 2611/18, jak bowiem sygnalizowano już powyżej Zamawiający nie przedstawił
argumen
tacji własnej w tym zakresie).
Niemniej,
skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela pogląd wyrażony
w wyrokach z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 221/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., sygn.
akt KIO 277/19,
iż § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
nie znajduje zastosowania w odniesieniu do oferty, jako że odnosi się do dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z § 5 ust.
1 tego rozporządzenia („Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca
może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia”). Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak
podstaw wykluczenia.
Ponadto w ocenie Izby przepis
§ 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej
miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej także oświadczeń lub dokumentów, które nie zostały lub
nie mogą zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Jako przykład wskazać
tu można chociażby na wystawione w formie pisemnej referencje, którymi wykonawca już
dysponuje
i którymi chciałby się posłużyć w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej albo dokument koncesji na
okoliczność wykazania posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia działalności
zawodowej
. Ustawodawca, dając wykonawcom taką możliwość, uregulował w § 5 ust. 2 ww.

r
ozporządzenia kwestię poświadczania takich dokumentów za zgodność z oryginałem,
uznając za równoznaczne z takim poświadczeniem opatrzenie dokumentu kwalifikowanym
p
odpisem elektronicznym przez wykonawcę. Takie rozwiązanie niewątpliwie sprzyja
sprawności i efektywności postępowań i ich elektronizacji. Nie można bowiem tracić z oczu
okoliczności, iż celem elektronizacji jest usprawnienie komunikacji między zamawiającym
a
wykonawcami, a nie utrudnianie wykonawcom dostępu do zamówień publicznych.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, wywodzenie na zasadzie analogii z § 5
Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, iż opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
oferta sporządzona w formacie pdf poprzez
zeskanowanie uprzednio
wydrukowanego i wypełnionego formularza, jest ofertą niezgodną
z
art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w sytuacji, gdy § 5 ww. rozporządzenia do oferty się nie odnosi,
a
obowiązujące przepisy nie wprowadzają explicite ograniczeń co do sposobu wytworzenia
dokumentu w postaci elektronicznej
i nie definiują czynności „sporządzenia oferty w postaci
elektronicznej”, jest zbyt daleko idące. Tym bardziej, że taka rozszerzająca interpretacja
stanowić ma w efekcie o nieważności oferty i jej niezgodności z ustawą. Izba podziela pogląd
wyrażony w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19, iż nie sposób przypisywać
nieważności czynności złożenia oferty na podstawie badania sposobu wprowadzania danych,
czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument został
przeformatowany na wersję elektroniczną i opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W tym stanie rzeczy Izba
uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp za zasadny.
W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w obliczu
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego wadliwie przeprowadzona została czynność
badania i oceny ofert, a zatem również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach
nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia, objętych zakresem odwołania, była obarczona wadą.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5

ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
• Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03