rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 415/19
KIO 415/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Usług
Technicznych
INTERCOR
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawców:
A. MIRBUD Spółki Akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. BUDIMEX
Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Usług
Technicznych
INTERCOR
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawców:
A. MIRBUD Spółki Akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. BUDIMEX
Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Katowicach
unieważnienie czynności zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie punktu 21. podpunkt 5. tiret 6. i punktu I.3 formularza oferty, dokonanej
1 marca 2019 r. oraz
przywrócenie treści punktu 21. podpunkt 5. tiret 6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i punktu I.3 formularza oferty stanowiącej
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej przed tą
zmianą,
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach na rzecz
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 415/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę regionalnej drogi Racibórz – Pszczyna na
odcinku od włączenia do DK 45 w gminie Rudnik do granicy miasta na prawach powiatu Rybnik
– Etap 4 i Etap 5 wschodnia obwodnica Raciborza” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem nr 2018/S 248-572240.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. wniósł odwołanie
od czynności zmiany treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia polegającej na zastąpieniu zdania „i załączyć oświadczenie/dokumenty
potwierd
zające, że wskazana osoba spełnia to kryterium” na zdanie „oraz załączyć dokument
podpisany przez inwestora/inwestorów, poświadczający, że wskazana osoba pełniła funkcję
kierownika budowy na tych zadaniach”, dokonanej 1 marca 2019 r., zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz wbrew zasadzie proporcjonalności,
przejawiające się w tym, że Zamawiający wymaga od wykonawców przedłożenia dokumentów
zbędnych do oceny ofert wykonawców w ustalonych kryteriach oceny ofert,
2. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści punktu 21. ppkt
5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której dokonana zmiana
jest nieuzasadniona i narusza zasadę proporcjonalności,
3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów…”) poprzez wymaganie od
wykonawców w punkcie 21. ppkt. 5 tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokumentów zbędnych dla celów przeprowadzenia postępowania i niewymienionych
w przepisach ww. rozporządzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności zmiany treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i przywrócenia obowiązującej przed zmianą treści punktu 21. ppkt 5.
tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ na
wynik postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, Odwołujący byłby
w stanie złożyć ofertę w postępowaniu i uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”, a zatem posiadałby większe szanse na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, którego wynikiem będzie
zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania
szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez
Zamawiającego przepisów może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych
korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Jego interes wyraża się również w tym,
aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami
prawa.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał kryteria oceny ofert,
w tym kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”. W celu dokonania
oceny doświadczenia kierownika budowy wymagał przedłożenia przez wykonawcę przede
wszystkim w ramach formularza oferty imienia i nazwiska proponowanej na to stanowisko
osoby, opisu jej doświadczenia potwierdzającego wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i umożliwiającego przyznanie punktacji dla wykonawcy, a także przedłożenia
„oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba spełnia to kryterium.
Oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”. Celem
powyższego wymagania było zapewne uzyskanie przez Zamawiającego dodatkowego
oświadczenia osoby, która jest proponowana na dane stanowisko, że dane zawarte w ofercie
wykonawcy są prawdziwe i rzetelne.
15 stycznia 2019 r. Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia poprzez wykreślenie
zdania „oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”, a 1
marca
2019
r.
modyfikacji
polegającej
na
zastąpieniu
zdania
„załączyć
oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium” na zdanie
„oraz załączyć dokument podpisany przez inwestora/inwestorów poświadczający, że
wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”. Po zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymaga więc – aby wykonawcy
mogli
uzyskać dodatkowe punkty – uzyskania przez wykonawcę dodatkowego oświadczenia
od inwestorów/zamawiających, którzy zlecali dane roboty budowlane, że wskazana przez
wykonawcę osoba faktycznie pełniła funkcję kierownika budowy na wskazanym zadaniu.
Zdaniem Od
wołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest nieuzasadniona, narusza zasadę prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności,
a także wykracza poza katalog dokumentów, których zamawiający może wymagać od
wykonawców, określony w ww. rozporządzeniu w sprawie dokumentów...
Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko w uzasadnionych przypadkach.
Zgodnie zaś z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności
dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów… wydanym na podstawie
art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, prowadząc postępowanie winien zachować zasadę proporcjonalności,
która oznacza, że opisane warunki udziału w postępowaniu oraz pozostałe wymagania, w tym
żądane od wykonawców dokumenty, muszą być uzasadnione charakterystyką postępowania,
zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Wymagania
zamawiającego nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu
wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia,
ale też ocena sytuacji rynkowej. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w
uproszczeniu, założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować
tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu:
oceny doświadczenia personelu w świetle stawianych kryteriów), środki zastosowane do
realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy
pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których
nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia
zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa
wykonawców.
Na znaczenie zasady pr
oporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał w swoim
orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 16 września 1999 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii Trybunał wskazał,
że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli
wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Z kolei, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-
376/08 Trybunał wskazał, że przy
określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być
stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia;
podobnie wyrok z 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z 19 maja 2009
r. w sprawie C-538/07 Assitur.
W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady
proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek
przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń do
osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą
pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele
określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków
ograniczających konkurencję.
Ocena oferty i analiza zasadności przyznania punktacji dla wykonawcy w kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)” niewątpliwie miała i będzie odbywać się
na podstawie opisu doświadczenia proponowanej przez wykonawcę osoby, zamieszczonego
w ofercie, nie zaś na podstawie poświadczenia inwestora potwierdzającego, że wskazana na
stanowisko kierownika budowy osoba faktycznie spraw
owała swoją funkcję na danej
inwestycji. Wszystkie bowiem informacje dotyczące doświadczenia osoby proponowanej
przez wykonawcę na stanowisko kierownika budowy wykonawca ma wskazać w formularzu
ofertowym. Zamawiający zaś w celu oceny oferty opiera się jedynie na tych informacjach
i w oparciu o nie podejmuje decyzję o przyznaniu bądź nieprzyznaniu wykonawcy punktów
w tym kryterium. Zatem zupełnie wystarczające dla potwierdzenia Zamawiającemu, że
proponowana osoba faktycznie posiada wskazane doświadczenie, winno być oświadczenie
własne tej osoby, którego pierwotnie wymagał Zamawiający lub inny dokument np. akceptacja
kierownika budowy przez Inżyniera Kontraktu, protokół odbioru robót wskazujący na osobę
będącą kierownikiem budowy – według wyboru wykonawcy. Natomiast wymaganie przez
Zamawiającego od wykonawców uzyskania na potrzeby tego konkretnego postępowania
dodatkowego
dokumentu
w
postaci
oświadczenia
inwestora/zamawiającego,
potwierdzającego doświadczenie wskazanej osoby, jest nadmiernym wymaganiem i jest
nieproporcjonalne w stosunku do celu, jakiemu ma służyć oraz ogranicza konkurencję,
w szczególności, że istnieją także inne dokumenty będące w posiadaniu wykonawców, które
tę okoliczność mogą potwierdzać.
Wykonawcy często nie mają kontaktu z inwestorami/zamawiającymi, którzy zlecali roboty
budowlane, na których pracowały osoby wskazane w ofercie – niejednokrotnie osoby te
wcześniej pracowały w innych firmach. Także dane osoby, które pracowały dla wykonawców
robót budowlanych, same nie mają możliwości uzyskania takich potwierdzeń od
inwestorów/zamawiających. Wreszcie, w praktyce rynkowej, uzyskiwanie takich zaświadczeń
od inwestorów/zamawiających nie jest spotykane – inwestorzy/zamawiający wystawiają
poświadczenia należytego wykonania umowy dla wykonawców, ale nie dla kierowników
budowy i pozostałego personelu wykonawcy.
Stąd zmieniona przez Zamawiającego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie wymaganego od wykonawców dokumentu wskazanego w punkcie 21. ppkt 5. tiret
6. specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia ogranicza konkurencję pomiędzy
wykonawcami w zakresie, w jakim stwarza nieuzasadnione bariery w konkurowaniu pomiędzy
wykonawcami
w
postaci
konieczności
uzyskiwania
potwierdzeń
od
inwestorów/zamawiających dotyczących kierownika budowy. Jednocześnie wprowadzona
zmiana wyklucza możliwość posłużenia się przez wykonawców innymi dokumentami
potwierdzającymi, że dana osoba była kierownikiem budowy na określonej inwestycji. Ponadto
wymaganie przez Zamawiającego zaświadczenia inwestora/zamawiającego, zamiast
oświadczenia osoby wskazanej na kierownika budowy jest nieuzasadnione, mając na
względzie, że osoba, która pełniła funkcję kierownika budowy, posiada wystarczającą
i wiarygodną wiedzę dotyczącą swojej roli w toku określonego projektu inwestycyjnego.
Oświadczenie osoby wskazywanej w ofercie przez wykonawcę na funkcję kierownika budowy
jest zupełnie wystarczające dla potwierdzenia autentyczności doświadczenia tejże osoby.
Należy nadto zauważyć, że możliwość wymagania przez Zamawiającego od wykonawców
poświadczenia inwestora potwierdzającego zaangażowanie danej osoby na wskazanej
inwestycji nie ma podstawy prawnej w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów…
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, mając na względzie, że zmodyfikowane wymaganie
jest nieproporcjonalne w stosunku do celów, jakim ma służyć, oraz ogranicza konkurencję
pomiędzy wykonawcami, zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym
zakresie nie była uzasadniona i Zamawiający tym samym naruszył art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1
oraz 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ze względu na wniesienie odwołania
przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w przypadku braku odrzucenia
odwołania – o jego oddalenie, a także dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich dowodów
wskazanych
przez
Zamawiającego
na
podane
okoliczności
i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W ocenie Zamawiającego wszystkie wywiedzione w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne.
Zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
zmienił postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że punkt
21. ppkt 5. tiret 6. otrzymał brzmienie: „dodatkowo należy wskazać: imię i nazwisko osoby oraz
nazwę zadania, które spełniają przedmiotowe kryterium oraz załączyć dokument podpisany
przez inwestora/inwestorów, poświadczający, że wykazana osoba pełniła funkcję kierownika
budowy na tych zadaniach”.
Pierwotnie postanowienie tego punktu brzmiało następująco: „dodatkowo należy wskazać:
imię i nazwisko osoby, która spełnia przedmiotowe kryterium i załączyć
oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium.
Oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”. Dokonana
zmiana ograniczała się zatem do zastąpienia możliwości przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie kryterium (wymiennie z oświadczeniem danej osoby) na
obligatoryjne przedłożenie dokumentów podpisanych przez inwestora lub inwestorów.
Zarówno treść, jak i zakres żądanych dokumentów pozostały niezmienione. Tym samym
przedmiotowa zmiana ograniczyła się do kwestii formalno-technicznych, bez jakiejkolwiek
ingerencji w merytoryczne aspekty żądanych dokumentów.
W ocenie Zamawiającego przedmiotowa zmiana była dopuszczalna i w pełni uzasadniona.
Dokonana została z uwagi na zaistniałą w innym postępowaniu sytuację wykazywania się
przez
wykonawcę osobą, która rzekomo miała pełnić funkcję kierownika budowy w czasie,
kiedy nie była członkiem Izby Inżynierów Budownictwa. W oświadczeniu i w wykazie powołano
się bowiem na doświadczenie począwszy od grudnia 2008 roku, podczas gdy wskazana osoba
uzyskała prawo wykonywania zawodu poprzez wpis na listę Izby Inżynierów Budownictwa
dopiero 1 marca 2009 roku. Z przedłożonego oświadczenia wynikało pełnienie funkcji
kierownika budowy, a w rzeczywistości wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót, która
nie była dopuszczona jako kryterium.
Za zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia przemawia chęć jak najpełniejszej
weryfikacji ocenianego kryterium i prawidłowego, nieulegającego możliwości podważenia,
przyznania punktacji w danym kryterium
pozacenowym. W odniesieniu do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, czyli dokumentów innych niż
te, których dotyczy punkt 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający mógłby zastosować przepis § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów…,
jednak przepis ten, jak i całe rozporządzenie, dotyczy wyłącznie dokumentacji potwierdzającej
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś dokumentów dotyczących
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie zawsze ma możliwość ustalenia, kto
był inwestorem w danym przedsięwzięciu inwestycyjnym, wykazywanym przez wykonawcę,
dotyczy to szczególnie robót zrealizowanych w latach dziewięćdziesiątych XX wieku.
Tymczasem określony kierownik budowy, wykazywany przez wykonawcę, niewątpliwie musi
wiedzieć, kto był inwestorem w danym przedsięwzięciu i od kogo można uzyskać stosowne
potwierdzenie.
W pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastosowano standardowe
zapisy wypracowane dla
tego typu postępowań. Jednocześnie w punkcie 11. ppkt 1
zastrzeżono, że „Zamawiający poucza Wykonawców, że zatajenie lub podanie
nieprawdziwych informacji w złożonych oświadczeniach o dokumentach do oferty grozi
odpowiedzialnością karną i stanowi naruszenie art. 297 § 1 kk.” Jak wskazuje jednak
doświadczenie Zamawiającego, takie oświadczenia nie są wystarczające z perspektywy
ochrony interesów Zamawiającego i niezbędne jest wyeliminowanie pola do możliwych
nadużyć. Stąd też niezbędna okazała się zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pierwotnej wersji Zamawiający żądał, aby załączyć oświadczenie/dokumenty
potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium. Idąc zatem tokiem myślenia
Odwołującego takie oświadczenie/dokument także nie jest wskazane w rozporządzeniu
w sprawie dokumentów..., jest to bowiem dokument na poparcie kryteriów oceny ofert, a nie
warunków udziału w postępowaniu. Zarówno bowiem samo rozporządzenie, jak i delegacja
ustawowa zawarta w art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą wyłącznie
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy dla potwierdzenia spełnienia
wymogów udziału w postępowaniu, nie zaś dokumentów dotyczących pozacenowych
kryteriów oceny ofert. Stąd też przepisy rozporządzenia w ogóle nie znajdują zastosowania w
niniejszym przypadku.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych). O ile hipotetycznie możliwe jest przyjęcie, że Odwołującemu
przysługuje interes w uzyskaniu zamówienia, co jednak nie zostało przez Odwołującego
w żaden sposób udowodnione, o tyle nie wykazał on, że poniósł lub że może ponieść szkodę
w wyniku rzekomego naruszenia przepisów przez Zamawiającego, bowiem zakwestionowana
zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadza jakichkolwiek zmian
merytorycznych, które mogłyby postawić wykonawcę w nowej, niespodziewanej sytuacji.
Wprost przeciwnie
– Zamawiający nadal żąda dokumentów o tej samej treści. Tym samym,
jeśli wykonawca w istocie był w stanie podołać kryterium, o którym mowa punkcie 21. ppkt 5.
tiret 6., to przedmiotowa zmiana nie miałaby dla niego jakiegokolwiek znaczenia. Zamawiający
udostępnił informację o zmianie ww. postanowienia 1 marca 2019 r. zmieniając termin
składania ofert na 18 marca 2019 r. Oznacza to, że ci spośród wykonawców, którzy na dzień
1 marca 2019 roku nie dysponowali dokumentami potwierdzającymi spełnienie kryterium
dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, mieli aż 18 dni na to, by uzyskać te
dokumenty od inwestorów. W ocenie Zamawiającego ten termin ze znacznym naddatkiem
wystarcza na to, by przedmiotowe dokumenty uzyskać, tym bardziej, że przedmiotowe
dokumenty
różnią
się
od
dotychczas
żądanych
jedynie
formą,
a co do treści, w zakresie potwierdzania stanu rzeczywistego, pozostawać powinny tożsame.
Dotychczas ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o dalsze przesunięcie terminu składania ofert ze względu na zmianę w zakresie
żądanych dokumentów. Gdyby rzeczywiście uzyskanie przedmiotowych dokumentów
w ciągu 18 dni było choćby potencjalnie utrudnione, wykonawcy powinni wystąpić do
Zamawiającego o przedłużenie terminu na składanie ofert, zaś Zamawiający mógłby
uwzględnić taki wniosek.
W konsekwencji Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia
szkody w następstwie dokonania przez Zamawiającego zmiany punktu 21. ppkt 5. tiret 6.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odwołanie jest niedopuszczalne, jako że nie
udowodniono możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego. Wykonawca nie wskazał,
na czym konkretnie miałyby polegać trudności w uzyskaniu wymaganych dokumentów. Nie
przedłożono korespondencji z inwestorami czy odmów wydania potwierdzeń. To na
Odwołującym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodów z art. 6 Kodeksu cywilnego
oraz art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywał obowiązek udowodnienia
tej okoliczności, bowiem to na strona wywodząca z określonego faktu skutki prawne, winna
ten fakt udowodnić .
Zmiana postanowienia p
unktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie wniosła jakiejkolwiek merytorycznej różnicy, zmieniona została jedynie forma, w jakiej
Zamawiający domaga się potwierdzenia określonych okoliczności. Odwołujący nie udowodnił
tymczas
em, że przedmiotowa zmiana może mieć dla niego jakiekolwiek znaczenie praktyczne.
Brak inicjatywy dowodowej w tym zakresie powinien prowadzić do konkluzji, że po stronie
Odwołującego nie zostały podjęte jakiekolwiek czynności mające na celu zgromadzenie
do
kumentów wymaganych na podstawie zmienionego postanowienia. Skoro zaś nie
przedsięwziął w tym zakresie żadnych czynności, to tym bardziej należy uznać, że nie można
mówić nawet o hipotetycznej szkodzie. Brak podjęcia działań celem uzyskania potwierdzeń od
inwestorów powinien być zaś uznany za zaniechanie obciążające wyłącznie Odwołującego, i
co za tym idzie
– hipotetyczna szkoda polegająca na braku uzyskania zamówienia publicznego
powinna być również kwalifikowana jako następstwo zaniechań samego Odwołującego.
Zarzuty w przedmiotowym zakresie ograniczają się do ogólnikowego wskazania, że rzekomo
uzyskanie dokumentów od inwestorów nie jest możliwe. Wprost przeciwnie – praktyka
rynkowa w tym zakresie świadczy o tym, że wykonawcy częstokroć występują o wydanie
dokumentów, o których mowa, zaś inwestorzy je wydają. Przykładem może być działanie
Zamawiającego, który wystąpił do inwestorów o potwierdzenie informacji o pełnieniu przez
wskazaną osobę funkcji kierownika budowy i z otrzymanych odpowiedzi wynika
jednozna
cznie, że na udzielenie odpowiedzi na wniosek o potwierdzenie pełnienia funkcji
kierownika budowy przez określoną osobę czeka się zdecydowanie krócej niż 18 dni, którymi
dysponowali wykonawcy
– w skrajnym przypadku odpowiedź została bowiem udzielona już
te
go samego dnia. Wobec braku udowodnienia przez Odwołującego, że zdobycie
przedmiotowych potwierdzeń w ciągu 18 dni nie było możliwe, przy jednoczesnym
przedłożeniu przez Zamawiającego dowodów potwierdzających odmienny stan rzeczy,
stwierdzić należy, że wykonawcy dysponowali dostatecznym okresem pozwalającym na
uzyskanie dokumentów żądanych przez Zamawiającego.
Zarzucone naruszenie nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż zmiana
postanowienia nie wniosła jakiejkolwiek merytorycznej zmiany. Zamawiający nadal premiuje
dodatkowo doświadczenie kierownika budowy, a zmianie uległa jedynie forma potwierdzania
uzyskania konkretnego rezultatu w przedmiotowym zakresie. Skoro zaś oświadczenia
zgłaszanych kierowników budowy miały opierać się na prawdzie materialnej, to te same
rezultaty przynieść musi ocena potwierdzeń wydanych przez inwestorów. Tym samym
rzekome naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie może mieć wpływu
na wynik postępowania, skoro ocena i ilość punktów przyznanych na podstawie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przed zmianą i po zmianie nie powinny się w ogóle różnić.
Odwołujący nie wskazał także, jaki jego interes miałby zostać naruszony wskutek rzekomego
naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie wskazał, w jaki sposób zmiana specyfikacji
istotnych warunków zamówienia miałaby zmienić jego sytuację. Skoro bowiem nie
wprowadziła jakościowej zmiany, jeśli chodzi o zakres premiowanego doświadczenia
kierownika budowy, to tym samym nie doszło i nie może dojść do naruszenia interesów
wykonawcy. Jak wskazuje się, wykonawca musi wykazać wpływ podnoszonych zarzutów na
jego sytuację, wyrażający się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego
szkodę
w
następstwie
naruszenia
przepisów
Prawa
zamówień
publicznych,
w sposób pozwalający na wykazanie związku przyczynowo-skutkowego między zarzucanymi
naruszeniami Prawa zamówień publicznych a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał tymczasem, że zmiana postanowienia w jakikolwiek sposób wpłynęła
na jego
sytuację. Tym samym Odwołujący także w tym zakresie nie udźwignął ciężaru dowodu
i nie wykazał, że wniesienie odwołania jest dopuszczalne, na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
nie
wykazał
bowiem,
że
zmiana
w jakikolwiek sposób wpłynęła na możliwość uzyskania przez niego zamówienia publicznego.
W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje jedynie
od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego. Skoro zaś przepis art. 38 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyraźnie zastrzega dla Zamawiającego możliwość zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, to
skorzystanie z tej możliwości nie może zostać poczytane za czynność niezgodną z prawem.
Wprost przeci
wnie, czynność ta była pierwotnie legalna, gdyż jej oparcie stanowi przepis
ustawy (art. 38 ust. 4).
Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający poszanowanie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności zasad uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie zasady
uczciwej konkurencji. Zmieniona treść dotyczy na równi wszystkich wykonawców. Wszyscy
oni, łącznie z Odwołującym, dowiedzieli się o przedmiotowej zmianie w ten sam sposób
i w tym samym czasie. Tym samym brak jest naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Zmienione postanowienie nakłada na wszystkich wykonawców te same obowiązki, zaś
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób zmiana miałaby wpłynąć na naruszenie zasad uczciwej
konkurencji.
W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
postawiony w odwołaniu, jest wadliwy, gdyż Odwołujący nie wskazał związku pomiędzy
zmianą
specyfikacji
a
rzekomym
naruszeniem
zasady
uczciwej
konkurencji
i proporcjonalności. Uzasadnienie odwołania jest bowiem nader ogólnikowe i oderwane od
realiów niniejszej sprawy. W szczególności zaś Odwołujący stroni od wskazania, w jaki sposób
zasady uczciwej konkurencji miałyby zostać naruszone i dlaczego żądanie potwierdzeń od
inwestorów miałoby być nieproporcjonalne. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej „Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia
systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami
interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego z
obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie naruszenie
nie tylko przepisu szczegółowego – tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo
sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz wykazania związku
pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych
okolicznościach, a naruszeniem tej dyrektywy ogólnej”. Odwołujący nie skonkretyzował
tymczasem swoich zarzutów w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego, co czyni je
tyleż niedopuszczalnymi, co nieuzasadnionymi.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, to dokumenty,
o których mowa w punkcie 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
dotyczą warunków udziału w postępowaniu, lecz kryteriów oceny składanych ofert. Zasada
proporcjonalności
dotyczy
zaś
w
przeważającej
mierze
warunków
udziału
w postępowaniu, które nie stanowią przedmiotu sporu. Zakres zastosowania zasady
proporcjonalności powinien być zatem dostosowany do tego elementu postępowania
zamówieniowego, jakim jest ocena ofert. Należy w tym kontekście podkreślić, że „przyjmując
ogólną definicję zasady proporcjonalności jako zobowiązania do podejmowania środków
proporcjonalnych do zakładanego celu i unikanie środków zbędnych (nadmiernych), należy w
pierwszej kolejności ustalić cel danego postępowania przetargowego oraz cele
poszczególnych etapów, np. opisu przedmiotu zamówienia, kwalifikacji wykonawców, wyboru
oferty. Wybrane przez zamawiającego cele powinny być zgodne z prawem, lecz akceptowana
przez ustawodawcę unijnego instrumentalizacja zamówień pozwala zamawiającym na dosyć
samodzielne określenie celu udzielanego zamówienia”. Celem niniejszego postępowania jest
zaś realizacja inwestycji kluczowej nie tylko z perspektywy Zamawiającego, ale także dla
rozwoju całego Województwa Śląskiego. W tym kontekście, mając na uwadze bardzo wysoką
jak na standardy Zamawiającego wartość zamówienia, należy ocenić podwyższone rygory
dotyczące dokumentacji żądanej przez Zamawiającego. Wobec powzięcia przez
Zamawiającego uzasadnionych podejrzeń co do możliwości przedkładania przez
wykonawców oświadczeń kierowników budowy niezgodnych z prawdą materialną,
zachowanie Zamawiającego polegające na zastąpieniu oświadczeń potwierdzeniami
pochodzącymi od inwestorów należy uznać za działanie słuszne i ze wszech miar
uzasadnione.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „zasada proporcjonalności to
zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe
w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom”. Mając na względzie ww. okoliczności, a także uzasadnione podejrzenia co
do możliwości podjęcia przez wykonawców próby wprowadzenia w błąd co do okoliczności
rzutujących na ocenę ofert, zmianę punktu 21. ppkt 5. tiret 6. należy uznać za obiektywnie
uzasadnioną.
W świetle art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiającemu przysługiwało
prawo do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać przy tym
należy, iż w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej „z przepisu art. 38
ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek podawania uzasadnienia faktycznego modyfikacji SIWZ,
obowiązek taki ustawodawca zastrzega jedynie dla szczególnie doniosłych czynności w
postępowaniu (np. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty
– art. 92 ust. 1 pkt 2-3, czy czynności unieważnienia postępowania – art. 93 ust. 3 p.z.p.)”.
Okoliczność, czy dana przyczyna jest przypadkiem uzasadnionym w rozumieniu art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych podlega ocenie Zamawiającego i to wyłącznie w jego
ocenie dana przyczyna
zmiany powinna być uzasadniona. Zamawiający nie musi wykazywać
szczególnej sytuacji związanej z postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonać zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasadniczym celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego i właśnie przez pryzmat tego celu
należy rozważać zasadność dokonania zmiany. Zamawiający był uprawniony do dokonania
zmiany z własnej inicjatywy, samodzielnie dokonując oceny, czy dana przyczyna stanowi
„uzasadniony przypadek” w rozumieniu art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie został naruszony.
W niniejszym przypadku konieczność zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uzasadniona jest
faktem, iż Zamawiający powziął informację, że w innym postępowaniu
przetargowym niektóre spośród złożonych ofert w kryterium dodatkowym doświadczenia
kierownika budowy zawierały oświadczenia osób, które w sposób oczywisty nie mogły pełnić
funkcji kierowni
ka budowy w zadaniu i okresie wskazanym w oświadczeniu. W tej sytuacji
Zamawiający doszedł do przekonania, że postanowienie punktu 21. ppkt 5. tiret 6. powinno
zostać zmienione w ten sposób, by wyeliminować proceder przedkładania przez wykonawców
oświadczeń budzących uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym.
Przyczynę tę należy uznać za ze wszech miar uzasadnioną.
Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z przepisami
rozporządzenia w sprawie dokumentów… jest wadliwy. Zarówno art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i rozporządzenie w sprawie dokumentów… posiadają jednostki
redakcyjne, które Odwołujący powinien był wskazać jako naruszone. Nie jest rolą ani
Zamawiającego, ani Izby domyślać się, jakie naruszenie w istocie zarzuca Odwołujący. Tym
samym odwołanie powinno zostać odrzucone co najmniej w tym zakresie. Brak precyzyjnego
sformułowania zarzutu stanowiący rażące naruszenie przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może zostać następczo konwalidowany czy uzupełniony podczas
rozprawy.
Żaden z przepisów art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy kryteriów
oceny ofert, a przepisy te nie są relewantne z punktu widzenia niniejszego sporu. Także
w prze
pisach rozporządzenia w sprawie dokumentów… brak jednostki redakcyjnej, która
ograniczałaby zakres dokumentów, których Zamawiający może żądać od wykonawców
w toku oceny ofert z perspektywy poszczególnych kryteriów opisanych w specyfikacji.
Odwołujący nie wskazuje okoliczności faktycznych i prawnych mających uzasadnić wniesione
odwołanie. Odwołujący w sposób nader ogólnikowy rozważa bowiem kwestie związane ze
zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również omawia swoją wizję praktyk
relacji na linii inwestor
– wykonawca. Brak jest jednak w odwołaniu wskazania, dlaczego
konkretnie zmiana miałaby mieć wpływ na sytuację wykonawcy. Zarzuty podniesione w
petitum
odwołania nie zostały połączone z treścią uzasadnienia odwołania, co w konsekwencji
po
winno zostać uznane za istotną sprzeczność z przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i stanowić podstawę odrzucenia odwołania z przyczyn formalnych,
względnie do jego oddalenia. Zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać
k
onkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i
określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania.
Samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć
zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
ust
awy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest,
aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno
zamawiającemu, jak i potencjalnym uczestnikom postępowania odniesienie się do
kwestionowan
ych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Zarzuty odwołania zostały
sformułowane w sposób nieprecyzyjny i oderwany od stanu faktycznego niniejszej sprawy, co
stanowi o
sprzeczności odwołania z wymogami formalnymi stawianymi przez ustawę Prawo
zamówień publicznych.
III Stanowisko przystępującego Budimex S.A.
P
rzystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Podkreślił, iż Odwołujący akcentuje
naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odnosząc się do art. 38 czy
art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli chodzi o naruszenie zasady uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, to trudno o takim naruszeniu mówić, gdy wszyscy
wykonawcy stoją w tej samej sytuacji. Zwiększony wysiłek przy przygotowaniu oferty
i właściwym doborze osób nie narusza uczciwej konkurencji, a wręcz zwiększa
transparentność postępowania, ograniczając możliwość składania nieprawdziwych
oświadczeń. Ogranicza też sytuację, w której każdy wykonawca inaczej interpretuje wymóg.
W każdym postępowaniu należy ocenić sytuację rynkową oraz wybrać dokument, który
najlepiej realizuje cel. Kryterium oceny ofert dotyczy nie tylko udziału osoby, ale też okresu
pełnienia przez nią funkcji.
O
dpowiedź GDDKiA jest zdeterminowana pytaniem, sama też GDDKiA nie wskazuje, że nie
chce udzielić odpowiedzi, tylko że nie jest w stanie określić, że osoby te pełniły dane funkcje.
Jego zdaniem nie ma niebezpieczeństwa, że inwestorzy mogliby nie udzielić odpowiedzi,
ponieważ kryterium dotyczy dróg publicznych, będzie to inwestor publiczny zobowiązany do
udzielania informacji publicznej. Nie zgadza się, że dokumenty dotyczące kryteriów są
ograniczone do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ w tym przypadku Zamawiający nie mogliby żądać dokumentów
potwierdzających jakość.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie
przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania określa art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy; środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Pojęcie „wykonawcy” definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiąc,
że należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem na tzw. „etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, przed upływem terminu składania ofert, za
wykonawcę – tj. „ubiegającego się o udzielenie zamówienia” jest uznawany każdy podmiot
potencjalnie zainteresowany udzia
łem w postępowaniu i złożeniem takiej oferty.
Odwołujący bez wątpienia takim podmiotem jest, co nie było kwestionowane, zatem
przywołana przesłanka odrzucenia odwołania nie dotyczy niniejszej sytuacji.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, przywołana przez Zamawiającego okoliczność braku
interesu we wniesieniu odwołania jest tzw. przesłanką „merytoryczną” uwzględnienia
odwołania i stwierdzony jego brak może co najwyżej skutkować jego oddaleniem, nie zaś
odrzuceniem.
Jednak Izba nie stwierdziła również braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak stanowi
przywołany powyżej art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma wątpliwości, że Odwołujący ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – zamierza bowiem złożyć ofertę i to z założenia
ofertę najkorzystniejszą, a jego szkoda przejawia się w tym, że ze względu na zmienione
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prawdopodobieństwo złożenia
oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy z Zamawiającym – w sposób jego zdaniem
nieuzasadniony okolicznościami – maleje.
Zdaniem Iz
by, na tym etapie postępowania naruszeniem interesu wykonawcy jest
wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, które w sposób
nieuzasadniony uniemożliwiałyby lub nadmiernie utrudniały złożenie oferty, jak również oferty
potencjalnie najkorzystniejszej
– celem udziału w postępowaniu nie jest bowiem jedynie
złożenie oferty jako takiej, lecz wygranie przetargu i uzyskanie zamówienia. Tym samym
interesem każdego wykonawcy jest istnienie w postępowaniu stanu faktycznego, który nie
będzie mu tego w sposób nieuzasadniony uniemożliwiał lub nadmiernie utrudniał,
a szkodą wystąpienie takiego stanu.
Zamawiający w sposób nieprawidłowy także utożsamia istnienie interesu we wniesieniu
odwołania z jego rzeczywistą zasadnością będącą podstawą do uwzględnienia, jak też faktem
– który zresztą można stwierdzić dopiero na zakończenie postępowania odwoławczego, a nie
z samego odwołania – czy Odwołujący udźwignął, czy też nie udźwignął ciężaru dowodów.
Izba nie stwierdziła również wskazanych przez Zamawiającego braków odwołania.
Jak stanowi art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Przedmiotowe odwołanie takie elementy zawiera i jego treść nie pozostawia wątpliwości, jaka
czynność jest kwestionowana przez Odwołującego i z jakich przyczyn oraz jakiego zakresu
ma dotyczyć żądane rozstrzygnięcie Izby. To, że Zamawiający się z argumentacją nie zgadza
lub uważa zarzut za nieuzasadniony, jest kwestią odrębną.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania (treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez
Za
mawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz wbrew zasadzie proporcjonalności
przejawiające się w tym, że Zamawiający wymaga od wykonawców przedłożenia dokumentów
zbędnych do oceny ofert wykonawców w ustalonych kryteriach oceny ofert,
2. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści punktu 21. ppkt
5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której dokonana zmiana
jest nieu
zasadniona i narusza zasadę proporcjonalności,
3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami
rozporządzenia w sprawie dokumentów… poprzez wymaganie od wykonawców dokumentów
zbędnych dla celów przeprowadzenia postępowania i niewymienionych w przepisach ww.
rozporządzenia.
Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji
zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega
udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio („jeżeli
zamawiający nie może udostępnić specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej części albo
dokumentów, o których mowa w ust. 3, na stronie internetowej z powodu jednej
z okoliczności, o których mowa w art. 10c ust. 1, przekazuje ją w sposób inny niż wskazany w
ust. 2, określony w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania”).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
nale
ży stwierdzić na wstępie, że Odwołujący nie kwestionował samej możliwości dokonania
przez Zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz konkretną
treść wprowadzonej zmiany („w sytuacji, w której dokonana zmiana jest nieuzasadniona
i narusza zasadę proporcjonalności”). Zarzut ten de facto zawiera się w zarzucie naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i jest zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przywołany art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia,
rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz
formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wykluczenia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym
organem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wyci
ąg z odpowiedniego rejestru, takiego
jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument wykazujący brak
podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
wydany
przez
właściwy
organ
sądowy
lub
administracyjny,
a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, a także mając na uwadze aktualność tych dokumentów oraz
potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających
tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o
ochronie informacji niejawnych.
Z przyczyn oczywistych Zamawiający nie mógł naruszyć ustępu 2. art. 25 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż stanowi on delegację dla organu do wydania przepisów
wykonawczych. I rzeczywiście, wydane przepisy nie dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny
ofert.
Jeśli zaś chodzi o ustęp 1. art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosowanie
mogłoby mieć zdanie pierwsze („w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania”) – z zachowaniem oceny, co jest w danych warunkach
„niezbędne”. Należy jednak zauważyć, że, jak wynika z dalszej argumentacji odwołania,
Odwołujący nie tyle kwestionuje samo żądanie oświadczenia inwestora jako zbędnego środka
dowodowego w zakresie doświadczenia kierownika budowy (było ono bowiem jednym z
potencjalnych dokumentów, które mógł przedstawić wykonawca w wersji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, której przywrócenia żąda), co jego wyłączność.
Tym samym wszystkie trzy zarzuty sprowadzają się w istocie do jednego, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto naczelne i najważniejsze zasady
udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający zobowiązany jest
przygotow
ać i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W przepisie tym, w jednej jednostce redakcyjnej, zawarto cztery normy prawne (zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność, przejrzystość),
z których każda ma odmienne znaczenie, jakkolwiek są one ze sobą powiązane i dopiero
łącznie tworzą całość oddającą zamierzony cel. Należy też zauważyć, że równe traktowanie
wykonawców jest istotnym elementem zachowania uczciwej konkurencji, ale pomiędzy tymi
pojęciami nie istnieje równość, zawarta też koniunkcja nie powoduje, że są one nierozłączne
jako „zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. Uczciwa
konkurencja wiąże się również z uzyskaniem proporcjonalności wymagań, a jej instrumentem
jest przejrzystość (transparentność) postępowania.
Oczywiście pojęcie „uczciwej konkurencji” jest tak rozległe, że nie zamyka się jedynie w ww.
trzech elementach: równym traktowaniu wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Dlatego też samo stwierdzenie, że wszyscy wykonawcy są w jednakowej sytuacji, gdyż wymóg
dotyczy każdego z nich, czy też, że postanowienie jest przejrzyste, ponieważ jest jasne, nie
powoduje jeszcze, że odpowiada ono wymogom uczciwej konkurencji. Poza tym zarzut
Odwołującego koncentruje się na naruszeniu wymogu proporcjonalności.
Ze stanowisk Stron wynika, iż doskonale znają teorię pojęcia „proporcjonalności”, dlatego nie
ma potrzeby powielania jej przez Izbę. Podsumowująco można jedynie stwierdzić, że, zasada
proporcjonalności to założenie, zgodnie z którym zamawiający powinien podejmować takie
działania, które są potrzebne i adekwatne do osiągnięcia założonych celów, czyli przy pomocy
których cel da się osiągnąć albo wręcz osiągnąć najlepiej, przy czym nie powinny one w
sposób nieuzasadniony ograniczać praw wykonawców, czy też stanowić dla nich zbędnego
utrudnienia w udziale w postępowaniu.
Istotą rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowej sprawie jest zaś stwierdzenie, czy w zaistniałym
stanie faktycznym powyższe założenia zostały spełnione.
W ocenie Izby tak nie jest, a wprowadzone 1 marca 2019 r. wymaganie kwestionowane przez
Odwołującego narusza zasadę proporcjonalności, a tym samym uczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby wymóg jest nadmiernie uciążliwy dla wykonawców i w sposób nieuzasadniony
uzależnia ich sytuację w postępowaniu od podmiotów trzecich – inwestorów, jest też
nieadekwatny do zamierzonego celu.
Zrozu
miałe jest, że Zamawiający obawia się składania przez wykonawców nieprawdziwych
informacji w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Zjawisku
temu należy przeciwdziałać w miarę możliwości a priori, a jeśli wystąpi, to zwalczać je z całą
stanowczością. Jednak nie należy również „na wszelki wypadek” popadać w nadmierną
przesadę, a przede wszystkim należy wybrać stosowną metodę.
Jak wynika z opisu przebiegu postępowania, Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert
wskazał „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”. W celu dokonania oceny tego
doświadczenia wymagał przedłożenia przez wykonawcę w formularzu oferty następujących
informacji: imienia i nazwiska proponowanej osoby oraz opisu jej doświadczenia, a także
przedłożenia oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba spełnia to
kryterium i oświadczenia podpisanego przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium.
Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia poprzez zastąpienie
„oświadczenia podpisanego przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”,
wymogiem załączenia „oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba
s
pełnia to kryterium”, po czym kolejny raz zmienił wymóg żądając załączenia „dokumentu
podpisanego przez inwestora/inwestorów poświadczającego, że wskazana osoba pełniła
funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”.
Oceniając powyższe trzy metody udokumentowania doświadczenia należy stwierdzić, że
w ocenie Izby, najbardziej proporcjonalna, tj. jednocześnie zapewniająca rzetelność informacji
i nie nadmiernie uciążliwa, jest metoda druga. Jednocześnie bowiem obejmuje wiarygodne
środki dowodowe, jak i nie ogranicza ich do wyłącznie jednego rodzaju dokumentu.
Zwłaszcza, jeśli Zamawiający doprecyzowałby, jaki rodzaj dokumentów będzie uznawał za
wiarygodny (np. kopię dziennika budowy, kopię Świadectwa Przejęcia, protokołów odbioru,
kopię umowy, oświadczenie inwestora, oświadczenie Inżyniera Kontraktu), a jaki nie (np.
oświadczenie własne wykonawcy lub danej osoby) i jakie konkretne okoliczności mają one
potwierdzać. Nie powinien być to jednak katalog zamknięty – nie bez powodu praktycznego
ustawodawca w rozporządzeniu o dokumentach… również pozostawił podobne kwestie
otwarte
– istnieją bowiem stany faktyczne i prawne (a należy wziąć pod uwagę również udział
wykonawców zagranicznych), które mogą wykraczać poza ramy określone przez
zamawiającego.
Natomiast obecny
wymóg Zamawiającego nie może zostać zaakceptowany przez Izbę.
Wbrew bowiem twierdzeniu Zamawiającego – choć rzeczywiście jest to wymóg „formalny” –
nie jest to żaden nieznaczący detal niemający wpływu na sytuację wykonawców. Wręcz
przeciwnie
– powoduje on bowiem, że sytuacja oferty danego wykonawcy w postępowaniu
(możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert) jest uzależniona od postawy
inwestora lub wręcz jego pracownika – jak wynika ze stanowisk Stron i Przystępującego
w praktyce najprawdo
podobniej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Nie może to
mieć miejsca już co do samej zasady, niezależnie od tego, czy finalnie wykonawcy uda się
rzeczony dokument zdobyć.
Należy więc przyznać rację Odwołującemu, że wymóg ten ogranicza konkurencję pomiędzy
wykonawcami w zakresie, w jakim stwarza nieuzasadnione bariery w konkurowaniu pomiędzy
nimi w postaci konieczności uzyskiwania potwierdzeń od inwestorów dotyczących kierownika
budowy.
Poza tym należy zwrócić uwagę, że ów „jedynie nieistotny wymóg formalny” trudne do
przezwyciężenia problemy praktyczne, których zamawiający nie uwzględnił: dany inwestor
może już nie istnieć (Zamawiający sam odniósł się aż do inwestycji z lat dziewięćdziesiątych
XX wieku), może nie posiadać lub nie mieć łatwo dostępnej dokumentacji, mogli odejść
pracownicy posiadający wiedzę o realizacji danej inwestycji itd., co może uniemożliwiać,
utrudniać lub opóźniać uzyskanie żądanego oświadczenia. Także, jak wynika z praktyki oraz
z przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1330
z późn. zm.), kilkanaście dni na uzyskanie informacji może nie być
wystarczającym czasem, zwłaszcza jeśli informacji należy poszukiwać. Do tego inwestor nie
musi być podmiotem publicznym lub zobowiązanym do udzielania informacji publicznej –
nawet przy drogach publicznych istnieją spółki celowe, koncesjonariusze robót budowlanych
oraz cała gama możliwych sytuacji związanych z zadaniami realizowanymi poza granicami
Polski, czy Europy. Zamawiający może mieć również zwykłe problemy ze stwierdzeniem, czy
przedłożone oświadczenie zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania
podmiotu lu
b mającą wiedzę o inwestycji.
Trudności, jakie mogą się pojawić przed Zamawiającym, mogą też być nie mniejsze niż przy
badaniu informacji pod kątem ich prawdziwości – a należy zauważyć, że również żądanie
takiego oświadczenia nie wyklucza złożenia nieprawdziwych informacji.
Z dotychczasowej praktyki orzeczniczej i doświadczenia Izby wynika, że nieprawdziwe
informacje często nie są składane celowo, lecz przez niedbalstwo wykonawców (zwłaszcza
brak weryfikacji faktów) i brak dokładności opisów – zarówno dokonywanych przez
wykonawców, jak i zamawiających. Zatem, w ocenie Izby, bardziej adekwatnym narzędziem
do osiągnięcia zmierzonego celu, tj. uzyskania prawdziwych i weryfikowalnych informacji, od
żądania oświadczenia inwestora, jest rozpoczęcie od dokładnego opisania swoich wymogów
i przygotowania dla wykonawców wzoru formularza informacji o kwalifikacjach
i doświadczeniu (a w tym względzie Zamawiający był ogólnikowy, żądając jedynie imienia
i nazwiska osoby oraz nazwy zadania). W zależności od wymagań mogą to być, np.: data
uzyskania uprawnień, ich zakres i numer decyzji je przyznających (wraz z wersją dla osób,
które uzyskały uprawnienia za granicą), data rozpoczęcia/zakończenia inwestycji/robót/
pełnienia funkcji lub stanowiska/nadzoru (ze wskazaniem, co Zamawiający rozumie pod tym
pojęciem), data zawarcia umowy, wskazanie wykonawcy robót/inwestora itd., zakres zadań
(ten, do którego odnosi się Zamawiający w danym wymogu, jak długość drogi, jej klasa, rodzaj
nawierzchni, konkretny rodzaj wymaganych robót itd.), wartość umowy (nominalna
z umowy/końcowa/inna), czy ma to być wyłącznie jedna umowa, czy można łączyć
doświadczenie z różnych umów itd.
Zamawiający również w żaden sposób nie wykazał, że oświadczenie inwestora – jako jedyne
przez niego dopuszczone
– jest wyłącznym dokumentem, za pomocą którego można osiągnąć
zamierzony cel, jak też, że jest dokumentem o nieporównywalnych walorach dowodowych w
stosunku do innych dokumentów, które mogliby przedstawić wykonawcy.
Tym samym Izba przyznała rację Odwołującemu, że zmodyfikowane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nieproporcjonalne i nieadekwatne
w stosunku do celu, któremu miało służyć oraz ogranicza konkurencję pomiędzy
wykonawcami, zatem dokonana zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie była zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie. W sentencji
wyroku, dla porządku, Izba przywołała również punkt wzoru formularza oferty, który został
zmieniony 1 marca 2019 r. razem z kwestionowanym punktem 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odnoszący się do ww. punktu i powielający sporną treść.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Katowicach
unieważnienie czynności zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie punktu 21. podpunkt 5. tiret 6. i punktu I.3 formularza oferty, dokonanej
1 marca 2019 r. oraz
przywrócenie treści punktu 21. podpunkt 5. tiret 6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i punktu I.3 formularza oferty stanowiącej
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej przed tą
zmianą,
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach na rzecz
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 415/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę regionalnej drogi Racibórz – Pszczyna na
odcinku od włączenia do DK 45 w gminie Rudnik do granicy miasta na prawach powiatu Rybnik
– Etap 4 i Etap 5 wschodnia obwodnica Raciborza” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem nr 2018/S 248-572240.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. wniósł odwołanie
od czynności zmiany treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia polegającej na zastąpieniu zdania „i załączyć oświadczenie/dokumenty
potwierd
zające, że wskazana osoba spełnia to kryterium” na zdanie „oraz załączyć dokument
podpisany przez inwestora/inwestorów, poświadczający, że wskazana osoba pełniła funkcję
kierownika budowy na tych zadaniach”, dokonanej 1 marca 2019 r., zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz wbrew zasadzie proporcjonalności,
przejawiające się w tym, że Zamawiający wymaga od wykonawców przedłożenia dokumentów
zbędnych do oceny ofert wykonawców w ustalonych kryteriach oceny ofert,
2. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści punktu 21. ppkt
5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której dokonana zmiana
jest nieuzasadniona i narusza zasadę proporcjonalności,
3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów…”) poprzez wymaganie od
wykonawców w punkcie 21. ppkt. 5 tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokumentów zbędnych dla celów przeprowadzenia postępowania i niewymienionych
w przepisach ww. rozporządzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności zmiany treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i przywrócenia obowiązującej przed zmianą treści punktu 21. ppkt 5.
tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ na
wynik postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, Odwołujący byłby
w stanie złożyć ofertę w postępowaniu i uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”, a zatem posiadałby większe szanse na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, którego wynikiem będzie
zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania
szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez
Zamawiającego przepisów może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych
korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Jego interes wyraża się również w tym,
aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami
prawa.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał kryteria oceny ofert,
w tym kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”. W celu dokonania
oceny doświadczenia kierownika budowy wymagał przedłożenia przez wykonawcę przede
wszystkim w ramach formularza oferty imienia i nazwiska proponowanej na to stanowisko
osoby, opisu jej doświadczenia potwierdzającego wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i umożliwiającego przyznanie punktacji dla wykonawcy, a także przedłożenia
„oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba spełnia to kryterium.
Oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”. Celem
powyższego wymagania było zapewne uzyskanie przez Zamawiającego dodatkowego
oświadczenia osoby, która jest proponowana na dane stanowisko, że dane zawarte w ofercie
wykonawcy są prawdziwe i rzetelne.
15 stycznia 2019 r. Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia poprzez wykreślenie
zdania „oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”, a 1
marca
2019
r.
modyfikacji
polegającej
na
zastąpieniu
zdania
„załączyć
oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium” na zdanie
„oraz załączyć dokument podpisany przez inwestora/inwestorów poświadczający, że
wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”. Po zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymaga więc – aby wykonawcy
mogli
uzyskać dodatkowe punkty – uzyskania przez wykonawcę dodatkowego oświadczenia
od inwestorów/zamawiających, którzy zlecali dane roboty budowlane, że wskazana przez
wykonawcę osoba faktycznie pełniła funkcję kierownika budowy na wskazanym zadaniu.
Zdaniem Od
wołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest nieuzasadniona, narusza zasadę prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności,
a także wykracza poza katalog dokumentów, których zamawiający może wymagać od
wykonawców, określony w ww. rozporządzeniu w sprawie dokumentów...
Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko w uzasadnionych przypadkach.
Zgodnie zaś z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności
dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów… wydanym na podstawie
art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, prowadząc postępowanie winien zachować zasadę proporcjonalności,
która oznacza, że opisane warunki udziału w postępowaniu oraz pozostałe wymagania, w tym
żądane od wykonawców dokumenty, muszą być uzasadnione charakterystyką postępowania,
zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Wymagania
zamawiającego nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu
wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia,
ale też ocena sytuacji rynkowej. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w
uproszczeniu, założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować
tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu:
oceny doświadczenia personelu w świetle stawianych kryteriów), środki zastosowane do
realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy
pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których
nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia
zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa
wykonawców.
Na znaczenie zasady pr
oporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał w swoim
orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 16 września 1999 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii Trybunał wskazał,
że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli
wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Z kolei, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-
376/08 Trybunał wskazał, że przy
określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być
stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia;
podobnie wyrok z 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z 19 maja 2009
r. w sprawie C-538/07 Assitur.
W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady
proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek
przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń do
osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą
pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele
określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków
ograniczających konkurencję.
Ocena oferty i analiza zasadności przyznania punktacji dla wykonawcy w kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)” niewątpliwie miała i będzie odbywać się
na podstawie opisu doświadczenia proponowanej przez wykonawcę osoby, zamieszczonego
w ofercie, nie zaś na podstawie poświadczenia inwestora potwierdzającego, że wskazana na
stanowisko kierownika budowy osoba faktycznie spraw
owała swoją funkcję na danej
inwestycji. Wszystkie bowiem informacje dotyczące doświadczenia osoby proponowanej
przez wykonawcę na stanowisko kierownika budowy wykonawca ma wskazać w formularzu
ofertowym. Zamawiający zaś w celu oceny oferty opiera się jedynie na tych informacjach
i w oparciu o nie podejmuje decyzję o przyznaniu bądź nieprzyznaniu wykonawcy punktów
w tym kryterium. Zatem zupełnie wystarczające dla potwierdzenia Zamawiającemu, że
proponowana osoba faktycznie posiada wskazane doświadczenie, winno być oświadczenie
własne tej osoby, którego pierwotnie wymagał Zamawiający lub inny dokument np. akceptacja
kierownika budowy przez Inżyniera Kontraktu, protokół odbioru robót wskazujący na osobę
będącą kierownikiem budowy – według wyboru wykonawcy. Natomiast wymaganie przez
Zamawiającego od wykonawców uzyskania na potrzeby tego konkretnego postępowania
dodatkowego
dokumentu
w
postaci
oświadczenia
inwestora/zamawiającego,
potwierdzającego doświadczenie wskazanej osoby, jest nadmiernym wymaganiem i jest
nieproporcjonalne w stosunku do celu, jakiemu ma służyć oraz ogranicza konkurencję,
w szczególności, że istnieją także inne dokumenty będące w posiadaniu wykonawców, które
tę okoliczność mogą potwierdzać.
Wykonawcy często nie mają kontaktu z inwestorami/zamawiającymi, którzy zlecali roboty
budowlane, na których pracowały osoby wskazane w ofercie – niejednokrotnie osoby te
wcześniej pracowały w innych firmach. Także dane osoby, które pracowały dla wykonawców
robót budowlanych, same nie mają możliwości uzyskania takich potwierdzeń od
inwestorów/zamawiających. Wreszcie, w praktyce rynkowej, uzyskiwanie takich zaświadczeń
od inwestorów/zamawiających nie jest spotykane – inwestorzy/zamawiający wystawiają
poświadczenia należytego wykonania umowy dla wykonawców, ale nie dla kierowników
budowy i pozostałego personelu wykonawcy.
Stąd zmieniona przez Zamawiającego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie wymaganego od wykonawców dokumentu wskazanego w punkcie 21. ppkt 5. tiret
6. specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia ogranicza konkurencję pomiędzy
wykonawcami w zakresie, w jakim stwarza nieuzasadnione bariery w konkurowaniu pomiędzy
wykonawcami
w
postaci
konieczności
uzyskiwania
potwierdzeń
od
inwestorów/zamawiających dotyczących kierownika budowy. Jednocześnie wprowadzona
zmiana wyklucza możliwość posłużenia się przez wykonawców innymi dokumentami
potwierdzającymi, że dana osoba była kierownikiem budowy na określonej inwestycji. Ponadto
wymaganie przez Zamawiającego zaświadczenia inwestora/zamawiającego, zamiast
oświadczenia osoby wskazanej na kierownika budowy jest nieuzasadnione, mając na
względzie, że osoba, która pełniła funkcję kierownika budowy, posiada wystarczającą
i wiarygodną wiedzę dotyczącą swojej roli w toku określonego projektu inwestycyjnego.
Oświadczenie osoby wskazywanej w ofercie przez wykonawcę na funkcję kierownika budowy
jest zupełnie wystarczające dla potwierdzenia autentyczności doświadczenia tejże osoby.
Należy nadto zauważyć, że możliwość wymagania przez Zamawiającego od wykonawców
poświadczenia inwestora potwierdzającego zaangażowanie danej osoby na wskazanej
inwestycji nie ma podstawy prawnej w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów…
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, mając na względzie, że zmodyfikowane wymaganie
jest nieproporcjonalne w stosunku do celów, jakim ma służyć, oraz ogranicza konkurencję
pomiędzy wykonawcami, zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym
zakresie nie była uzasadniona i Zamawiający tym samym naruszył art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1
oraz 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ze względu na wniesienie odwołania
przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w przypadku braku odrzucenia
odwołania – o jego oddalenie, a także dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich dowodów
wskazanych
przez
Zamawiającego
na
podane
okoliczności
i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W ocenie Zamawiającego wszystkie wywiedzione w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne.
Zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
zmienił postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że punkt
21. ppkt 5. tiret 6. otrzymał brzmienie: „dodatkowo należy wskazać: imię i nazwisko osoby oraz
nazwę zadania, które spełniają przedmiotowe kryterium oraz załączyć dokument podpisany
przez inwestora/inwestorów, poświadczający, że wykazana osoba pełniła funkcję kierownika
budowy na tych zadaniach”.
Pierwotnie postanowienie tego punktu brzmiało następująco: „dodatkowo należy wskazać:
imię i nazwisko osoby, która spełnia przedmiotowe kryterium i załączyć
oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium.
Oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”. Dokonana
zmiana ograniczała się zatem do zastąpienia możliwości przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie kryterium (wymiennie z oświadczeniem danej osoby) na
obligatoryjne przedłożenie dokumentów podpisanych przez inwestora lub inwestorów.
Zarówno treść, jak i zakres żądanych dokumentów pozostały niezmienione. Tym samym
przedmiotowa zmiana ograniczyła się do kwestii formalno-technicznych, bez jakiejkolwiek
ingerencji w merytoryczne aspekty żądanych dokumentów.
W ocenie Zamawiającego przedmiotowa zmiana była dopuszczalna i w pełni uzasadniona.
Dokonana została z uwagi na zaistniałą w innym postępowaniu sytuację wykazywania się
przez
wykonawcę osobą, która rzekomo miała pełnić funkcję kierownika budowy w czasie,
kiedy nie była członkiem Izby Inżynierów Budownictwa. W oświadczeniu i w wykazie powołano
się bowiem na doświadczenie począwszy od grudnia 2008 roku, podczas gdy wskazana osoba
uzyskała prawo wykonywania zawodu poprzez wpis na listę Izby Inżynierów Budownictwa
dopiero 1 marca 2009 roku. Z przedłożonego oświadczenia wynikało pełnienie funkcji
kierownika budowy, a w rzeczywistości wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót, która
nie była dopuszczona jako kryterium.
Za zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia przemawia chęć jak najpełniejszej
weryfikacji ocenianego kryterium i prawidłowego, nieulegającego możliwości podważenia,
przyznania punktacji w danym kryterium
pozacenowym. W odniesieniu do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, czyli dokumentów innych niż
te, których dotyczy punkt 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający mógłby zastosować przepis § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów…,
jednak przepis ten, jak i całe rozporządzenie, dotyczy wyłącznie dokumentacji potwierdzającej
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś dokumentów dotyczących
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie zawsze ma możliwość ustalenia, kto
był inwestorem w danym przedsięwzięciu inwestycyjnym, wykazywanym przez wykonawcę,
dotyczy to szczególnie robót zrealizowanych w latach dziewięćdziesiątych XX wieku.
Tymczasem określony kierownik budowy, wykazywany przez wykonawcę, niewątpliwie musi
wiedzieć, kto był inwestorem w danym przedsięwzięciu i od kogo można uzyskać stosowne
potwierdzenie.
W pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastosowano standardowe
zapisy wypracowane dla
tego typu postępowań. Jednocześnie w punkcie 11. ppkt 1
zastrzeżono, że „Zamawiający poucza Wykonawców, że zatajenie lub podanie
nieprawdziwych informacji w złożonych oświadczeniach o dokumentach do oferty grozi
odpowiedzialnością karną i stanowi naruszenie art. 297 § 1 kk.” Jak wskazuje jednak
doświadczenie Zamawiającego, takie oświadczenia nie są wystarczające z perspektywy
ochrony interesów Zamawiającego i niezbędne jest wyeliminowanie pola do możliwych
nadużyć. Stąd też niezbędna okazała się zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pierwotnej wersji Zamawiający żądał, aby załączyć oświadczenie/dokumenty
potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium. Idąc zatem tokiem myślenia
Odwołującego takie oświadczenie/dokument także nie jest wskazane w rozporządzeniu
w sprawie dokumentów..., jest to bowiem dokument na poparcie kryteriów oceny ofert, a nie
warunków udziału w postępowaniu. Zarówno bowiem samo rozporządzenie, jak i delegacja
ustawowa zawarta w art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą wyłącznie
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy dla potwierdzenia spełnienia
wymogów udziału w postępowaniu, nie zaś dokumentów dotyczących pozacenowych
kryteriów oceny ofert. Stąd też przepisy rozporządzenia w ogóle nie znajdują zastosowania w
niniejszym przypadku.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych). O ile hipotetycznie możliwe jest przyjęcie, że Odwołującemu
przysługuje interes w uzyskaniu zamówienia, co jednak nie zostało przez Odwołującego
w żaden sposób udowodnione, o tyle nie wykazał on, że poniósł lub że może ponieść szkodę
w wyniku rzekomego naruszenia przepisów przez Zamawiającego, bowiem zakwestionowana
zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadza jakichkolwiek zmian
merytorycznych, które mogłyby postawić wykonawcę w nowej, niespodziewanej sytuacji.
Wprost przeciwnie
– Zamawiający nadal żąda dokumentów o tej samej treści. Tym samym,
jeśli wykonawca w istocie był w stanie podołać kryterium, o którym mowa punkcie 21. ppkt 5.
tiret 6., to przedmiotowa zmiana nie miałaby dla niego jakiegokolwiek znaczenia. Zamawiający
udostępnił informację o zmianie ww. postanowienia 1 marca 2019 r. zmieniając termin
składania ofert na 18 marca 2019 r. Oznacza to, że ci spośród wykonawców, którzy na dzień
1 marca 2019 roku nie dysponowali dokumentami potwierdzającymi spełnienie kryterium
dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, mieli aż 18 dni na to, by uzyskać te
dokumenty od inwestorów. W ocenie Zamawiającego ten termin ze znacznym naddatkiem
wystarcza na to, by przedmiotowe dokumenty uzyskać, tym bardziej, że przedmiotowe
dokumenty
różnią
się
od
dotychczas
żądanych
jedynie
formą,
a co do treści, w zakresie potwierdzania stanu rzeczywistego, pozostawać powinny tożsame.
Dotychczas ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o dalsze przesunięcie terminu składania ofert ze względu na zmianę w zakresie
żądanych dokumentów. Gdyby rzeczywiście uzyskanie przedmiotowych dokumentów
w ciągu 18 dni było choćby potencjalnie utrudnione, wykonawcy powinni wystąpić do
Zamawiającego o przedłużenie terminu na składanie ofert, zaś Zamawiający mógłby
uwzględnić taki wniosek.
W konsekwencji Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia
szkody w następstwie dokonania przez Zamawiającego zmiany punktu 21. ppkt 5. tiret 6.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odwołanie jest niedopuszczalne, jako że nie
udowodniono możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego. Wykonawca nie wskazał,
na czym konkretnie miałyby polegać trudności w uzyskaniu wymaganych dokumentów. Nie
przedłożono korespondencji z inwestorami czy odmów wydania potwierdzeń. To na
Odwołującym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodów z art. 6 Kodeksu cywilnego
oraz art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywał obowiązek udowodnienia
tej okoliczności, bowiem to na strona wywodząca z określonego faktu skutki prawne, winna
ten fakt udowodnić .
Zmiana postanowienia p
unktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie wniosła jakiejkolwiek merytorycznej różnicy, zmieniona została jedynie forma, w jakiej
Zamawiający domaga się potwierdzenia określonych okoliczności. Odwołujący nie udowodnił
tymczas
em, że przedmiotowa zmiana może mieć dla niego jakiekolwiek znaczenie praktyczne.
Brak inicjatywy dowodowej w tym zakresie powinien prowadzić do konkluzji, że po stronie
Odwołującego nie zostały podjęte jakiekolwiek czynności mające na celu zgromadzenie
do
kumentów wymaganych na podstawie zmienionego postanowienia. Skoro zaś nie
przedsięwziął w tym zakresie żadnych czynności, to tym bardziej należy uznać, że nie można
mówić nawet o hipotetycznej szkodzie. Brak podjęcia działań celem uzyskania potwierdzeń od
inwestorów powinien być zaś uznany za zaniechanie obciążające wyłącznie Odwołującego, i
co za tym idzie
– hipotetyczna szkoda polegająca na braku uzyskania zamówienia publicznego
powinna być również kwalifikowana jako następstwo zaniechań samego Odwołującego.
Zarzuty w przedmiotowym zakresie ograniczają się do ogólnikowego wskazania, że rzekomo
uzyskanie dokumentów od inwestorów nie jest możliwe. Wprost przeciwnie – praktyka
rynkowa w tym zakresie świadczy o tym, że wykonawcy częstokroć występują o wydanie
dokumentów, o których mowa, zaś inwestorzy je wydają. Przykładem może być działanie
Zamawiającego, który wystąpił do inwestorów o potwierdzenie informacji o pełnieniu przez
wskazaną osobę funkcji kierownika budowy i z otrzymanych odpowiedzi wynika
jednozna
cznie, że na udzielenie odpowiedzi na wniosek o potwierdzenie pełnienia funkcji
kierownika budowy przez określoną osobę czeka się zdecydowanie krócej niż 18 dni, którymi
dysponowali wykonawcy
– w skrajnym przypadku odpowiedź została bowiem udzielona już
te
go samego dnia. Wobec braku udowodnienia przez Odwołującego, że zdobycie
przedmiotowych potwierdzeń w ciągu 18 dni nie było możliwe, przy jednoczesnym
przedłożeniu przez Zamawiającego dowodów potwierdzających odmienny stan rzeczy,
stwierdzić należy, że wykonawcy dysponowali dostatecznym okresem pozwalającym na
uzyskanie dokumentów żądanych przez Zamawiającego.
Zarzucone naruszenie nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż zmiana
postanowienia nie wniosła jakiejkolwiek merytorycznej zmiany. Zamawiający nadal premiuje
dodatkowo doświadczenie kierownika budowy, a zmianie uległa jedynie forma potwierdzania
uzyskania konkretnego rezultatu w przedmiotowym zakresie. Skoro zaś oświadczenia
zgłaszanych kierowników budowy miały opierać się na prawdzie materialnej, to te same
rezultaty przynieść musi ocena potwierdzeń wydanych przez inwestorów. Tym samym
rzekome naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie może mieć wpływu
na wynik postępowania, skoro ocena i ilość punktów przyznanych na podstawie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przed zmianą i po zmianie nie powinny się w ogóle różnić.
Odwołujący nie wskazał także, jaki jego interes miałby zostać naruszony wskutek rzekomego
naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie wskazał, w jaki sposób zmiana specyfikacji
istotnych warunków zamówienia miałaby zmienić jego sytuację. Skoro bowiem nie
wprowadziła jakościowej zmiany, jeśli chodzi o zakres premiowanego doświadczenia
kierownika budowy, to tym samym nie doszło i nie może dojść do naruszenia interesów
wykonawcy. Jak wskazuje się, wykonawca musi wykazać wpływ podnoszonych zarzutów na
jego sytuację, wyrażający się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego
szkodę
w
następstwie
naruszenia
przepisów
Prawa
zamówień
publicznych,
w sposób pozwalający na wykazanie związku przyczynowo-skutkowego między zarzucanymi
naruszeniami Prawa zamówień publicznych a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał tymczasem, że zmiana postanowienia w jakikolwiek sposób wpłynęła
na jego
sytuację. Tym samym Odwołujący także w tym zakresie nie udźwignął ciężaru dowodu
i nie wykazał, że wniesienie odwołania jest dopuszczalne, na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
nie
wykazał
bowiem,
że
zmiana
w jakikolwiek sposób wpłynęła na możliwość uzyskania przez niego zamówienia publicznego.
W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje jedynie
od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego. Skoro zaś przepis art. 38 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyraźnie zastrzega dla Zamawiającego możliwość zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, to
skorzystanie z tej możliwości nie może zostać poczytane za czynność niezgodną z prawem.
Wprost przeci
wnie, czynność ta była pierwotnie legalna, gdyż jej oparcie stanowi przepis
ustawy (art. 38 ust. 4).
Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający poszanowanie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności zasad uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie zasady
uczciwej konkurencji. Zmieniona treść dotyczy na równi wszystkich wykonawców. Wszyscy
oni, łącznie z Odwołującym, dowiedzieli się o przedmiotowej zmianie w ten sam sposób
i w tym samym czasie. Tym samym brak jest naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Zmienione postanowienie nakłada na wszystkich wykonawców te same obowiązki, zaś
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób zmiana miałaby wpłynąć na naruszenie zasad uczciwej
konkurencji.
W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
postawiony w odwołaniu, jest wadliwy, gdyż Odwołujący nie wskazał związku pomiędzy
zmianą
specyfikacji
a
rzekomym
naruszeniem
zasady
uczciwej
konkurencji
i proporcjonalności. Uzasadnienie odwołania jest bowiem nader ogólnikowe i oderwane od
realiów niniejszej sprawy. W szczególności zaś Odwołujący stroni od wskazania, w jaki sposób
zasady uczciwej konkurencji miałyby zostać naruszone i dlaczego żądanie potwierdzeń od
inwestorów miałoby być nieproporcjonalne. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej „Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia
systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami
interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego z
obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie naruszenie
nie tylko przepisu szczegółowego – tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo
sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz wykazania związku
pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych
okolicznościach, a naruszeniem tej dyrektywy ogólnej”. Odwołujący nie skonkretyzował
tymczasem swoich zarzutów w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego, co czyni je
tyleż niedopuszczalnymi, co nieuzasadnionymi.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, to dokumenty,
o których mowa w punkcie 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
dotyczą warunków udziału w postępowaniu, lecz kryteriów oceny składanych ofert. Zasada
proporcjonalności
dotyczy
zaś
w
przeważającej
mierze
warunków
udziału
w postępowaniu, które nie stanowią przedmiotu sporu. Zakres zastosowania zasady
proporcjonalności powinien być zatem dostosowany do tego elementu postępowania
zamówieniowego, jakim jest ocena ofert. Należy w tym kontekście podkreślić, że „przyjmując
ogólną definicję zasady proporcjonalności jako zobowiązania do podejmowania środków
proporcjonalnych do zakładanego celu i unikanie środków zbędnych (nadmiernych), należy w
pierwszej kolejności ustalić cel danego postępowania przetargowego oraz cele
poszczególnych etapów, np. opisu przedmiotu zamówienia, kwalifikacji wykonawców, wyboru
oferty. Wybrane przez zamawiającego cele powinny być zgodne z prawem, lecz akceptowana
przez ustawodawcę unijnego instrumentalizacja zamówień pozwala zamawiającym na dosyć
samodzielne określenie celu udzielanego zamówienia”. Celem niniejszego postępowania jest
zaś realizacja inwestycji kluczowej nie tylko z perspektywy Zamawiającego, ale także dla
rozwoju całego Województwa Śląskiego. W tym kontekście, mając na uwadze bardzo wysoką
jak na standardy Zamawiającego wartość zamówienia, należy ocenić podwyższone rygory
dotyczące dokumentacji żądanej przez Zamawiającego. Wobec powzięcia przez
Zamawiającego uzasadnionych podejrzeń co do możliwości przedkładania przez
wykonawców oświadczeń kierowników budowy niezgodnych z prawdą materialną,
zachowanie Zamawiającego polegające na zastąpieniu oświadczeń potwierdzeniami
pochodzącymi od inwestorów należy uznać za działanie słuszne i ze wszech miar
uzasadnione.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „zasada proporcjonalności to
zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe
w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom”. Mając na względzie ww. okoliczności, a także uzasadnione podejrzenia co
do możliwości podjęcia przez wykonawców próby wprowadzenia w błąd co do okoliczności
rzutujących na ocenę ofert, zmianę punktu 21. ppkt 5. tiret 6. należy uznać za obiektywnie
uzasadnioną.
W świetle art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiającemu przysługiwało
prawo do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać przy tym
należy, iż w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej „z przepisu art. 38
ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek podawania uzasadnienia faktycznego modyfikacji SIWZ,
obowiązek taki ustawodawca zastrzega jedynie dla szczególnie doniosłych czynności w
postępowaniu (np. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty
– art. 92 ust. 1 pkt 2-3, czy czynności unieważnienia postępowania – art. 93 ust. 3 p.z.p.)”.
Okoliczność, czy dana przyczyna jest przypadkiem uzasadnionym w rozumieniu art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych podlega ocenie Zamawiającego i to wyłącznie w jego
ocenie dana przyczyna
zmiany powinna być uzasadniona. Zamawiający nie musi wykazywać
szczególnej sytuacji związanej z postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonać zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasadniczym celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego i właśnie przez pryzmat tego celu
należy rozważać zasadność dokonania zmiany. Zamawiający był uprawniony do dokonania
zmiany z własnej inicjatywy, samodzielnie dokonując oceny, czy dana przyczyna stanowi
„uzasadniony przypadek” w rozumieniu art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie został naruszony.
W niniejszym przypadku konieczność zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uzasadniona jest
faktem, iż Zamawiający powziął informację, że w innym postępowaniu
przetargowym niektóre spośród złożonych ofert w kryterium dodatkowym doświadczenia
kierownika budowy zawierały oświadczenia osób, które w sposób oczywisty nie mogły pełnić
funkcji kierowni
ka budowy w zadaniu i okresie wskazanym w oświadczeniu. W tej sytuacji
Zamawiający doszedł do przekonania, że postanowienie punktu 21. ppkt 5. tiret 6. powinno
zostać zmienione w ten sposób, by wyeliminować proceder przedkładania przez wykonawców
oświadczeń budzących uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym.
Przyczynę tę należy uznać za ze wszech miar uzasadnioną.
Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z przepisami
rozporządzenia w sprawie dokumentów… jest wadliwy. Zarówno art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i rozporządzenie w sprawie dokumentów… posiadają jednostki
redakcyjne, które Odwołujący powinien był wskazać jako naruszone. Nie jest rolą ani
Zamawiającego, ani Izby domyślać się, jakie naruszenie w istocie zarzuca Odwołujący. Tym
samym odwołanie powinno zostać odrzucone co najmniej w tym zakresie. Brak precyzyjnego
sformułowania zarzutu stanowiący rażące naruszenie przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może zostać następczo konwalidowany czy uzupełniony podczas
rozprawy.
Żaden z przepisów art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy kryteriów
oceny ofert, a przepisy te nie są relewantne z punktu widzenia niniejszego sporu. Także
w prze
pisach rozporządzenia w sprawie dokumentów… brak jednostki redakcyjnej, która
ograniczałaby zakres dokumentów, których Zamawiający może żądać od wykonawców
w toku oceny ofert z perspektywy poszczególnych kryteriów opisanych w specyfikacji.
Odwołujący nie wskazuje okoliczności faktycznych i prawnych mających uzasadnić wniesione
odwołanie. Odwołujący w sposób nader ogólnikowy rozważa bowiem kwestie związane ze
zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również omawia swoją wizję praktyk
relacji na linii inwestor
– wykonawca. Brak jest jednak w odwołaniu wskazania, dlaczego
konkretnie zmiana miałaby mieć wpływ na sytuację wykonawcy. Zarzuty podniesione w
petitum
odwołania nie zostały połączone z treścią uzasadnienia odwołania, co w konsekwencji
po
winno zostać uznane za istotną sprzeczność z przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i stanowić podstawę odrzucenia odwołania z przyczyn formalnych,
względnie do jego oddalenia. Zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać
k
onkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i
określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania.
Samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć
zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
ust
awy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest,
aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno
zamawiającemu, jak i potencjalnym uczestnikom postępowania odniesienie się do
kwestionowan
ych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Zarzuty odwołania zostały
sformułowane w sposób nieprecyzyjny i oderwany od stanu faktycznego niniejszej sprawy, co
stanowi o
sprzeczności odwołania z wymogami formalnymi stawianymi przez ustawę Prawo
zamówień publicznych.
III Stanowisko przystępującego Budimex S.A.
P
rzystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Podkreślił, iż Odwołujący akcentuje
naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odnosząc się do art. 38 czy
art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli chodzi o naruszenie zasady uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, to trudno o takim naruszeniu mówić, gdy wszyscy
wykonawcy stoją w tej samej sytuacji. Zwiększony wysiłek przy przygotowaniu oferty
i właściwym doborze osób nie narusza uczciwej konkurencji, a wręcz zwiększa
transparentność postępowania, ograniczając możliwość składania nieprawdziwych
oświadczeń. Ogranicza też sytuację, w której każdy wykonawca inaczej interpretuje wymóg.
W każdym postępowaniu należy ocenić sytuację rynkową oraz wybrać dokument, który
najlepiej realizuje cel. Kryterium oceny ofert dotyczy nie tylko udziału osoby, ale też okresu
pełnienia przez nią funkcji.
O
dpowiedź GDDKiA jest zdeterminowana pytaniem, sama też GDDKiA nie wskazuje, że nie
chce udzielić odpowiedzi, tylko że nie jest w stanie określić, że osoby te pełniły dane funkcje.
Jego zdaniem nie ma niebezpieczeństwa, że inwestorzy mogliby nie udzielić odpowiedzi,
ponieważ kryterium dotyczy dróg publicznych, będzie to inwestor publiczny zobowiązany do
udzielania informacji publicznej. Nie zgadza się, że dokumenty dotyczące kryteriów są
ograniczone do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ w tym przypadku Zamawiający nie mogliby żądać dokumentów
potwierdzających jakość.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie
przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania określa art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy; środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Pojęcie „wykonawcy” definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiąc,
że należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem na tzw. „etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, przed upływem terminu składania ofert, za
wykonawcę – tj. „ubiegającego się o udzielenie zamówienia” jest uznawany każdy podmiot
potencjalnie zainteresowany udzia
łem w postępowaniu i złożeniem takiej oferty.
Odwołujący bez wątpienia takim podmiotem jest, co nie było kwestionowane, zatem
przywołana przesłanka odrzucenia odwołania nie dotyczy niniejszej sytuacji.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, przywołana przez Zamawiającego okoliczność braku
interesu we wniesieniu odwołania jest tzw. przesłanką „merytoryczną” uwzględnienia
odwołania i stwierdzony jego brak może co najwyżej skutkować jego oddaleniem, nie zaś
odrzuceniem.
Jednak Izba nie stwierdziła również braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak stanowi
przywołany powyżej art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma wątpliwości, że Odwołujący ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – zamierza bowiem złożyć ofertę i to z założenia
ofertę najkorzystniejszą, a jego szkoda przejawia się w tym, że ze względu na zmienione
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prawdopodobieństwo złożenia
oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy z Zamawiającym – w sposób jego zdaniem
nieuzasadniony okolicznościami – maleje.
Zdaniem Iz
by, na tym etapie postępowania naruszeniem interesu wykonawcy jest
wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, które w sposób
nieuzasadniony uniemożliwiałyby lub nadmiernie utrudniały złożenie oferty, jak również oferty
potencjalnie najkorzystniejszej
– celem udziału w postępowaniu nie jest bowiem jedynie
złożenie oferty jako takiej, lecz wygranie przetargu i uzyskanie zamówienia. Tym samym
interesem każdego wykonawcy jest istnienie w postępowaniu stanu faktycznego, który nie
będzie mu tego w sposób nieuzasadniony uniemożliwiał lub nadmiernie utrudniał,
a szkodą wystąpienie takiego stanu.
Zamawiający w sposób nieprawidłowy także utożsamia istnienie interesu we wniesieniu
odwołania z jego rzeczywistą zasadnością będącą podstawą do uwzględnienia, jak też faktem
– który zresztą można stwierdzić dopiero na zakończenie postępowania odwoławczego, a nie
z samego odwołania – czy Odwołujący udźwignął, czy też nie udźwignął ciężaru dowodów.
Izba nie stwierdziła również wskazanych przez Zamawiającego braków odwołania.
Jak stanowi art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Przedmiotowe odwołanie takie elementy zawiera i jego treść nie pozostawia wątpliwości, jaka
czynność jest kwestionowana przez Odwołującego i z jakich przyczyn oraz jakiego zakresu
ma dotyczyć żądane rozstrzygnięcie Izby. To, że Zamawiający się z argumentacją nie zgadza
lub uważa zarzut za nieuzasadniony, jest kwestią odrębną.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania (treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez
Za
mawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz wbrew zasadzie proporcjonalności
przejawiające się w tym, że Zamawiający wymaga od wykonawców przedłożenia dokumentów
zbędnych do oceny ofert wykonawców w ustalonych kryteriach oceny ofert,
2. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści punktu 21. ppkt
5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której dokonana zmiana
jest nieu
zasadniona i narusza zasadę proporcjonalności,
3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami
rozporządzenia w sprawie dokumentów… poprzez wymaganie od wykonawców dokumentów
zbędnych dla celów przeprowadzenia postępowania i niewymienionych w przepisach ww.
rozporządzenia.
Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji
zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega
udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio („jeżeli
zamawiający nie może udostępnić specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej części albo
dokumentów, o których mowa w ust. 3, na stronie internetowej z powodu jednej
z okoliczności, o których mowa w art. 10c ust. 1, przekazuje ją w sposób inny niż wskazany w
ust. 2, określony w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania”).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
nale
ży stwierdzić na wstępie, że Odwołujący nie kwestionował samej możliwości dokonania
przez Zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz konkretną
treść wprowadzonej zmiany („w sytuacji, w której dokonana zmiana jest nieuzasadniona
i narusza zasadę proporcjonalności”). Zarzut ten de facto zawiera się w zarzucie naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i jest zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przywołany art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia,
rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz
formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wykluczenia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym
organem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wyci
ąg z odpowiedniego rejestru, takiego
jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument wykazujący brak
podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
wydany
przez
właściwy
organ
sądowy
lub
administracyjny,
a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, a także mając na uwadze aktualność tych dokumentów oraz
potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających
tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o
ochronie informacji niejawnych.
Z przyczyn oczywistych Zamawiający nie mógł naruszyć ustępu 2. art. 25 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż stanowi on delegację dla organu do wydania przepisów
wykonawczych. I rzeczywiście, wydane przepisy nie dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny
ofert.
Jeśli zaś chodzi o ustęp 1. art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosowanie
mogłoby mieć zdanie pierwsze („w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania”) – z zachowaniem oceny, co jest w danych warunkach
„niezbędne”. Należy jednak zauważyć, że, jak wynika z dalszej argumentacji odwołania,
Odwołujący nie tyle kwestionuje samo żądanie oświadczenia inwestora jako zbędnego środka
dowodowego w zakresie doświadczenia kierownika budowy (było ono bowiem jednym z
potencjalnych dokumentów, które mógł przedstawić wykonawca w wersji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, której przywrócenia żąda), co jego wyłączność.
Tym samym wszystkie trzy zarzuty sprowadzają się w istocie do jednego, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto naczelne i najważniejsze zasady
udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający zobowiązany jest
przygotow
ać i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W przepisie tym, w jednej jednostce redakcyjnej, zawarto cztery normy prawne (zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność, przejrzystość),
z których każda ma odmienne znaczenie, jakkolwiek są one ze sobą powiązane i dopiero
łącznie tworzą całość oddającą zamierzony cel. Należy też zauważyć, że równe traktowanie
wykonawców jest istotnym elementem zachowania uczciwej konkurencji, ale pomiędzy tymi
pojęciami nie istnieje równość, zawarta też koniunkcja nie powoduje, że są one nierozłączne
jako „zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. Uczciwa
konkurencja wiąże się również z uzyskaniem proporcjonalności wymagań, a jej instrumentem
jest przejrzystość (transparentność) postępowania.
Oczywiście pojęcie „uczciwej konkurencji” jest tak rozległe, że nie zamyka się jedynie w ww.
trzech elementach: równym traktowaniu wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Dlatego też samo stwierdzenie, że wszyscy wykonawcy są w jednakowej sytuacji, gdyż wymóg
dotyczy każdego z nich, czy też, że postanowienie jest przejrzyste, ponieważ jest jasne, nie
powoduje jeszcze, że odpowiada ono wymogom uczciwej konkurencji. Poza tym zarzut
Odwołującego koncentruje się na naruszeniu wymogu proporcjonalności.
Ze stanowisk Stron wynika, iż doskonale znają teorię pojęcia „proporcjonalności”, dlatego nie
ma potrzeby powielania jej przez Izbę. Podsumowująco można jedynie stwierdzić, że, zasada
proporcjonalności to założenie, zgodnie z którym zamawiający powinien podejmować takie
działania, które są potrzebne i adekwatne do osiągnięcia założonych celów, czyli przy pomocy
których cel da się osiągnąć albo wręcz osiągnąć najlepiej, przy czym nie powinny one w
sposób nieuzasadniony ograniczać praw wykonawców, czy też stanowić dla nich zbędnego
utrudnienia w udziale w postępowaniu.
Istotą rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowej sprawie jest zaś stwierdzenie, czy w zaistniałym
stanie faktycznym powyższe założenia zostały spełnione.
W ocenie Izby tak nie jest, a wprowadzone 1 marca 2019 r. wymaganie kwestionowane przez
Odwołującego narusza zasadę proporcjonalności, a tym samym uczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby wymóg jest nadmiernie uciążliwy dla wykonawców i w sposób nieuzasadniony
uzależnia ich sytuację w postępowaniu od podmiotów trzecich – inwestorów, jest też
nieadekwatny do zamierzonego celu.
Zrozu
miałe jest, że Zamawiający obawia się składania przez wykonawców nieprawdziwych
informacji w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Zjawisku
temu należy przeciwdziałać w miarę możliwości a priori, a jeśli wystąpi, to zwalczać je z całą
stanowczością. Jednak nie należy również „na wszelki wypadek” popadać w nadmierną
przesadę, a przede wszystkim należy wybrać stosowną metodę.
Jak wynika z opisu przebiegu postępowania, Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert
wskazał „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”. W celu dokonania oceny tego
doświadczenia wymagał przedłożenia przez wykonawcę w formularzu oferty następujących
informacji: imienia i nazwiska proponowanej osoby oraz opisu jej doświadczenia, a także
przedłożenia oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba spełnia to
kryterium i oświadczenia podpisanego przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium.
Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia poprzez zastąpienie
„oświadczenia podpisanego przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”,
wymogiem załączenia „oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba
s
pełnia to kryterium”, po czym kolejny raz zmienił wymóg żądając załączenia „dokumentu
podpisanego przez inwestora/inwestorów poświadczającego, że wskazana osoba pełniła
funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”.
Oceniając powyższe trzy metody udokumentowania doświadczenia należy stwierdzić, że
w ocenie Izby, najbardziej proporcjonalna, tj. jednocześnie zapewniająca rzetelność informacji
i nie nadmiernie uciążliwa, jest metoda druga. Jednocześnie bowiem obejmuje wiarygodne
środki dowodowe, jak i nie ogranicza ich do wyłącznie jednego rodzaju dokumentu.
Zwłaszcza, jeśli Zamawiający doprecyzowałby, jaki rodzaj dokumentów będzie uznawał za
wiarygodny (np. kopię dziennika budowy, kopię Świadectwa Przejęcia, protokołów odbioru,
kopię umowy, oświadczenie inwestora, oświadczenie Inżyniera Kontraktu), a jaki nie (np.
oświadczenie własne wykonawcy lub danej osoby) i jakie konkretne okoliczności mają one
potwierdzać. Nie powinien być to jednak katalog zamknięty – nie bez powodu praktycznego
ustawodawca w rozporządzeniu o dokumentach… również pozostawił podobne kwestie
otwarte
– istnieją bowiem stany faktyczne i prawne (a należy wziąć pod uwagę również udział
wykonawców zagranicznych), które mogą wykraczać poza ramy określone przez
zamawiającego.
Natomiast obecny
wymóg Zamawiającego nie może zostać zaakceptowany przez Izbę.
Wbrew bowiem twierdzeniu Zamawiającego – choć rzeczywiście jest to wymóg „formalny” –
nie jest to żaden nieznaczący detal niemający wpływu na sytuację wykonawców. Wręcz
przeciwnie
– powoduje on bowiem, że sytuacja oferty danego wykonawcy w postępowaniu
(możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert) jest uzależniona od postawy
inwestora lub wręcz jego pracownika – jak wynika ze stanowisk Stron i Przystępującego
w praktyce najprawdo
podobniej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Nie może to
mieć miejsca już co do samej zasady, niezależnie od tego, czy finalnie wykonawcy uda się
rzeczony dokument zdobyć.
Należy więc przyznać rację Odwołującemu, że wymóg ten ogranicza konkurencję pomiędzy
wykonawcami w zakresie, w jakim stwarza nieuzasadnione bariery w konkurowaniu pomiędzy
nimi w postaci konieczności uzyskiwania potwierdzeń od inwestorów dotyczących kierownika
budowy.
Poza tym należy zwrócić uwagę, że ów „jedynie nieistotny wymóg formalny” trudne do
przezwyciężenia problemy praktyczne, których zamawiający nie uwzględnił: dany inwestor
może już nie istnieć (Zamawiający sam odniósł się aż do inwestycji z lat dziewięćdziesiątych
XX wieku), może nie posiadać lub nie mieć łatwo dostępnej dokumentacji, mogli odejść
pracownicy posiadający wiedzę o realizacji danej inwestycji itd., co może uniemożliwiać,
utrudniać lub opóźniać uzyskanie żądanego oświadczenia. Także, jak wynika z praktyki oraz
z przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1330
z późn. zm.), kilkanaście dni na uzyskanie informacji może nie być
wystarczającym czasem, zwłaszcza jeśli informacji należy poszukiwać. Do tego inwestor nie
musi być podmiotem publicznym lub zobowiązanym do udzielania informacji publicznej –
nawet przy drogach publicznych istnieją spółki celowe, koncesjonariusze robót budowlanych
oraz cała gama możliwych sytuacji związanych z zadaniami realizowanymi poza granicami
Polski, czy Europy. Zamawiający może mieć również zwykłe problemy ze stwierdzeniem, czy
przedłożone oświadczenie zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania
podmiotu lu
b mającą wiedzę o inwestycji.
Trudności, jakie mogą się pojawić przed Zamawiającym, mogą też być nie mniejsze niż przy
badaniu informacji pod kątem ich prawdziwości – a należy zauważyć, że również żądanie
takiego oświadczenia nie wyklucza złożenia nieprawdziwych informacji.
Z dotychczasowej praktyki orzeczniczej i doświadczenia Izby wynika, że nieprawdziwe
informacje często nie są składane celowo, lecz przez niedbalstwo wykonawców (zwłaszcza
brak weryfikacji faktów) i brak dokładności opisów – zarówno dokonywanych przez
wykonawców, jak i zamawiających. Zatem, w ocenie Izby, bardziej adekwatnym narzędziem
do osiągnięcia zmierzonego celu, tj. uzyskania prawdziwych i weryfikowalnych informacji, od
żądania oświadczenia inwestora, jest rozpoczęcie od dokładnego opisania swoich wymogów
i przygotowania dla wykonawców wzoru formularza informacji o kwalifikacjach
i doświadczeniu (a w tym względzie Zamawiający był ogólnikowy, żądając jedynie imienia
i nazwiska osoby oraz nazwy zadania). W zależności od wymagań mogą to być, np.: data
uzyskania uprawnień, ich zakres i numer decyzji je przyznających (wraz z wersją dla osób,
które uzyskały uprawnienia za granicą), data rozpoczęcia/zakończenia inwestycji/robót/
pełnienia funkcji lub stanowiska/nadzoru (ze wskazaniem, co Zamawiający rozumie pod tym
pojęciem), data zawarcia umowy, wskazanie wykonawcy robót/inwestora itd., zakres zadań
(ten, do którego odnosi się Zamawiający w danym wymogu, jak długość drogi, jej klasa, rodzaj
nawierzchni, konkretny rodzaj wymaganych robót itd.), wartość umowy (nominalna
z umowy/końcowa/inna), czy ma to być wyłącznie jedna umowa, czy można łączyć
doświadczenie z różnych umów itd.
Zamawiający również w żaden sposób nie wykazał, że oświadczenie inwestora – jako jedyne
przez niego dopuszczone
– jest wyłącznym dokumentem, za pomocą którego można osiągnąć
zamierzony cel, jak też, że jest dokumentem o nieporównywalnych walorach dowodowych w
stosunku do innych dokumentów, które mogliby przedstawić wykonawcy.
Tym samym Izba przyznała rację Odwołującemu, że zmodyfikowane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nieproporcjonalne i nieadekwatne
w stosunku do celu, któremu miało służyć oraz ogranicza konkurencję pomiędzy
wykonawcami, zatem dokonana zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie była zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie. W sentencji
wyroku, dla porządku, Izba przywołała również punkt wzoru formularza oferty, który został
zmieniony 1 marca 2019 r. razem z kwestionowanym punktem 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odnoszący się do ww. punktu i powielający sporną treść.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
