rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-21
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 381/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c,
39-
200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Toruniu,
ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń

orzeka:


1.
oddala
odwołanie

2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o.,
Podgrodzie 32c, 39-
200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3,
35-
103 Rzeszów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c, 39-
200 Dębica oraz WIM
System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-
103 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,

KIO 381/19

2.2.
zasądza od odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c,
39-
200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów na
rzecz
zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100
Toruń, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.


Przewodniczący: …………………………….


KIO 381/19

Sygn. akt KIO 381/19
UZASADNIENIE

Zamawiający –

Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.

„Świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej
eksploatacji systemu To
ruński Rower Miejski (TRM)", nr referencyjny: DZP-271.95.2017.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 15 grudnia 2017 r., nr 2017/S 241 500397.

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym: oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c,
39-
200 Dębica i WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów (dalej:
„odwołujący”) oraz oferta wykonawcy BIKEU Sp. z o.o. Pismem z dnia 20 lutego 2019 r.
zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.

W dniu 4 marca 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców w wyniku unieważnienia czynności
z dnia 04.06.
2018 r. polegającej na wyborze oferty odwołującego, mimo iż oferta ta jest
ofertą najkorzystniejszą a odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji -
przez podjęcie bezpodstawnej decyzji o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo iż odwołujący nie podlega wykluczeniu
i wykazał to w postępowaniu w sposób prawidłowy przedstawiając referencje
zamaw
iającego potwierdzające należyte wykonanie wymaganej usługi referencyjnej,
a w konsekwencji przy przedstawieniu inforM.
ji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu nie wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego
dzi
ałania lub rażącego niedbalstwa,
3) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego, mimo iż nie zachodziły wobec odwołującego żadne przesłanki
KIO 381/19

uzasadniające jego wykluczenie z postępowania,
4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wskutek żądania
od odwołującego dokumentów niebędących dokumentami niezbędnymi dla
przeprowadzenia postępowania, które to dokumenty nie potwierdzają okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp (tj. spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia),
5)
przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia poprzez żądanie przedstawienia przez odwołującego
dokumentów, które nie są przewidziane przepisami prawa,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wskutek prowadzenia postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
bez uwzględnienia zasady proporcjonalności i przejrzystości poprzez żądanie od
odwołującego dokumentów niewskazanych w siwz oraz w ogłoszeniu o zamówieniu,
7) art. 198a ust. 1 ustawy Pzp
poprzez próbę podważenia prawidłowości orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z pominięciem jedynego dopuszczalnego w takim celu
środka zaskarżenia w

postaci skar
gi do sądu.
W szczególności odwołujący wskazał:
„Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej
i kwalifikacji zawodowych,
tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub wykonuje w okresie
ostatnich tr
zech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegająca na uruchomieniu
i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co najmniej 300 rowerów,
działającego nie mniej niż 12 miesięcy. (…) Na wezwanie zamawiającego wykonawca
złożył stosowny wykaz usług z dnia 12-02-2018 r. wykazując w nim, że od dnia 1 czerwca
2016 r. do dnia 30
listopada 2017 r., tj. przez 15 miesięcy wykonawca świadczył usługę
polegającą na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego
305 rowerów. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawca przedłożył
referencje wystawione w dniu 23-01-
2018 r. przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze
działa zamawiający, a z których wynika, że usługa świadczona przez wykonawcę została
wykonana należycie. Mimo tego zamawiający w dniu 01-03-2018 r. po raz pierwszy
wykluczył wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę, uznając, że wykonawca nie
wykazał spełniania powyższego warunku. Na skutek odwołania wykonawcy Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18 nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
KIO 381/19

i odrzucenia jego oferty oraz nakazała ponowną ocenę ofert celem wyboru
najkorzystniejszej oferty, stwierdzając, że „odwołujący udowodnił w niniejszym
postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru
obejmującego co najmniej 300 rowerów”. (…)
Dopiero w dniu 04-06-
2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy jako
najkorzystniejszej, co stanowiło wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-
03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18.
Czynność tę zaskarżył inny z wykonawców biorących
udział w postępowaniu - BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który
w odwołaniu kwestionował spełnianie przez wykonawcę tego warunku, mimo iż był on już
przedmiotem pozytywnej oceny Izby. Odwołanie wniesione przez BIKEU spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28-06-2018 r. sygn. akt KIO 1180/18, co potwierdziło ponownie, że
dokonany przez zamawiającego wybór oferty wykonawcy - Arkus & Romet Group spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i WIM System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
jest prawidłowy.

Co istotne KIO zwróciła w nim uwagę na to, że okoliczność spełniania
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu

została już raz pozytywnie oceniona
przez KIO w wyroku z dnia 28-03-
2018 r. sygn. akt KIO 459/18 i nie może być po raz
kolejny weryfikowana przez zamawiającego, ani ponownie przez KIO, ponieważ kwestia ta
była już raz przedmiotem prawomocnego rozstrzygnięcia przez KIO. (…)
Mimo rozstrzygnięcia KIO zamawiający podjął kolejną próbę uchylenia się od zawarcia
umowy z
wykonawcą i pismem z dnia 06-07-2018 r. unieważnił czynność wyboru oferty
wykonawcy -
Arkus & Romet Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i WIM
System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz unieważnił postępowanie powołując
się na to, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy (…) Na skutek odwołania wykonawcy Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 30-07-2018 r. sygn. akt KIO 1402/18 uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania oraz
nakazała unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Sąd
Okręgowy w Toruniu wyrokiem z dnia 09-10-2018 r. sygn. akt VI Ga 186/18 oddalił skargę
zamawiającego od wyroku Izby. (…)
Mimo przedstawionych wyżej rozstrzygnięć KIO, przesądzających ponad wszelką
wątpliwość, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania oraz że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także - co istotne - że brak jest podstaw do
ponownego weryfikowania, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający - mimo wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - nie zawarł z nim
umowy o zamówienie publiczne, lecz zaskarżonymi w raM.h niniejszego odwołania
czynnościami po raz kolejny unieważnił wybór oferty wykonawcy oraz wykluczył
KIO 381/19

odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. W uzasadnieniu tych czynności
zamawiający przywołał art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP wskazując, iż wykonawca w wyniku
zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zdaniem zamawiającego wprowadzenie go w błąd ma polegać na złożeniu przez
wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia, iż wykonawca obsługiwał 305 rowerów przez
15 miesięcy faktycznego funkcjonowania systemu. Mimo, iż ustalenie to pozostaje
w oczywistej sprzeczności z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-03-2018
r. sygn. akt KIO 459/18 oraz postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-06-2018
r. sygn. akt KIO 1180/18 zamawiający podjął kolejną próbę weryfikowania spełniania przez
wykonawcę tego samego warunku udziału w postępowaniu, które zostało już ocenione
przez KIO.
W ocenie zamawiającego brak spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu ma wynikać z następujących okoliczności: ze stanowiska p. M. N., który
miał oświadczyć, że system TRM miał nie liczyć 300 rowerów, z
opracowania p. K. C.
„ko projekty”, która miała stwierdzić, że w raM.h TRM miało
funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładała podpisana umowa, z raportów z objazdów
30 stacji przedłożonych przez p. M. N., z braku udokumentowania umów barterowych, ze
złożenia nieprawdziwych oświadczeń przez M. D. i P. W., z braku wykazania, że usługi
wykonywane przez f
irmę Sprint-Trans i Studiograf pokrywają się z usługami realizowanymi
przez M. N., wreszcie
z braku przedstawienia przez wykonawcę dowodów
negujących prawdziwość okazanych przez zamawiającego wydruków z systemu TRM24.
W ocenie zamawi
ającego o zamierzonym wprowadzeniu go w błąd
przez wykonawcę ma wreszcie świadczyć postawienie M. M. zarzutu z art. 297 k.k., tj.
przedłożenia MZD, jako organowi dysponującemu środkami publicznymi w celu uzyskania
zamówienia publicznego oświadczeń M. D. i P. W. o istotnym znaczeniu dla uzyskania
zamówienia, poświadczających nieprawdę.
W pierwszej kolejności wykonawca podnosi, że zarzut zamawiającego jakoby
wykonawca przedstawiając inforM.ję, że obsługiwał 305 rowerów przez 15 miesięcy
faktycznego funkcjonowania systemu, wprowadził zamawiającego w sposób zamierzony
w błąd jest całkowicie chybiony, a przywoływane przez zamawiającego okoliczności na
poprawcie tego zarzutu pozbawione jakiegokolwiek znaczenia.
Jak
to już wyżej wykazano weryfikacja spełniania przez wykonawcę wykonania co
najmniej 1 usługi polegającej na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego
obejmującego co najmniej 300 rowerów, przez okres nie mniej niż 12 miesięcy, była już
przedmi
otem szczegółowej weryfikacji przez Krajową izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
28-03-2018 r. sygn. akt KI
O 459/18. W orzeczeniu tym KIO orzekła ponad wszelką
KIO 381/19

wątpliwość (str. 39 i str. 41 orzeczenia): „Co do świadczenia przez odwołującego usługi
systemu rower
u publicznego przez co najmniej 12 miesięcy obejmującego 300 rowerów.
Z szeregu przeprowadzonych dowodów z dokumentów przywoływanych zarówno przez
zamawiającego jak i odwołującego a przedstawionych w części uzasadnienia wyroku
obejmującego „ustalenia Izby” wynika, że zgodnie z zawartymi umowami z odwołującym
system roweru miejskiego dla M. Torunia w latach 2016 -
2017 obejmował co najmniej 300
rowerów. (...) Izba zamyka postępowanie dowodowe na podstawie przywołanych
dokumentów i stwierdza, że odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co
najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej
300 rowerów”.
W wyroku tym KIO przyjęła także, że przedłożone przez wykonawcę referencje z dnia
23-01- 2018 r
. wystawione przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa
zamawiający, jak również szereg pozostałych dowodów przeprowadzonych w toku
postępowania odwoławczego, potwierdziły w sposób dostateczny, że wykonawca wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie podlega z tego tytułu wykluczeniu.
Z powyższych względów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wyrok KIO stał się prawomocny
wobec braku zaskarżenia go przez strony postępowania. Podkreślić należy, że orzeczenie
to jest dla zamawiającego wiążące: zamawiający nie może zatem podważać wynikających
z prawomocnego wyroku ustaleń dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Koresponduje z tym w szczególności przepis art. 189 ust. 2 pkt 5
PZP, który stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się
z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać
ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie.
Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w kolejnym wydanym w przedmiotowej
sprawie postanowieniu z dnia 28-06-
2018 r. sygn. akt KIO 1180/18: „Wyrokiem z dnia 28
marca 2018 r. sygn. akt KIO 459/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego i nakazała ponowną ocenę
oraz badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie w treści
uzasadnienia ww. wyroku I
zba wyraźnie przesądziła, iż „(...) system roweru miejskiego dla
M. Torunia w latach 2016-
2017 obejmował co najmniej 300 rowerów (...) odwołujący
udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał
systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. Wydanie przez
KIO 381/19

Krajową Izbę Odwoławczą wyroku o wskazanej powyżej treści, przy uwzględnieniu
stanowiska zawartego w pisemnym uzasadnieniu do wyroku, oraz wobec braku
zaskarżenia tego orzeczenia do sądu, zobowiązywało Zamawiającego nie tylko do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności
wykluczenia Konsorcjum WIM System z postępowania, ale także uniemożliwiało
Zamawiającemu wykluczenie tych wykonawców z Postępowania wobec niespełnienia
warun
ku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.1.2.1 SIWZ, tj. zobowiązywało
Zamawiającego do uznania, że Konsorcjum WIM System wykazało spełnienie ww. warunku
udziału w Postępowaniu. Zakwestionowanie ww. wyroku Izby było możliwe jedynie
w drodze złożenia skargi do sądu okręgowego, co jednak nie nastąpiło. Tym samym po
stronie Zamawiającego powstał (prawomocny) obowiązek respektowania wszystkich
wskazanych powyżej rozstrzygnięć Izby - zarówno dotyczących unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniej oraz unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum WIM
System z Postępowania, jak i uznania, iż wykonawcy ci spełnili warunek udziału
w Po
stępowaniu określony w pkt 5.1.2.1 SIWZ. Mając na uwadze powyższe należy
podkreślić, iż zamawiający wykonuje wyrok Izby nie tylko unieważniając wskazane
czynności, ale również poprzez uznanie wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i w związku z tym zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania
w takim zakresie, w jakim zostało to przez Izbę prawomocnie przesądzone w treści
wydanego orzeczenia.”
W świetle zapadłych orzeczeń podejmowane przez zamawiającego czynności
zmierzające do dalszego weryfikowania, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, ocenić należy jako czynności bezprawne, bo dokonywane wbrew
wydanym orzeczeniom. Co więcej zamawiający prowadził czynności, których celem było
nie tylko podważenie przesądzonej przez KIO okoliczności spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, ale w istocie podważenie orzeczenia KIO. Czynności te
są bezprzedmiotowe i rażąco sprzeczne z prawem i elementarną logiką, skoro fakt
należytego wykonania referencyjnej usługi został potwierdzony w piśmie z dnia 23-01-2018
r. przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający, na co wyraźnie
wskazała KIO w swym orzeczeniu z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. Nie sposób
zatem postawić wykonawcy zarzutu, że w wyniku zamierzonego działania wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, skoro oświadczenie jego jest prawdziwe, a w celu jego wykazania
posłużył się referencjami, które wystawiła Gmina Miasto Toruń, w której strukturze działa
zamawiający. (…)
Takie działanie zamawiającego uznać należy także za naruszające art. 198a ust. 1
PZP poprzez próbę podważenia prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
KIO 381/19

z pominięciem jedynego dopuszczalnego w takim celu środka zaskarżenia w postaci skargi
do sądu. Izba uwzględniła bowiem odwołanie wykonawcy uznając, że złożone dokumenty
oraz wyjaśnienia przedstawione w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia oraz podczas rozprawy przed KIO należy uznać za prawidłowe i w tym
zakresie uwzględniła zarzuty odwołania w całości. Tym samym zamawiający winien był
w oparciu o złożone dokumenty i wyjaśnienia dokonać wyboru oferty wykonawcy jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Po wydanym wyroku Izby i braku wniesienia skargi w
tym zakresie niewątpliwym jest, iż zamawiający winien był wykonać niezwłocznie wyrok
KIO, a nie wszczynać dalszego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie
rozstrzygniętym przez Izbę. Z faktu nakazania przez Izbę powtórzenia badania i oceny
oferty nie można bowiem wywodzić pozostawienia zamawiającemu swobody co do oceny
okoliczności faktycznych będących przedmiotem odwołania, te bowiem zostały już przez
Izbę ocenione. Zamawiający wykonując orzeczenie Izby i ponownie dokonując badania i
oceny oferty mógł dokonywać badania oferty w każdym zakresie, poza tym, który został
rozstrzygnięty wyrokiem Izby. Zasadny jest zatem zarzut, iż Zamawiający wszczynając po
raz kolejny procedurę żądania złożenia dodatkowych dokumentów oraz wyjaśnień nie
zgadzał się z orzeczeniem KIO i zamiast wnieść skargę do sądu na orzeczenie Izby,
wszczął poszukiwania podstaw, aby po raz kolejny odrzucić ofertę wykonawcy. Trudno
przyjąć za logiczne założenie, iż zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające w celu
potwierdzenia zasadności wyroku

KIO zapadłego w sprawie. Akceptowanie takiego
postępowania zamawiającego byłoby "otwarciem furtki" dla zamawiających, którzy nie
chcąc ryzykować (w przypadku oddalenia skargi) ponoszenia kosztów skargowych
prowadziliby postępowania wyjaśniające, dopóki nie doszukają się podstaw do odrzucenia
po raz kolejny oferty danego wykonawcy. Tymczasem prawidłowość orzeczenia Izby może
zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi na to orzeczenie do sądu przez
któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego, co wynika z art. 198a ust. 1
PZP. Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do
orzekania, czy orzeczenie KI
O jest zgodne z prawem oraz czy Izba prawidłowo ustaliła
i oceniła stan faktyczny (…)
W ocenie odwołującego wykluczenie go przez zamawiającego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 PZP jest w istocie próbą obejścia przez zamawiającego skutków
prawomocnego wyroku Izby, stwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawca, który wykazał w sposób prawidłowy spełnienie
warunku udziału w postępowaniu (co potwierdza orzeczenie KIO), nie może jednocześnie
wprowadzać w tym samym zakresie w błąd zamawiającego. (…)”.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
KIO 381/19

1)
unieważnienia dokonanej w dniu 20.02.2019 r. czynności polegającej na unieważnieniu
wyboru oferty najkor
zystniejszej złożonej przez odwołującego, unieważnienia
czynności polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, unieważnienia
czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego oraz
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty jako oferty wykonawcy
wykluc
zonego z udziału w postępowaniu,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

Pismem z dnia
14 marca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 1 do 3 oraz
odrzucenie odwołania w pkt od 4 do 7, względnie o oddalenie zarzutów zakreślonych
w pkt od 4 do 7, a tym samym o oddalenie odwołania w całości,
2.
przeprowadzenie dowodów z przedłożonej dokumentacji postępowania, w tym
w szczególności z przywołanych w treści pisma zamawiającego z dnia 20.02.2019 r.
wezw
ań do wyjaśnień oraz wyjaśnień konsorcjum wraz z dowodami (k - 103),
3.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą.
„I.
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 4 do 7.
W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone w części dotyczącej
zarzut
ów przytoczonych w pkt od 4 do 7, a to ze względu na treść art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp,
z którego wynika, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie pzp. Zarzuty te odnoszą się bowiem do czynności
Zamawiającego podejmowanych w trybie art. 26 ust. 4 pzp odpowiednio dnia 25.04.2018r.,
09.05.2018r., 17.05.2018r. oraz 21.05.2018r. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1
pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania inforM.ji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, środki ochrony prawnej w zakresie
zarzutów z pkt 4 do 7 odwołania, Konsorcjum zobligowane było wnieść w zawitych terminach
10 dni liczonych od przesłania drogą elektroniczną w tych dniach wezwań do złożenia
wyjaśnień. (…) Skoro jednak tego nie uczynił, należy uznać, że zarzuty te podlegają
odrzuceniu, a dokonane czynności wywołały określone skutki prawne, o czym szerzej dalej
w treści uzasadnienia.
W przypadku gdy
by jednak Izba doszła do odmiennego przekonania, wnoszę
o oddalenie zarzutów odwołania w zakresie pkt 4 do 7 podtrzymując argumentację na tę
okoli
czność wyrażoną w piśmie z dnia 20.02.2019r., jak również tę przytoczoną powyżej,
odnośnie wywołania w postępowaniu określonych skutków prawnych wyjaśnieniami
KIO 381/19

Odwołującego złożonymi w trybie art. 26 ust. 4 pzp.
II.
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 1 do 3.
Argumentacja zawarta w uzasadnieniu za
rzutów sformułowanych w pkt od 1 do 3
odwołania sprowadza się w istocie do przywołania wyroku KIO z dnia 28.03.2018r. KIO
459/18. Jednak stanowisko Odwołującego w tym zakresie nawzajem się wyklucza. Z jednej
strony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wykonania wyroku KIO 459/18, a z drugiej
powołuje się na postanowienie KIO z dnia 28.06.2018r., KIO 1180/18, w którym Izba
wyraźnie zaakcentowała, iż na skutek pełnego wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO
459/18, odrzuca odwołanie BikeU Sp. z o.o. Odwołujący nawet nie stara się odnieść do
ustaleń Zamawiającego obszernie przytoczonych w piśmie z dnia 20.02.2019r., w oparciu
o które nastąpiło wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1
pkt 16 pzp, co zostało również poparte postępowaniem dowodowym
przeprowadzonym przez niezależny organ, jakim jest prokuratura. Odwołujący nie przeczy
im wcale, konstatując jedynie, że postawienie zarzutów M. M. o czyn z art. 297 kodeksu
karnego, tj. o oszustwo gospodarcze polegające na przedłożeniu MZD, jako organowi
dysponującymi środkami publicznymi w celu uzyskania zamówienia publicznego w
trybie p
rzetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM),
oświadczeń o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia poświadczających nieprawdę,
w jego ocenie pozostaje bez znaczenia.
Tego rodzaju wniosek nie może się ostać. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że
zarówno przepisy pzp, jak i odpowiednie regulacje materialnego prawa karnego, chronią
interes publiczny przed jego angażowaniem w stosunki prawne z podmiotami, które nie dają
rękojmi należytego, opartego na zasadach uczciwości i rzetelności, wykonania zamówienia
publicznego. Zamawia
jący jest daleki od przesądzania o czyjekolwiek winie lub niewinności,
ale też obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
przywołania w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, nie uzależnia dokonania tej czynności od wykazania
przez zamawi
ającego istnienia rozstrzygnięcia czy to prawomocnego, czy też nie,
jakiegokolwiek innego organu, oprócz samego zamawiającego. To zamawiający
zobligowany jest podejmując się wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
pzp, okoliczności stanowiące tego podstawę odpowiednio uzasadnić. Na tle zaistniałego
stanu faktycznego, bagatelizowane przez Odwołującego postanowienie o przedstawieniu
zarzutów M. M., nie stanowiło podstawy wykluczenia, ale utwierdziło Zamawiającego w
przekonaniu, że jego wątpliwości, co do prawdziwości składanych przez Odwołującego w
trakcie postępowania oświadczeń i dokumentów, są jak najbardziej uzasadnione.
Co do kwestii powagi rzeczy osądzonej, to za wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 04
.02.2016r., XXIII Ga 2036/15, podnoszę, iż z res iudicata mamy do
KIO 381/19

czynienia wówczas, gdy zachodzi tożsamość przedmiotowa rozstrzygnięcia na tle
zaistniałego stanu faktycznego do daty jego wydania. Koresponduje to z art. 191 ust. 2 pzp
nakazującym Izbie przy wydaniu wyroku brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Wyrokiem z dnia 28.03.2019r., KIO 459/18, Izba rozstrzygnęła zarzuty
Konsorcjum od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Przeprowadzone postępowanie
odwoławcze dotyczyło oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy
i doświadczenia według stanu rzeczy na dzień zamknięcia rozprawy dnia
26.03.2018r., natomiast kwestionowane obecnie czynności Zamawiającego zostały
dokonane 20.02.2019r. w oparciu o zgoła odmienny stan faktyczny. Konsorcjum zostało
wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a więc za
celowe wprowadzanie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu inforM.ji o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Jest to inna czynność Zamawiającego oparta
o odmie
nną podstawę prawną i o odmienne okoliczności faktyczne.
C
o więcej, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego dnia 04.06.2018r.
postępując zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28.03.2019r., KIO 459/18, ale ponad wszelką
wątpliwość, Zamawiający jest także uprawniony i zobowiązany w toku postępowania do dnia
zawarcia umowy korygować swoje czynności, nie tylko nakazane wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, ale także samodzielnie, w sytuacji gdy w trakcie ponownej oceny ofert ustali
okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania (za
wyrokiem KIO z dnia 04.04.2013r., KIO 672/13). Zamawiający ma obowiązek nawet po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w przypadku wystąpienia nowych okoliczności
uzasadniających powtórzenie czynności badania i oceny ofert, unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i podjąć niezbędne czynności w danym stanie faktycznym, celem
doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa (…).
Po dokonaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum dnia 04.06.2018r., Zamawiający
powziął uzasadnione wątpliwości, co do możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby
występujące w imieniu Konsorcjum, stąd też 06.07.2018r. wykonując obowiązek nałożony
art. 304 kodeksu postępowania karnego, złożył stosowne zawiadomienie o podejrzeniu
popełnienia przestępstwa w Prokuraturze Rejonowej Toruń Centrum — Zachód. Prokurator
wszczął w tej sprawie śledztwo, o czym Zamawiający, jako poszkodowany, został
poinformowany postanowieniem z dnia 13.07.2018r. Śledztwo toczy się nadal, natomiast
postanowieniem z dnia 25.01.2019r. Prokurator przedstawił M. M. zarzut popełnieniu
przestępstwa z art. 297 kodeksu karnego. Stąd też w ocenie Zamawiającego, trudno w
zaistniałych okolicznościach czynić Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w
związku z art. 91 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
KIO 381/19

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców w wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum
z dnia 04.06.2018r. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czy też art. 198a ust. 1
pzp
poprzez rzekomą próbę podważenia prawidłowości orzeczenia KIO z pominięciem
jedynego dopuszczalnego środka zaskarżenia, jaki jest skarga do sądu.
W związku z postawieniem M. M. zarzutu popełnienia przestępstwa z art.
297 kodeksu karnego, Zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych
ofert, czego skutkiem było poinformowanie Wykonawców pismem z dnia 20.02.2019r. o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04.06.2018r., powtórzeniu
czynności badania i oceny złożonych ofert, o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Dokonanie tych czynności było
obowiązkiem Zamawiającego, który w żaden sposób, w świetle nowych i jakże doniosłych
okoliczności, nie mógł pozostawić bez ponownej weryfikacji oświadczeń i
dokumentów składanych przez Konsorcjum w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Bez zbędnego powtarzania szeroko omówionych w piśmie z dnia 20.02.2019r.
podstaw uzasadniających obowiązek wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 pzp, wskazuję, że z ustaleń Zamawiającego wypływa
wniosek, iż Konsorcjum poczynając od złożenia JEDZ, z pełną świadomością przedstawiało
wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenia i dokumenty, celem wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu, a w konsekwencji
celem pozyskania zamówienia publicznego.
W składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 04.05.2018r., 14.05.2018r.,
18.05.2018r. oraz 28.05.2018r., Konsorcjum nie obaliło domniemania prawdziwości ustaleń,
co do liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu TRM wynikających z raportów i
wyliczeń p. M. N. oraz

opracowania p. K. C. (k
— 103, str. 21-22). Wyjaśnienia były
wymijające, ogólnikowe lub wzajemnie sobie przeczyły. Konsorcjum oświadczając za
każdym razem, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia:
-
twierdziło, że nie zna metodologii zastosowanej przez p. K. C. i na podstawie jakich danych
wykonane zostało opracowanie, a gdy okazało się, że na podstawie danych przekazanych
przez Konsorcjum,
te odmówiło przekazania Zamawiającemu statystyk, które wcześniej
udostępniło p. K. C. i z których wypłynął wniosek odnośnie mniejszej niż deklarowana przez
Wykonawcę liczby rowerów dostępnych w systemie toruńskiego roweru
miejskiego,
-
nie odniosło się do raportów z objazdów 30 stacji przedłożonych przez p. M. N. podnosząc
jedynie, że o różnych godzinach w ciągu dnia na skutek wypożyczenia rowerów nie było
możliwości zweryfikowania ich faktycznej ilości. Z kolei uwagi Zamawiającego, że do
KIO 381/19

obowiązków Wykonawcy, które jako podwykonawca wykonywał p. M. N., należała relokacja
rowerów do godz. 6.00 do stanu wyjściowego, a raporty są w większości z godziny 5.00,
4.45, 4.
40, co umożliwiało ustalenie liczby rowerów na każdy dzień funkcjonowania systemu,
co do całkowitej ich liczby, Wykonawca w ogóle nie skomentował,
-
podało, że przy drugiej dostawie rowerów doszło do zdublowania ich numeracji, co i tak nie
ma znaczenia, bo każdy rower był identyfikowany według unikatowego kodu pin. W związku
z tym, że p. K. C. w swojej analizie również powołała się na unikatowe kody pin rowerów
przekazane przez Wykonawcę, Zamawiający zwrócił się o ich udostępnienie. Konsorcjum
odmówiło argumentując, że nie ma takiej możliwości, ponieważ dane zostały utracone „w
miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji"',

-
oświadczyło, że p. M. N. nie świadczył usług serwisowania rowerów TRM, relokacji
rowerów TRM, bieżących przeglądów i napraw stacji TRM na wszystkich 30 stacjach, jako
jedyny, ponieważ funkcjonowały także inne serwisy, z którymi współpraca odbywała się na
zasadzie wymiany barterowej w raM.
h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich,
innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej,

- nie udo
kumentowało w żaden sposób umów barterowych, pomimo iż barter musi być
odzwierciedl
ony w dokumentacji księgowej,
-
na dowód zawarcia umów barterowych przedstawiło oświadczenia p. M. D. Firma P.U.H.
„SPAWMIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, których prawdziwość
podważył Prokurator w postępowaniu karnym, które stały się podstawą postanowienia
zarzutu M.
M. popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k.s
-
wykazywało, że oprócz p. M. N., usługi w tożsamym zakresie wykonywała także firma
Sprint
— Trans i Studiograf, na co przedłożyło faktury, aczkolwiek z ich analizy wynika, że
okres świadczenia Sprint — Trans i Studiograf nie nakłada się na okres realizacji usługi
przez p. M. o N.
— odpowiednio (poz. 24-31 dotyczą okresu od maja 2017 do listopada
2017r.) oraz (poz.32-
33 dotyczą okresu od czerwca 2017r. do lipca 2017) - strona 9
niniejszego pisma, co nie podw
aża oświadczenia p. M. N., który swoje usługi świadczył do
30.04.2017
r. Na prośbę Zamawiającego o odniesienie się do tych rozbieżności, stwierdziło
jedynie, że rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, a faktury nie muszą dokładnie
odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z danego miesiąca lecz mogą być wynikiem
zdarzeń wcześniejszych, co jest wprost sprzeczne z oświadczeniem M. M. z pisma z dnia
18.05.2018r. o wypełnianiu obowiązków podatkowych i prowadzeniu pełnej księgowości w
sposób transparentny i prawidłowy, bowiem zgodnie z art. 106i ustawy z dnia 11.03.2004r. o
podatku od towarów i usług, fakturę wystawia się, co do zasady nie później niż 15. dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano
usługę,
-
nie przedstawiło żadnych dowodów negujących prawdziwość przedstawionych przez
KIO 381/19

Zamawiającego wydruków z systemu TRM24, z których wynika, że na dzień 12.11.2016
liczba rowerów systemie wynosiła 149 szt., na dzień 29.11.2016r. 149 szt., na dzień
30.11.2016r.
121 szt., na dzień 16.11.2016r. 134 szt.,
-
na wezwanie Zamawiającego do odniesienia się do oświadczenia p. M. D. z dnia
21.05.2018r., w k
tórym ten odwołuje swoje oświadczenie z dnia 14.05.2018r., jako
nieprawdziwe, stwierdziło jedynie, że nie ma to żadnego znaczenia w sprawie.
Co istotne, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający weryfikuje
zdolności podmiotowe wykonawców w oparciu o ich oświadczenia własne. Przepisy pzp
obligują Zamawiającego do wyjaśnienia każdej wątpliwości w tym zakresie i to niezależnie
od źródła ich pochodzenia. Służącą temu instytucją jest art. 26 ust. 4 pzp. Zamawiający nie
jest ograni
czony, co do liczby kierowanych wezwań, jeżeli ciągle pozostają w postępowaniu
niewyjaśnione kwestie, a obowiązkiem wykonawcy leżącym w jego najlepiej rozumianym
interesie, jest ich kompleksowe i rzetelne wyjaśnienie. Nie miało to jednak miejsca w tym
post
ępowaniu. Najlepszym na to dowodem jest treść odwołania, w którym koronnym
argumentem mającym świadczyć o bezprawnych czynnościach Zamawiającego jest powaga
rzeczy osądzonej wyrokiem KIO 459/18, który przecież został w pełni przez Zamawiającego
wykonany, o czym mowa w postanowieniu KIO 1180/18.
Rozstrzygnięcie Izby zastępuje
decyzję zamawiającego na tle zaistniałych w sprawie na dzień orzekania okoliczności
faktycznych. Skoro zatem, co jest bezsporne w doktrynie i orzecznictwie, zamawiający jest
uprawnion
y i zobowiązany do przeprowadzenia samokontroli do momentu zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy, to nie ma
podstaw do uznania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy na dzień 20.02.2019r.
podjęte przez Zamawiającego czynności naruszają prawomocny wyrok KIO 459/18 i stan
rzeczy osądzonej z niego wynikający. Zaniechanie przeprowadzenia czynności ponownego
badania i oceny złożonych ofert po wydaniu postanowienia o przedstawieniu zarzutów
karnych M. M. stan
owiłoby legalizację stanu niezgodnego z prawem, tj. wyboru oferty
Konsorcjum, która podlega odrzuceniu ze względu na zaistnienie podstaw do wykluczenia z
art. 24 ust. 1
pkt 16 pzp, stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych wyr
ażonych w art. 7 ustawy pzp, a w konsekwencji prowadziłoby do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu sprzecznie z przepisami pzp, która następnie mogłaby
podlegać unieważnieniu na podstawie art. 705 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
pzp, w którym mowa o sprzecznym z prawem lub też dobrymi obyczajami zachowaniem
uczestnika aukcji lub przetargu.
”
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W trakcie
rozprawy strony po
dtrzymały swoje stanowiska.

Z uwagi na przekazanie przez zamawia
jącego akt postępowania prokuraturze, Izba
KIO 381/19

korzystała także z dokumentacji zgromadzonej w raM.h postępowań odwoławczych
o sygnaturach: KIO 459/18, KIO 1180/18 i KIO 1402/18.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Pr
zedmiotem zamówienia jest

świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM).
W pkt 5.1.2.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub
wykonuje w okresie ostatnich tr
zech lat przed upływem terminu składania ofert
w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę
polegającą na dostarczeniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co
najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy.

Pismem z dnia 28 lutego 2018 r.
zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę spółki BIKEU.
Podstawą wykluczenia było uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący
wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione (sygn. akt KIO 459/18) i Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowną ocenę i badanie ofert.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert.

Następnie zamawiający skierował do odwołującego i innych podmiotów szereg pism
mających na celu uzyskanie wyjaśnień, czy liczba rowerów, które dostarczył i którymi
zarządzał odwołujący, wynosiła rzeczywiście co najmniej 300. Pisma te wraz z uzyskanymi
przez zamawiającego odpowiedziami zostały przytoczone poniżej w zacytowanej inforM.ji
z dnia 20 lutego 2019 r.
o wykluczeniu odwołującego.

Pismem z
dnia 4 czerwca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Wykonawca BIKEU Sp. z o.o. zakwestionował
ww. wybór wskazując, że odwołujący (czyli konsorcjum Arkus & Romet Group oraz WIM
System) podlega wy
kluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy
KIO 381/19

Pzp.
Odwołanie wykonawcy BIKEU zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp (sygn. akt KIO 1180/18).

Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący
złożył w tej sprawie odwołanie, które zostało przez Izbę uwzględnione (sygn. akt KIO
1402/18). Skarga zamawiającego na ww. wyrok KIO została oddalona wyrokiem Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 9 października 2018 r. (sygn. akt VI Ga 186/18).

Pismem z dnia 6 lipca 2018 r.
zamawiający zawiadomił Prokuraturę Rejonową Toruń
– Zachód o możliwości popełnienia przestępstwa z art. 270 i art. 297 kodeksu karnego przez
osobę występującą w imieniu odwołującego. Prokuratura wszczęła śledztwo, które
w zakresie podejrzenia pop
ełnienia przestępstwa z art. 270 k.k. zostało umorzone, natomiast
w zakresie
podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k. zakończyło się postawieniem
zarzutów.

Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o:
1.
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 4 czerwca 2018 r.
złożonej przez odwołującego,
2.
powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert,
3.
wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego, tj. konsorcjum: Arkus&Romet
Group Sp. z o.o. i WIM System Sp. z o.o. oraz
o odrzuceniu oferty konsorcjum, gdyż
oferta w
ykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności, co następuje.
„Pismem z dnia 19.04.2018r., Zamawiający zwrócił się do Pana M. N., który był
podwykonawcą członka Konsorcjum - WIM System sp. z o.o. bezpośrednio zaangażowanym
w realizację referencyjnej usługi na rzecz Gminy Miasta Toruń, z
zapytaniem o zakres świadczonych przez niego usługo oraz o podanie liczby rowerów
funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016r. do listopada 2017r.
Z pisma p. M. N.
z dnia 24.04.2018r. wynika, iż na mocy umowy z dnia 21.02.2014r.
zawartej pomiędzy WIM System sp. z o.o. a Panem W. N. oraz M. N.r, której przedmiotem
było świadczenie usługi serwisowej sprzętu rowerowego w miesiącach marzec - listopad
każdego roku obowiązywania umowy w raM.h systemu bezobsługowych wypożyczalni
r
owerów Toruński Rower Miejski (TRM), która została zawarta na czas określony od dnia
01.03.2015r. do dnia 30.11.
2017r., był podwykonawcą generalnego wykonawcy tej usługi
(
WIM System sp. z o.o. i poprzednika prawnego tej spółki).
KIO 381/19

Z oświadczenia p. M. N. wynika, iż w zakresie świadczonej usługi, w
badanym okresie jej realizacji, tj.
od czerwca 2016r. do listopada 2017r. system Toruńskiego
Roweru Miejskiego nie liczył co najmniej 300 rowerów i tylko raz w lipcu 2016r. liczba
rowerów wyniosła 201 szt., w pozostałym zaś okresie wykonywania usługi nie przekroczyła
nawet 200 szt. Pan M. N.
zaznaczył również, że jako jedyna firma obsługiwał wszystkie 30
stacji funkcjonujące w systemie Toruńskiego Roweru Miejskiego, a także że nikt
inny nie świadczył usług tego samego rodzaju na rzecz WIM System sp. z o.o.
Wobec takiego stanu rzeczy, Zamawiający pismem z dnia 25.04.2018r. zwrócił się do
Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 pzp o podanie faktycznej liczby rowerów obsługiwanych
w raM.h s
ystemu Toruński Rower Miejski (TRM) z rozbiciem na poszczególne miesiące
wynikające z ostatecznego oświadczenia Wykonawcy z dnia 12.02.2018r. o zdolności
technicznej i zawodowej złożonego Zamawiającemu na wezwanie do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, a mianowicie za okres czerwiec 2016r. - listopad 2016r. oraz
marzec 2017r. -
listopad 2017r. W treści wezwania przywołano również fragment
opracowania p. K. C.
„ko projekty” wskazującego na ilość rowerów funkcjonujących w raM.h
systemu toruńskiego roweru miejskiego oraz przekazano oświadczenie p. M. N. z dnia
24.04.2018r. wraz z raportami obrazującymi liczbę obsługiwanych rowerów.
W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum pismem z dnia 04.05.2018r. (
wpłynęło
07.05.2018r.) oświadczyło, iż do opracowania p. K. C., w którym autorka stwierdza, iż
„Analiza statystyk otrzymanych od Operatora wskazuje, że w raM.h TRM mogło
funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładała podpisana umowa. Według wszystkich
podpisanych umów w Toruniu powinno być dostępnych dla mieszkańców 320 rowerów. W
czerwcu 2016 roku odno
towano maksymalną liczbę unikalnych numerów przypisanych do
każdego roweru. Ich liczba wynosiła 195 rowerów. Znaczy to, że pozostałe 125 rowerów nie
wykonały ani jednej podróży w tym miesiącu. W listopadzie liczba unikalnych numerów
wynosiła już tylko 143 a więc ponad połowa rowerów nie wykonała żadnej podróży. Choć
teoretycznie jest to oczywiście możliwe, praktycznie wydaje się mało prawdopodobne”, nie
może się odnieść, gdyż nie jest mu znana metodologia wykonywania analiz, w tym na
podstawie jakich danych
zostały wykonane. Dalej Konsorcjum stwierdziło, iż odnośnie liczby
rowerów, w trakcie ich dostawy, doszło do pomyłki w oznaczeniu, która doprowadziła do
tego, iż numery w przedziale od 1 do 120 miały podwójne oznaczenie, co dla funkcjonowania
systemu nie
miało znaczenia, „bowiem rowery te były odpowiednio identyfikowane
elektronicznie za pomocą unikatowego kodu pin”. Wykonawca wskazał również, że przez
cały okres działania dotychczasowego systemu zamawiający nie zwracał się z
zastrzeżeniami, co do ilości i jakości rowerów funkcjonujących w systemie,
a kwestionowanie ilości rowerów w niniejszym postępowaniu oznacza w istocie
kwestionowanie pracy swoich służb w zakresie pełnienia nadzoru nad dotychczasowym
KIO 381/19

systemem roweru miejskiego i wypłatę środków publicznych za nienależyte wykonanie
zamówienia, co stoi wprost w sprzeczności z zasadami dyscypliny budżetowej. Dodatkowo
Wykonawca oświadczył, że wbrew oświadczeniu p. M. N., jego firma nie świadczyła usług,
jako jedyna, bowiem grup serwisowych, w zależności od potrzeb było dwie albo trzy, a
zdarzało się również, że rowery w ilości 30 czy 50 szt. były składowane poza ewidencją
systemu. Wykonawca zaznaczył również, że dysponował oddzielnym od p.
M. N.
magazynem, z którego p. N. nie korzystał, a przedłożone przez niego raporty należy
rozważyć w kategoriach pomyłki i nieporozumienia. Jednocześnie Wykonawca podał ilość
rowerów obsługiwanych w raM.h TRM z rozbiciem na poszczególne miesiące, tj. w badanym
przez Zamawiającego okresie co najmniej 12 miesięcy, gdzie za okres od czerwca 2016r. do
listopada 2016r. liczba rowerów wynosiła 300-310 szt., a za okres od marca 2017r. do
listopada 2QI7r. liczba rowerów wynosiła 305 szt. - ilości rowerów zostały odniesione do 30
stacji funkcjonujących w raM.h systemu Toruńskiego Roweru Miejskiego.
Pism
em z dnia 09.05.2018r. Zamawiający zwrócił się ponownie do Wykonawcy
o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, wątpliwości odnośnie:
1.
przedłożenia Zamawiającemu statystyk przekazanych p. K. C. przez Wykonawcę, na
podstawie których autorka opracowania wywnioskowała, iż w raM.h systemu Toruński
Rower Miejski nie funkcjonowało 300 rowerów - przynajmniej do czerwca 2017r., na który
datowane jest opracowanie;
2.
przedłożenia dokumentów, które pozwoliłyby na identyfikację za pomocą unikatowego
kodu pin rowerów funkcjonujących w raM.h referencyjnej usługi w rozbiciu na 15 miesięcy
realizacji usługi w raM.h systemu Toruński Rower Miejski;
3.
przedłożenie umów z innymi podmiotami na świadczenie usług w zakresie objętym
umową z dnia 21.02.2014r. z Panem W. i M. N. lub też innych dokumentów, które
potwierdzą oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie wraz z fakturami oraz dowodami
zapłaty;
4.
wskazania, gdzie mieścił się drugi magazyn, z którego p. M. N. nie korzystał, kto z niego
korzystał, w jakim zakresie i okresie realizacji usługi oraz przedłożenie umowy najmu
magazynu wraz z fakturami oraz dowodami zapłaty.

Dnia 14.05.2018r. (wpłynęło 16.05.2018r.) Wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp, przepisów rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.
z 2016r., poz. 1126)
– dalej rozporządzenie, art. 7 ust. 1 oraz art. 198a ust. 1 ustawy pzp.
Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający wzywając Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie
wykonał wyroku KIO z dnia 28.03.2018r., KIO 459/18, bowiem w jego ocenie, Izba
KIO 381/19

rozstrzygnęła już wszystkie wątpliwości nakazując wybór oferty Wykonawcy, a w zakresie
postępowania wyjaśniającego Zamawiający nie ma swobody, bowiem badać i oceniać oferty
może w każdym zakresie, poza tym, który został rozstrzygnięty wyrokiem Izby.
Pomimo tych zarzutów Wykonawca odniósł się do wezwania Zamawiającego z dnia
09.05.2018r. i oświadczył, iż:
1.
nie ma obowiązku przekazania Zamawiającemu statystyk, które przekazał p. K. C., gdyż
taki obowiązek nie wynikał z dokumentacji przetargowej;
2.
nie jest możliwe przedstawienie analizy zawierającej unikatowe kody pin rowerów, które
funkcjonowały w raM.h referencyjnej usługi, ponieważ dane te zostały utracone
w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych
referencji”;
3.
współpraca z innymi serwisami odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h
reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub
stornie internetowej, dlatego też nie ma możliwości udokumentowania tej współpracy
poprzez dokumenty finansowe, a w tym zakr
esie powinny Zamawiającemu wystarczyć
oświadczenia złożone przez p. M. D. Firma P.U.H. „SPAWMIR” oraz P. W. Skład
Fabryczny Rajstop i Skarpet,
z których wynika, że podmioty te w raM.h umów
barterowych świadczyły usługi transportowe i serwisowe dla operatora systemu rowerów
miejskich w Toruniu firmy WIM System sp. z o.o. na kwoty odpowiednio 4 -
5 tys. zł i 6-8
tys. zł miesięcznie w latach 2016-2017;
4.
przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji
usługi różne podmioty, co i tak w ocenie Wykonawcy jest bezprzedmiotowe.
(…) Zamawiający pismem z dnia 17.05.2018r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia:
1.
Czy magazyn Cezas był tym drugim magazynem, z którego p. M. N. nie korzystał;
2. Czy Sprint -
Trans był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi
w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca z p.
N.
zakończyła się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r., a
okres
świadczenia Sprint – Trans wynikający z przedłożonych faktur nie nakłada się na
okres reali
zacji usługi przez p. N. (poz. 24-31 powyżej dotyczą okresu od maja 2017r. do
listopada 2017r,), a o tożsamym z p. N. zakresem realizacji usługi nie może świadczyć
jedna faktura za usługi transportowe z 31.03.2016r. (poz. 47 wykazu powyżej);
3.
Czy Studiograf był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi
w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca z p. N. zakończyła
się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r., a
okres świadczenia Studiograf wynikający z przedłożonych faktur nie nakłada się na
okres reali
zacji usługi przez p. N. (poz.32-33 powyżej dotyczą okresu od czerwca 2017r.
do lipca 2017r.),
KIO 381/19

4. Czy M. D. Spawmir b
ył jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy
usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N. w badanym okresie od czerwca
2016r. do listopada 2017r. Z przedłożonych faktur oraz dowodu zapłaty (poz. 35-46 z
wykazu powyżej) wynika, iż p. D. wykonywał na rzecz Wykonawcy w raM.h prowadzonej
przez siebie działalności gospodarczej prace ślusarskie. Jednocześnie do dokumentów
dołączone zostało oświadczenie p. D. o zrealizowanej umowie
barterowej na świadczenie usług transportowych w okresie 2016-2017. Z kolei
Wykonawca oświadczył, iż ze względu na wymianę barterową nie może przedstawić
dokumentów finansowych, potwierdzających tę okoliczność, ze wskazaniem że
Zamawiającemu winno wystarczyć oświadczenie tych firm. Zatem Zamawiający podjął
wątpliwości, czy wymiana barterowa z p. M. D. Spawimr pod względem należności
publicznoprawnych została rozliczona, czy też pozostaje w tzw. „szarej strefie”. Pomimo,
że barter jest transakcją bezgotówkową, należy uwzględnić go w ewidencji księgowej,
ponieważ powoduje skutki podatkowe, a tym samym obowiązek rozliczenia się z
podatku dochodowego i podatku od
towarów i usług, co w tym drugim przypadku
oznacza konieczność udokumentowania
transakcji fakturą;
5. Czy P. W.
Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet był jednym z podmiotów, który świadczył
na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N.
w badanym okresie od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Do dokumentów dołączone
zostało oświadczenie p. W. o zrealizowanej umowie barterowej na świadczenie usług
transportowych w okresie 2016-2017. Z kolei Wykonawca
oświadczył, iż ze względu na
wymianę barterową nie może przedstawić dokumentów finansowych potwierdzających
tę okoliczność, ze wskazaniem, że Zamawiającemu winno wystarczyć oświadczenie
tych firm. Zatem Zamawiający podjął wątpliwości, czy wymiana barterowa z p. P. W.
Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet pod względem należności publicznoprawnych została
rozliczona, czy też pozostaje w tzw. „szarej strefie”. Pomimo, że barter jest transakcją
bezgotówkową, należy uwzględnić go w ewidencji księgowej, ponieważ powoduje skutki
podatkowe, a tym samym obowiązek rozliczenia się z podatku dochodowego i podatku
od towarów i usług, co w tym drugim przypadku oznacza konieczność udokumentowania
transakcji fakturą;
6.
Jak się ma oświadczenie Wykonawcy o niewiarygodności stanu rowerów w systemie
wynikającym z raportów przedłożonych przez p. N. (raporty są w większości
z godziny 5.00, 4.45, 4.40), do obowiązków wynikających z zawartej z Gminą Miasta
Toruń umowy w przedmiocie dostawy i zarządzania systemem rowerów miejskich 2014-
2017/25 stacji i 250 rowerów oraz stacjami partnerskimi, która zobowiązywała
Wykonawcę do relokacji rowerów do godz. 6.00 do stanu wyjściowego?
KIO 381/19

7.
Wobec podważania obliczeń p. N. wynikających z załączonych raportów, oświadczenia
Wykonawcy o ilości rowerów w systemie z dnia 07.05.2018r., Zamawiający jeszcze raz
zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie analizy statystyk przekazanych p. K. C.,
sk
oro w ocenie Wykonawcy statystyki te mogą jedynie potwierdzić przedstawioną przez
Wykonawcę liczbę rowerów w systemie;
8.
Raportów z systemu TRM24, z których wynika, iż liczba rowerów na dzień 12.11.2016r.
wynosiła 149 szt., na dzień 29.11.2016r. wynosiła 149 szt., na dzień 30.11.2016r.
wynosiła 121 szt., na dzień 16.11.2016r. wynosiła 134 szt.;
9.
Czy podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym podpisem
p. M. M.
, która w ofercie, jak i w innych oświadczeniach i dokumentach składanych w
niniejszym postępowaniu, posługiwała się innym podpisem.
Wykonawca pismem datowanym na 18.05.2018r. (
wpłynęło 21.05.2018r.) wyjaśnił, iż:
1.
Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie korzystał, za wyjątkiem okresów na
początku i końcu sezonu;
2. Sprint - Trans, M. D. Spawmir, Studiograf, P. W. byli tymi
podmiotami, które świadczyły
usługi tożsame ze świadczeniem p. N., a rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem,
co oznacza, że faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z
danego miesiąca, lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych wykonywanych
zgodnie ze zleceniem;
3.
Odnośnie raportów przekazanych przez p. N., Wykonawca podniósł, że nie było kontroli,
która wykazałaby nieprawidłowości;
4. Ze statystyk przekazanych p. K. C. n
ie da się wyliczyć ilości rowerów w związku z tym
Wykonawca
nie odniósł się do tych statystyk;
5.
Podważył wiarygodność wydruków z systemu TRM24, z których wynika ilość rowerów
wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które nie dotyczą TRM24;
6.
Potwierdził, że podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym
podpisem p. M.
M., a odmienność formy graficznej może być wynikiem zmęczenia lub
złej jakości długopisu.
W związku z twierdzeniem Wykonawcy, że nie zna metodologii przyjętej przez
p. K. C.
„ko projekty” w opracowaniu z czerwca 2017r. „Toruński Rower Miejski” oraz
odmową udostępnienia statystyk, które Wykonawca przekazał autorce tego opracowania i
które stały się podstawą do stwierdzenia, że „w raM.h TRM mogło funkcjonować dużo mniej
rowerów niż zakładał a podpisana umowa”, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia
21.05.2018r. do p. K. C.
o przekazanie tych statystyk oraz opis metodologii przyjętej w
opracowaniu.
Następnie pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do p. M. N. z
zapytaniem, czy:
KIO 381/19

1.
w trakcie realizacji usługi na rzecz WIM System sp. z o.o. w okresie od czerwca 2016r.
do kwietnia 2017r. korzystał z magazynu Cezas, a jeżeli tak to w jakim zakresie,
np. sporadycznie, codziennie, czy tylko na poc
zątku i na końcu sezonu rowerowego;
2.
jest mu wiadome, aby w trakcie realizacji usługi na rzecz WIM System sp. z o.o.
podmiot o nazwie Sprint - Trans, Studiograf M. D.
Spawmir, czy też P. W. świadczył
usługi w tożsamym zakresie i okresie od czerwca 2016r. do kwietnia 2017r.
Z kolei pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do p. S. D. Spawmir o
odpowiedź na pytanie czy w latach 2016-2017 świadczył Pan na rzecz WIM System sp. z
o.o. w raM.
h umowy barterowej usługi transportowe (przewóz rowerów) o wartości 4 -5 tys. zł
miesięcznie w zamian za co otrzymywał Pan świadczenie niepieniężne, tj. reklamy na
różnych nośnikach reklamowych.
Z zapytaniem, jak wyżej, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 21.05.2018r. do Pana
P. W.
, Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet.
Dnia 21.05.2018r. p. S. D. Spawmir
złożył oświadczenie, w którym wyjaśnił, że
podpisał oświadczenie z dnia 14.05.2018r. przedłożone mu przez W. M. w dobrej wierze, nie
znając dokładnie jego treści, szczególnie tego fragmentu, który dotyczy umowy barterowej
na świadczenie usług transportowych w kwocie 4-5 tys. miesięcznie w latach
2016-
2017. Nie ma na tę okoliczność żadnych dokumentów finansowych - ani umów, ani
zleceń, a w szczególności faktur, ponieważ usługa taka nie miała miejsca. Jednocześnie p.
M. D.
oświadczył, że nie świadczył w raM.h Toruńskiego Roweru Miejskiego w okresie
czerwiec 2016 -
listopad 2017 usług serwisowych w zakresie tożsamym co p. M. N.,
ponieważ jego usługa polegała na wykonywaniu na bieżąco zlecanych prac ślusarskich
zgodnie załączonymi przez WIM System sp. z o.o. fakturami.
W e- mailu z dnia 22.05.2018r. p. K. C.
„ko projekty” wskazała, że Metodologia

wyliczeń opierała się na następującej analizie:


otrzymano dane od operatora (plik w załączniku),

w kolumnie B z
najdują się unikatowe numery roweru tzw. "id roweru",


w kolumnie A znajdują się wszystkie przejazdy,


wyznaczyliśmy listę rowerów, które w ciągu miesiąca przemieściły się przynajmniej
raz,



pozostałe nie przemieściły się ani razu w ciągu całego miesiąca.
Wy
pożyczania rowerów w różnych systeM.h wahają się od kilku do kilkunastu wypożyczeń
na rower każdego dnia. Tymczasem w Toruniu na podstawie otrzymanych materiałów
okazało się, że wiele z rowerów nie było wypożyczonych przez cały miesiąc. Stąd pojawił się
na
sz wniosek. Oczywiście istnieje hipotetyczna możliwość, że akurat tych rowerów nikt nie
wypożyczył. W takim przypadku rowerów mogło być 300, ale niektóre z nich nie były
wypożyczane. Wydaje się to jednak mało prawdopodobne.”
KIO 381/19

Pismem z dnia 21.05.2018r. (dat
a wpływu do Zamawiającego 22.05.2018r.) p. M. N.
poinformował Zamawiającego, iż:
1.
korzystał wielokrotnie z magazynu „Cezas” również w okresie czerwiec 2016- kwiecień
2017, aczkolwiek głównie na początku i na końcu sezonu, ponieważ magazyn ten był
traktowany
, jako skład na uszkodzone rowery, które nie mieściły się w magazynie
podstawowym;
2.
żadna firma z wymienionych w piśmie Zamawiającego z dnia 21.05.2018r. nie
świadczyła usługi w tożsamym zakresie, co p. M. N..
Z dokumentacji postępowania wynika również, iż p. P. W. Skład Fabryczny Rajstop i
Skarpet, początkowo odmówił odebrania listu ze zwrotnym potwierdzeniem (notatka
służbowa z dnia 23.05.2018r.), a po doręczeniu pisma, nie odniósł się do wezwania
Zamawiającego.
Dnia 25.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o odniesienie się
do rozbieżności, co do treści oświadczenia p. M. D. przedłożonego przez Wykonawcę, a
oświadczeniem p. M. D. złożonym Zamawiającemu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum pismem z dnia 28.05.2018r.
zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 i 25 ust. 1 pzp, przepisów rozporządzenia,
niewykonanie wyroku KIO 459/18
. Co do meritum, Konsorcjum stwierdziło jedynie, że
oświadczenie p. M. D. nie jest mu znane i nie stanowi żadnego istotnego dowodu w sprawie
żądając przy tym podania przez Zamawiającego okoliczności w jakich powstało oraz
zarzucając Zamawiającemu nękanie, przesłuchiwanie i zmuszanie do oświadczeń partnerów
handlowych Konsorcjum, do których miał się dopuścić Zamawiający.
Po wnikliwym rozważeniu zaistniałych i opisanych wyżej okoliczności, Zamawiający
uznał, iż wyczerpane zostały środki prawne dostępne Zamawiającemu w procedurze
zamówień publicznych, które pozwoliłyby na dalsze wyjaśnienie wątpliwych nadal kwestii
związanych z wykazywanym przez Konsorcjum warunkiem wiedzy i doświadczenia
w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe poskutkowało decyzją o wyborze oferty Konsorcjum dnia 04.06.2018r., od
której do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 14.06.2018r. odwołał się Wykonawca -
BIKEU sp. o.o.
(…)
W ocenie Zamawiającego, w stanie faktycznym zaistniałym w przedmiotowej sprawie,
zachodzi konieczność wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu musi poprzedzać unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum z dnia 04.06.2018r., co Zamawiający uczynił na
podstawie art. 7 ust. 1
w związku z art. 15 ust. 1 ustawy pzp.
KIO 381/19

Zamaw
iający jest bowiem uprawniony, aż do momentu zakończenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy, samodzielnie
zweryfikować prawidłowość dokonanych przez siebie czynności. (…)
I tak przekładając powyższe na zaistniały stan faktyczny, Zamawiający zobowiązany
jest wykluczyć Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy pzp, ponieważ:
1.
Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania;
2.
błąd ten dotyczy przedstawionej inforM.ji o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu.
(…) Wprowadzenie Zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez
Wykonawcę nieprawdziwych inforM.ji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez Wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy
przedstawione zostaną inforM.je niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma
znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich inforM.ji Zamawiający
zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Z dokumentacji postępowania wynika, iż Konsorcjum (…) wykazując spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu złożyło:
1. JEDZ datowany na 18.01.2018r., gdzie w części C: Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, pkt 23 na
pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a)
nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu inforM.ji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów
kwalifikacji;
b)
nie zataił tych inforM.ji;
c)
jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
d
ecyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać inforM.je
poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd inforM.je,
które mogą mieć istotny

wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?” - oświadczyło: „Tak. Rzeszów dnia 18.01.2018r. Podpis
Prezesa Zarządu M. M.”,
2.
oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp z dnia 12.02.2018r. o treści „obsługiwaliśmy 305
rowerów, co daje łączenie 15 miesięcy faktycznego, funkcjonowania systemu” i dalej
„Oświadczam, że wszystkie inforM.je podane w powyższym oświadczeniu są aktualne i
KIO 381/19

zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu inforM.ji. Rzeszów dnia
12.02.2018r. Podpis Prezesa Zarządu M. M.” wraz z referencjami Zastępcy Prezydenta
Miasta Torunia z dnia 23.01.2018r. oraz zaświadczenie Zastępcy Prezydenta Miasta
Torunia z dnia 05.11.2015r.,
3.
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 04.05.2018r. (wpłynęło 07.05.2018r.),
w których Konsorcjum oświadczyło, iż w okresie od czerwca 2016r. do listopada 2016r.
liczba rowerów wynosiła 300-310 szt., a za okres od M. 2017r. do listopada 2017r. liczba
rowerów wynosiła 305 szt. — ilości rowerów zostały odniesione do 30 stacji
funkcjonujących w raM.h systemu Toruńskiego Roweru Miejskiego. Podpis Prezesa
Zarządu M. M.”,
4.
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 14.05.2018r. (wpłynęło 16.05.2018r.)
zawierające oświadczenie Konsorcjum, iż nie ma obowiązku przekazania
Zamawiającemu statystyk, które przekazało p. K. C., gdyż taki obowiązek nie wynikał z
dokumentacji przetargowej, nie jest możliwe przedstawienie analizy zawierającej
unikatowe kody pin rowerów, które funkcjonowały w raM.h referencyjnej usługi,
ponieważ dane te zostały utracone „w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej
ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji”, współpraca z innymi serwisami
odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na
rowerach miejskich
, innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej, dlatego też
nie ma możliwości udokumentowania tej współpracy poprzez dokumenty finansowe, a w
tym zakresie powinny Zamawiającemu wystarczyć oświadczenia złożone przez p. M. D.
Firma P.U.H. „SPAWMIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, z których
wynika, że podmioty te w raM.h umów barterowych świadczyły usługi transportowe i
serwisowe dla operatora systemu rowerów miejskich w Toruniu firmy WIM System sp. z
o.o. na kwoty odpowiednio 4-
5 tys. zł i 6-8 tys. zł miesięcznie w latach 2016-2017,
przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji
usługi różne podmioty, co i tak w ocenie Wykonawcy jest bezprzedmiotowe. Podpis
Prezesa Zarządu M. M.
5.
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp datowane na 18.05.2018r. (wpłynęło 21.05.2018r.)
gdzie Konsorcjum oświadczyło, że Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie
korzystał, za wyjątkiem okresów na początku i końcu sezonu, Sprint – Trans M. D.
Spawmir, Studiograf, P. W. byli
tymi podmiotami, które świadczyły usługi tożsame ze
świadczeniem p. N., a rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, co
oznacza, że faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z
danego miesiąca lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych, wykonywanych
zgodnie ze zleceniem, odnośnie raportów przekazanych przez p. N.,
KIO 381/19

Wykonawca podniósł, że nie było kontroli, która wykazałaby nieprawidłowości, ze
statystyk przekazanych p. K. C.
nie da się wyliczyć ilości rowerów w związku z tym
Wykonawca nie odniósł się do tych statystyk, podważył wiarygodność wydruków z
systemu TRM24, z których wynika ilość rowerów wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które
nie dotyczą TRM24, że podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest
autentycznym podpisem p. M. M.,
a odmienność formy graficznej
może być wynikiem zmęczenia lub złej jakości długopisu. Podpis Prezesa Zarządu M.
M.
6.
oświadczenie p. M. D. przedłożone przez Konsorcjum wraz z
wyjaśnieniami z dnia 14.05.2018r. oraz oświadczenie p. M. D. z dnia 21.05.2018r.
złożone Zamawiającemu na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 21.05.2018r. wyjaśnienia w
trybie ar
t. 26 ust. 4 pzp z dnia 28.05.2018r., w których Konsorcjum zarzuciło
Zamawiającemu naruszenie art. 7 i 25 ust. 1 pzp, przepisów ust. 26 ust. 4 pzp,
rozporządzenia, niewykonanie wyroku KIO 459/18, a co do oświadczenia p. M. D., że
nie jest mu znane i nie st
anowi żadnego istotnego dowodu w sprawie żądając przy tym
podania przez Zamawiającego okoliczności w jakich powstało oraz zarzucając
Zamawiającemu nękanie, przesłuchiwanie i zmuszanie do oświadczeń partnerów
handlowych Konsorcjum, do których miał się dopuścić Zamawiający. Podpis Prezesa
Zarządu M. M.
(…) Zebrane w sprawie dowody wskazują, że Wykonawca w sposób intencjonalny,
wykorzystując okoliczność, iż świadcząc referencyjną usługę na rzecz Gminy Miasta Toruń
w latach 2014/2017,
rozbudowywał system toruńskiego roweru miejskiego o stacje
patronackie (komercyjne) zawierając umowy z podmiotami prywatnymi takimi jak centra
handlowe: Plaża, Copernicus, Kometa, Fis a Vis, Bielawy, których Gmina nie była stroną i do
kontroli których nie była uprawniona, pozyskiwał poświadczenia wykonania tejże usługi od
Gminy na podstawie oświadczeń własnych o funkcjonujących stacjach rowerowych i ilości
rowerów. W ten sposób wprowadził Zamawiającego w błąd celem wykazania, że spełnia
warunek wiedzy i doświadczenia, a ostatecznie, aby pozyskać zamówienie, co niemalże
wywołało skutek biorąc pod uwagę, iż oferta Wykonawcy została wybrana dnia 04.06.2018r.
(…) W ocenie Zamawiającego, Wykonawca celowo wprowadzał Zamawiającego
w błąd przedkładaj dowody, które obiektywny i niezależny organ, jakim jest prokuratura,
uznał za nieprawdziwe oraz dotyczące okoliczności istotnych dla uzyskania zamówienia, co
miało przeczyć wątpliwościom Zamawiającego pojawiającym się na tle opracowania K. C.
„ko projekty”, oświadczenia p. M. N. wraz z przedłożonymi raportami, oświadczenia p. M. D. i
P. W., faktur Sprint -
Trans i Studiograf oraz potwierdzić spełnianie przez Wykonawcę
warunku wiedzy
i doświadczenia w niniejszym postępowaniu. (…)”

KIO 381/19

W związku z wyżej cytowanym zawiadomieniem o wykluczeniu odwołującego, złożył
on odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba odniesie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt 4 – 6
dotyczących żądania przez zamawiającego od odwołującego dokumentów, które nie zostały
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz i nie są przewidziane przepisami prawa. Należy
zauważyć, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10
dni od dnia przesłania inforM.ji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W niniejszym postępowaniu zamawiający wzywał odwołującego do
złożenia kwestionowanych przez niego dokumentów pismami z dnia 9 maja 2018 r.
i 17 maja 2018 r. Oznacza to, że odwołanie w sprawie żądania przez zamawiającego ww.
dokumentów mogło zostać wniesione w terminie 10 dni od otrzymania przez odwołującego
ww. pism, tj. jeszcze w maju 2018 r. Wniesienie od
wołania w tym zakresie w dniu 4 marca
2019 r., tj. prawie rok później, należy uznać za wniesienie go z uchybieniem ustawowego
terminu.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc powyżej
przytoczone okoliczności pod uwagę, należy stwierdzić, że odwołanie w zakresie zarzutów
opisanych w pkt 4
– 6 podlega odrzuceniu.

Następnie Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 1 –
3 i 7 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną
czynność zamawiającego. Tym samym zarzuty opisane w pkt 1 – 3 i 7 podlegają
rozpatrzeniu.

KIO 381/19

Zgodnie z at. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane
dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te inforM.je lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii tego, czy w dniu 20 lutego 2019 r.
zamawiający był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania w świetle wyroku
z dnia 28 marca 2018 r.
o sygn. akt KIO 459/18. W wyroku tym Izba, oceniając m.in. czy
odwołujący spełnił warunek zarządzania 300-ma rowerami, stwierdziła, co następuje: „W tym
miejscu Izb
a zamyka postępowanie dowodowe na podstawie przywołanych dokumentów
i stwierdza, że odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12
miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”.
W związku z tym Izba orzekła, że: „uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia a w konsekwencji
odrzuc
enia oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę oraz badanie ofert celem wyboru
najkorzystniejszej oferty
”. Odnosząc się do treści ww. wyroku należy zauważyć, że został on
oparty o dokumenty w nim przywołane, co koresponduje z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie
z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Tym samym Izba oparła się wydając ww. wyrok na stanie faktycznym znanym
jej w dniu orzekania. Należy także zauważyć, że uwzględniając odwołanie Izba nie nakazała
zama
wiającemu wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a jedynie nakazała
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2018 r. wykonał ww. wyrok Izby

informując
wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz o przystąpieniu do ponownej
oceny i badania ofert.
W ty
m miejscu należy postawić pytanie, co ma zrobić zamawiający, który dopiero po
wykonaniu wyroku Izby uzyskuje inforM.
je / dokumenty wskazujące na to, że wybrany
zgodnie z ww. wyrokiem wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
którego spełnianie Izba oceniała w postępowaniu odwoławczym. Odpowiadając na tak
postawione pytanie należy zauważyć, że z jednej strony zamawiający zobowiązany jest
wykonać wyrok Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), ale z drugiej strony jest też
zobowiązany, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, udzielić zamówienia publicznego wyłącznie
KIO 381/19

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego
rozpoznającego niniejsze odwołanie, zamawiający nie może ignorować nowych okoliczności
faktycznych, o j
akich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby.
Zamawiający powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać
czynności wykluczenia / odrzucenia / wyboru oferty z uwzględnieniem nowych okoliczności
faktycznych, jak
ie pojawiły się w postępowaniu i jakie nie były znane ani jemu, ani Izbie,
w czasie trwania
postępowania odwoławczego. Na nowe czynności dokonane przez
zamawiającego, wykonawcom przysługuje odwołanie.
Nową okolicznością faktyczną, jaka pojawiła się w niniejszym postępowaniu były
inforM.je
, które zamawiający uzyskał po dniu 18 kwietnia 2018 r., w tym przede wszystkim
inforM.je
pochodzące od p. M. N., będącego jednym ze wspólników spółki cywilnej Firma
Fotograficzno-Wydawnicza PHOTO STUDIO W
M s.c. Ww. spółka cywilna była
podwykonawcą odwołującego, a zakres jej obowiązków obejmował m.in. objeżdżanie dwa
razy w ciągu doby wszystkich stacji rowerowych celem sprawdzenia stanu technicznego
stacji, stojaków na rowery, uchwytów oraz samych rowerów i ich wyposażenia, wymianę
uszkodzonych elementów i wymianę rowerów na sprawne. Zgodnie z wyjaśnieniami
zamawiającego złożonymi na rozprawie, p. N. z własnej inicjatywy przyszedł do
zamawiającego i przekazał inforM.je, że system Toruńskiego Roweru Miejskiego liczył mniej
niż 300 rowerów. Po uzyskaniu tych inforM.ji zamawiający, zachowując zasadę pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił się do p. N. pisemnie m.in. o
podanie liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016 r. do listopada
2017 r. (pismo z dnia 19 kwietnia 2018 r.). W odpowiedzi p. N.
przekazał sporządzane przez
siebie raporty, z których wynika, że rowerów było mniej niż 300. Powyższe skutkowało
wysłaniem przez zamawiającego kolejnych pism do odwołującego i innych podmiotów, w
celu jednoznaczn
ego ustalenia, iloma rowerami zarządzał odwołujący w raM.h wykazywanej
przez siebie usługi. W dniu 4 czerwca 2018 r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako
najkorzystniejszą. Ostatecznie jednak, na podstawie wszystkich uzyskanych inforM.ji,
zamawiający stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd co do liczby rowerów
funkcjonujących w raM.h Toruńskiego Roweru Miejskiego i w dniu 20 lutego 2019 r.
wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W tym miejscu Izba stwierdza, że pojawienie się nowych inforM.ji i dowodów
w postaci m.in.
raportów p. N. pokazujących, że rowerów było mniej niż 300, uprawniało
zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem ww. nowych okoliczności, niezależnie od ustaleń, jakie poczyniła Izba
w wyroku KIO 459/18.
Należy bowiem raz jeszcze podkreślić, że Izba w ww. wyroku orzekała
w oparciu o s
tan faktyczny znany jej w czasie orzekania, tj. bez znajomości inforM.ji
i
dowodów uzyskanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku, a nawet po jego
KIO 381/19

wykonaniu.
Tym samym zamawiający był zobowiązany w trakcie powtórnej czynności
badania
i oceny ofert ww. nowe okoliczności faktyczne uwzględnić, co w tej konkretnej
sprawie skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania, mimo ustaleń zawartych
w wyroku KIO 459/18. Oznacza to, w ocenie Izby,
że wykluczenie odwołującego w dniu
20 lutego 2019 r., nie stanowi naruszenia przez zamawiającego obowiązku wykonania
wyroku KIO 459/18. Po pierwsze, wyrok ten został w dniu 18 kwietnia 2018 r. wykonany, po
drugie, ponowne wykluczenie odwołującego nastąpiło w oparciu o nowe okoliczności
faktyczne, nieznane ani zamawiającemu, ani Izbie, w trakcie postępowania odwoławczego
o sygn. akt 459/18.
W konsekwencji, podnoszony przez odwołującego fakt wydania ww.
wyroku, nie stanowi samoistnie podstawy uznania wykluczenia z dnia 20 lutego 2019 r. za
bezpodstawne.

Odnosząc się z kolei do kwestii dowodowej, tj. do oceny tego, czy zgromadzone
przez zamawiającego inforM.je i dowody rzeczywiście potwierdzają, że odwołujący
wprowadził zamawiającego w błąd, należy stwierdzić, że:
1) Izba nie
znalazła podstaw do zakwestionowania wiarygodności raportów
przedstawionych przez p. N.. K
ażdy raport zawiera wskazanie daty, godziny, numeru
stacji, liczby
rowerów na tej stacji, opisu dokonanych czynności na danej stacji oraz
poświęconego na to czasu. Przykładowo: raport z dnia 08.04, godzina 4.50, stacja 25
– „7 szt, oględziny, zabr. 204 [numer roweru – dop.wł.] niewpięty, urw. bolec”, stacja
21
– „11 szt, oględziny, zabrano 4 szt”, stacja 24 – „5 szt, oględziny, dostarczono 2
szt”. Raporty sporządzone są pismem odręcznym, na każdym raporcie charakter
pisma jest ten sam, na niektórych raportach widoczne są odręczne dopiski,
podliczenia, podkreślenia. Odręczny charakter pisma i osobne wpisy dla każdej stacji
każdego dnia wskazują, że raporty musiały być sporządzane na bieżąco. Po
podliczeniu liczby sztuk rowerów z każdego raportu Izba stwierdziła, że w żadnym
raporcie liczba ta nie wynosi co najmniej 300 rowerów, zwykle jest nawet mniejsza niż
200.
Należy przy tym podkreślić, że raporty pochodzą z wczesnych godzin
porannych, kiedy nieprawdopodobne jest, aby
ponad 100 rowerów (czyli ponad 1/3
z deklarowanej przez odwołującego liczby 300) była w ruchu poza stacjami. Tym
samym z ww. raportów wynika, w ocenie Izby, że odwołujący nie zarządzał co
najmniej 300-ma rowerami.
2)
Kwestionując treść raportów p. N., odwołujący w pisM.h do zamawiającego twierdził,
że spółka cywilna, której jednym ze wspólników był p. N., nie była jedynym
podwykonawcą odwołującego, zatem pochodzące od p. N. inforM.je nie obejmują
wszystkich rowerów. W tym celu odwołujący przedłożył oświadczenie p. D. z
firmy P.U.H. Spawmir oraz p. W.
Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet o tym, że w tym
KIO 381/19

samym czasie, co p. N.
świadczyli oni na rzecz odwołującego usługi transportowe, jak
też przedłożył faktury wystawione przez firmy: Sprint-Trans oraz Studiograf za usługi
przewożenia i naprawy rowerów. Złożone przez odwołującego dokumenty nie mogą
być jednak uznane za wiarygodne i podważające inforM.je
pochodzące z raportów p. N., ponieważ:
a. P. D.
wycofał swoje oświadczenie, wskazując, że nie świadczył usług transportowych
na rzecz odwołującego, a jedynie usługi ślusarskie, co potwierdza treść wystawionych
przez niego faktur, odwołujący w żaden inny sposób natomiast nie wykazał
świadczenia usług transportowych przez ww. podmiot, twierdząc, że umowa między
nim, a p. D.
miała charakter barterowy (transport za reklamy) i nie została nigdzie
udokumentowana. Wobec wycofania oświadczenia przez p. D. i braku
jakichkolwiek innych
dokumentów potwierdzających świadczenie usług przez p. D. w
takim samym zakresie, jak przez p. N.
, Izba uznała wyjaśnienia
zamawiającego za niewiarygodne i nie podważające inforM.ji pochodzących z
raportów p. N..
b. P. W.
nie wycofał wprawdzie oświadczenia przekazanego przez odwołującego, ale
też na wezwanie zamawiającego nie potwierdził prawdziwości tego oświadczenia.
Wobec powyższego Izba uznała oświadczenie p. W. za niewiarygodne i nie
po
dważające inforM.ji pochodzących z raportów p. N..
c. Faktury wystawione przez firmy Sprint-Trans oraz Studiograf
zostały wystawione po
okresie współpracy p. N. z odwołującym, co oznacza, że firmy te nie świadczyły usług
na rzecz odwołującego w tym samym czasie, co p. N.. Wprawdzie odwołujący
twierdzi, że faktury zostały wystawione z opóźnieniem, ale w ocenie Izby takie
wyjaśnienia nie są wystarczającym dowodem na to, że ww. firmy świadczyły usługi w
tym samym czasie, co p. N..
Podsumowując wątek raportów p. N., Izba stwierdziła, że wyjaśnienia i dowody składane
przez odwołującego nie podważają treści tych raportów i nie dają podstawy do uznania
ich za niewiarygodne. Tym samym Izba stwierdziła, że raporty te potwierdzają, że
rowerów, którymi zarządzał odwołujący, nie było 300. Jednocześnie Izba wskazuje, że
podnoszony przez odwołującego wątek jego konfliktu z p. N., nie dowodzi
nieprawdziwości ww. raportów.
3)
Izba stwierdziła, że jedynym dowodem, jakim dysponuje odwołujący i w jakim
stwierdza się zarządzanie 300-ma rowerami jest zaświadczenie Zastępcy Prezydenta
Miasta Torunia z 5 listopada 2015 r., w którym wskazano ilość rowerów na każdej
stacji, na podstawie czego można obliczyć, że rowerów było 300. W oparciu m.in.
o ww. zaświadczenie Izba orzekała w sprawie KIO 459/18. Należy jednak zauważyć,
że w piśmie z dnia 14 marca 2018 r. Kierownik Referatu Turystyki Urzędu Miasta
KIO 381/19

Toruń przyznał, że ww. zaświadczenie zostało wystawione na podstawie danych
dostarczonych przez samego
odwołującego i że w istocie Urząd Miasta nie ma
wiedzy, jaka była ilość rowerów. Powyższe potwierdza pismo odwołującego, które
wpłynęło do Urzędu Miasta w dniu 2 listopada 2015 r. i w którym odwołujący prosi
o wysta
wienie zaświadczenia wskazując na 28 stacji i 300 rowerów. Wobec
oświadczenia Kierownika Referatu Turystyki Urzędu Miasta Toruń nie można uznać,
że treść ww. zaświadczenia z dnia 5 listopada 2015 r., jak też inforM.je zawarte na
stronach internetowych powiązanych z Urzędem Miasta Torunia, zostały
w jakikolwiek sposób zweryfikowane i oparte na obiektywnych danych. Tym samym,
w konfrontacji z ww. inforM.jami (pkt 1 i 2)
zebranymi przez zamawiającego, nie są
one wystarczającym dowodem na zarządzanie przez odwołującego 300-ma
rowerami.
4)
Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci
opracowania p. C.
„ko projekt”. Po pierwsze, w opracowaniu pn. „Toruński Rower
Miejski” z czerwca 2017 r. autorka zawiera sprzeczne inforM.je na stronach 15 i 17
(na str. 15 pisze, że udało się rozbudować system do 320 rowerów, a na str. 17 – że
liczba unikalnych numerów rowerów w czerwcu 2016 r. wynosiła 195, a
w listopadzie
– 143, co zdaniem autorki świadczy o tym, że mało prawdopodobne
je
st, aby zakładana liczba 320 rowerów została osiągnięta). Po drugie,
w inforM.
jach przekazywanych zamawiającemu w e-mailu z dnia 22 maja 2018 r.
autorka nie wyklucza hipotetycznej możliwości, że rowerów było 300, ale wiele z nich
nie było wypożyczanych przez cały miesiąc, co uważa za mało prawdopodobne.
Wobec
niejednoznaczności ww. inforM.ji, Izba nie uznała ich za wystarczające do
uznania, że odwołujący nie spełnia warunku.
5)
Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci
wydruków z systemu TRM obsługiwanego przez odwołującego. Zgodnie
z wyjaśnieniami zamawiającego na rozprawie, otrzymał on te wydruki od
anonimowego nadawcy. Powyższe nie pozwala na uznanie tych wydruków za
wiarygodne.
6)
Izba nie uznała pozostałych dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie za
wnoszące cokolwiek do sprawy. W szczególności: przedstawione umowy
w większości nie zawierają wskazania liczby rowerów, zatem na ich podstawie nie
można doliczyć się liczby 300 rowerów, inforM.je o wynikach kontroli prowadzonych
przez Urząd Miasta Torunia nie zawierają danych o liczbie rowerów, statystyki
wypożyczeń nie odnoszą się w ogóle do liczby rowerów, pismo wypowiadające
umowę p. N. nie zawiera danych o liczbie rowerów, a sam ew. konflikt odwołującego
z ww. osobą nie dowodzi, jak wskazano już wyżej, nieprawdziwości jego raportów,
KIO 381/19

opisy współpracy z p. N. i rozmów urzędników MZD z p. W.em nie
zawierają danych o liczbie rowerów, pismo odwołującego kwestionujące zasadność
wzywania do wyjaśnień p. D. i p. W. nie zawiera danych o liczbie rowerów, faktury
wystawione przez Spawmir oraz oświadczenia p. D. (później wycofane) i p. W.
(później nie potwierdzone) nie zawierają danych o liczbie rowerów.
7)
Izba postanowiła nie brać pod uwagę przy rozpoznawaniu niniejszego odwołania
faktu postawienia przez prokuraturę zarzutów z art. 297 kodeksu karnego osobie
reprezentującej odwołującego. Jeżeli dojdzie do wniesienia aktu oskarżenia, o winie
ww. osoby zadecyduje właściwy w sprawie sąd.

W wyniku oceny zgromadzonych przez zamawiającego i przedstawionych przez
odwołującego dowodów, Izba uznała, że raporty p. N. przesądzają, że rowerów, którymi
zarządzał odwołujący było mniej niż 300. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że poza p.
N. inni podwykonawcy (p. D., p. W., Sprint-Trans, Studiograf) w tym samym czasie
wykonywa
li dla niego usługi przewozu i naprawy rowerów, co świadczyłoby o tym, że liczby
rowerów podawane przez p. N. mogą być niepełne. Również inne dowody złożone przez
odwołującego nie podważają, w ocenie Izby, prawdziwości danych zawartych w ww.
raportach.
Niezależnie od tego, Izba zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane przez
odwołującego zamawiającemu w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia, w większości były wymijające i prowadziły do tego, że odwołujący
w ostateczności nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na posiadanie
doświadczenia w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami (nieprzekazanie danych
zawierających unikatowe kody pin rowerów z powodu ich utraty, nieprzekazanie
dokumentów potwierdzających współpracę ze Sprint-Trans i Studiograf w tym samym czasie,
co z p. N., nieprzekazanie
dokumentów potwierdzających współpracę z p.
D.cm i p. W.
poza oświadczeniami tych osób, które zostały później odwołane lub
niepotwierdzone).
Wyjaśnienia odwołującego sprowadzają się do tego, że nie może on
przedstawić wymaganych przez zamawiającego dokumentów, ponieważ albo utracił dane,
albo nie dokumentował współpracy z firmami, albo opóźniał fakturowanie, albo nie zna
metodologii określonych wyliczeń albo bagatelizuje dowody zamawiającego uznając, że
raporty p. N.
to pomyłka i nieporozumienie, a wycofanie oświadczenia przez
p. D. to nieisto
tny dowód. Tym samym w swoich wyjaśnieniach odwołujący skupia się na
podawaniu powodów, dla których nie może przedstawić dowodów, co nie może przesłonić
faktu,
że w efekcie dowodów tych nie składa. Zatem wobec treści raportów p. N.
i braku złożenia przez odwołującego dowodów podważających dane pochodzące z tych
raportów, Izba stwierdziła, że oświadczając w toku postępowania o udzielenie o
zamówienie, że posiada doświadczenie w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami,
KIO 381/19

odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd i nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp).

Aby jednak
zachodziła przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy jeszcze wykazać, że wykonawca działał
w sposób zamierzony lub dopuścił się rażącego niedbalstwa. Należy przy tym zwrócić
uwagę, że w piśmie z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający zarzucił wykonawcy zamierzone
działanie poprzez użycie słowa „celowo” (str. 23 pisma) oraz pisząc, że: „Wszystkich
wskazanych wyżej okoliczności nie można uznać za rażące niedbalstwo, czy też za
lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo” (str. 24 pisma). W ocenie Izby dwie okoliczności
rzeczywiście potwierdzają zamierzone działanie odwołującego:
-
po pierwsze, fakt że p. N. sporządzał swoje raporty dla odwołującego (zgodnie
z oświadczeniem odwołującego na rozprawie, zgodnie z którym raporty były potrzebne
odwołującemu do kontrolowania p. N. w zakresie wykonywanych napraw rowerów), co
oznacza, że odwołujący znał ich treść i musiał wiedzieć, że rowerów było mniej niż 300
(abstrahując od tego, że nawet bez znajomości ww. raportów odwołujący powinien znać
liczbę rowerów, którymi zarządza). Mimo to odwołujący oświadczył w uzupełnionym wykazie
usług, że rowerów było 305.
-
po drugie, z oświadczenia p. D. z dnia 21 maja 2018 r. wycofującego pierwsze jego
oświadczenie o wykonywaniu usług transportowych na rzecz odwołującego, wynika, że ww.
pierwsze oświadczenie zostało przedłożone mu do podpisu przez odwołującego. Powyższe
oznacza, że odwołujący świadomie i celowo sporządził i dał p. D. do podpisu oświadczenie o
tr
eści niezgodnej z prawdą (skoro oświadczenie to zostało następnie przez p. D. wycofane)
w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do tego, że oprócz p. N. jeszcze inni
podwykonawcy wykonywali usługi w tym samym czasie, co miało z kolei na celu podważenie
danych pochodzących z raportów p. N..
Wyżej wskazane okoliczności świadczą, w ocenie Izby o tym, że odwołujący działał
w sposób zamierzony w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, tj. posiada doświadczenie w zarządzaniu co najmniej
300-ma rowerami.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie naruszył
ww. przepisu, jak również pozostałych przepisów podniesionych w treści odwołania. Wobec
powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

KIO 381/19

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący …………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
• Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
• Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02