rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 375/19
KIO 375/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez
wykonawcę „AG - COMPLEX” Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Piaseczno
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.
w
Piasecznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez
wykonawcę „AG - COMPLEX” Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Piaseczno
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.
w
Piasecznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia
odwołującemu, w formie elektronicznej, wezwania zamawiającego z dnia 05.02.2019 r.
oraz dokumentów wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z
o.o. w Piasecznie, złożonych w odpowiedzi na to wezwanie, w sytuacji gdy
komunikacja w postępowaniu między zamawiającym, a wykonawcami odbywa się
w formie elektronicznej,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „AG - COMPLEX”
Sp. z o.
o. w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 375/19
Zamawiający – Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, z siedzibą przy
ul. Kościuszki 5, 05 – 500 Piaseczno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
”Wykonanie prac związanych z pielęgnacją, utrzymaniem i zakładaniem
ziel
eni na terenach będących w administrowaniu przez Gminę Piaseczno”, podzielone na
części, o numerze nadanym przez zamawiającego 191/2018, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia
2018 r., pod numerem 2018/S 247
– 569544, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 20 lutego 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w części pierwszej
postępowania. Od tej czynności zamawiającego, w dniu 4 marca 2019 r., odwołanie
wniósł wykonawca „AG - COMPLEX” Sp. z o.o. w Warszawie, z siedzibą przy ul. Płytowej
14, 03
– 046 Warszawa, zwany dalej jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej
do realizacji części nr 1 zamówienia, podczas gdy w/w Wykonawca
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2.
naruszenia art. 26 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, w sytuacji gdy w/w Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.02.2019 r. złożył wykaz osób
niepotwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z ar
t. 10a ust. 1 PZP oraz w zw. z § 6 ust.
1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.
U. 2017, poz. 1320), poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentacji
zamówienia (wezwania z dnia 05.02.2019 r. oraz dokumentów Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. złożonych w odpowiedzi
na to wezwanie) w
formie elektronicznej w sytuacji, gdy komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu odbywa się w formie
elektronicznej
– a Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty zeskanowane,
zamiast dokumentów elektronicznych, co uniemożliwia dokonanie weryfikacji
prawidłowości złożonego podpisu elektronicznego;
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
pierwszej zam
ówienia, dokonanej w dniu 20.02.2019 r. oraz wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. w Piasecznie do złożenia
dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (wykaz osób).
Ponadto wniesiono o
nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu dokumentacji,
w postaci wezwania zamawiającego z dnia 05.02.2019 r. oraz dokumentów wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. złożonych w odpowiedzi na to
wezwanie, w formie elektronicznej.
Odwołujący wskazał również w odwołaniu dokumenty stanowiące załączniki do
protokołu z postępowania i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z tychże
dokumentów.
W uzasadnieniu środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co następuje.
Zamawiający w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu, ustalił następujące warunki
udziału w postępowaniu dla części pierwszej postępowania, w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej (str. 3
SIWZ oraz pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu): „V.I. Dla części
1
zamówienia: (...) 2. Dysponuje:
a)
1 osobą dla każdej części zamówienia pełniącą funkcją kierownika robót, posiadającą
wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu oraz
z
minimum 5 letnim doświadczeniem zawodnym.
b)
1 osobą dla każdej czyści zamówienia pełniącą funkcję brygadzisty posiadającą
wykształcenie średnie lub zawodowe ogrodnicze, z minimum 5 letnim doświadczeniem
zawodnym”.
Dalej odwołujący wskazał kryteria oceny ofert, a także przybliżono oferty, które zostały
złożone w postępowaniu. Następnie odwołujący podniósł, iż 05.02.2019 r. zamawiający
wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. do złożenia,
w trybie art. 26 ust. 1
p.z.p., dokumentów, w tym m.in. wykazu osób.
W
odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca przedłożył wykaz osób,
wskazując w nim:
1.
E.N.
– kierownik robót
uprawnienia: kwalifikacje nr 93073 (I stopień), 102342 (II stopień) w zakresie:
Ogrodnictwo, Wydział Ogrodnictwa i Architektury Krajobrazu SGGW, data
wydania uprawnień: 25.02.2011 r.,
doświadczenie: od marca 2011 r. praca w zawodzie zgodnie z uprawnieniami
przy pielęgnacji roślin ozdobnych i zakładaniu terenów zielonych
(tj.
doświadczenie zawodowe pow. 5 lat),
stosunek wykonawcy do dysponowania osobą: dysponuję,
2.
J.P.
– brygadzista
uprawnienia: wykształcenie zawodowe ogrodnicze,
doświadczenie: zatrudniony w PUK Piaseczno Sp. z o.o. w charakterze
brygadzisty przy pracach
związanych z pielęgnacją i utrzymaniem zieleni
miejskiej, doświadczenie 5 lat,
stosunek wykonawcy do dysponowania osobą: dysponuję;
Dowód: 1) wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp.
z o.o. do złożenia dokumentów z dnia 05.02.2019 r., 2) dokumenty złożone przez
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie (w dokumentacji posiadanej przez zamawiającego).
W oparciu o ww. informacje zawarte w wykazie osób zmawiający, w dniu 20.02.2019 r.,
dokonał wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o. o. w części
pierwszej postępowania, jako oferty najkorzystniejszej (dowód: informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 20.02.2019 r., w dokumentacji zamawiającego).
W ocenie odwołującego, mając na uwadze wyżej wskazane czynności zamawiającego,
w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w wezwaniu z 05.02.2019 r. zamawiający
błędnie wskazał art. 26 ust 2 p.z.p. – biorąc pod uwagę fakt, że wartość przedmiotowego
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 p.z.p.
Następnie, zdaniem odwołującego, podnieść należy, że zamawiający wadliwie ocenił
spełnienie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z o.o.
warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W opinii odwołującego w wykazie osób, w informacjach dotyczących pani E.N.:
a)
wskazano datę uzyskania uprawnień, jednak nie podano których dotyczy to studiów,
I stopnia czy II stopnia,
b)
nie określono, czy wymagane przez zamawiającego wykształcenie (wykształcenie
wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu), ww. osoba zdobyła po
ukończeniu studiów I czy II stopnia,
c)
wskazano, że doświadczenie ww. osoba posiada od marca 2011 r., ale nie jest możliwe
ustalenie, czy
uprawnienia wydane w 25.02.2011 r. dotyczą wymaganego przez
zamawiającego kierunku studiów – od tego kiedy zostały ukończone studnia (I czy
II
stopnia), o wymaganym przez zamawiającego kierunku, zależy początek obliczenia
doświadczenia, które zostało wykazane w wykazie osób, ponieważ zgodnie z treścią
wykazu osób należało wskazać „wymagane doświadczenie na przydzielonym
stanowisku w celu wykaszania pełnienia warunku po uzyskaniu uprawnień w jakim
czasie”
d)
jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazano „dysponuję”, przy czym
z
informacji zamieszczonych w internecie wynika, że ww. osoba jest zatrudniona
w
firmie Kordus Szkółkarstwo Ozdobne, zatem pod wątpliwość należy poddać fakt
„dysponowania” ww. osobą przez wykonawcę,
e)
zgodnie z informacją zamieszczoną pod tabelą, wykonawca winien podać i opisać
doświadczenie w taki sposób, by było możliwe wyliczenie okresu pełnienia przez
tę osobę funkcji. Tymczasem z zamieszczonego opisu nie wynika w jakich okresach
ww.
osoba była zatrudniona i na jakich stanowiskach, nie jest zatem możliwe
sprawdzenie i dokonanie weryfikacji tego, czego wymagał zamawiający.
Według odwołującego, zamawiający również błędnie ocenił spełnienie przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. warunku udziału
w
postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co do wskazanej osoby
pana J.P.:
a)
jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazano „dysponuję”, przy czym
z informacji wskazanych w tabeli nie wynika na jakiej podstawie wykonawca dysponuje
ww. osobą – czy ma zawartą umowę o pracę, czy umowę zlecenie,
b)
zgodnie z informacją zamieszczoną pod tabelą, wykonawca winien podać i opisać
doświadczenie w taki sposób, by było możliwe wyliczenie okresu pełnienia przez
tę osobę funkcji. Tymczasem z zamieszczonego opisu nie wynika w jakich okresach
ww.
osoba była zatrudniona i na jakich stanowiskach. Jest tam zawarta jedynie
lakoniczna informacja stanowiąca w zasadzie potwierdzenie warunku –
„doświadczenie 5 lat”. Nie jest zatem możliwe sprawdzenie i dokonanie weryfikacji tego
c
zego wymagał zamawiający.
Mając na uwadze powyższe wątpliwości, co do treści wykazu osób, zamawiający –
w
ocenie odwołującego – obowiązany był skierować wezwanie w trybie art. 26 ust 3 p.z.p.,
ponieważ wykaz złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 05.02.2019 r. nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanych przez wykonawcę osób. Zatem wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., w części pierwszej zamówienia, był przedwczesny.
W dalszej części uzasadnienia wniesionego odwołania odwołujący podniósł, iż wystąpił
do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji zamówienia w zakresie
przedmiotowego wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z o.o. oraz
odpowiedzi złożonej przez wykonawcę na to wezwanie (dowód: wiadomość
e
– mail odwołującego z dnia 20.02.2019 r., w dokumentacji zamawiającego).
W dniu 21.02.2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu dokumenty, jednak
w
niewłaściwej formie. Z uwagi na fakt, że postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, udostępnienie dokumentacji zamówienia może nastąpić jedynie
w
formie, w jakiej dokumenty zostały złożone. Oznacza to, że jeżeli wykonawca złożył ofertę
i
odpowiedź na wezwanie z dnia 05.02.2019 r. w formie elektronicznej – zamawiający w tej
formie obowiązany był udostępnić dokumenty.
Mając jednocześnie na uwadze fakt, że komunikacja pomiędzy zamawiającym,
a
wykonawcą winna się odbyć w formie elektronicznej – wezwanie z dnia 05.02.2019 r.,
zamawiający obowiązany był udostępnić również w formie elektronicznej, zgodnie z § 6 ust.
1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2017, poz. 1320).
Zatem zmawiający, udostępniając rzeczone dokumenty, w formie skanu wydrukowanych
dokumentów, naruszył art. 93 ust. 3 z zw. z art. 10a ust. 1 p.z.p. w zw. z § 6 ust. 1 i 2 ww.
rozporządzenia (dowód: wiadomość e – mail z dnia 21.02.2019 r., w dokumentacji
zamawiającego).
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, nie jest możliwe dokonanie weryfikacji
prawidłowości złożonego podpisu elektronicznego, a zatem i przesądzenie, czy dokumenty
zostały uzupełnione we właściwej formie.
Z tych wszystkich względów, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej zarzuty,
zdaniem odwołującego wniesione odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw
odwołującego w postępowaniu, realizowana za pomocą środków ochrony prawnej, winna
zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż zamawiający
dopuścił się naruszenia powyższych zasad.
Skład orzekający wskazuje, że tak określone zarzuty wniesionego środka zaskarżenia,
zgodnie z art. 180 ust. 3
p.z.p., zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej, w ramach przedmiotowego postępowania.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Przy czy
m należy zaznaczyć, że to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie
faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, zaś po upływie
zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak
i podnoszen
ie dodatkowych, nowych okoliczności, które nie znalazły się w treści odwołania.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili
sk
ładania odwołania (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zaś wykonawca, będący profesjonalnym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, powinien mieć na względzie, że brak wskazania
wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów prawa
– przede wszystkim w interesie wykonawcy.
Granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu
odwoławczym, a także Sąd powszechny w postępowaniu skargowym, są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, zatem
zarówno Izba, jak i Sąd Okręgowy, są związani podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli zatem podnoszone przez
odwołującego, w toku rozprawy przed Izbą, okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte
w
treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, na kanwie art.
192 ust. 7 p.z.p., brane przez Izbę czy Sąd powszechny pod uwagę, choćby odwołujący
próbował powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi
wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny pogląd doprowadziłby do sytuacji w której art. 192 ust.
7
p.z.p. stałby się regulacją iluzoryczną, a po stronie odwołujących preferowane byłoby jak
najbardziej niejasne formułowanie podstaw faktycznych zarzutów, celem obejścia tej regulacji.
W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, krytycznie należy ocenić
podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy, a nie ujęte w odwołaniu, rzekome
dodatkowe wady wykazu osób przystępującego. Zaznaczenia również wymaga, że nowe
okoliczności zostały głównie oparte na nieaktualnym wzorze wykazu osób, który został przez
zamawiającego zmodyfikowany, poprzez zmianę treści dokumentacji postępowania
z 14 stycznia 2019 r.
W dniu 14 marca 2019 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w której
oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia dokumentacji
postępowania w formie wskazanej przez odwołującego (zarzut nr 3), natomiast w stosunku do
zarzutów dotyczących wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno Sp. z o. o. w Piasec
znie (zarzuty nr 1 i 2) wniesiono o oddalenie środka
zaskarżenia. Odpowiedz na odwołanie, w formie pisemnej, została złożona przez
zamawiającego na posiedzeniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o. o. w Piasecznie, z siedzibą przy ul. Technicznej
6, 05
– 500 Piaseczno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, piśmie procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym
w
sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie
strony podtr
zymały stanowiska złożone pisemnie, a przystępujący podzielił stanowisko
zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż rozpoznawana sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych
przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które
ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p., a także art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Następnie Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust.
1
p.z.p., a także ustalono, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art.
189 ust. 2
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem
od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze środków
ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał odwołujący posiada on interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w części pierwszej postępowania oraz może ponieść szkodę,
w wyn
iku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., z uwagi na fakt, że w tejże części
postępowania oferta odwołującego zajęła drugą pozycję w rankingu ofert, a więc w przypadku
potwierdzenia się zarzutów wskazanych w niniejszym odwołaniu, odwołujący ma szansę
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby odwołujący wykazał, a zamawiający nie
zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia odwołania.
Zarzut oznaczony nr 3 w petitum
odwołania, dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 96 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 1 p.z.p. oraz w zw. z § 6 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2017, poz. 1320),
poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentacji zamówienia (wezwania z 05.02.2019 r. oraz
dokumentów przystępującego, złożonych w odpowiedzi na to wezwanie) w formie
elektronicznej, w sytuacji gdy komunikacja w postępowaniu, między zamawiającym,
a
wykonawcami odbywa się w formie elektronicznej – został przez zamawiającego
uwzględniony, zamawiający przekazał odwołującemu rzeczone dokumenty w żądanej formie,
w konsekwencji czego odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko procesowe i wycofał
rzeczony zarzut. Zatem orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie,
co
znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale 5 SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
pkt 5.3.V.I.2 zamawiający ustalił warunek dotyczący posiadania
odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej, dla części pierwszej zamówienia, co
do wymagania dysponowania:
a) 1 osobą dla każdej części zamówienia pełniącą funkcję kierownika robót,
posiadającą wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura
krajobrazu oraz z minimum 5 letnim doświadczeniem zawodowym,
b) 1 osobą dla każdej części zamówienia pełniącą funkcję brygadzisty posiadającą
wykształcenie średnie lub zawodowe ogrodnicze, z minimum 5 letnim
doświadczeniem zawodowym.
Warunek ten został zwarty również w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – w pkt
1.3
zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe.
II.
W rozdziale 6 SIWZ zamawiający wskazał wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia. Zgodnie z pkt 6.9 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, wykonawcy winni złożyć wykaz osób
(na każdą z części) dostępnych dla wykonawcy, w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
(wzór stanowi załącznik nr D do SIWZ).
Powyższa treść została zwarta również w sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu.
Wzór załącznika nr D do SIWZ został przez zamawiającego zmodyfikowany, zmianą
dokumentacji postępowania z dnia 14.01.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 4).
III.
Wezwanie przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów:
1)
pismem z 05.02.2019 r., nr RZP.271.191.2018.BN.187, zamawiający, na
podstawie art. 26 ust. 2 p.z.p., wezwał przystępującego do złożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności
o
których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., w tym do złożenia wykazu osób,
2)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący przedłożył m.in. wypełniony
załącznik nr D do SIWZ, w którym wskazano panią E.N. i pana J.P.;
IV.
W dniu 20.02.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej
sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna wykazu osób przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione
przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożony przez przystępującego,
na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej, wykaz osób – w tym czy zamawiający winien
skorz
ystać z art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwać przystępującego do wyjaśnienia lub
uzupełnienia okoliczności wskazanych przez odwołującego,
do weryfikacji czy nie doszło do przedwczesnego wyboru oferty przystępującego, jako
oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego.
Przeciwnie, w ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił wykaz osób złożony przez
przystępującego, jako jednoznacznie potwierdzający spełnienie warunku posiadania
wymaganej
zdolności zawodowej, w postaci potencjału kadrowego. Odwołujący zaś nie
wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy do zastosowania trybu naprawczego,
wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
a więc wybór oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej,
jest czynnością prawidłową. Izba stwierdziła zatem, że nie ma podstaw do
uznania rozp
oznawanego odwołania, jako posiadającego uzasadnione podstawy, a więc
zarzuty odwołania, postawione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, jako bezzasadne, zostały przez
Krajową Izbę Odwoławczą oddalone.
Na podstawie art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust.
1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie
art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił sporny warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – warunek wskazany w pkt I okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Zaś w oparciu o art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od
wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z § 2 ust. 4 pkt
10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.)
– żądano złożenia wykazu osób, którego wzór stanowi
załącznik nr D do SIWZ.
Należy zaznaczyć, że obowiązkiem zmawiającego jest badanie i ocena zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, kiedy – przez pryzmat treści określonego
warunku
– weryfikuje się czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty
potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego. Natomiast w przypadku, kiedy złożone
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo koniecz
ne byłoby unieważnienie postępowania (art. 26 ust. 3 p.z.p.).
W ocenie składu orzekającego określony w art. 26 ust. 3 p.z.p. tryb naprawczy jest dla
zamawiającego obligatoryjny, bowiem użycie przez ustawodawcę sformułowania
„zamawiający wzywa” oznacza brak dowolności zamawiającego w stosowaniu omawianej
normy. Jeżeli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek
stosowania przedmiotowej normy
, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów.
Tryb ten ma zastosowanie do uzupełnienia brakujących dokumentów, a więc do dokumentów
nowych, a także do dokumentów wadliwych (a więc już istniejących, ale nie potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy braku podstaw do wykluczenia).
Zamawiający, aby poprawnie zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p., musi poddać zaistniały
w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości złożonych przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, do wykazania spełniania warunków określonych
w
dokumentacji postępowania. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do
którego Izba, w toku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego
– celem oceny ich prawidłowości – należy włączyć we wzorzec kontroli działania
zamawiającego konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie
rzeczy powziąłby wątpliwości co do kompletności, poprawności czy adekwatności złożonych
przez wykonawcę dokumentów, czy też nie.
Jak
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie nie jest właściwe korzystanie
z
uprawnień przysługujących zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w każdym
przypadku, a zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia (vide wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 02.02.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 1318/16). Natomiast
„ocena, czy istniały
podstawy do uruchomienia procedury naprawczej, zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., zawsze
zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy” (por. postanowienie Sądu
Najwyższego z 01.03.2018 r. sygn. akt I CSK 657/17). Skład orzekający poglądy te popiera
i
przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
W spornym warunku, w przedmiocie dysponowania odpowiednim potencjałem
zawodowym, zamawiający żądał, aby wykonawcy wykazali fakt dysponowania osobą pełniącą
funkcję kierownika robót oraz osobą pełniącą funkcję brygadzisty. Izba zweryfikowała
podnoszone przez odwołującego wątpliwości i wady wykazu osób przystępującego, w ramach
okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu.
W stosunku do osoby pre
dystynowanej do pełnienia funkcji kierownika robót, pani E.N.,
Izba stwierdziła jak niżej.
Odwołujący podnosił, że nie określono w wykazie osób czy wymagane wykształcenie
(wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu) pani E.N. zdobyła
po ukończeniu studiów pierwszego czy drugiego stopnia, ponadto według odwołującego nie
jest możliwe ustalenie od kiedy należy liczyć doświadczenie tej pani.
W ocenie
składu orzekającego z przedłożonego przez przystępującego wykazu
potencjału kadrowego (kolumna nr 2) wynika, że wykształcenie w zakresie (na kierunku
studiów) ogrodnictwo, osoba ta uzyskała na Wydziale Ogrodnictwa i Architektury Krajobrazy
SGGW w dniu 25.02.2011 r. (
„data wydania uprawnień”). Wskazano również numer kwalifikacji
dla studiów pierwszego, jak i drugiego stopnia „w zakresie: ogrodnictwo”.
Zatem
wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje co do uprawnień pani
E.N., tj.
numer, rodzaj, wykształcenie, zakres, data wydania, znajdują się w wykazie
przyst
ępującego. Potwierdza to jednoznacznie spełnienie warunku posiadania przez tą panią
wykształcenia wyższego o kierunku ogrodniczym, co winien wykazać wykonawca.
O
dwołujący usiłując uzasadnić ferowaną przez siebie potrzebę dopytania
przystępującego o konkretne daty ukończenia studiów pierwszego i drugiego stopnia, przez
panią E.N., pominął, że w polskim systemie szkolnictwa wykształcenie wyższe uzyskuje się
po ukończeniu studiów pierwszego stopnia.
Powyższe uregulowane zostało w ustawie z dnia 20 lipca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r. poz.
1668) Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce, dalej zwanej jako „p.s.w.n.”. Zgodnie z art.
64 ust.
1 p.s.w.n. studia są prowadzone na poziomie: 1) studiów pierwszego stopnia,
2)
studiów drugiego stopnia, 3) jednolitych studiów magisterskich. Natomiast na podstawie art.
77 ust. 1 p.s.w.n. absolwent studiów otrzymuje dyplom ukończenia studiów na określonym
kierunku i profilu potwierdzający wykształcenie wyższe oraz tytuł zawodowy: 1) licencjata,
inżyniera albo równorzędny potwierdzający wykształcenie wyższe na tym samym poziomie –
w przypadku studiów pierwszego stopnia; 2) magistra, magistra inżyniera albo równorzędny
potwierdzający wykształcenie wyższe na tym samym poziomie – w przypadku studiów
drugiego stopnia i
jednolitych studiów magisterskich.
Mając na uwadze powyższe wymagane przez zamawiającego uprawnienia zdobyto
kończąc studia pierwszego stopnia na kierunku ogrodnictwo, zaś ukończenie studiów drugiego
stopnia (również na kierunku ogrodnictwo) jest uzupełnieniem wykształcenia wyższego pani
E.N., poprzez uzyskanie
tytułu magistra. Uzasadnionym byłoby dopytywanie przystępującego
kiedy zakończone zostały przez panią E.N. poszczególne stopnie studiów, wyłącznie
w
przypadku, kiedy studia pierwszego stopnia nie spełniałyby wymagań zamawiającego, co
nie ma miejsca w dokumentacji
postępowania – więc zamawiający nie miał podstaw do
wyjaśniania okoliczności, które podnosił odwołujący, ponieważ uzyskanie wykształcenia
wyższego, w tym tytułu zawodowego inżyniera ogrodnictwa, wypełnia wymóg SIWZ,
tj.
posiadania wykształcenia wyższego o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu.
Dalej Izba stwierdziła, że z wykazu klarownie wynika, iż doświadczenie zawodowe,
które pani E.N. zdobyła na „przydzielonym stanowisku w celu wykazania spełniania warunku,
po uzyskaniu uprawnień” (nazwa kolumny nr 3 wykazu osób), czyli na stanowisku kierownika
robót, po uzyskaniu uprawnień, należy liczyć – tak jak wskazano wprost w wykazie – „od marca
2011 r.
” Informacja ta jest bezpośrednio związana z datą uzyskania uprawnień przez panią
E.N. z kolumny nr 2 wykazu osób, tj. 25.02.2011 r., a także ma jednoznaczne odzwierciedlenie
w zacytowanej nazwie kolumny nr 3. Podnoszona zatem przez odwołującego argumentacja
jest wprost sprzeczna z
treścią wykazu przystępującego, a rzekome wątpliwości nie są
w
stanie podważyć wykazania się posiadania przez panią E.N. odpowiednimi uprawnieniami
i
doświadczeniem.
Odwołujący podnosił również, że jako podstawę dysponowania panią E.N.
przystępujący wskazał „dysponuję”, przy czym w ocenie odwołującego z informacji
zamieszczonych w internecie wynika, że osoba ta jest zatrudniona w firmie Kordus
Szkółkarstwo Ozdobne, a więc pod wątpliwość należy poddać fakt „dysponowania” panią E.N.
przez wykonawcę.
Po pierwsze skład orzekający przypomina, że skutkiem skargowego charakteru
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest obowiązek przedstawiania
przez strony dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki
prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art.
6
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych,
a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne. Ponadto, przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania
określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki,
nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym
i
zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok
Sądu Najwyższego z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego
z 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09).
Po wtóre należy przypomnieć, że odwołujący twierdził, że zamawiający winien powziąć
wątpliwości co do treści wykazu osób i dopytać przystępującego, o okoliczności wskazane
w
odwołaniu. Jednakże umknęło uwadze odwołującego, że hipoteza art. 26 ust. 3 p.z.p. nie
obejmuje jakichkolwiek, s
ubiektywnych zastrzeżeń strony, oderwanych od brzmienia
dokumentacji postępowania. Tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie znajdzie
zastosowania dla rozwiania każdej wątpliwości konkurencji wykonawcy składającego
oświadczenie czy dokument, bowiem jest on przeznaczony do usuwania obiektywnie
uzasadnionych wątpliwości czy niezgodności, związanych z treścią warunku udziału
w
postępowaniu. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów uzasadnione winno być
ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie i wyjaśnianie
informacji w nich
zawartych nie może odbywać się bez uwzględnienia celu w jakim
oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia określonego warunku
udziału w postępowaniu.
Natomiast odwołujący pozostawił odwołanie w sferze spekulacji strony i ograniczył się
do subiektywnych wątpliwości co do dysponowania przez przystępującego panią E.N.,
ponieważ z informacji z internetu wynika dla odwołującego, że osoba ta jest już zatrudniona.
Warto
zauważyć, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu
prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu, wymagane jest
przeprowadzenie kontrdowodu, na przykład na okoliczność, że przystępujący nie dysponuje
wskazanym pracownikiem.
Informacje ze stron internetowych, o których wspominał odwołujący, nie zostały Izbie
przedstawione,
zaś twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne. W ocenie składu
orzekającego ciężar obalenia rzetelności wykazu osób przystępującego spoczywa, według
reguł ogólnych, na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który
nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności. Odwołujący wyprowadzał
z
brzmienia wykazu przystępującego tendencyjne wątpliwości, bez przedstawienia ich źródła.
Zatem tak postawione zarzuty, przy bierności odwołującego w zakresie ciążącego na nim
ciężarowi dowodowemu, nie mogły odnieść skutku polegającego na podważeniu oceny
wykazu
potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego.
W
istocie formułkowe kwestionowanie przez odwołującego treści wykazu
przystępującego nie mogło stanowić podstawy do uwzględnia odwołania – odwołujący oparł
zarzuty na w jego ocenie występującym braku podania podstawy do dysponowania osobą
kierownika. Pominięto przy tym, że zgodnie z treścią wykazu zamawiający żądał
szczegółowych informacji wyłącznie, kiedy wykonawca wskaże, iż „będzie dysponować” daną
osob
ą, a więc jedynie w tej sytuacji należało wykazać zamawiającemu stosunek wykonawcy
zawarty z pracownikiem.
Na próżno szukać również w dokumentacji postępowania wymogu
dysponowania daną osobą, w oparciu o konkretny stosunek prawny, bowiem zamawiający nie
postawił warunku zatrudnienia kadry w oparciu o umowę o pracę, czy umowę cywilnoprawną.
Zatem nie wyjaśnionym pozostało, dlaczego ta informacja miałaby być tak relewantna dla
postępowania objętego postępowaniem odwoławczym i dla spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, w celu którego wykonawcy składali wykazy potencjału kadrowego.
Ponadto, należy zaznaczyć, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji
postępowania wymogu wyłącznego zatrudnienia osób, które zostały wskazane przez
wykonawców jako potencjał kadrowy, do realizacji umowy dla zamawiającego. Brak jest zatem
nawet hipotetycznej kolizji z rzekomym obecnym zatrudnieniem pani E.N.
Dalej skład orzekający wskazuje, że przystępujący z panią E.N. w dniu 29 stycznia
2019 r., zatem przed terminem wyznaczonym na składnie ofert, zawarł umowę zlecenia.
Umowa ta została Izbie okazana. Skład rozpoznający odwołanie nie znalazł żadnych podstaw
do zakwestionowania wiarygodności przedmiotowej umowy, strony również nie zgłaszały
takich wniosków. Potwierdziło to jednoznacznie fakt dysponowania przez przystępującego
kierownikiem robót, którym jest pani E.N., na podstawie okazanej umowy zlecenia.
Odwołujący podnosił również, że zgodnie z informacją zamieszczoną pod tabelą
w
wykazie osób przystępujący winien podać i opisać doświadczenie w taki sposób, aby było
możliwe wyliczenie pełnienia przez wskazaną osobę funkcji, zaś z informacji przystępującego
nie wynika
w jakich okresach pani E.N. była zatrudniona i na jakich stanowiskach, zatem brak
jest możliwości zweryfikowania tego, czego wymagał zamawiający.
Skład orzekający stwierdził, iż w wykazie przystępującego „wymagane doświadczenie
na przydzielonym stanowisku” (kolumna nr 3), w stosunku do doświadczenia pani E.N.,
przeznaczonej na stanowisko kierownika robót, zostało ono wskazane jako „od marca
2011 roku praca w zawodzie, zgodnie z uprawnieniam
i (…) tj. doświadczenie zawodowe
powyżej 5 lat.” Informacja ta jest spójna z datą uzyskania uprawnień z kolumny nr 2. Zatem
już z samego zestawienia informacji z wykazu wynika, iż przystępujący wskazał
doświadczenie pani E.N. na „przydzielonym stanowisku w celu wykazania spełniania warunku”
(nazwa kolumny nr 3), a więc dla pani E.N. na stanowisku kierownika robót (zgodnie z kolumną
nr 1), wynoszące powyżej 5 lat – co jednoznacznie wypełnia wymagania zamawiającego.
Natomiast w stosunku co do podnoszonego prz
ez przystępującego wymogu
„wyliczenia” doświadczenia, kiedy przystępujący podał ilość lat doświadczenia, bez rozbicia
na poszczególne lata czy daty, Izba wskazuje, że wymóg ten dotyczy wyłącznie sytuacji kiedy
istnieje potrzeba dokonywania wyliczeń okresów doświadczenia (np. sumowania
poszczególnych okresów zatrudnienia, zgodnie z warunkami zliczania czasu pełnienia funkcji,
wskazanymi w
uwadze pod tabelą wykazu). Innymi słowy, skoro pracownik jest zatrudniony
w
sposób ciągły przez podany okres pełnienia wymaganej funkcji, to nie ma rzeczowej
potrzeby do wykonywania jakichkolwiek kalkulacji, a jedynie brak ciągłości zatrudnienia
wymaga dokonywania wyliczenia doświadczenia.
Takie rozumienie nakazu wyliczenia doświadczenia znajduje również bezpośrednie
potwie
rdzenie w wykazie osób, który złożył odwołujący – dla pana A.R. istniała konieczność
wyliczenia doświadczenia (zatem podano okresy do sumowania), zaś dla pani A.P. nie było
potrzeby dokonywania wyliczenia i wskazano po prostu „8 lat”.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że z wykazu osób w stosunku co do
potencjału kadrowego w osobie kierownika robót, wynikają wszystkie informacje niezbędne
dla oceny, czy wskazana tam osoba spełnia wymogi zamawiającego określone w lit. a pkt
5.3.V.I.2 SIWZ, tj. wykazano
wymaganym środkiem dowodowym, w postaci oświadczenia
przystępującego, że pani E.N. posiada wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym, a także
ponad 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji na przydzielonym stanowisku –
kierownika robót, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.
W stosunku do osoby predystynowanej do pełnienia funkcji brygadzisty, pana J.P. Izba
stwierdziła jak niżej.
Odwołujący podnosił, że w wykazie osób przystępującego dla pana J.P. jako podstawę
dysponowania wskaza
no „dysponuję”, przy czym z informacji wskazanych w tabeli nie wynika
na jakiej podstawie przystępujący dysponuje ww. osobą – czy ma zawartą umowę o pracę,
czy umowę zlecenie.
Izba stwierdziła, że w kolumnie nr 3 wykazu, przystępujący wskazał, że pan J.P. jest
„zatrudniony w Przedsiębiorstwie Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.”, zatem to nie
wykaz przystępującego budzi wątpliwości, a zarzut odwołującego nie uwzględnia treści
informacji z wykazu
potencjału kadrowego wykonawcy. Przy czym skład orzekający wskazuje,
jak już wcześniej zaznaczano, że zamawiając nie wymagał zawarcia konkretnego stosunku
prawnego co do dysponowania daną osobą – nie postawiono w dokumentacji postępowania
wymogu, aby dysponowanie odbywało się na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenia.
Zatem Izba nie podzieliła wątpliwości odwołującego i nie znalazła podstaw do dopytania
przystępującego czy przez zatrudnienie rozumie stosunek pracy, czy umowę cywilnoprawną,
bowiem brak jest w dokumentacji postępowania nadania nawet nie istotnego, ale
jakiegokolwiek znaczenia, dla tejże informacji.
Odwołujący również w stosunku do osoby brygadzisty podnosił zarzut braku wyliczenia
okresów zatrudnienia na przydzielonym stanowisku. Wywód składu orzekającego w zakresie
ro
zumienia warunku zamawiającego co do podania czasu pełnienia funkcji, w tym
konieczności wyliczenia tych okresów, dokonany we wcześniejszej części uzasadnienia,
również dla stanowiska brygadzisty zachowuje aktualność.
Krótko wskazać należy, że pan J.P. posiada doświadczenie 5 lat, uzyskane
u
przystępującego i wobec ciągłości okresów pełnienia wymaganej funkcji nie było rzeczowej
potrzeby wyliczenia okresów doświadczenia, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że z wykazu osób
w
stosunku co do potencjału kadrowego w osobie brygadzisty, wynikają wszystkie informacje
niezbędne dla oceny, czy wskazana tam osoba spełnia wymogi zamawiającego określone
w lit. b pkt 5.3.V.I.2 SIWZ, tj. wykazano wyma
ganym środkiem dowodowym, w postaci
oświadczenia przystępującego, że pan J.P. posiada wykształcenie zawodowe ogrodnicze,
a
także 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji na przydzielonym stanowisku –
brygadzisty, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.
Konkludując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalone okoliczności faktyczne
sprawy wskazują, że nie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było
podstaw do zastosowania wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób
przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Odwołujący pominął, iż zamawiający żądał
złożenia oświadczenia, w postaci wykazu osób, celem wykazania spełnienia konkretnego
warunku,
dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej – potencjału kadrowego
o
określonym wykształceniu i doświadczeniu. Zatem tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust.
3 p.z.p.,
dotyczący uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy,
kiedy zamawiający, na podstawie treści oświadczenia wykonawcy, poweźmie wątpliwości co
do spełniania warunku, wyłącznie w zakresie okoliczności w nim wskazanych – nie mogą to
być jakiekolwiek wątpliwości. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat
warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest prawidłowy
i
kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do brzmienia warunku.
Innymi słowy, potrzeba wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia wykazu, zachodzi
wyłącznie wtedy, gdy istnieje wątpliwość potwierdzenia spełnienia wymogów określonych
w
warunku, który wykaz ma udowodnić, a nie jakakolwiek niedokładność, nieprecyzyjność czy
inny rzekomy mankament wykazu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przep
isów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe
orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia
odwołującemu, w formie elektronicznej, wezwania zamawiającego z dnia 05.02.2019 r.
oraz dokumentów wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z
o.o. w Piasecznie, złożonych w odpowiedzi na to wezwanie, w sytuacji gdy
komunikacja w postępowaniu między zamawiającym, a wykonawcami odbywa się
w formie elektronicznej,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „AG - COMPLEX”
Sp. z o.
o. w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 375/19
Zamawiający – Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, z siedzibą przy
ul. Kościuszki 5, 05 – 500 Piaseczno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
”Wykonanie prac związanych z pielęgnacją, utrzymaniem i zakładaniem
ziel
eni na terenach będących w administrowaniu przez Gminę Piaseczno”, podzielone na
części, o numerze nadanym przez zamawiającego 191/2018, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia
2018 r., pod numerem 2018/S 247
– 569544, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 20 lutego 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w części pierwszej
postępowania. Od tej czynności zamawiającego, w dniu 4 marca 2019 r., odwołanie
wniósł wykonawca „AG - COMPLEX” Sp. z o.o. w Warszawie, z siedzibą przy ul. Płytowej
14, 03
– 046 Warszawa, zwany dalej jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej
do realizacji części nr 1 zamówienia, podczas gdy w/w Wykonawca
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2.
naruszenia art. 26 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, w sytuacji gdy w/w Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.02.2019 r. złożył wykaz osób
niepotwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z ar
t. 10a ust. 1 PZP oraz w zw. z § 6 ust.
1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.
U. 2017, poz. 1320), poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentacji
zamówienia (wezwania z dnia 05.02.2019 r. oraz dokumentów Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. złożonych w odpowiedzi
na to wezwanie) w
formie elektronicznej w sytuacji, gdy komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu odbywa się w formie
elektronicznej
– a Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty zeskanowane,
zamiast dokumentów elektronicznych, co uniemożliwia dokonanie weryfikacji
prawidłowości złożonego podpisu elektronicznego;
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
pierwszej zam
ówienia, dokonanej w dniu 20.02.2019 r. oraz wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. w Piasecznie do złożenia
dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (wykaz osób).
Ponadto wniesiono o
nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu dokumentacji,
w postaci wezwania zamawiającego z dnia 05.02.2019 r. oraz dokumentów wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. złożonych w odpowiedzi na to
wezwanie, w formie elektronicznej.
Odwołujący wskazał również w odwołaniu dokumenty stanowiące załączniki do
protokołu z postępowania i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z tychże
dokumentów.
W uzasadnieniu środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co następuje.
Zamawiający w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu, ustalił następujące warunki
udziału w postępowaniu dla części pierwszej postępowania, w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej (str. 3
SIWZ oraz pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu): „V.I. Dla części
1
zamówienia: (...) 2. Dysponuje:
a)
1 osobą dla każdej części zamówienia pełniącą funkcją kierownika robót, posiadającą
wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu oraz
z
minimum 5 letnim doświadczeniem zawodnym.
b)
1 osobą dla każdej czyści zamówienia pełniącą funkcję brygadzisty posiadającą
wykształcenie średnie lub zawodowe ogrodnicze, z minimum 5 letnim doświadczeniem
zawodnym”.
Dalej odwołujący wskazał kryteria oceny ofert, a także przybliżono oferty, które zostały
złożone w postępowaniu. Następnie odwołujący podniósł, iż 05.02.2019 r. zamawiający
wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. do złożenia,
w trybie art. 26 ust. 1
p.z.p., dokumentów, w tym m.in. wykazu osób.
W
odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca przedłożył wykaz osób,
wskazując w nim:
1.
E.N.
– kierownik robót
uprawnienia: kwalifikacje nr 93073 (I stopień), 102342 (II stopień) w zakresie:
Ogrodnictwo, Wydział Ogrodnictwa i Architektury Krajobrazu SGGW, data
wydania uprawnień: 25.02.2011 r.,
doświadczenie: od marca 2011 r. praca w zawodzie zgodnie z uprawnieniami
przy pielęgnacji roślin ozdobnych i zakładaniu terenów zielonych
(tj.
doświadczenie zawodowe pow. 5 lat),
stosunek wykonawcy do dysponowania osobą: dysponuję,
2.
J.P.
– brygadzista
uprawnienia: wykształcenie zawodowe ogrodnicze,
doświadczenie: zatrudniony w PUK Piaseczno Sp. z o.o. w charakterze
brygadzisty przy pracach
związanych z pielęgnacją i utrzymaniem zieleni
miejskiej, doświadczenie 5 lat,
stosunek wykonawcy do dysponowania osobą: dysponuję;
Dowód: 1) wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp.
z o.o. do złożenia dokumentów z dnia 05.02.2019 r., 2) dokumenty złożone przez
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie (w dokumentacji posiadanej przez zamawiającego).
W oparciu o ww. informacje zawarte w wykazie osób zmawiający, w dniu 20.02.2019 r.,
dokonał wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o. o. w części
pierwszej postępowania, jako oferty najkorzystniejszej (dowód: informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 20.02.2019 r., w dokumentacji zamawiającego).
W ocenie odwołującego, mając na uwadze wyżej wskazane czynności zamawiającego,
w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w wezwaniu z 05.02.2019 r. zamawiający
błędnie wskazał art. 26 ust 2 p.z.p. – biorąc pod uwagę fakt, że wartość przedmiotowego
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 p.z.p.
Następnie, zdaniem odwołującego, podnieść należy, że zamawiający wadliwie ocenił
spełnienie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z o.o.
warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W opinii odwołującego w wykazie osób, w informacjach dotyczących pani E.N.:
a)
wskazano datę uzyskania uprawnień, jednak nie podano których dotyczy to studiów,
I stopnia czy II stopnia,
b)
nie określono, czy wymagane przez zamawiającego wykształcenie (wykształcenie
wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu), ww. osoba zdobyła po
ukończeniu studiów I czy II stopnia,
c)
wskazano, że doświadczenie ww. osoba posiada od marca 2011 r., ale nie jest możliwe
ustalenie, czy
uprawnienia wydane w 25.02.2011 r. dotyczą wymaganego przez
zamawiającego kierunku studiów – od tego kiedy zostały ukończone studnia (I czy
II
stopnia), o wymaganym przez zamawiającego kierunku, zależy początek obliczenia
doświadczenia, które zostało wykazane w wykazie osób, ponieważ zgodnie z treścią
wykazu osób należało wskazać „wymagane doświadczenie na przydzielonym
stanowisku w celu wykaszania pełnienia warunku po uzyskaniu uprawnień w jakim
czasie”
d)
jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazano „dysponuję”, przy czym
z
informacji zamieszczonych w internecie wynika, że ww. osoba jest zatrudniona
w
firmie Kordus Szkółkarstwo Ozdobne, zatem pod wątpliwość należy poddać fakt
„dysponowania” ww. osobą przez wykonawcę,
e)
zgodnie z informacją zamieszczoną pod tabelą, wykonawca winien podać i opisać
doświadczenie w taki sposób, by było możliwe wyliczenie okresu pełnienia przez
tę osobę funkcji. Tymczasem z zamieszczonego opisu nie wynika w jakich okresach
ww.
osoba była zatrudniona i na jakich stanowiskach, nie jest zatem możliwe
sprawdzenie i dokonanie weryfikacji tego, czego wymagał zamawiający.
Według odwołującego, zamawiający również błędnie ocenił spełnienie przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. warunku udziału
w
postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co do wskazanej osoby
pana J.P.:
a)
jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazano „dysponuję”, przy czym
z informacji wskazanych w tabeli nie wynika na jakiej podstawie wykonawca dysponuje
ww. osobą – czy ma zawartą umowę o pracę, czy umowę zlecenie,
b)
zgodnie z informacją zamieszczoną pod tabelą, wykonawca winien podać i opisać
doświadczenie w taki sposób, by było możliwe wyliczenie okresu pełnienia przez
tę osobę funkcji. Tymczasem z zamieszczonego opisu nie wynika w jakich okresach
ww.
osoba była zatrudniona i na jakich stanowiskach. Jest tam zawarta jedynie
lakoniczna informacja stanowiąca w zasadzie potwierdzenie warunku –
„doświadczenie 5 lat”. Nie jest zatem możliwe sprawdzenie i dokonanie weryfikacji tego
c
zego wymagał zamawiający.
Mając na uwadze powyższe wątpliwości, co do treści wykazu osób, zamawiający –
w
ocenie odwołującego – obowiązany był skierować wezwanie w trybie art. 26 ust 3 p.z.p.,
ponieważ wykaz złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 05.02.2019 r. nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanych przez wykonawcę osób. Zatem wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., w części pierwszej zamówienia, był przedwczesny.
W dalszej części uzasadnienia wniesionego odwołania odwołujący podniósł, iż wystąpił
do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji zamówienia w zakresie
przedmiotowego wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z o.o. oraz
odpowiedzi złożonej przez wykonawcę na to wezwanie (dowód: wiadomość
e
– mail odwołującego z dnia 20.02.2019 r., w dokumentacji zamawiającego).
W dniu 21.02.2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu dokumenty, jednak
w
niewłaściwej formie. Z uwagi na fakt, że postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, udostępnienie dokumentacji zamówienia może nastąpić jedynie
w
formie, w jakiej dokumenty zostały złożone. Oznacza to, że jeżeli wykonawca złożył ofertę
i
odpowiedź na wezwanie z dnia 05.02.2019 r. w formie elektronicznej – zamawiający w tej
formie obowiązany był udostępnić dokumenty.
Mając jednocześnie na uwadze fakt, że komunikacja pomiędzy zamawiającym,
a
wykonawcą winna się odbyć w formie elektronicznej – wezwanie z dnia 05.02.2019 r.,
zamawiający obowiązany był udostępnić również w formie elektronicznej, zgodnie z § 6 ust.
1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2017, poz. 1320).
Zatem zmawiający, udostępniając rzeczone dokumenty, w formie skanu wydrukowanych
dokumentów, naruszył art. 93 ust. 3 z zw. z art. 10a ust. 1 p.z.p. w zw. z § 6 ust. 1 i 2 ww.
rozporządzenia (dowód: wiadomość e – mail z dnia 21.02.2019 r., w dokumentacji
zamawiającego).
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, nie jest możliwe dokonanie weryfikacji
prawidłowości złożonego podpisu elektronicznego, a zatem i przesądzenie, czy dokumenty
zostały uzupełnione we właściwej formie.
Z tych wszystkich względów, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej zarzuty,
zdaniem odwołującego wniesione odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw
odwołującego w postępowaniu, realizowana za pomocą środków ochrony prawnej, winna
zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż zamawiający
dopuścił się naruszenia powyższych zasad.
Skład orzekający wskazuje, że tak określone zarzuty wniesionego środka zaskarżenia,
zgodnie z art. 180 ust. 3
p.z.p., zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej, w ramach przedmiotowego postępowania.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Przy czy
m należy zaznaczyć, że to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie
faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, zaś po upływie
zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak
i podnoszen
ie dodatkowych, nowych okoliczności, które nie znalazły się w treści odwołania.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili
sk
ładania odwołania (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zaś wykonawca, będący profesjonalnym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, powinien mieć na względzie, że brak wskazania
wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów prawa
– przede wszystkim w interesie wykonawcy.
Granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu
odwoławczym, a także Sąd powszechny w postępowaniu skargowym, są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, zatem
zarówno Izba, jak i Sąd Okręgowy, są związani podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli zatem podnoszone przez
odwołującego, w toku rozprawy przed Izbą, okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte
w
treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, na kanwie art.
192 ust. 7 p.z.p., brane przez Izbę czy Sąd powszechny pod uwagę, choćby odwołujący
próbował powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi
wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny pogląd doprowadziłby do sytuacji w której art. 192 ust.
7
p.z.p. stałby się regulacją iluzoryczną, a po stronie odwołujących preferowane byłoby jak
najbardziej niejasne formułowanie podstaw faktycznych zarzutów, celem obejścia tej regulacji.
W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, krytycznie należy ocenić
podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy, a nie ujęte w odwołaniu, rzekome
dodatkowe wady wykazu osób przystępującego. Zaznaczenia również wymaga, że nowe
okoliczności zostały głównie oparte na nieaktualnym wzorze wykazu osób, który został przez
zamawiającego zmodyfikowany, poprzez zmianę treści dokumentacji postępowania
z 14 stycznia 2019 r.
W dniu 14 marca 2019 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w której
oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia dokumentacji
postępowania w formie wskazanej przez odwołującego (zarzut nr 3), natomiast w stosunku do
zarzutów dotyczących wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno Sp. z o. o. w Piasec
znie (zarzuty nr 1 i 2) wniesiono o oddalenie środka
zaskarżenia. Odpowiedz na odwołanie, w formie pisemnej, została złożona przez
zamawiającego na posiedzeniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o. o. w Piasecznie, z siedzibą przy ul. Technicznej
6, 05
– 500 Piaseczno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, piśmie procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym
w
sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie
strony podtr
zymały stanowiska złożone pisemnie, a przystępujący podzielił stanowisko
zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż rozpoznawana sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych
przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które
ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p., a także art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Następnie Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust.
1
p.z.p., a także ustalono, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art.
189 ust. 2
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem
od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze środków
ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał odwołujący posiada on interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w części pierwszej postępowania oraz może ponieść szkodę,
w wyn
iku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., z uwagi na fakt, że w tejże części
postępowania oferta odwołującego zajęła drugą pozycję w rankingu ofert, a więc w przypadku
potwierdzenia się zarzutów wskazanych w niniejszym odwołaniu, odwołujący ma szansę
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby odwołujący wykazał, a zamawiający nie
zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia odwołania.
Zarzut oznaczony nr 3 w petitum
odwołania, dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 96 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 1 p.z.p. oraz w zw. z § 6 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2017, poz. 1320),
poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentacji zamówienia (wezwania z 05.02.2019 r. oraz
dokumentów przystępującego, złożonych w odpowiedzi na to wezwanie) w formie
elektronicznej, w sytuacji gdy komunikacja w postępowaniu, między zamawiającym,
a
wykonawcami odbywa się w formie elektronicznej – został przez zamawiającego
uwzględniony, zamawiający przekazał odwołującemu rzeczone dokumenty w żądanej formie,
w konsekwencji czego odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko procesowe i wycofał
rzeczony zarzut. Zatem orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie,
co
znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale 5 SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
pkt 5.3.V.I.2 zamawiający ustalił warunek dotyczący posiadania
odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej, dla części pierwszej zamówienia, co
do wymagania dysponowania:
a) 1 osobą dla każdej części zamówienia pełniącą funkcję kierownika robót,
posiadającą wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura
krajobrazu oraz z minimum 5 letnim doświadczeniem zawodowym,
b) 1 osobą dla każdej części zamówienia pełniącą funkcję brygadzisty posiadającą
wykształcenie średnie lub zawodowe ogrodnicze, z minimum 5 letnim
doświadczeniem zawodowym.
Warunek ten został zwarty również w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – w pkt
1.3
zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe.
II.
W rozdziale 6 SIWZ zamawiający wskazał wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia. Zgodnie z pkt 6.9 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, wykonawcy winni złożyć wykaz osób
(na każdą z części) dostępnych dla wykonawcy, w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
(wzór stanowi załącznik nr D do SIWZ).
Powyższa treść została zwarta również w sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu.
Wzór załącznika nr D do SIWZ został przez zamawiającego zmodyfikowany, zmianą
dokumentacji postępowania z dnia 14.01.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 4).
III.
Wezwanie przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów:
1)
pismem z 05.02.2019 r., nr RZP.271.191.2018.BN.187, zamawiający, na
podstawie art. 26 ust. 2 p.z.p., wezwał przystępującego do złożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności
o
których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., w tym do złożenia wykazu osób,
2)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący przedłożył m.in. wypełniony
załącznik nr D do SIWZ, w którym wskazano panią E.N. i pana J.P.;
IV.
W dniu 20.02.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej
sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna wykazu osób przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione
przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożony przez przystępującego,
na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej, wykaz osób – w tym czy zamawiający winien
skorz
ystać z art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwać przystępującego do wyjaśnienia lub
uzupełnienia okoliczności wskazanych przez odwołującego,
do weryfikacji czy nie doszło do przedwczesnego wyboru oferty przystępującego, jako
oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego.
Przeciwnie, w ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił wykaz osób złożony przez
przystępującego, jako jednoznacznie potwierdzający spełnienie warunku posiadania
wymaganej
zdolności zawodowej, w postaci potencjału kadrowego. Odwołujący zaś nie
wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy do zastosowania trybu naprawczego,
wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
a więc wybór oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej,
jest czynnością prawidłową. Izba stwierdziła zatem, że nie ma podstaw do
uznania rozp
oznawanego odwołania, jako posiadającego uzasadnione podstawy, a więc
zarzuty odwołania, postawione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, jako bezzasadne, zostały przez
Krajową Izbę Odwoławczą oddalone.
Na podstawie art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust.
1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie
art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił sporny warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – warunek wskazany w pkt I okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Zaś w oparciu o art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od
wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z § 2 ust. 4 pkt
10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.)
– żądano złożenia wykazu osób, którego wzór stanowi
załącznik nr D do SIWZ.
Należy zaznaczyć, że obowiązkiem zmawiającego jest badanie i ocena zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, kiedy – przez pryzmat treści określonego
warunku
– weryfikuje się czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty
potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego. Natomiast w przypadku, kiedy złożone
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo koniecz
ne byłoby unieważnienie postępowania (art. 26 ust. 3 p.z.p.).
W ocenie składu orzekającego określony w art. 26 ust. 3 p.z.p. tryb naprawczy jest dla
zamawiającego obligatoryjny, bowiem użycie przez ustawodawcę sformułowania
„zamawiający wzywa” oznacza brak dowolności zamawiającego w stosowaniu omawianej
normy. Jeżeli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek
stosowania przedmiotowej normy
, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów.
Tryb ten ma zastosowanie do uzupełnienia brakujących dokumentów, a więc do dokumentów
nowych, a także do dokumentów wadliwych (a więc już istniejących, ale nie potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy braku podstaw do wykluczenia).
Zamawiający, aby poprawnie zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p., musi poddać zaistniały
w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości złożonych przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, do wykazania spełniania warunków określonych
w
dokumentacji postępowania. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do
którego Izba, w toku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego
– celem oceny ich prawidłowości – należy włączyć we wzorzec kontroli działania
zamawiającego konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie
rzeczy powziąłby wątpliwości co do kompletności, poprawności czy adekwatności złożonych
przez wykonawcę dokumentów, czy też nie.
Jak
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie nie jest właściwe korzystanie
z
uprawnień przysługujących zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w każdym
przypadku, a zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia (vide wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 02.02.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 1318/16). Natomiast
„ocena, czy istniały
podstawy do uruchomienia procedury naprawczej, zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., zawsze
zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy” (por. postanowienie Sądu
Najwyższego z 01.03.2018 r. sygn. akt I CSK 657/17). Skład orzekający poglądy te popiera
i
przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
W spornym warunku, w przedmiocie dysponowania odpowiednim potencjałem
zawodowym, zamawiający żądał, aby wykonawcy wykazali fakt dysponowania osobą pełniącą
funkcję kierownika robót oraz osobą pełniącą funkcję brygadzisty. Izba zweryfikowała
podnoszone przez odwołującego wątpliwości i wady wykazu osób przystępującego, w ramach
okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu.
W stosunku do osoby pre
dystynowanej do pełnienia funkcji kierownika robót, pani E.N.,
Izba stwierdziła jak niżej.
Odwołujący podnosił, że nie określono w wykazie osób czy wymagane wykształcenie
(wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu) pani E.N. zdobyła
po ukończeniu studiów pierwszego czy drugiego stopnia, ponadto według odwołującego nie
jest możliwe ustalenie od kiedy należy liczyć doświadczenie tej pani.
W ocenie
składu orzekającego z przedłożonego przez przystępującego wykazu
potencjału kadrowego (kolumna nr 2) wynika, że wykształcenie w zakresie (na kierunku
studiów) ogrodnictwo, osoba ta uzyskała na Wydziale Ogrodnictwa i Architektury Krajobrazy
SGGW w dniu 25.02.2011 r. (
„data wydania uprawnień”). Wskazano również numer kwalifikacji
dla studiów pierwszego, jak i drugiego stopnia „w zakresie: ogrodnictwo”.
Zatem
wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje co do uprawnień pani
E.N., tj.
numer, rodzaj, wykształcenie, zakres, data wydania, znajdują się w wykazie
przyst
ępującego. Potwierdza to jednoznacznie spełnienie warunku posiadania przez tą panią
wykształcenia wyższego o kierunku ogrodniczym, co winien wykazać wykonawca.
O
dwołujący usiłując uzasadnić ferowaną przez siebie potrzebę dopytania
przystępującego o konkretne daty ukończenia studiów pierwszego i drugiego stopnia, przez
panią E.N., pominął, że w polskim systemie szkolnictwa wykształcenie wyższe uzyskuje się
po ukończeniu studiów pierwszego stopnia.
Powyższe uregulowane zostało w ustawie z dnia 20 lipca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r. poz.
1668) Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce, dalej zwanej jako „p.s.w.n.”. Zgodnie z art.
64 ust.
1 p.s.w.n. studia są prowadzone na poziomie: 1) studiów pierwszego stopnia,
2)
studiów drugiego stopnia, 3) jednolitych studiów magisterskich. Natomiast na podstawie art.
77 ust. 1 p.s.w.n. absolwent studiów otrzymuje dyplom ukończenia studiów na określonym
kierunku i profilu potwierdzający wykształcenie wyższe oraz tytuł zawodowy: 1) licencjata,
inżyniera albo równorzędny potwierdzający wykształcenie wyższe na tym samym poziomie –
w przypadku studiów pierwszego stopnia; 2) magistra, magistra inżyniera albo równorzędny
potwierdzający wykształcenie wyższe na tym samym poziomie – w przypadku studiów
drugiego stopnia i
jednolitych studiów magisterskich.
Mając na uwadze powyższe wymagane przez zamawiającego uprawnienia zdobyto
kończąc studia pierwszego stopnia na kierunku ogrodnictwo, zaś ukończenie studiów drugiego
stopnia (również na kierunku ogrodnictwo) jest uzupełnieniem wykształcenia wyższego pani
E.N., poprzez uzyskanie
tytułu magistra. Uzasadnionym byłoby dopytywanie przystępującego
kiedy zakończone zostały przez panią E.N. poszczególne stopnie studiów, wyłącznie
w
przypadku, kiedy studia pierwszego stopnia nie spełniałyby wymagań zamawiającego, co
nie ma miejsca w dokumentacji
postępowania – więc zamawiający nie miał podstaw do
wyjaśniania okoliczności, które podnosił odwołujący, ponieważ uzyskanie wykształcenia
wyższego, w tym tytułu zawodowego inżyniera ogrodnictwa, wypełnia wymóg SIWZ,
tj.
posiadania wykształcenia wyższego o kierunku ogrodniczym lub architektura krajobrazu.
Dalej Izba stwierdziła, że z wykazu klarownie wynika, iż doświadczenie zawodowe,
które pani E.N. zdobyła na „przydzielonym stanowisku w celu wykazania spełniania warunku,
po uzyskaniu uprawnień” (nazwa kolumny nr 3 wykazu osób), czyli na stanowisku kierownika
robót, po uzyskaniu uprawnień, należy liczyć – tak jak wskazano wprost w wykazie – „od marca
2011 r.
” Informacja ta jest bezpośrednio związana z datą uzyskania uprawnień przez panią
E.N. z kolumny nr 2 wykazu osób, tj. 25.02.2011 r., a także ma jednoznaczne odzwierciedlenie
w zacytowanej nazwie kolumny nr 3. Podnoszona zatem przez odwołującego argumentacja
jest wprost sprzeczna z
treścią wykazu przystępującego, a rzekome wątpliwości nie są
w
stanie podważyć wykazania się posiadania przez panią E.N. odpowiednimi uprawnieniami
i
doświadczeniem.
Odwołujący podnosił również, że jako podstawę dysponowania panią E.N.
przystępujący wskazał „dysponuję”, przy czym w ocenie odwołującego z informacji
zamieszczonych w internecie wynika, że osoba ta jest zatrudniona w firmie Kordus
Szkółkarstwo Ozdobne, a więc pod wątpliwość należy poddać fakt „dysponowania” panią E.N.
przez wykonawcę.
Po pierwsze skład orzekający przypomina, że skutkiem skargowego charakteru
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest obowiązek przedstawiania
przez strony dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki
prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art.
6
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych,
a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne. Ponadto, przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania
określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki,
nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym
i
zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok
Sądu Najwyższego z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego
z 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09).
Po wtóre należy przypomnieć, że odwołujący twierdził, że zamawiający winien powziąć
wątpliwości co do treści wykazu osób i dopytać przystępującego, o okoliczności wskazane
w
odwołaniu. Jednakże umknęło uwadze odwołującego, że hipoteza art. 26 ust. 3 p.z.p. nie
obejmuje jakichkolwiek, s
ubiektywnych zastrzeżeń strony, oderwanych od brzmienia
dokumentacji postępowania. Tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie znajdzie
zastosowania dla rozwiania każdej wątpliwości konkurencji wykonawcy składającego
oświadczenie czy dokument, bowiem jest on przeznaczony do usuwania obiektywnie
uzasadnionych wątpliwości czy niezgodności, związanych z treścią warunku udziału
w
postępowaniu. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów uzasadnione winno być
ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie i wyjaśnianie
informacji w nich
zawartych nie może odbywać się bez uwzględnienia celu w jakim
oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia określonego warunku
udziału w postępowaniu.
Natomiast odwołujący pozostawił odwołanie w sferze spekulacji strony i ograniczył się
do subiektywnych wątpliwości co do dysponowania przez przystępującego panią E.N.,
ponieważ z informacji z internetu wynika dla odwołującego, że osoba ta jest już zatrudniona.
Warto
zauważyć, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu
prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu, wymagane jest
przeprowadzenie kontrdowodu, na przykład na okoliczność, że przystępujący nie dysponuje
wskazanym pracownikiem.
Informacje ze stron internetowych, o których wspominał odwołujący, nie zostały Izbie
przedstawione,
zaś twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne. W ocenie składu
orzekającego ciężar obalenia rzetelności wykazu osób przystępującego spoczywa, według
reguł ogólnych, na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który
nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności. Odwołujący wyprowadzał
z
brzmienia wykazu przystępującego tendencyjne wątpliwości, bez przedstawienia ich źródła.
Zatem tak postawione zarzuty, przy bierności odwołującego w zakresie ciążącego na nim
ciężarowi dowodowemu, nie mogły odnieść skutku polegającego na podważeniu oceny
wykazu
potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego.
W
istocie formułkowe kwestionowanie przez odwołującego treści wykazu
przystępującego nie mogło stanowić podstawy do uwzględnia odwołania – odwołujący oparł
zarzuty na w jego ocenie występującym braku podania podstawy do dysponowania osobą
kierownika. Pominięto przy tym, że zgodnie z treścią wykazu zamawiający żądał
szczegółowych informacji wyłącznie, kiedy wykonawca wskaże, iż „będzie dysponować” daną
osob
ą, a więc jedynie w tej sytuacji należało wykazać zamawiającemu stosunek wykonawcy
zawarty z pracownikiem.
Na próżno szukać również w dokumentacji postępowania wymogu
dysponowania daną osobą, w oparciu o konkretny stosunek prawny, bowiem zamawiający nie
postawił warunku zatrudnienia kadry w oparciu o umowę o pracę, czy umowę cywilnoprawną.
Zatem nie wyjaśnionym pozostało, dlaczego ta informacja miałaby być tak relewantna dla
postępowania objętego postępowaniem odwoławczym i dla spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, w celu którego wykonawcy składali wykazy potencjału kadrowego.
Ponadto, należy zaznaczyć, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji
postępowania wymogu wyłącznego zatrudnienia osób, które zostały wskazane przez
wykonawców jako potencjał kadrowy, do realizacji umowy dla zamawiającego. Brak jest zatem
nawet hipotetycznej kolizji z rzekomym obecnym zatrudnieniem pani E.N.
Dalej skład orzekający wskazuje, że przystępujący z panią E.N. w dniu 29 stycznia
2019 r., zatem przed terminem wyznaczonym na składnie ofert, zawarł umowę zlecenia.
Umowa ta została Izbie okazana. Skład rozpoznający odwołanie nie znalazł żadnych podstaw
do zakwestionowania wiarygodności przedmiotowej umowy, strony również nie zgłaszały
takich wniosków. Potwierdziło to jednoznacznie fakt dysponowania przez przystępującego
kierownikiem robót, którym jest pani E.N., na podstawie okazanej umowy zlecenia.
Odwołujący podnosił również, że zgodnie z informacją zamieszczoną pod tabelą
w
wykazie osób przystępujący winien podać i opisać doświadczenie w taki sposób, aby było
możliwe wyliczenie pełnienia przez wskazaną osobę funkcji, zaś z informacji przystępującego
nie wynika
w jakich okresach pani E.N. była zatrudniona i na jakich stanowiskach, zatem brak
jest możliwości zweryfikowania tego, czego wymagał zamawiający.
Skład orzekający stwierdził, iż w wykazie przystępującego „wymagane doświadczenie
na przydzielonym stanowisku” (kolumna nr 3), w stosunku do doświadczenia pani E.N.,
przeznaczonej na stanowisko kierownika robót, zostało ono wskazane jako „od marca
2011 roku praca w zawodzie, zgodnie z uprawnieniam
i (…) tj. doświadczenie zawodowe
powyżej 5 lat.” Informacja ta jest spójna z datą uzyskania uprawnień z kolumny nr 2. Zatem
już z samego zestawienia informacji z wykazu wynika, iż przystępujący wskazał
doświadczenie pani E.N. na „przydzielonym stanowisku w celu wykazania spełniania warunku”
(nazwa kolumny nr 3), a więc dla pani E.N. na stanowisku kierownika robót (zgodnie z kolumną
nr 1), wynoszące powyżej 5 lat – co jednoznacznie wypełnia wymagania zamawiającego.
Natomiast w stosunku co do podnoszonego prz
ez przystępującego wymogu
„wyliczenia” doświadczenia, kiedy przystępujący podał ilość lat doświadczenia, bez rozbicia
na poszczególne lata czy daty, Izba wskazuje, że wymóg ten dotyczy wyłącznie sytuacji kiedy
istnieje potrzeba dokonywania wyliczeń okresów doświadczenia (np. sumowania
poszczególnych okresów zatrudnienia, zgodnie z warunkami zliczania czasu pełnienia funkcji,
wskazanymi w
uwadze pod tabelą wykazu). Innymi słowy, skoro pracownik jest zatrudniony
w
sposób ciągły przez podany okres pełnienia wymaganej funkcji, to nie ma rzeczowej
potrzeby do wykonywania jakichkolwiek kalkulacji, a jedynie brak ciągłości zatrudnienia
wymaga dokonywania wyliczenia doświadczenia.
Takie rozumienie nakazu wyliczenia doświadczenia znajduje również bezpośrednie
potwie
rdzenie w wykazie osób, który złożył odwołujący – dla pana A.R. istniała konieczność
wyliczenia doświadczenia (zatem podano okresy do sumowania), zaś dla pani A.P. nie było
potrzeby dokonywania wyliczenia i wskazano po prostu „8 lat”.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że z wykazu osób w stosunku co do
potencjału kadrowego w osobie kierownika robót, wynikają wszystkie informacje niezbędne
dla oceny, czy wskazana tam osoba spełnia wymogi zamawiającego określone w lit. a pkt
5.3.V.I.2 SIWZ, tj. wykazano
wymaganym środkiem dowodowym, w postaci oświadczenia
przystępującego, że pani E.N. posiada wykształcenie wyższe o kierunku ogrodniczym, a także
ponad 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji na przydzielonym stanowisku –
kierownika robót, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.
W stosunku do osoby predystynowanej do pełnienia funkcji brygadzisty, pana J.P. Izba
stwierdziła jak niżej.
Odwołujący podnosił, że w wykazie osób przystępującego dla pana J.P. jako podstawę
dysponowania wskaza
no „dysponuję”, przy czym z informacji wskazanych w tabeli nie wynika
na jakiej podstawie przystępujący dysponuje ww. osobą – czy ma zawartą umowę o pracę,
czy umowę zlecenie.
Izba stwierdziła, że w kolumnie nr 3 wykazu, przystępujący wskazał, że pan J.P. jest
„zatrudniony w Przedsiębiorstwie Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o.”, zatem to nie
wykaz przystępującego budzi wątpliwości, a zarzut odwołującego nie uwzględnia treści
informacji z wykazu
potencjału kadrowego wykonawcy. Przy czym skład orzekający wskazuje,
jak już wcześniej zaznaczano, że zamawiając nie wymagał zawarcia konkretnego stosunku
prawnego co do dysponowania daną osobą – nie postawiono w dokumentacji postępowania
wymogu, aby dysponowanie odbywało się na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenia.
Zatem Izba nie podzieliła wątpliwości odwołującego i nie znalazła podstaw do dopytania
przystępującego czy przez zatrudnienie rozumie stosunek pracy, czy umowę cywilnoprawną,
bowiem brak jest w dokumentacji postępowania nadania nawet nie istotnego, ale
jakiegokolwiek znaczenia, dla tejże informacji.
Odwołujący również w stosunku do osoby brygadzisty podnosił zarzut braku wyliczenia
okresów zatrudnienia na przydzielonym stanowisku. Wywód składu orzekającego w zakresie
ro
zumienia warunku zamawiającego co do podania czasu pełnienia funkcji, w tym
konieczności wyliczenia tych okresów, dokonany we wcześniejszej części uzasadnienia,
również dla stanowiska brygadzisty zachowuje aktualność.
Krótko wskazać należy, że pan J.P. posiada doświadczenie 5 lat, uzyskane
u
przystępującego i wobec ciągłości okresów pełnienia wymaganej funkcji nie było rzeczowej
potrzeby wyliczenia okresów doświadczenia, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że z wykazu osób
w
stosunku co do potencjału kadrowego w osobie brygadzisty, wynikają wszystkie informacje
niezbędne dla oceny, czy wskazana tam osoba spełnia wymogi zamawiającego określone
w lit. b pkt 5.3.V.I.2 SIWZ, tj. wykazano wyma
ganym środkiem dowodowym, w postaci
oświadczenia przystępującego, że pan J.P. posiada wykształcenie zawodowe ogrodnicze,
a
także 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji na przydzielonym stanowisku –
brygadzisty, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.
Konkludując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalone okoliczności faktyczne
sprawy wskazują, że nie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było
podstaw do zastosowania wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób
przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Odwołujący pominął, iż zamawiający żądał
złożenia oświadczenia, w postaci wykazu osób, celem wykazania spełnienia konkretnego
warunku,
dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej – potencjału kadrowego
o
określonym wykształceniu i doświadczeniu. Zatem tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust.
3 p.z.p.,
dotyczący uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy,
kiedy zamawiający, na podstawie treści oświadczenia wykonawcy, poweźmie wątpliwości co
do spełniania warunku, wyłącznie w zakresie okoliczności w nim wskazanych – nie mogą to
być jakiekolwiek wątpliwości. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat
warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest prawidłowy
i
kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do brzmienia warunku.
Innymi słowy, potrzeba wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia wykazu, zachodzi
wyłącznie wtedy, gdy istnieje wątpliwość potwierdzenia spełnienia wymogów określonych
w
warunku, który wykaz ma udowodnić, a nie jakakolwiek niedokładność, nieprecyzyjność czy
inny rzekomy mankament wykazu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przep
isów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe
orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 366/19 z dnia 2019-03-22
