rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 366/19
KIO 366/19
p
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 marca 2019 r. przez
wykonawcę ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z
siedzibą w Warszawie al. Jana Pawła II 13, 02-828 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SOFTIQ
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, (2) Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 marca 2019 r. przez
wykonawcę ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z
siedzibą w Warszawie al. Jana Pawła II 13, 02-828 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SOFTIQ
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, (2) Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odtajnienia
wykazu usług określonych w rozdziale V pkt 1.2
ppkt 1.2.3. litera a i b SIWZ poz.1 i 2
objętego tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3.
Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
4. Zasadza
od
zamawiającego
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego
ASSECO Poland
S. A.
w Rzeszowie kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem
zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagro
dzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt KIO 366/19
UZASADNIENIE
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie, zwany
dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
,,Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju Systemu SOD IR".
Publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dokonano:
21/07/20182018/S 139- 317812.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum 1) SOFTIQ Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach i Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Od takiej czyn
ność Zamawiającego wykonawca ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa
14, 35-
322 Rzeszów, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Softiq;
2.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez
zaniechanie odtajnienia (u
jawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów
stanowiących część oferty złożonej przez Softiq tj.:
-
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia;
-
dwóch z czterech referencji z wykazu usług;
-
wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma (odnośnie wykazu
osób), pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
wykonawca Softiq nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w
wyjaśnieniach;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
z ostr
ożności procesowej
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy poprzez brak wykluczenia z postępowania wykonawcy Softiq i finalnego odrzucenia
oferty tej firmy, w sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
5.
naruszenie przepisu art. 26 ust 4 Ustawy w związku z art. 87 ust. 1 zdanie 2 Ustawy
poprzez przekroczenie dyspozycji art. 26 ust. 4 PZP, które doprowadziło do negocjacji treśd
złożonej oferty i finalnie niedopuszczalnej zmiany oferty Softiq.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
4.
Ponowną ocenę ofert,
5.
Wykluczenie z postępowania Softiq i odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Na wstępie uzasadnienia dla wskazania stanu faktycznego sprawy podał, że złożenie
ofert miało miejsce w dniu 8 października 2018 roku. Zamawiający przed otwarciem ofert
wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 22.000.000 złotych brutto.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. W dniu 6 listopada 2018 roku Zamawiający
przesłał Odwołującemu „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty". Wybrany został
Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Sygnity). Nie uwzględniając
odrzuconych ofert, drugim wykonawcą zgodnie z kryteriami oceny ofert był Softiq a trzecim
Odwołujący. Softiq oraz Odwołujący złożyli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Softiq
wnosił o odrzucenie oferty Sygnity z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o odrzucenie zarówno oferty
Sygnity jak i Softiq z uwagi na to, że cena obu ofert jest rażąco niska i narusza przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wyrokiem z dnia 18 grudnia 2018 roku
wydany w połączonych sprawach KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18 i KIO 2379/18,
uwzględniła odwołania w zakresie odrzucenia oferty Sygnity, jednak oddaliła zarzut
Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty Softiq, pomimo, że zarówno idea sporządzenia
(czyn nieuczciwej konkurencji) jaki i konstrukcja cenowa obu ofert była praktycznie
identyczna.
W zakresie zarzutu dotycz
ącego tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że Odwołujący
otrzymał na jego wniosek od Zamawiającego część oferty Przystępującego Softiq. Wskazał,
że na końcu dokumentacji przesłanej przez Softig z dnia 31 grudnia 2018 roku (str. 39 - 42)
znajdowało się uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wykazu osób
oraz referencji przedłożonych przez Softig w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
uzasadnienie to ma charakter ogólny, nie spełnia ustawowych wymogów i bezspornie nie
wykazuje, że zastrzeżone informację mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto Softiq
zastrzegł jako tajemnice także część wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, które wskazują
tylko w jednym zdaniu, że są to informacje poufne. Wobec tego nie można przyjąć, że
zastrzegł je w sposób skuteczny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał
właściwej analizy przepisów oraz orzecznictwa KIO przy podejmowaniu decyzji odnośnie
uznania zastrzeżenia za skuteczne. Informacje zastrzeżone przez Softiq nie tylko powinny
zostać odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz
przede wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk.
Wskazał, że wraz z pismem Softiq - w odpowiedzi na wezwanie art. 26 ust 1 Ustawy
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wykazu osób oraz wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Tym samym Odwołujący nie może
odnieść się w pełni do faktu spełnienia warunków przez Softiq, jednakże z informacji, które
posiada Odwołujący - Softiq nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego warunków.
Nadto Softiq nie dochował należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i
bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zachowany został termin zastrzeżenia
tajemnicy, to argumen
tacja uzasadnienia nie wskazuje na to, że zastrzeżone informacje
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do objęcia tajemnica przedsiębiorstwa wykazu usług i osób podał, że
Softiq uzasadniał, że zastrzegł wykaz usług (referencje) z uwagi na chronienie swojego
potencjału oraz nazw kontrahentów (ewentualne roszczenia), jednakże pominął fakt, że jako
podmiot aktywnie starający się pozyskać duże zamówienia - publikuje informacje o
zrealizowanych kontraktach na swojej stronie internetowej.
Więc jego argumentacja jest
stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania i bezwzględnie informacje te nie spełniają
przesłanek z art. 11 ust. 2 uoznk.
Natomiast odnośnie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu osób,
Softiq argumentuje to tym, że zachodzi ryzyko odpływu tych ludzi z firmy do konkurencji,
oraz nie mają podstawy do przetwarzania danych. W kontrze na powyższe stanowiska
podniósł, że w powszechnie dostępnej sieci komunikacji pod nazwą Internet-a dokładnie na
portalach społecznościowych o tematyce zawodowej (Linkedin, czy GoldenLine), większość
kadry firm Softiq i Softman „chwali" się miejscem pracy, posiadanymi certyfikatami oraz
umiejętnościami. Co więcej każdy z potencjalnych zainteresowanych podmiotów IT ma do
nich bezpośredni kontakt, więc zdecydowanie łatwiej jest mu zrekrutować te osoby (które
same podają swoje dane), niż z informacji w tabeli z SIWZ. Wskazanie na możliwość
przejęcia specjalistów przez podmioty konkurencyjne bez żadnych konkretów to twierdzenia
gołosłowne. W zakresie danych "osobowych, Odwołujący twierdzi, że Softiq może te dane
przetwarzać w oparciu o przesłanki z art. 6 RODO, ewentualnie dopuszczalnym byłoby
wyłącznie zanonimizowanie danych - tj. imienia i nazwiska (i pozostawienia tych danych
Zamawiającemu), ale podanie kompetencji zespołu, celem weryfikacji warunków
wykluczenia przez konkurencję. W tym zakresie przykładowo podał, że wszelkie informacje
co do osób Softiq i Softman zostały podane do wiadomości publicznej" w Internecie. Co
więcej, Odwołujący zrobił bardzo oszczędne wyszukanie uzyskanych danych, które zajęło
mu ok. 2 godzin. W dłuższym interwale czasowym wyników wyszukania byłoby znacznie
więcej. W załączniku nr 6 zostały zestawionych zostało kilka projektów, którymi sam Softiq
„chwali" się na swojej stronie internetowej. Jak widać nie stanowi to dla niego żadnego
zagrożenia, wręcz przeciwnie - jest to traktowane jako element promocji, marketingu i
sposób na pozyskanie nowych klientów
Stwierdził, że zastrzeżenie przez Softiq podanych danych ma wyłącznie jeden cel -
uniemożliwienie weryfikacji przesłanek wykluczenia przez inne podmioty z uwagi na fakt, że
konkurencja nie
będzie mogła dokładniej wgłębić się w zakres realizowanych prac czy
uprawnienia zespołu, którym Softig będzie wykonywał zamówienie.
Nadt
o odnosząc się do utajnienia części oferty podał, że Softiq w uzasadnieniu zastrzeżenia
jawności Wykazu osób, wykazu usług i zobowiązań podmiotów trzecich w ogóle nie wykazał
spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym bardzo lakonicznie odniósł się do
wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny
element albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości.
W uzasadnieniu Softiq
nie wykazał, aby zastrzegane informacje, w tym wymagane przez
postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny,
unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
pozyskiwania takich osób (w zakresie wykazu osób). Odwołujący wskazuje, że
przedmio
towe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla
w/w wykonawców. Treść wykazów jest bowiem determinowana przez treść SIWZ - SIWZ
wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach.
W kolejnym zarzucie dotyczącym wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu – który to zarzut Odwołujący sformułował jako alternatywny, podał, że Softiq w
przedłożonym Wykazie dwie z czterech usług utajnił. Fakt zastrzeżenia tych usług jako
tajemnicy firmy zdaniem Odwołującego, bezspornie wskazuje na niespełnianie warunków
udziału w przetargu. Softiq pokazał (ujawnił) referencją od dwóch podmiotów tj. ZUS oraz
Ministerstwa Rodziny, Prac
y i Polityki Społecznej (MRPiP), które jednak zdaniem
Odwołującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie referencji z ZUS podniósł, że z dołączonych prac wykonanych (a zdaniem
Softiq wykonywanych -
co jednak nie zostało udowodnione) dla ZUS Odwołujący wskazał
zastrzeżenia, które powinny skutkować brakiem uznania wskazanego dokumentu jako
wykazującego spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie
ZUS datowane jest na sierpień 2018 roku, natomiast okres ważności wskazanej referencji
wynosi 3 miesiące. Nadto treść referencji nie odpowiada treści oświadczenia Softiq, który
stwierdził, że umowa z ZUS nadal jest wykonywana natomiast z dokumentu referencyjnego
wynika, że została ona już zakończona. Podał, że wątpliwym jest możliwość powoływania się
na ten dokument jako referencję, z uwagi na fakt, że wskazane tam usługi nie mają
charakteru ciągłego.
Natomiast druga z wykazanych usług, która nie została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to oświadczenie MRPiP, które także budzi poważne zastrzeżenia na
gruncie przepisów Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z SIWZ wartość prac wykonanych
przez danego wykonawcę powinna wynosić minimum 1,5 min zł, ale do tej wartości winny
być zaliczone wyłącznie usługi modyfikacji. Referencja, którą legitymuje się Softiq jest co
prawda n
a kwotę 2 mln zł, jednak przedmiotem umowy z MRPiP był szereg prac
informatycznych, a wartość samych modyfikacji systemu oscylowała w kwocie niższej niż 1,5
min zł. Dodatkowo umowa ta także jest w trakcie realizacji, wobec tego powinna ona odnosić
się do prac ciągłych. Natomiast w przypadku usług modyfikacji umowa powinna być
zakończona.
Nawiązując do powyższych uwag wywiódł, że w sytuacji kiedy Softig nie utajnił ww.
referencji, które jednak budzą uzasadnione wątpliwości co do skutku dla przedmiotowego
postępowania, to występuje znaczne prawdopodobieństwo, że dwie pozostałe referencje
(utajnione) nie wykazują spełnienia warunków udziału w przetargu.
Odwołujący wskazał także, że wykaz osób - zastrzeżony w całości jako tajemnica przez
Softiq, budzi poważne zastrzeżenia. Dodał, że o ile same dokumenty z dnia 31 grudnia 2018
roku przedkładane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp opatrzone zostały uzasadnieniem
tajemnicy firmy (choć zdaniem Odwołującego niewystarczającym), to już kolejne pismo
Softiq (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2019 roku) - pomimo zastrzeżenia tajemnicy w jednym
zdaniu, nie zawierało żadnego uzasadnienia takiego działania. W korespondencji mailowej z
dnia 1 marca 2019 roku, Zamawiający jednoznacznie potwierdza, że nie dołączono takiego
uzasadnienia do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, jednocześnie bezpodstawnie uznał
zastrzeżenia za zasadne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania z
powodu niezasadności podniesionych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zdaniem
Zamawiającego treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w dokumentach
złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (s. 39-42) nie budzi wątpliwości w
za
kresie tego, że wykonawca w sposób skutecznych skorzystał z możliwości wyłączenia
jawności informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał, że argumentacja
zaprezentowana przez Asseco stanowi istotną próbę nadinterpretacji faktów i przepisów w
tym zakresie.
W świetle stanu faktycznego istniejącego w sprawie zostało ono przywołane
dla poparcia twierdzeń i tez co do których Zamawiający wyraża odmienne zapatrywanie.
Z punktu widzenia Zamawiającego nie doszło po jego stronie do czynności niezgodnej z
ustawą jaką miałoby być nieuzasadniona odmowa odtajnienia czy też zaniechanie
odtajnienia dokumentów Przystępującego. Ocena Zamawiającego w tym zakresie pozostaje
niezmienna. Zamawiający uznał, że wykonawca należycie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, zatem ujawnienie przez Zamawiającego materiałów przedstawionych
przez Przystępującego stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.
Podkreślił, że wykonawca wykazał w sposób konkretny i szczegółowy, czy i dlaczego
informacje zawarte w przedłożonych dokumentach stanowią informację będącą tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zda
niem Zamawiającego Softiq/Softman:
a)
wskazał w sposób wyczerpujący, jakie informacje zawarte w treści przedłożonych
dokumentów i oświadczeń oraz dlaczego Przystępujący traktuje jako informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa;
b)
wykazał jakie środki techniczne oraz organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
c)
wykazał, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w treści
dokumentów i oświadczeń nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości.
W ocenie Zamawiającego ocena dokona w toku analizy oferty oraz innych
dokumentów i oświadczeń, w szczególności oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, wskazywały, że są one konkretne, rzeczowe oraz adekwatne do
p
odjętej czynności.
Podkreślił, że nieprawidłowe jest rozumowanie Odwołującego oparte o to, że skoro
określone dane można znaleźć w Internecie czy też Przystępujący sam je podaje/ujawnia, to
tym samym nie można mówić o kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa. Zestawienie różnych
informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną
wartość. Za taką tajemnicę należałoby uznać zestawienie np. rodzaj realizowanej usługi,
klienta, pracownika o określonych certyfikatach oraz doświadczeniu tego pracownika.
Wszystkie te elementy połączone razem pozwalają na podjęcie decyzji przez kierującego
przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A", dla klienta „B", przez
pracownika „C", o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących
tego, że określone informację na temat działalności Przystępującego uzyskał on w internecie
należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia twierdzenia, że dany zbiór
informacji nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że np. informację o realizowanych
projektach oraz pracownikach Asseco także można znaleźć w internecie, a mimo to jest to
zestawienie w określony sposób danych informacji nadal jest najbardziej strzeżona i
broniona przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia treści tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w
wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 stycznia 2019 r. to Zamawiający stoi na
stanowisku, że treść oświadczenia złożonego przez Sofitq/Softman wprost odwołuje się do
tr
eści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
. Za błędne należy uznać twierdzenie Asseco,
że skoro w piśmie z dnia 22 stycznia 2019 r. znajduje się jedno zdanie odwołujące się do
wcześniejszego zastrzeżenia tajemnicy to nie jest ono skuteczne. Nic bardziej mylnego. W
żadnym z przepisów ustawy Pzp czy też ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
jest postawiony wymóg, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma zostać dokonana w
tym samym dokumencie który jest przedkładany. Przystępujący miał prawo np. załączyć do
dokumentu z dnia 22 stycznia 2019 r. dodatkowy załącznik z uzasadnieniem tajemnicy, lub
też (tak jak to uczynił) odwołać się do już poczynionego uzasadnienia znajdującego się w
innym piśmie. Jedynym wymogiem stawianym przez przepisy prawa jest moment w jakim
zastrzeżenie tajemnicy ma nastąpić. Jest to chwila określona w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykaz osób którymi dysponuje Przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia został w
odpowiedniej chwili zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli na wezwanie
Zamawiającego wykonawca zdecydował się przedstawić wyjaśnienia dotyczące Wykazu lub
też sam Wykaz wraz z wyjaśnieniami, to nadal należy przyjąć, że jest on objęty pierwotnym
oświadczeniem dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bo to nadal są te
same informacje. Jeżeli zaś Przystępujący wprost wskazał, że to jest wykaz, który został
zastrzeżony i nadal należy go chronić to częścią takiego oświadczenia jest także samo
uzasadnienie zastrzeżenia pierwotnie złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp
. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania zasadności argumentacji Asseco o
braku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla pisma z dnia 22 stycznia 2019 r.
Odnosząc się do podstaw kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków
udziału za pomocą dwóch nieujawnionych referencji podał, że nielogiczna jest argumentacja,
że skoro Przystępujący utajnił dwie zrealizowane usługi to tym samym stanowi to dowód na
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że fakt, iż określone projekty
realizowane są dla podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego co do zasady jest jawna, a zatem nie jest m
ożliwa ochrona takiej informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie
obowiązują i każdy wykonawca ma prawo chronić informacje dotyczące zrealizowanych
projektów. Co więcej, nader często strony stosunku cywilnoprawnego same zastrzegają
poufność realizowanego kontraktu lub też znacząco ograniczają krąg podmiotów który może
mieć do niego dostęp.
Podał także, że pismo procesowe Przystępującego z dnia 7 marca 2019 r. w którym to
Przystępujący częściowo ujawnia informacje zawarte w wykazie osób które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i spełniają warunku określone w rozdziale V pkt
1.2. pp
kt 1.2.3 lit. c) SIWZ stanowi spełnienie oczekiwań Odwołującego co do ujawnienia
określonych informacji.
Odnosząc się do kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Przystępującego podał, że godnie z wymaganiami SIWZ, Wykaz
usług miał potwierdzać spełnianie warunku określonego w rozdziale V pkt 1.2 ppkt 1.2.3
litera a) i b) SIWZ,
wraz z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi te zostały wykonane. Do wykazu należało załączyć dowody
potwierdzające, że wymienione usługi zostały wykonane należycie, w szczególności
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed
upływem terminu składania ofert. Wykaz należało sporządzić według Załącznika nr 4
do SIWZ;
Odnosząc się do powyższego wymagania stwierdził, że Oświadczenie z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych datowane jest na dzień 27 sierpnia 2018 r. - termin składania
of
ert upłynął dnia 9 października 2018 r. było aktualne na dzień składania ofert. Nadto
Oświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na ostatniej trzeciej stronie zawiera
informację o tym, że umowa jest należycie wykonywana do chwili wydania zaświadczenia. W
dokumentach brak jest informacji o tym, że umowa została zakończona/wykonana. Z punktu
widzenia Zamawiającego najistotniejsze jest, czy doszło do wykonania określonych
czynności o określonej wartości wymaganych zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.3 lit. b) SIWZ.1
W ocenie Zamawiającego przedstawiona referencje wymagania SIWZ potwierdza.
Natomiast Referencja wystawiona przez Ministerstwo Rodziny Pracy i Polityki
Społecznej wskazuje zgodnie z postanowieniami SIWZ na ciągły charakter świadczenia
usługi (dopuszczony przez Zamawiającego) i potwierdza zdaniem Zamawiającego fakt
spełniania wymagań SIWZ przez Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z postepowania i
odrzucenia jego oferty na skutek braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający
podkreślił, że w toku badania o oceny oferty Przystępującego nie dostrzegł przesłanek i
podstaw uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. W szczególności
Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego co do oceny treści referencji
wystawionych przez ZUS i MRPIPS.
W zakresie zarzutu dotyczącego dopuszczenia do negocjacji treści oferty oraz
dopuszczenie do jej zmiany tj. naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp podał, że wobec wyjątkowo lakonicznego uzasadnienia ww. zarzutu w treści odwołania
(pkt. 35) Zamawiający nie jest w stanie w konkretny sposób odnieść do jego treści. W
szczególności Zamawiający nie jest w stanie po lekturze odwołania ustalić w jakim działaniu
Zamawiającego upatruje Odwołujący naruszenia takich, a nie innych przepisów ustawy.
Wskazał, że nie może być mowy o zmianie oferty czy też jej negocjowaniu. Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie dotyczyło kwestii objętych
dyspozycją art. 25a ustawy Pzp. Podkreślił, „że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a ustawy PZP, pomimo
iż składane są wraz z ofertą, stanowią potwierdzenie
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, czyli warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie
znajdują do nich zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy,
zastosowanie znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 PrZamPubl."
Przystępujący po jego stronie wykonawca SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,
i Softman S.A. 44-10 Gliwice ul.
Robotnicza 2 w złożonych pismach procesowych z dnia 7 i
20 marca 2019 roku poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje, odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało
uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
pos
iadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem
Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia części oferty Przystępującego
tajemnicą przedsiębiorstwa wskazać należy, że Odwołujący domagał się ujawnienia: wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; dwóch z czterech referencji z
wykazu usług oraz wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma.
Przystępujący w nawiązaniu do postawionych zarzutów w piśmie z dnia 7 marca
2019 roku oświadczył, że pragnąc działać jak najbardziej transparentnie, postanowił on
ujawnić część zastrzeżonych informacji, tj. te, które nie zdradzają kluczowych dla niego
danych, pozwalają zaś w sposób wystarczający zweryfikować, czy warunki udziału w
postępowaniu zostały spełnione.
W konsekwencji, Przystępujący wskazał, ze ujawnił informacje zawarte w wykazie osób, a
także wyjaśnieniach złożonych do tego wykazu, w takim zakresie, w jakim pozwolą one
zweryfikować spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu, a nie
ujawnią one najcenniejszych dla Przystępującego wartości, stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, tj.:
a)
Imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób.
b)
Nazw
projektów i zamawiających - dzięki tym Informacjom można bowiem ustalić
nazwisko osoby, biorącej udział w realizacji zamówienia.
Podkreślił, że sama nazwa zamawiającego w połączeniu z informacją o dacie realizacji
projektu mogłaby pozwolić na ustalenie nazwy projektu. Ponadto część projektów
wymienionych w wykazie osób nie była realizowana w trybie przetargów publicznych, a
informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie internetowej Przystępującego, podobnie
jak w przypadku zamówień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w Wykazie usług.
c)
Numery certyfikatów posiadanych przez dane osoby - mając numer też można
bowiem ustalić jej personalia.
Dodatkowo
stwierdził, że w całości podtrzymuje utajnienie Informacji zawartych w
W
ykazie usług, gdyż informacje te spełniają bowiem wszystkie przesłanki zastrzeżenia ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, zamówienia te nie były realizowane w
trybie przetargów publicznych, a informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie
internetowe
j Przystępującego.
Dodać należy także, że Przystępujący ww. stanowisko wraz z ujawnioną treścią oferty
przekazał bezpośrednio Odwołującemu. Jednakże Odwołujący wskazał na brak działania w
tej sprawie Zamawiającego, który jego zdaniem winien był unieważnić wybór
najkorzystniejszej oferty oraz dokonać co najmniej częściowego uwzględnienia zarzutu
odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W nawiązaniu do powyższego Izba uznaje, że zasadne jest stanowisko
Odwołującego, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy
podejmowanie wszelkich czynności w postępowaniu. W zestawieniu powyższych kwestii
Izba uznała, że fakt iż Przystępujący przed rozprawą uznał częściowo za zasadny zarzut
dotyczący niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części swojej oferty dowodzi iż
Zamawiający dokonał zbyt pobieżnej oceny prawidłowości tego zastrzeżenia. Fakt
zaistnienia w treści oferty tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zależny tylko od woli
wykonawcy, ale od spełnienia i wykazania obiektywnych przesłanek, które winny być
poddane analizie Zamawiającego Izba uznaje, że błąd Zamawiającego w tym zakresie
popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej,
skutkować powinien w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej
efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. Inne podejście prowadziłoby
do pozostawienia
wykonawcom swobody w podejmowaniu różnorakich decyzji w
postępowaniu, a te należą wyłącznie do Zamawiającego. Nadto takie postępowanie mogłoby
prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności czynności zaistniałych w postepowaniu
(podobnie wyrok KIO z dnia 27 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2108/17). Jednakże
biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny na etap orzekania, Izba uznała, że na tym etapie
postępowania prawidłowość odtajnienia części oferty przez Przystępującego nie ma wpływu
na wynik postępowania (art. 191ust 2 w zw. z art. 192 ust.2 Pzp).
W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej uznania za tajemnice
przedsiębiorstwa wykazu usług pkt 3 i 4 Wykazu Izba wskazuje, że niezasadnym jest
ocenianie możliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane w Wykazie
usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba uznaje
stanowisko Zamawiającego, że „fakt, iż określone projekty realizowane są dla podmiotów
publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest
jawna, (…). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują(…)”.
Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów prywatnych w
oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
spełnianie warunków udziału, jest co do zasady niejawne, byłby odwróceniem zasady
jawn
ości postępowania wyrażonej w art. 8 ust.1 Pzp. Zdaniem Izby w tej sytuacji nie ma
znaczenia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z
zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To
wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu
publicznych musi za
kładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż
spełnione są wymagania z art. 8 ust.3 Pzp w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca
ocz
ekuje, że realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych – tylko z tego
powodu będą objęte tajemnica przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w
ofercie.
Sam fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie
tworzy stanu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie Wykazu
usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania dowodów, że
zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego, ale także dla podmiotu dla
którego świadczona jest/była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że
możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od
zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w sposób
ścisły. Podnoszenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż dane w wykazie stanowią
„realną wartość gospodarczą i handlową” bez wykazania tego faktu Zamawiającemu nie
może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego,
iż wnoszenie o objecie tajemnica przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z
zobowiązania Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane
Izba uznaje, że kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji
jak ww. to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także
wykazanie że dla tego podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyrokach
KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO 131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19,
że „przystępujący nie wykazał, iż ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje
traktują jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te
podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. (…) Ponadto
przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej
tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący
nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci
nie traktują jako swej tajemnicy”.
W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane
przez niego działania mające na celu zachowanie w poufności określonych informacji są
skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i prawdziwe.
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia
opisanego w sentencji Wykazu usług. W powiązaniu z powyższym Izba biorąc pod uwagę
fakt
, iż zarzut co do braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie objętego tajemnicą przedsiębiorstwa był zarzutem ewentualnym, mającym być -
według Odwołującego rozpatrywanym tylko w sytuacji, kiedy zarzut co do tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostałby uwzględniony Izba w tym zakresie nie dokonała oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia wykazu osób w
części nieodtajnionej przez samego Przystępującego. Izba uznała za wiarygodne
wyjaśnienia Przystępującego zawarte zarówno w uzasadnieniu zastrzeżenia jak i
przedstawione na rozprawie -
zarówno w formie pisemnej jak i do protokołu rozprawy,
będące kontynuacja stanowiska zawartego w uzasadnieniu. Przystępujący wskazał, że
Zamawiający postawił bardzo konkretne, specyficzne wymogi w odniesieniu do kadry
mogącej realizować zamówienie. Na rynku ograniczony jest krąg osób, który posiada
wymagane przez Zamawiającego umiejętności, doświadczenie oraz certyfikaty. Podkreślił,
że Przystępujący jest małą firma informatyczną i gdyby Odwołujący otrzymał konkretne
zestaw
ienie, odnoszące się do aż 40 pracowników Przystępującego, z których duża część
zajmuje stanowiska kluczowe dla funkcjonowania i rozwoju firmy, bezpieczeństwo i
stabilność Przystępującego mogłaby się zachwiać. Powyższe zdaniem Izby wskazuje, że
stan ten je
st istotny nie tylko dla realizacji tego zamówienia, ale także do dalszego
funkc
jonowania Przystępującego, gdyż jak stwierdził Przystępujący na rynku usług
informatycznych istnieje duży niedobór kadr, szczególnie mogącej wykazać się określonymi
certyfikata
mi. Natomiast celem konkurencji może pozyskanie osób mogących utrudnić jej
funkcjonowanie, gdyż Przystępującego nie stać, aby w zakresie płacowym konkurować z
firmami o wielkości jak np. Odwołujący. Niewątpliwie tajemnica przedsiębiorstwa jest
wartością chronioną cały czas, a nie tylko na etapie składania ofert do wyboru oferty
najkorzystniejszej i to w tym postępowaniu Przystępujący wykazał. Izba odnosząc się do
zastrzeżonego Wykazu osób po jego analizie uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia,
że w tym zakresie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Nadto Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego. iż nie jest możliwe przy
składaniu kolejnych pism w postępowaniu na powołanie się na wcześniej podane
uzasadnienie zas
trzeżenia określonych treści tajemnica przedsiębiorstwa, jak to uczynił w
zakresie wykazu osób Przystępujący.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, to poza poz. 1 i 2 Wykazu, która jak wskazano powyżej nie została przez Izbę
rozpatrzona z powodu nakazania ich odtajnienia przez Zamawiającego, Izba w zakresie
poz.3 i 4
przedmiotowy zarzut oddaliła. Oddalenie dotyczy braku zasadności kwestionowania
wykazania spełniania warunku udziału w oparciu o usługi świadczone na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) i Ministerstwa Rodziny Pracy i Polityki Społecznej
(MRPiPS). Wskazać należy, że w zakresie usługi realizowanej dla ZUS to pełnomocnik
Odwołującego po zapoznaniu się że stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego
stwierdził do protokołu iż nie podtrzymuje nadal zarzutu w tym zakresie. Powyższe zdaniem
Izby
stanowi przyznanie racji Zamawiającemu i czyni niezasadnym poddawanie przez Izbę
oceny tego zarzutu w tym zakresie.
Natomiast jeśli chodzi o usługę realizowaną dla MRPiPS to Izba uznaje zarzut w tej
części za niezasadny. Wskazać należy, że Odwołujący kwestionował niespełnianie tego
warunku w zakresie usług modyfikacji, podając, iż według Odwołującego, Przystępujący
realizuje zamówienie na wykonywanie zmian prawnych oraz zmian wynikających z
aktualizacji sprzętowo-systemowej. W tym zakresie Zamawiający wymagał, aby były to tylko
usługi dotyczące utrzymania systemu, natomiast nie obejmowały one aktualizacji sprzętowej.
Tym samym wywodził, że wartość zrealizowanej usługi podana przez Ministerstwo jest
niższa, niż wymagana przez Zamawiającego, gdyż w kwocie 1,5 ml zł mieszczą się także
usługi sprzętowe. Nadto wywodził, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o podatku VAT
Przystępujący może zaliczyć do części wykonanej tylko usługi zafakturowane.
Izba dokonując oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, a w
szczególności umowy jaką zawarł Przystępujący z MRPiPS uznała, iż twierdzenia
Odwołującego nie polegają na prawdzie. Z postanowień umowy, a w szczególności z § 5
ust.1 pkt 4, a także z § 9 ust.2 pkt 2 jednoznacznie wynika, w ramach usług rozwoju
wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje CS i ZS, które będą
zawierały modyfikacje wynikające z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej. Zakres
usług nie obejmował jakichkolwiek
dostaw
sprzętu dla Zamawiającego. Nadto Przystępujący
przedłożył jako dowód pismo MRPiPS z dnia 7 marca 2019 roku z którego jednoznacznie
wynika, że za usługi rozwoju w okresie od 13.10.2016 – 03.10.2018 roku Wykonawca
(Przystępujący) otrzymał wynagrodzenie w wysokości przekraczającej 1,5 ml zł brutto.
Powyższy dokument zdaniem Izby jednoznacznie przesadza o niezasadności
przedmiotowego zarzutu.
Izba za niezasadne uznała także stanowisko Odwołującego w którym odwołujący
wywodził, że wartość wykonanej usługi winna być, zgodnie z ustawą o VAT zaliczona do
okresu rozliczeniowego dopiero po jego za
kończeniu. Natomiast w tym postępowaniu okres
rozliczeniowy upływałby 13 października 2018 r., a termin składania ofert był 5 października
2018 r, tak więc ostatni okres nie powinien być zaliczony. W tym zakresie Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 1.2.3 lit b SIWZ,
Zamawiający wymagał wykazania wartości każdej z usług w części wykonanej, a więc nie
oczekiwał, iż będzie to część zafakturowana, zapłacona, tylko zgodnie z przepisami K.c.,
miało tu chodzić o wykazanie się wartością spełnionego świadczenia, co Przystępujący
niewątpliwie wykazał.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.4 w zw. z art.87 ust.1 Pzp a
polegającego na doprowadzeniu do negocjacji treści złożonej oferty i zmiany oferty Softiq to
Izba zarzut ten,
jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Izba przyjmuje jak własne
stanowisko Zamawiającego, który w tym zakresie stwierdził, że wobec braku uzasadnienia
ww. zarzutu,
brak jest możliwości oceny i odniesienia się do jego treści. Odwołujący również
w trakcie rozprawy nie przedstawił dodatkowej argumentacji mogącej uzasadniać
podniesiony zarzut.
Zgo
dnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało częściowo miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………….…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odtajnienia
wykazu usług określonych w rozdziale V pkt 1.2
ppkt 1.2.3. litera a i b SIWZ poz.1 i 2
objętego tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3.
Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
4. Zasadza
od
zamawiającego
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego
ASSECO Poland
S. A.
w Rzeszowie kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem
zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagro
dzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt KIO 366/19
UZASADNIENIE
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie, zwany
dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
,,Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju Systemu SOD IR".
Publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dokonano:
21/07/20182018/S 139- 317812.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum 1) SOFTIQ Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach i Softman S.A. 44-10 Gliwice ul. Robotnicza 2, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Od takiej czyn
ność Zamawiającego wykonawca ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa
14, 35-
322 Rzeszów, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Softiq;
2.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez
zaniechanie odtajnienia (u
jawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów
stanowiących część oferty złożonej przez Softiq tj.:
-
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia;
-
dwóch z czterech referencji z wykazu usług;
-
wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma (odnośnie wykazu
osób), pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
wykonawca Softiq nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w
wyjaśnieniach;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
z ostr
ożności procesowej
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy poprzez brak wykluczenia z postępowania wykonawcy Softiq i finalnego odrzucenia
oferty tej firmy, w sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
5.
naruszenie przepisu art. 26 ust 4 Ustawy w związku z art. 87 ust. 1 zdanie 2 Ustawy
poprzez przekroczenie dyspozycji art. 26 ust. 4 PZP, które doprowadziło do negocjacji treśd
złożonej oferty i finalnie niedopuszczalnej zmiany oferty Softiq.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
4.
Ponowną ocenę ofert,
5.
Wykluczenie z postępowania Softiq i odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Na wstępie uzasadnienia dla wskazania stanu faktycznego sprawy podał, że złożenie
ofert miało miejsce w dniu 8 października 2018 roku. Zamawiający przed otwarciem ofert
wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 22.000.000 złotych brutto.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. W dniu 6 listopada 2018 roku Zamawiający
przesłał Odwołującemu „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty". Wybrany został
Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Sygnity). Nie uwzględniając
odrzuconych ofert, drugim wykonawcą zgodnie z kryteriami oceny ofert był Softiq a trzecim
Odwołujący. Softiq oraz Odwołujący złożyli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Softiq
wnosił o odrzucenie oferty Sygnity z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o odrzucenie zarówno oferty
Sygnity jak i Softiq z uwagi na to, że cena obu ofert jest rażąco niska i narusza przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wyrokiem z dnia 18 grudnia 2018 roku
wydany w połączonych sprawach KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18 i KIO 2379/18,
uwzględniła odwołania w zakresie odrzucenia oferty Sygnity, jednak oddaliła zarzut
Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty Softiq, pomimo, że zarówno idea sporządzenia
(czyn nieuczciwej konkurencji) jaki i konstrukcja cenowa obu ofert była praktycznie
identyczna.
W zakresie zarzutu dotycz
ącego tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że Odwołujący
otrzymał na jego wniosek od Zamawiającego część oferty Przystępującego Softiq. Wskazał,
że na końcu dokumentacji przesłanej przez Softig z dnia 31 grudnia 2018 roku (str. 39 - 42)
znajdowało się uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wykazu osób
oraz referencji przedłożonych przez Softig w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
uzasadnienie to ma charakter ogólny, nie spełnia ustawowych wymogów i bezspornie nie
wykazuje, że zastrzeżone informację mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto Softiq
zastrzegł jako tajemnice także część wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, które wskazują
tylko w jednym zdaniu, że są to informacje poufne. Wobec tego nie można przyjąć, że
zastrzegł je w sposób skuteczny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał
właściwej analizy przepisów oraz orzecznictwa KIO przy podejmowaniu decyzji odnośnie
uznania zastrzeżenia za skuteczne. Informacje zastrzeżone przez Softiq nie tylko powinny
zostać odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz
przede wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk.
Wskazał, że wraz z pismem Softiq - w odpowiedzi na wezwanie art. 26 ust 1 Ustawy
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wykazu osób oraz wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Tym samym Odwołujący nie może
odnieść się w pełni do faktu spełnienia warunków przez Softiq, jednakże z informacji, które
posiada Odwołujący - Softiq nie spełnia wymaganych przez Zamawiającego warunków.
Nadto Softiq nie dochował należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i
bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zachowany został termin zastrzeżenia
tajemnicy, to argumen
tacja uzasadnienia nie wskazuje na to, że zastrzeżone informacje
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do objęcia tajemnica przedsiębiorstwa wykazu usług i osób podał, że
Softiq uzasadniał, że zastrzegł wykaz usług (referencje) z uwagi na chronienie swojego
potencjału oraz nazw kontrahentów (ewentualne roszczenia), jednakże pominął fakt, że jako
podmiot aktywnie starający się pozyskać duże zamówienia - publikuje informacje o
zrealizowanych kontraktach na swojej stronie internetowej.
Więc jego argumentacja jest
stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania i bezwzględnie informacje te nie spełniają
przesłanek z art. 11 ust. 2 uoznk.
Natomiast odnośnie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu osób,
Softiq argumentuje to tym, że zachodzi ryzyko odpływu tych ludzi z firmy do konkurencji,
oraz nie mają podstawy do przetwarzania danych. W kontrze na powyższe stanowiska
podniósł, że w powszechnie dostępnej sieci komunikacji pod nazwą Internet-a dokładnie na
portalach społecznościowych o tematyce zawodowej (Linkedin, czy GoldenLine), większość
kadry firm Softiq i Softman „chwali" się miejscem pracy, posiadanymi certyfikatami oraz
umiejętnościami. Co więcej każdy z potencjalnych zainteresowanych podmiotów IT ma do
nich bezpośredni kontakt, więc zdecydowanie łatwiej jest mu zrekrutować te osoby (które
same podają swoje dane), niż z informacji w tabeli z SIWZ. Wskazanie na możliwość
przejęcia specjalistów przez podmioty konkurencyjne bez żadnych konkretów to twierdzenia
gołosłowne. W zakresie danych "osobowych, Odwołujący twierdzi, że Softiq może te dane
przetwarzać w oparciu o przesłanki z art. 6 RODO, ewentualnie dopuszczalnym byłoby
wyłącznie zanonimizowanie danych - tj. imienia i nazwiska (i pozostawienia tych danych
Zamawiającemu), ale podanie kompetencji zespołu, celem weryfikacji warunków
wykluczenia przez konkurencję. W tym zakresie przykładowo podał, że wszelkie informacje
co do osób Softiq i Softman zostały podane do wiadomości publicznej" w Internecie. Co
więcej, Odwołujący zrobił bardzo oszczędne wyszukanie uzyskanych danych, które zajęło
mu ok. 2 godzin. W dłuższym interwale czasowym wyników wyszukania byłoby znacznie
więcej. W załączniku nr 6 zostały zestawionych zostało kilka projektów, którymi sam Softiq
„chwali" się na swojej stronie internetowej. Jak widać nie stanowi to dla niego żadnego
zagrożenia, wręcz przeciwnie - jest to traktowane jako element promocji, marketingu i
sposób na pozyskanie nowych klientów
Stwierdził, że zastrzeżenie przez Softiq podanych danych ma wyłącznie jeden cel -
uniemożliwienie weryfikacji przesłanek wykluczenia przez inne podmioty z uwagi na fakt, że
konkurencja nie
będzie mogła dokładniej wgłębić się w zakres realizowanych prac czy
uprawnienia zespołu, którym Softig będzie wykonywał zamówienie.
Nadt
o odnosząc się do utajnienia części oferty podał, że Softiq w uzasadnieniu zastrzeżenia
jawności Wykazu osób, wykazu usług i zobowiązań podmiotów trzecich w ogóle nie wykazał
spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym bardzo lakonicznie odniósł się do
wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny
element albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości.
W uzasadnieniu Softiq
nie wykazał, aby zastrzegane informacje, w tym wymagane przez
postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny,
unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
pozyskiwania takich osób (w zakresie wykazu osób). Odwołujący wskazuje, że
przedmio
towe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla
w/w wykonawców. Treść wykazów jest bowiem determinowana przez treść SIWZ - SIWZ
wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach.
W kolejnym zarzucie dotyczącym wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu – który to zarzut Odwołujący sformułował jako alternatywny, podał, że Softiq w
przedłożonym Wykazie dwie z czterech usług utajnił. Fakt zastrzeżenia tych usług jako
tajemnicy firmy zdaniem Odwołującego, bezspornie wskazuje na niespełnianie warunków
udziału w przetargu. Softiq pokazał (ujawnił) referencją od dwóch podmiotów tj. ZUS oraz
Ministerstwa Rodziny, Prac
y i Polityki Społecznej (MRPiP), które jednak zdaniem
Odwołującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie referencji z ZUS podniósł, że z dołączonych prac wykonanych (a zdaniem
Softiq wykonywanych -
co jednak nie zostało udowodnione) dla ZUS Odwołujący wskazał
zastrzeżenia, które powinny skutkować brakiem uznania wskazanego dokumentu jako
wykazującego spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie
ZUS datowane jest na sierpień 2018 roku, natomiast okres ważności wskazanej referencji
wynosi 3 miesiące. Nadto treść referencji nie odpowiada treści oświadczenia Softiq, który
stwierdził, że umowa z ZUS nadal jest wykonywana natomiast z dokumentu referencyjnego
wynika, że została ona już zakończona. Podał, że wątpliwym jest możliwość powoływania się
na ten dokument jako referencję, z uwagi na fakt, że wskazane tam usługi nie mają
charakteru ciągłego.
Natomiast druga z wykazanych usług, która nie została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to oświadczenie MRPiP, które także budzi poważne zastrzeżenia na
gruncie przepisów Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z SIWZ wartość prac wykonanych
przez danego wykonawcę powinna wynosić minimum 1,5 min zł, ale do tej wartości winny
być zaliczone wyłącznie usługi modyfikacji. Referencja, którą legitymuje się Softiq jest co
prawda n
a kwotę 2 mln zł, jednak przedmiotem umowy z MRPiP był szereg prac
informatycznych, a wartość samych modyfikacji systemu oscylowała w kwocie niższej niż 1,5
min zł. Dodatkowo umowa ta także jest w trakcie realizacji, wobec tego powinna ona odnosić
się do prac ciągłych. Natomiast w przypadku usług modyfikacji umowa powinna być
zakończona.
Nawiązując do powyższych uwag wywiódł, że w sytuacji kiedy Softig nie utajnił ww.
referencji, które jednak budzą uzasadnione wątpliwości co do skutku dla przedmiotowego
postępowania, to występuje znaczne prawdopodobieństwo, że dwie pozostałe referencje
(utajnione) nie wykazują spełnienia warunków udziału w przetargu.
Odwołujący wskazał także, że wykaz osób - zastrzeżony w całości jako tajemnica przez
Softiq, budzi poważne zastrzeżenia. Dodał, że o ile same dokumenty z dnia 31 grudnia 2018
roku przedkładane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp opatrzone zostały uzasadnieniem
tajemnicy firmy (choć zdaniem Odwołującego niewystarczającym), to już kolejne pismo
Softiq (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2019 roku) - pomimo zastrzeżenia tajemnicy w jednym
zdaniu, nie zawierało żadnego uzasadnienia takiego działania. W korespondencji mailowej z
dnia 1 marca 2019 roku, Zamawiający jednoznacznie potwierdza, że nie dołączono takiego
uzasadnienia do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku, jednocześnie bezpodstawnie uznał
zastrzeżenia za zasadne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania z
powodu niezasadności podniesionych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zdaniem
Zamawiającego treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w dokumentach
złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (s. 39-42) nie budzi wątpliwości w
za
kresie tego, że wykonawca w sposób skutecznych skorzystał z możliwości wyłączenia
jawności informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał, że argumentacja
zaprezentowana przez Asseco stanowi istotną próbę nadinterpretacji faktów i przepisów w
tym zakresie.
W świetle stanu faktycznego istniejącego w sprawie zostało ono przywołane
dla poparcia twierdzeń i tez co do których Zamawiający wyraża odmienne zapatrywanie.
Z punktu widzenia Zamawiającego nie doszło po jego stronie do czynności niezgodnej z
ustawą jaką miałoby być nieuzasadniona odmowa odtajnienia czy też zaniechanie
odtajnienia dokumentów Przystępującego. Ocena Zamawiającego w tym zakresie pozostaje
niezmienna. Zamawiający uznał, że wykonawca należycie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, zatem ujawnienie przez Zamawiającego materiałów przedstawionych
przez Przystępującego stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.
Podkreślił, że wykonawca wykazał w sposób konkretny i szczegółowy, czy i dlaczego
informacje zawarte w przedłożonych dokumentach stanowią informację będącą tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zda
niem Zamawiającego Softiq/Softman:
a)
wskazał w sposób wyczerpujący, jakie informacje zawarte w treści przedłożonych
dokumentów i oświadczeń oraz dlaczego Przystępujący traktuje jako informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa;
b)
wykazał jakie środki techniczne oraz organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
c)
wykazał, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w treści
dokumentów i oświadczeń nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości.
W ocenie Zamawiającego ocena dokona w toku analizy oferty oraz innych
dokumentów i oświadczeń, w szczególności oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, wskazywały, że są one konkretne, rzeczowe oraz adekwatne do
p
odjętej czynności.
Podkreślił, że nieprawidłowe jest rozumowanie Odwołującego oparte o to, że skoro
określone dane można znaleźć w Internecie czy też Przystępujący sam je podaje/ujawnia, to
tym samym nie można mówić o kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa. Zestawienie różnych
informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną
wartość. Za taką tajemnicę należałoby uznać zestawienie np. rodzaj realizowanej usługi,
klienta, pracownika o określonych certyfikatach oraz doświadczeniu tego pracownika.
Wszystkie te elementy połączone razem pozwalają na podjęcie decyzji przez kierującego
przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A", dla klienta „B", przez
pracownika „C", o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących
tego, że określone informację na temat działalności Przystępującego uzyskał on w internecie
należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia twierdzenia, że dany zbiór
informacji nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że np. informację o realizowanych
projektach oraz pracownikach Asseco także można znaleźć w internecie, a mimo to jest to
zestawienie w określony sposób danych informacji nadal jest najbardziej strzeżona i
broniona przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia treści tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w
wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 stycznia 2019 r. to Zamawiający stoi na
stanowisku, że treść oświadczenia złożonego przez Sofitq/Softman wprost odwołuje się do
tr
eści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
. Za błędne należy uznać twierdzenie Asseco,
że skoro w piśmie z dnia 22 stycznia 2019 r. znajduje się jedno zdanie odwołujące się do
wcześniejszego zastrzeżenia tajemnicy to nie jest ono skuteczne. Nic bardziej mylnego. W
żadnym z przepisów ustawy Pzp czy też ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
jest postawiony wymóg, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma zostać dokonana w
tym samym dokumencie który jest przedkładany. Przystępujący miał prawo np. załączyć do
dokumentu z dnia 22 stycznia 2019 r. dodatkowy załącznik z uzasadnieniem tajemnicy, lub
też (tak jak to uczynił) odwołać się do już poczynionego uzasadnienia znajdującego się w
innym piśmie. Jedynym wymogiem stawianym przez przepisy prawa jest moment w jakim
zastrzeżenie tajemnicy ma nastąpić. Jest to chwila określona w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykaz osób którymi dysponuje Przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia został w
odpowiedniej chwili zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli na wezwanie
Zamawiającego wykonawca zdecydował się przedstawić wyjaśnienia dotyczące Wykazu lub
też sam Wykaz wraz z wyjaśnieniami, to nadal należy przyjąć, że jest on objęty pierwotnym
oświadczeniem dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bo to nadal są te
same informacje. Jeżeli zaś Przystępujący wprost wskazał, że to jest wykaz, który został
zastrzeżony i nadal należy go chronić to częścią takiego oświadczenia jest także samo
uzasadnienie zastrzeżenia pierwotnie złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp
. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania zasadności argumentacji Asseco o
braku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla pisma z dnia 22 stycznia 2019 r.
Odnosząc się do podstaw kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków
udziału za pomocą dwóch nieujawnionych referencji podał, że nielogiczna jest argumentacja,
że skoro Przystępujący utajnił dwie zrealizowane usługi to tym samym stanowi to dowód na
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że fakt, iż określone projekty
realizowane są dla podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego co do zasady jest jawna, a zatem nie jest m
ożliwa ochrona takiej informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie
obowiązują i każdy wykonawca ma prawo chronić informacje dotyczące zrealizowanych
projektów. Co więcej, nader często strony stosunku cywilnoprawnego same zastrzegają
poufność realizowanego kontraktu lub też znacząco ograniczają krąg podmiotów który może
mieć do niego dostęp.
Podał także, że pismo procesowe Przystępującego z dnia 7 marca 2019 r. w którym to
Przystępujący częściowo ujawnia informacje zawarte w wykazie osób które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i spełniają warunku określone w rozdziale V pkt
1.2. pp
kt 1.2.3 lit. c) SIWZ stanowi spełnienie oczekiwań Odwołującego co do ujawnienia
określonych informacji.
Odnosząc się do kwestionowania przez Odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Przystępującego podał, że godnie z wymaganiami SIWZ, Wykaz
usług miał potwierdzać spełnianie warunku określonego w rozdziale V pkt 1.2 ppkt 1.2.3
litera a) i b) SIWZ,
wraz z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi te zostały wykonane. Do wykazu należało załączyć dowody
potwierdzające, że wymienione usługi zostały wykonane należycie, w szczególności
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed
upływem terminu składania ofert. Wykaz należało sporządzić według Załącznika nr 4
do SIWZ;
Odnosząc się do powyższego wymagania stwierdził, że Oświadczenie z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych datowane jest na dzień 27 sierpnia 2018 r. - termin składania
of
ert upłynął dnia 9 października 2018 r. było aktualne na dzień składania ofert. Nadto
Oświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na ostatniej trzeciej stronie zawiera
informację o tym, że umowa jest należycie wykonywana do chwili wydania zaświadczenia. W
dokumentach brak jest informacji o tym, że umowa została zakończona/wykonana. Z punktu
widzenia Zamawiającego najistotniejsze jest, czy doszło do wykonania określonych
czynności o określonej wartości wymaganych zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.3 lit. b) SIWZ.1
W ocenie Zamawiającego przedstawiona referencje wymagania SIWZ potwierdza.
Natomiast Referencja wystawiona przez Ministerstwo Rodziny Pracy i Polityki
Społecznej wskazuje zgodnie z postanowieniami SIWZ na ciągły charakter świadczenia
usługi (dopuszczony przez Zamawiającego) i potwierdza zdaniem Zamawiającego fakt
spełniania wymagań SIWZ przez Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z postepowania i
odrzucenia jego oferty na skutek braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający
podkreślił, że w toku badania o oceny oferty Przystępującego nie dostrzegł przesłanek i
podstaw uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. W szczególności
Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego co do oceny treści referencji
wystawionych przez ZUS i MRPIPS.
W zakresie zarzutu dotyczącego dopuszczenia do negocjacji treści oferty oraz
dopuszczenie do jej zmiany tj. naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp podał, że wobec wyjątkowo lakonicznego uzasadnienia ww. zarzutu w treści odwołania
(pkt. 35) Zamawiający nie jest w stanie w konkretny sposób odnieść do jego treści. W
szczególności Zamawiający nie jest w stanie po lekturze odwołania ustalić w jakim działaniu
Zamawiającego upatruje Odwołujący naruszenia takich, a nie innych przepisów ustawy.
Wskazał, że nie może być mowy o zmianie oferty czy też jej negocjowaniu. Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie dotyczyło kwestii objętych
dyspozycją art. 25a ustawy Pzp. Podkreślił, „że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a ustawy PZP, pomimo
iż składane są wraz z ofertą, stanowią potwierdzenie
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, czyli warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie
znajdują do nich zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy,
zastosowanie znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 PrZamPubl."
Przystępujący po jego stronie wykonawca SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,
i Softman S.A. 44-10 Gliwice ul.
Robotnicza 2 w złożonych pismach procesowych z dnia 7 i
20 marca 2019 roku poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje, odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało
uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
pos
iadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem
Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia części oferty Przystępującego
tajemnicą przedsiębiorstwa wskazać należy, że Odwołujący domagał się ujawnienia: wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; dwóch z czterech referencji z
wykazu usług oraz wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2019 roku w zakresie punktu 3 pisma.
Przystępujący w nawiązaniu do postawionych zarzutów w piśmie z dnia 7 marca
2019 roku oświadczył, że pragnąc działać jak najbardziej transparentnie, postanowił on
ujawnić część zastrzeżonych informacji, tj. te, które nie zdradzają kluczowych dla niego
danych, pozwalają zaś w sposób wystarczający zweryfikować, czy warunki udziału w
postępowaniu zostały spełnione.
W konsekwencji, Przystępujący wskazał, ze ujawnił informacje zawarte w wykazie osób, a
także wyjaśnieniach złożonych do tego wykazu, w takim zakresie, w jakim pozwolą one
zweryfikować spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu, a nie
ujawnią one najcenniejszych dla Przystępującego wartości, stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, tj.:
a)
Imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób.
b)
Nazw
projektów i zamawiających - dzięki tym Informacjom można bowiem ustalić
nazwisko osoby, biorącej udział w realizacji zamówienia.
Podkreślił, że sama nazwa zamawiającego w połączeniu z informacją o dacie realizacji
projektu mogłaby pozwolić na ustalenie nazwy projektu. Ponadto część projektów
wymienionych w wykazie osób nie była realizowana w trybie przetargów publicznych, a
informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie internetowej Przystępującego, podobnie
jak w przypadku zamówień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w Wykazie usług.
c)
Numery certyfikatów posiadanych przez dane osoby - mając numer też można
bowiem ustalić jej personalia.
Dodatkowo
stwierdził, że w całości podtrzymuje utajnienie Informacji zawartych w
W
ykazie usług, gdyż informacje te spełniają bowiem wszystkie przesłanki zastrzeżenia ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, zamówienia te nie były realizowane w
trybie przetargów publicznych, a informacja o ich realizacji nie znalazła się na stronie
internetowe
j Przystępującego.
Dodać należy także, że Przystępujący ww. stanowisko wraz z ujawnioną treścią oferty
przekazał bezpośrednio Odwołującemu. Jednakże Odwołujący wskazał na brak działania w
tej sprawie Zamawiającego, który jego zdaniem winien był unieważnić wybór
najkorzystniejszej oferty oraz dokonać co najmniej częściowego uwzględnienia zarzutu
odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W nawiązaniu do powyższego Izba uznaje, że zasadne jest stanowisko
Odwołującego, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy
podejmowanie wszelkich czynności w postępowaniu. W zestawieniu powyższych kwestii
Izba uznała, że fakt iż Przystępujący przed rozprawą uznał częściowo za zasadny zarzut
dotyczący niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części swojej oferty dowodzi iż
Zamawiający dokonał zbyt pobieżnej oceny prawidłowości tego zastrzeżenia. Fakt
zaistnienia w treści oferty tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zależny tylko od woli
wykonawcy, ale od spełnienia i wykazania obiektywnych przesłanek, które winny być
poddane analizie Zamawiającego Izba uznaje, że błąd Zamawiającego w tym zakresie
popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej,
skutkować powinien w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej
efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. Inne podejście prowadziłoby
do pozostawienia
wykonawcom swobody w podejmowaniu różnorakich decyzji w
postępowaniu, a te należą wyłącznie do Zamawiającego. Nadto takie postępowanie mogłoby
prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności czynności zaistniałych w postepowaniu
(podobnie wyrok KIO z dnia 27 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2108/17). Jednakże
biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny na etap orzekania, Izba uznała, że na tym etapie
postępowania prawidłowość odtajnienia części oferty przez Przystępującego nie ma wpływu
na wynik postępowania (art. 191ust 2 w zw. z art. 192 ust.2 Pzp).
W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej uznania za tajemnice
przedsiębiorstwa wykazu usług pkt 3 i 4 Wykazu Izba wskazuje, że niezasadnym jest
ocenianie możliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane w Wykazie
usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba uznaje
stanowisko Zamawiającego, że „fakt, iż określone projekty realizowane są dla podmiotów
publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest
jawna, (…). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie obowiązują(…)”.
Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów prywatnych w
oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
spełnianie warunków udziału, jest co do zasady niejawne, byłby odwróceniem zasady
jawn
ości postępowania wyrażonej w art. 8 ust.1 Pzp. Zdaniem Izby w tej sytuacji nie ma
znaczenia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z
zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To
wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu
publicznych musi za
kładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż
spełnione są wymagania z art. 8 ust.3 Pzp w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca
ocz
ekuje, że realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych – tylko z tego
powodu będą objęte tajemnica przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w
ofercie.
Sam fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie
tworzy stanu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie Wykazu
usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania dowodów, że
zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego, ale także dla podmiotu dla
którego świadczona jest/była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że
możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od
zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w sposób
ścisły. Podnoszenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż dane w wykazie stanowią
„realną wartość gospodarczą i handlową” bez wykazania tego faktu Zamawiającemu nie
może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego,
iż wnoszenie o objecie tajemnica przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z
zobowiązania Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane
Izba uznaje, że kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji
jak ww. to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także
wykazanie że dla tego podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyrokach
KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO 131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19,
że „przystępujący nie wykazał, iż ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje
traktują jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te
podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. (…) Ponadto
przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej
tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący
nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci
nie traktują jako swej tajemnicy”.
W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane
przez niego działania mające na celu zachowanie w poufności określonych informacji są
skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i prawdziwe.
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia
opisanego w sentencji Wykazu usług. W powiązaniu z powyższym Izba biorąc pod uwagę
fakt
, iż zarzut co do braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie objętego tajemnicą przedsiębiorstwa był zarzutem ewentualnym, mającym być -
według Odwołującego rozpatrywanym tylko w sytuacji, kiedy zarzut co do tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostałby uwzględniony Izba w tym zakresie nie dokonała oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia wykazu osób w
części nieodtajnionej przez samego Przystępującego. Izba uznała za wiarygodne
wyjaśnienia Przystępującego zawarte zarówno w uzasadnieniu zastrzeżenia jak i
przedstawione na rozprawie -
zarówno w formie pisemnej jak i do protokołu rozprawy,
będące kontynuacja stanowiska zawartego w uzasadnieniu. Przystępujący wskazał, że
Zamawiający postawił bardzo konkretne, specyficzne wymogi w odniesieniu do kadry
mogącej realizować zamówienie. Na rynku ograniczony jest krąg osób, który posiada
wymagane przez Zamawiającego umiejętności, doświadczenie oraz certyfikaty. Podkreślił,
że Przystępujący jest małą firma informatyczną i gdyby Odwołujący otrzymał konkretne
zestaw
ienie, odnoszące się do aż 40 pracowników Przystępującego, z których duża część
zajmuje stanowiska kluczowe dla funkcjonowania i rozwoju firmy, bezpieczeństwo i
stabilność Przystępującego mogłaby się zachwiać. Powyższe zdaniem Izby wskazuje, że
stan ten je
st istotny nie tylko dla realizacji tego zamówienia, ale także do dalszego
funkc
jonowania Przystępującego, gdyż jak stwierdził Przystępujący na rynku usług
informatycznych istnieje duży niedobór kadr, szczególnie mogącej wykazać się określonymi
certyfikata
mi. Natomiast celem konkurencji może pozyskanie osób mogących utrudnić jej
funkcjonowanie, gdyż Przystępującego nie stać, aby w zakresie płacowym konkurować z
firmami o wielkości jak np. Odwołujący. Niewątpliwie tajemnica przedsiębiorstwa jest
wartością chronioną cały czas, a nie tylko na etapie składania ofert do wyboru oferty
najkorzystniejszej i to w tym postępowaniu Przystępujący wykazał. Izba odnosząc się do
zastrzeżonego Wykazu osób po jego analizie uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia,
że w tym zakresie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Nadto Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego. iż nie jest możliwe przy
składaniu kolejnych pism w postępowaniu na powołanie się na wcześniej podane
uzasadnienie zas
trzeżenia określonych treści tajemnica przedsiębiorstwa, jak to uczynił w
zakresie wykazu osób Przystępujący.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, to poza poz. 1 i 2 Wykazu, która jak wskazano powyżej nie została przez Izbę
rozpatrzona z powodu nakazania ich odtajnienia przez Zamawiającego, Izba w zakresie
poz.3 i 4
przedmiotowy zarzut oddaliła. Oddalenie dotyczy braku zasadności kwestionowania
wykazania spełniania warunku udziału w oparciu o usługi świadczone na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) i Ministerstwa Rodziny Pracy i Polityki Społecznej
(MRPiPS). Wskazać należy, że w zakresie usługi realizowanej dla ZUS to pełnomocnik
Odwołującego po zapoznaniu się że stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego
stwierdził do protokołu iż nie podtrzymuje nadal zarzutu w tym zakresie. Powyższe zdaniem
Izby
stanowi przyznanie racji Zamawiającemu i czyni niezasadnym poddawanie przez Izbę
oceny tego zarzutu w tym zakresie.
Natomiast jeśli chodzi o usługę realizowaną dla MRPiPS to Izba uznaje zarzut w tej
części za niezasadny. Wskazać należy, że Odwołujący kwestionował niespełnianie tego
warunku w zakresie usług modyfikacji, podając, iż według Odwołującego, Przystępujący
realizuje zamówienie na wykonywanie zmian prawnych oraz zmian wynikających z
aktualizacji sprzętowo-systemowej. W tym zakresie Zamawiający wymagał, aby były to tylko
usługi dotyczące utrzymania systemu, natomiast nie obejmowały one aktualizacji sprzętowej.
Tym samym wywodził, że wartość zrealizowanej usługi podana przez Ministerstwo jest
niższa, niż wymagana przez Zamawiającego, gdyż w kwocie 1,5 ml zł mieszczą się także
usługi sprzętowe. Nadto wywodził, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o podatku VAT
Przystępujący może zaliczyć do części wykonanej tylko usługi zafakturowane.
Izba dokonując oceny dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, a w
szczególności umowy jaką zawarł Przystępujący z MRPiPS uznała, iż twierdzenia
Odwołującego nie polegają na prawdzie. Z postanowień umowy, a w szczególności z § 5
ust.1 pkt 4, a także z § 9 ust.2 pkt 2 jednoznacznie wynika, w ramach usług rozwoju
wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje CS i ZS, które będą
zawierały modyfikacje wynikające z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej. Zakres
usług nie obejmował jakichkolwiek
dostaw
sprzętu dla Zamawiającego. Nadto Przystępujący
przedłożył jako dowód pismo MRPiPS z dnia 7 marca 2019 roku z którego jednoznacznie
wynika, że za usługi rozwoju w okresie od 13.10.2016 – 03.10.2018 roku Wykonawca
(Przystępujący) otrzymał wynagrodzenie w wysokości przekraczającej 1,5 ml zł brutto.
Powyższy dokument zdaniem Izby jednoznacznie przesadza o niezasadności
przedmiotowego zarzutu.
Izba za niezasadne uznała także stanowisko Odwołującego w którym odwołujący
wywodził, że wartość wykonanej usługi winna być, zgodnie z ustawą o VAT zaliczona do
okresu rozliczeniowego dopiero po jego za
kończeniu. Natomiast w tym postępowaniu okres
rozliczeniowy upływałby 13 października 2018 r., a termin składania ofert był 5 października
2018 r, tak więc ostatni okres nie powinien być zaliczony. W tym zakresie Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 1.2.3 lit b SIWZ,
Zamawiający wymagał wykazania wartości każdej z usług w części wykonanej, a więc nie
oczekiwał, iż będzie to część zafakturowana, zapłacona, tylko zgodnie z przepisami K.c.,
miało tu chodzić o wykazanie się wartością spełnionego świadczenia, co Przystępujący
niewątpliwie wykazał.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.4 w zw. z art.87 ust.1 Pzp a
polegającego na doprowadzeniu do negocjacji treści złożonej oferty i zmiany oferty Softiq to
Izba zarzut ten,
jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Izba przyjmuje jak własne
stanowisko Zamawiającego, który w tym zakresie stwierdził, że wobec braku uzasadnienia
ww. zarzutu,
brak jest możliwości oceny i odniesienia się do jego treści. Odwołujący również
w trakcie rozprawy nie przedstawił dodatkowej argumentacji mogącej uzasadniać
podniesiony zarzut.
Zgo
dnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało częściowo miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
