rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 373/19
KIO 373/19
1
15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku w Warszaw
ie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 roku przez
wykonawc
ę Emca S.A. z siedzibą w Warszawie (00-490) w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie (00-175)
przy udziale wykonawcy Linux P
olska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807),
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
ie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 roku przez
wykonawc
ę Emca S.A. z siedzibą w Warszawie (00-490) w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie (00-175)
przy udziale wykonawcy Linux P
olska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807),
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Emca S.A. z siedzibą w Warszawie (00-490)
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Emca S.A. z siedzibą
w Warszawie (00-490) tytu
łem wpisu od odwołania.
KIO 373/19
strona 2 z 15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 373/19
strona 3 z 15
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie (00-175) [
dalej „zamawiający”] na „Rozbudowę oprogramowania SPLUNK
z 36 miesięcznym wsparciem i konsultacjami technicznymi” wykonawca Emca S.A.
z siedzibą w Warszawie (00-490) złożył odwołanie od czynności zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyboru oferty Linux Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (00-807) jako oferty najkorzystniejszej pomimo faktu, iż oferta ta
nie sp
ełnia wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986
ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, poprzez uznanie, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez uznanie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec oferty Linux
Polska Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
odrzucenia oferty Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie z ostrożności
5.
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że:
pismem z dnia 22 lutego 2019 r., został poinformowany o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
13 lutego 2019 r. zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz potwierdzenia, że zaoferowane przez niego w ofercie oprogramowanie
równoważne spełnia wymagania zawarte w Rozdziale 1 pkt. 2 ppkt 2) SIWZ,
pismem z dnia 19 lutego 2019 r. udzielił odpowiedzi na wszystkie zagadnienia podniesione
KIO 373/19
strona 4 z 15
przez zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę
odwołujący oświadczył, że w swoich wyjaśnieniach wskazał szczegółowo wszystkie
czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę, jak również przedstawił szczegółową
kalkula
cję ceny ofertowej.
Odwołujący odniósł się do zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty w następujący
sposób:
ad 1.1.) zawiadomienia
– zamawiający nie wskazał, na czym mają polegać
niespójności pomiędzy przedstawionymi kosztami zakupu licencji i kosztów wsparcia
producenta rozwiązania z kalkulacją przedstawioną w pkt. 7.1. i 7.2. wyjaśnień; stwierdził,
że wszystkie informacje są spójne, na potwierdzenie czego załączył do odwołania ofertę
Emca Software Sp. z o.o.
ad 1.2a) zawiadomienia
– takie stawki obowiązują u odwołującego i nie odbiegają
one od stawek rynkowych, zaś zamawiający nie przedstawił dowodów przeciwnych.
ad 1.2b) zawiadomienia
– koszt 160 godzin dodatkowych konsultacji został
uwzględniony w koszcie 5000 godzin konsultacji o których mowa w § 4 ust 1. Wzoru
Umowy; zamawiający w Formularzu ofertowym nie wskazał miejsca do przedstawienia
wyceny dodatkowych 160 godzin konsultacji w związku z czym ich koszt został
skalkulowany w wynagrodzeniu umownym.
ad 1.2c) zawiadomienia
– w swoich wyjaśnieniach wskazał, że w ramach kosztów
licencji uwzględnione zostały również koszty związane z migracją nowego rozwiązania oraz
wsparcia dla platformy Splunk na czas migracji świadczonego przez inżynierów EMCA
specjalizujących się w technologii Splunk w tym inżyniera z certyfikatem Splunk Certified
Architect. Koszt usługi wsparcia dla obecnej instalacji systemu Splunk uwzględniony jest
w wycenie migracji. Pracę inżyniera Splunk odwołujący szacuje na 240 roboczogodzin x
258 PLN netto = 61 920 PLN
ad 1.2d) zawiadomienia
– koszt specjalistów z certyfikatami RHCE oraz inżyniera
RedHat Certified Specialist In OpenShift Administration został skalkulowany w koszcie
roboczogodziny Konsultacji, zamawiający nie definiuje wymaganego zaangażowania
i pracochłonności wymienionych inżynierów; podczas tworzenia kalkulacji odwołujący
założył wykorzystanie rzeczonych inżynierów w przypadku zaistnienia takiej konieczności.
ad 1.3) zawiadomienia
– stwierdził, że nie ma obowiązku wykazywania wysokości
zys
ku, niemniej oświadczył, że zysk został uwzględniony w wynagrodzeniu umownym.
ad 1.4) zawiadomienia
– wyjaśnił, że koszty dojazdu do zamawiającego zostały
zawarte w koszcie stawki godzinowej; siedziba odwołującego znajduje się w Warszawie,
KIO 373/19
strona 5 z 15
w odległości 10 km od siedziby zamawiającego, wobec czego koszty dojazdu nie stanowią
istotnego elementu kosztotwórczego.
ad 1.5) zawiadomienia
– oświadczył, że wszystkie koszty zostały zawarte w stawce
za roboczogodzinę, która zawiera zarówno koszty ogólnego zarządu, zysk, jak również
koszty dojazdów do siedziby zamawiającego; uzupełnił, że w zakresie przedmiotu
zamówienia nie ma kosztów delegacji, gdyż wszystkie usługi świadczone są na terenie
Warszawy.
ad 1.6) zawiadomienia
– stwierdził, że przedstawił szczegółową kalkulację ceny
oferty z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na tę cenę.
Do odwołania załączył ofertę producenta oprogramowania potwierdzającą – wedle
odwołującego – wycenę zawartą w wyjaśnieniach.
Podkreślił, że oferowany produkt jest opracowany przez polskich inżynierów
i dlatego jego cena jest niższa niż zagranicznej konkurencji, a nadto że producent
oprogramowania jest podmiotem z grupy kapitałowej odwołującego, co ma istotny wpływ na
określenie wysokości rabatów dostępnych dla odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
uznanie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ odwołujący stanął na
stanowisku, że zamawiającego w sposób nieprecyzyjny opisał cechy systemu
równoważnego.
Stwierdził, że w swoich wyjaśnieniach potwierdził spełnienie przez oferowane
rozwiązanie wszystkich wymagań zamawiającego określonych w Rozdziale l pkt. 2 ppkt. 2),
3) i 4) SIWZ, jak również wskazał odpowiednie strony internetowe, na których znajdują się
informacje potwierdzające spełnienie przez produkt oferowany przez odwołującego
wszystkich wymagań SIWZ w zakresie równoważności.
Podał, co następuje.
w zakresie ppkt. 2
– producent oprogramowania potwierdza wymaganą współpracę
z wymienionymi przez zamawiającego produktami, ale z uwagi na szeroki zakres
prowadzonych wdrożeń nie skupia się na detalicznym przedstawieniu wersji, ponieważ te
zmieniają się dynamicznie. Oświadczył, że na bazie informacji uzyskanych od producenta
potwierdza zgodność z wymaganiami zamawiającego; na potwierdzenie załączył do
odwołania oświadczenie EMCA Software Sp. z o.o.
w zakresie ppkt. 3
– producent Forcepoint wskazuje sposób integracji, poprzez
protokół syslog, który jest w pełni wspierany, co jest opisane na witrynie producenta Energy
Logserver. Zauważył, że nieuzasadnione jest wymaganie od producentów oprogramowania
KIO 373/19
strona 6 z 15
deklarowanie wszystkich nawet najmniejszych realizowanych integracji, które są i tak
wykonywane w ramach tych samych protok
ołów i narzędzi, przykładowo porównywane
oprogramowanie Splunk nie posiada potwierdzenia z wymaganym HPE Synergy; z
ałączył
do odwołania wydruk ze strony internetowej Energy Logserver.
w zakresie ppkt. 4
– stwierdził, że zarzut jest dla niego niezrozumiały.
W Wyjaśnieniach w pkt 6. odwołujący przedstawił opis certyfikatu oraz jego zakres, który
potwierdza spełnienie wymagań zamawiającego. Podkreślił, iż w ofercie wskazał jaki
produkt równoważny oferuje – jest to oprogramowanie Energy Logserver Perpetual 16 Data
Node oraz Energy LogServerSIEM Module Perpetual.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wobec oferty Linux Polska Sp. z o.o. z Warszawy podał, że 28 lutego 2019 r. otrzymał
info
rmację o wyborze oferty najkorzystniejszej
Stwierdził, że zaoferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia
wymagań określonych w rozdziale l pkt.2, pkt. 2.1. 2). 1) e SIWZ, tj. wymóg posiadania
przez oprogramowanie rozwiązania posiadającego natywną integrację, potwierdzoną
w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT, dla posiadanych przez zamawiającego
rozwiązań PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy.
Stwierdził, że producent oferowanego rozwiązania nie wykazuje posiadania
natywnej integracji, potwierdzonej w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT dla
posiadanego przez zamawiającego rozwiązania HPE Synergy na potwierdzenie czego
załączył do odwołania wydruk ze strony internetowej splunk.com
W odniesieniu do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zamawiający opisał takie warunki
postępowania, które stawiają oferenta systemu równoważnego w dużo gorszej pozycji.
Oświadczył, że analizując sposób prowadzenia postępowania można odnieść wrażanie, iż
dopuszczenie zastosowania systemu równoważnego podyktowane jest postanowieniami
ustawy, a nie wolą zamawiającego dopuszczenia do postępowania rozważenia ofert
ko
nkurencyjnych, mogących realizować założenia projektu przy znacznie niższych
kosztach inwestycji.
Stwierdził, że zamawiający specyfikuje przedmiot postępowania, skupiając się na
nazwie rozwiązania Splunk. W ocenie odwołującego zamawiający formalnie dopuszcza
rozwiązanie równoważne, jednak brak w SIWZ precyzyjnego opisu kryterium
równoważności. Podał, że funkcjonalność opisana jest w zaledwie kilku linijkach, co –
wedle odwołującego – sugeruje, że wyboru rozwiązania zamawiający dokonał już przed
wszczęciem postępowania.
KIO 373/19
strona 7 z 15
Uzupełnił, że przy wartości przedmiotu zamówienia na poziomie 9 min zł należałoby
oczekiwać dokładniejszej specyfikacji funkcji systemu niż tylko podanie nazwy rozwiązania
preferowanego.
Podniósł, że dostawca systemu równoważnego zobligowany jest do dostawy licencji
wraz ze sprzętem, którego wymiarowanie dwukrotnie przekracza ograniczenia licencji
systemu opisanego w Rozdziale I pkt 2.1.2 SIWZ; przedmiotem postępowania jest licencja
na ilość danych 1Tb dziennie, ale tylko dostawca systemu równoważnego musi dostarczyć
sprzęt dla 2Tb danych dziennie, podczas gdy dostawca licencji Splunk nie musi dostarczać
sprzętu. Dodał, że sprzęt, który dostarczyć ma dostawca systemu równoważnego to
wartość około 1,8 mln zł netto.
Stwierdził także, że zamawiający „hasłowo” zaznaczył, że sprzęt dla systemu
równoważnego musi być w formie "kasetowej", tj. najdroższej opcji dostarczania serwerów.
Wskazał, że kaseta jest formą zabudowy serwera i nie ma wpływu na jego
prędkość/wydajność, natomiast serwer tradycyjny, wolnostojący, o jednakowych
parametrach producenta w porównaniu z identycznym kasetowym będzie prawie
dwukrotnie tańszy.
Wskazał, że zamawiający nie podał parametrów środowiska (rodzaj procesorów,
pamięci), ale zaznaczył typ obudowy, co znacząco podwyższa koszt oferty systemu
równoważnego i sugeruje to, że ważniejsza jest obudowa niż parametry serwera, których
zamawiający już nie specyfikuje.
Wskazał także, że zamawiający „hasłowo” zaznaczył, że macierz dyskowa musi być
typu "Flash
”
, jednocześnie nie podając więcej parametrów tego urządzenia. Uzupełnił, że
macierze Flash są wielokrotnie droższe od macierzy dla dysków tradycyjnych i nie spotyka
się ich zastosowania w projektach wymagających dużych przestrzeni danych. Podkreślił, że
obowiązek wyceny macierzy Flash spoczywa tylko na dostawcy systemu równoważnego.
Podniósł nadto, że pomimo przewidywanej dużej wartości dostawy sprzętu
zamawiający nie przewidział w postanowieniach umowy procedury odbioru urządzeń ani
też harmonogramu dostawy; dokumenty odnoszą się do płatności za licencję/certyfikat
producenta systemu i pomijają aspekt ewentualnej dostawy sprzętu oraz płatności za
niego; również harmonogram nie zawiera czasu przewidzianego na zakup sprzętu, co
sugeruje to, że scenariusz dostawy systemu równoważnego nie jest w rzeczywistości
przewidziany i zamawiający pominął formalności z tym związane.
Powołał się na wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 29 października 2013 r.,
sygn. akt KIO 2424/13: „Zamawiający dopuszczając zaoferowanie rozwiązania
równoważnego powinien zagwarantować taki czas jego realizacji, aby wykonawcy oferujący
takie rozwiązanie mogli faktycznie i rzetelnie przygotować się do realizacji zamówienia,
unikając sankcji za nieterminowe wykonanie zamówienia”.
KIO 373/19
strona 8 z 15
Stwierdził, że oferowane przez niego rozwiązanie równoważne jest realną
konkurencją dla wymienionej aplikacji amerykańskiego producenta Splunk, posiada pełny
polski rodowód, referencje z wdrożeń w branży bankowej, energetycznej, publicznej
i prywatnej, wobec czego dz
iwić może fakt tak niechętnego podejścia zamawiającego dla
rozwiązania równoważnego.
Oświadczył, że oferowany przez niego produkt posiada również wdrożenia poza
granicami, a nadto, że posiada strategicznych partnerów, którzy sprzedają z sukcesem
produkt w
Szwecji, Anglii oraz w innych krajach, poprzez swoje kanały partnerskie.
Uznał, że jest to rozwiązanie wartościowe, o dużej przydatności w infrastrukturze
zamawiającego.
Wskazał dodatkowo, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 grudnia 2018 r.,
co ze
względu na okres świąteczno-noworoczny uniemożliwiło wniesienie odwołania
dotyczącego warunków postępowania i wpłynęło na konkurencyjność postępowania.
Wyraził przekonanie, że z tego też prawdopodobnie powodu w postępowaniu nie
złożono żadnych dodatkowych ofert, poza ofertą EMCA S.A., na system równoważny.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1209/18: „Przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p. odwołuje
się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146
ust. 1 p.z.p., ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem
o
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146
ust 6p.z.p.. Katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
jest z
atem katalogiem otwartym.”
W ocenie odwołującego w postępowaniu ma się do czynienia z taką okolicznością,
gdyż oferty złożone w postępowaniu nie mogą być porównywalne, widoczne jest, że
producent systemu Splunk jest preferowany, gdyż ma do zaoferowanie znacznie mniejszy
zakres niż pozostali wykonawcy oferujący system równoważny, a zamawiający opisując
przedmiot zamówienia naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp – nie
zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uznał, że wykonawca wybrany w takim postępowaniu zostałby wybrany
z naruszeniem postanowień art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
KIO 373/19
strona 9 z 15
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na informatycznym
nośniku danych (2 płyty CD) przy piśmie z dnia 7 marca 2019 r., wskazanej w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia
18 marca 2019 r.
), Pisma procesowego przystępującego (pismo z dnia 18 marca 2019 r.),
a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut uznania
, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 13 lutego 2019 r. zamawiający, z powołaniem się na art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, przytaczając treść pkt. 1
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp co do zakresu tychże wyjaśnień.
Dodatkowo
zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień „w której pozycji
Formularza Ofertowego i czy w ogóle została uwzględniona cena dotycząca (…)
infrastruktury
” (str. 1 wezwania drugi akapit) oraz „czy faktycznie cena oferty w pełni
uwzględnia (…) wynagrodzenie w/w osób w zakresie ilości roboczogodzin oraz
pracochłonności danej osoby.” (str. 1 wezwania trzeci akapit).
Nadto,
poprzez użycie tzw. pogrubionej czcionki, zamawiający podkreślił, że
„oczekuje
przedstawienia
informacji
–
szczegółowej
kalkulacji
ceny
oferty
– z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny ofertowej.” (str. 1 wezwania czwarty akapit).
Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego – pismem z dnia
19 lutego 2019 r., w tym przedstawił „Kalkulację Ceny ofertowej” (str. 8-9 wyjaśnień).
Odwołujący wskazał w szczególności, że uwzględnił „dodatkowy 28% rabat na
koszty zakupu licencji oraz supportu
” (str. 2 odpowiedzi pkt 1 drugi akapit) oraz „dodatkowy
KIO 373/19
strona 10 z 15
10% rabat na koszty zakupu modułu oraz supportu” (str. 2 odpowiedzi pkt 1 trzeci akapit),
podając także, iż dzięki tym rabatom „ma zapewniony poziom marżowości pozwalający na
bezpieczną i opłacalną realizację dostawy i wdrożenia oferowanego rozwiązania.” (str. 3
odpowiedzi pierwszy akapit).
Do odpowiedzi
odwołujący nie załączył żadnych dowodów.
Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu
zamawiający podał m.in., że „Wykonawca w wyjaśnieniach nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających elementy cenowe oferty, takich jak:
1) oferty producenta oprogramowania na zakup licencji oprogramowania, 2) oferty
producenta oprogramowania na usługi wsparcia oferowanego oprogramowania, 3)
dowodów potwierdzających wynagrodzenie specjalistów.” (str. 2 zawiadomienia pierwszy
akapit).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bez wątpienia zamawiający, kierując do odwołującego wezwanie z 13 lutego 2019 r.
jednoznacznie
wyartykułował, że oczekuje także dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Ten element wezwania odwołujący, składając pismo z 19 lutego 2019 r. oraz
w odwołaniu, całkowicie pominął.
Odwołujący nie załączył bowiem do swojej odpowiedzi żadnych dowodów, nie
odniósł się także do tej kwestii w odwołaniu, nie prezentując żadnego stanowiska
i argumentacji, pozwalającej stwierdzić w szczególności, że ze względu na okoliczności
wskazane w odpowiedzi
w tym przypadku składanie dowodów było zbędne.
Skład orzekający Izby stwierdza, że powołanie się przez wykonawcę na rabaty od
podmiotów zewnętrznych wymaga dla wykazania ich poziomu załączenia do wyjaśnień
ofert/umów/porozumień, czy choćby oświadczeń tych podmiotów, zwłaszcza w sytuacji (jak
przedmiotowa)
, gdy chodzi o rabaty wysokie (sięgające 28%), które znacząco wpływają na
wysokość zaoferowanej, niskiej ceny (na wpływ ten wskazał sam odwołujący na str. 3
wyjaśnień – „ma zapewniony poziom marżowości pozwalający na bezpieczną i opłacalną
realizację dostawy i wdrożenia oferowanego rozwiązania”.
Brak dowodów oznacza dla zamawiającego brak możliwości jakiejkolwiek weryfikacji
twierdzeń samego wykonawcy (co w tym przypadku było niezbędne i kluczowe dla oceny
charakteru zaoferowanej c
eny), a dla tegoż wykonawcy, że nie wywiązał się z ciążącego na
nim obowiązku wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy
KIO 373/19
strona 11 z 15
Pzp).
A
bstrahując od oceny przez skład orzekający Izby innych zastrzeżeń wskazanych
przez zamawiającego w zawiadomieniu z 22 lutego 2019 r., do których odnosił się
odwołujący w odwołaniu, uznać wobec powyższego należało, że zaoferowana przez
odwołującego cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), wobec czego zamawiający
zasadne odrzucił ofertę odwołującego.
Zarzut uznania
, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem I „Przedmiot zamówienia” pkt 2 ppkt 2.1. SIWZ przedmiotem
zamówienia jest uzyskanie przez zamawiającego licencji oraz dostępu do usługi wsparcia
dla oprogramowania SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day dla 1 szt. lub
równoważne oraz SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day dla 1 szt. lub
równoważne.
Zamawiający wskazał tamże sposób rozumienia oprogramowania równoważnego
(lit. a
– f), w tym: wskazał, że wykonawca zapewni rozwiązanie posiadające natywną
integrację, potwierdzoną w oficjalnych dokumentach producenta oprogramowania z RedHat
Boss, RedHat Linux Enterprise 7.xx lub wyższy, Oracle Database 11.xx lub wyższy oraz
VM, a także rozwiązanie posiadające natywną integrację, potwierdzoną w oficjalnych
dokumentach producenta sprzętu IT dla posiadanych przez zamawiającego rozwiązań
PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy.
Odwołujący, jak wskazał w Formularzu ofertowym wg wzoru załącznika nr 1A
dotyczącego rozwiązania równoważnego, co potwierdził w odwołaniu (str. 5) zaoferował
rozwiązanie równoważne Energy Logserver Perpetual – 16 Data Node oraz Energy
LogServer SIEM Module Perpetual.
Pismem z dnia 13 lutego 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wezwał odwołującego, wobec zaoferowania oprogramowania równoważnego,
m.i
n. „do potwierdzenia, iż zaoferowane (…) w ofercie Oprogramowanie równoważne
spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w Rozdziale I pkt. 2 ppkt 2) SIWZ”
(wymagania dotyczące natywnej współpracy i posiadania natywnej integracji).
Odwołujący udzielił wyjaśnień przy piśmie z dnia 19 lutego 2019 r. i w ich ramach
oświadczył, iż zaoferowane przez niego oprogramowanie równoważne spełnia wymagania
KIO 373/19
strona 12 z 15
zamawiającego zawarte w Rozdziale 2 pkt. 2 ppkt. 2) SIWZ (str. 5, trzeci akapit wyjaśnień).
Odwołujący w ramach wyjaśnień wskazał nadto strony internetowe producenta:
https://energylogserver.pl/pl/splunk2elastic/
,
https://energyserver.pl/pl/features/log-sources/
,
https://energylogserver.pl/pl/features/log-sources
(str. 6 wyjaśnień).
Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
m.in. o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tego
w
szczególności
powodu,
że
odwołujący
„nie
przedstawił
jednoznacznych
i bezsprzecznych argumentów potwierdzających spełnienie powyższych wymagań”.
Zamawiający uzasadnił m.in., iż „pomimo oświadczenia na stronie 6 wyjaśnień, we
wskazanych materiałach (na które powołuje się Oferent) nie ma żadnego potwierdzenia
jakiejkolwiek współpracy z produktem ForcePoint, co (pomimo oświadczenia złożonego
w piśmie) nie znajduje żadnego dowodu w materiałach pod przesłanym adresem www.”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bezsprzecznie, co wyartykułował zamawiający w SIWZ, wymóg co do natywnej
integracji, potwierdzonej
w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT dotyczył
wyłącznie przypadku oferowania przez wykonawcę równoważnego przedmiotu umowy.
Porównanie zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu z tym wskazanym
przez zamawiającego w SIWZ prowadzi do oczywistego wniosku, że nie jest to taki sam
przedmiot zamówienia, wobec czego wymagał zbadania i oceny, czy jest przedmiotem
równoważnym.
W świetle SIWZ nie było wystarczającym złożenie przez wykonawcę „oderwanego”
od stanu rzeczywistego
oświadczenia o równoważności oferowanego oprogramowania
z oprogramowaniem wskazanym w tejże SIWZ. Oświadczenie to miało znajdować
potwierdzenie w
„oficjalnych dokumentach producenta oprogramowania”, co oznacza, że
odwołujący na wezwanie zamawiającego winien wskazać, które konkretnie treści ze
wskazanych przez siebie
– jako oficjalnych dokumentów producenta – stron internetowych
potwierdzają złożone przez odwołującego oświadczenie, czego odwołujący nie uczynił,
poprzestając na prezentacji własnych wniosków, których podstawa, ze względu na sposób
ich prezentacji przez odwołującego, nie była możliwa do zidentyfikowania.
Zasadnie zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał zaoferowania
równoważnego przedmiotu umowy, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty
odwołującego.
KIO 373/19
strona 13 z 15
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem I „Przedmiot zamówienia” pkt 2 ppkt 2.1. SIWZ przedmiotem
zamówienia jest uzyskanie przez zamawiającego licencji oraz dostępu do usługi wsparcia
dla oprogramowania SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day dla 1 szt. lub
równoważne oraz SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day dla 1 szt. lub
równoważne.
Zamawiający wskazał tamże (lit. e), iż przez oprogramowanie równoważne rozumie,
że wykonawca zapewni oprogramowanie posiadające natywną integrację, potwierdzoną
w oficjalnych dokumentach producenta
sprzętu IT dla posiadanych przez zamawiającego
rozwiązań PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy.
Przystępujący zaoferował SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day oraz
SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day (Formularz ofertowy,
str. 2 oferty).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bezsprzecznie, co wyartykułował zamawiający w SIWZ, wymóg co do natywnej
integracji, potwierdzonej
w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT dotyczył
wyłącznie przypadku oferowania przez wykonawcę równoważnego przedmiotu umowy.
Porównanie zaoferowanego przez przystępującego przedmiotu z tym wskazanym
przez zamawiającego w SIWZ prowadzi do oczywistego wniosku, że jest to taki sam
przedmiot zamówienia, tj. SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day oraz SPLUNK
Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie wskazał postanowienia SIWZ,
które nakłada na wykonawcę oferującego taki sam jak wskazany przez zamawiającego
w SIWZ przedmiot dodatkowe wymogi w zakresie
wykazania jego cech/parametrów.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że nie ma podstaw do
stwierdzenia niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Zarzut u
nieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym
zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
jako spóźniony nie mógł zostać poddany przez skład orzekający Izby ocenie.
KIO 373/19
strona 14 z 15
Wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy są w tym
przypadku,
wedle odwołującego, warunki postępowania, jakie zamawiający opisał w SIWZ,
„które stawiają oferenta systemu równoważnego w dużo gorszej pozycji” (str. 5 odwołania
ostatni akapit).
Innymi słowy, wada tkwi w postanowieniach SIWZ, których jednak skład orzekający
Izby, ze względu na upływ zawitego terminu na ich kwestionowanie, nie może poddać
ocenie co do zgodności z przepisami ustawy Pzp.
W konsekwencji za spóźniony uznać także należy zarzut zaniechania przez
zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby wskazuje, że „dowody” załączone do odwołania i złożone na
posiedzeniu przez odwołującego nie mogły zostać uwzględnione, ponieważ nie dysponował
nimi zamawiający na etapie podejmowania czynności odrzucenia oferty odwołującego, a to
przecież zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp jest poddawana
ocenie Izby.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z podniesionych w terminie zarzutów skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 373/19
strona 15 z 15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
z 2018 r., poz. 972).
Przew
odniczący: …………………………………
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Emca S.A. z siedzibą w Warszawie (00-490)
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Emca S.A. z siedzibą
w Warszawie (00-490) tytu
łem wpisu od odwołania.
KIO 373/19
strona 2 z 15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 373/19
strona 3 z 15
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie (00-175) [
dalej „zamawiający”] na „Rozbudowę oprogramowania SPLUNK
z 36 miesięcznym wsparciem i konsultacjami technicznymi” wykonawca Emca S.A.
z siedzibą w Warszawie (00-490) złożył odwołanie od czynności zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyboru oferty Linux Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (00-807) jako oferty najkorzystniejszej pomimo faktu, iż oferta ta
nie sp
ełnia wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986
ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, poprzez uznanie, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez uznanie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec oferty Linux
Polska Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
odrzucenia oferty Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie z ostrożności
5.
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że:
pismem z dnia 22 lutego 2019 r., został poinformowany o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
13 lutego 2019 r. zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz potwierdzenia, że zaoferowane przez niego w ofercie oprogramowanie
równoważne spełnia wymagania zawarte w Rozdziale 1 pkt. 2 ppkt 2) SIWZ,
pismem z dnia 19 lutego 2019 r. udzielił odpowiedzi na wszystkie zagadnienia podniesione
KIO 373/19
strona 4 z 15
przez zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę
odwołujący oświadczył, że w swoich wyjaśnieniach wskazał szczegółowo wszystkie
czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę, jak również przedstawił szczegółową
kalkula
cję ceny ofertowej.
Odwołujący odniósł się do zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty w następujący
sposób:
ad 1.1.) zawiadomienia
– zamawiający nie wskazał, na czym mają polegać
niespójności pomiędzy przedstawionymi kosztami zakupu licencji i kosztów wsparcia
producenta rozwiązania z kalkulacją przedstawioną w pkt. 7.1. i 7.2. wyjaśnień; stwierdził,
że wszystkie informacje są spójne, na potwierdzenie czego załączył do odwołania ofertę
Emca Software Sp. z o.o.
ad 1.2a) zawiadomienia
– takie stawki obowiązują u odwołującego i nie odbiegają
one od stawek rynkowych, zaś zamawiający nie przedstawił dowodów przeciwnych.
ad 1.2b) zawiadomienia
– koszt 160 godzin dodatkowych konsultacji został
uwzględniony w koszcie 5000 godzin konsultacji o których mowa w § 4 ust 1. Wzoru
Umowy; zamawiający w Formularzu ofertowym nie wskazał miejsca do przedstawienia
wyceny dodatkowych 160 godzin konsultacji w związku z czym ich koszt został
skalkulowany w wynagrodzeniu umownym.
ad 1.2c) zawiadomienia
– w swoich wyjaśnieniach wskazał, że w ramach kosztów
licencji uwzględnione zostały również koszty związane z migracją nowego rozwiązania oraz
wsparcia dla platformy Splunk na czas migracji świadczonego przez inżynierów EMCA
specjalizujących się w technologii Splunk w tym inżyniera z certyfikatem Splunk Certified
Architect. Koszt usługi wsparcia dla obecnej instalacji systemu Splunk uwzględniony jest
w wycenie migracji. Pracę inżyniera Splunk odwołujący szacuje na 240 roboczogodzin x
258 PLN netto = 61 920 PLN
ad 1.2d) zawiadomienia
– koszt specjalistów z certyfikatami RHCE oraz inżyniera
RedHat Certified Specialist In OpenShift Administration został skalkulowany w koszcie
roboczogodziny Konsultacji, zamawiający nie definiuje wymaganego zaangażowania
i pracochłonności wymienionych inżynierów; podczas tworzenia kalkulacji odwołujący
założył wykorzystanie rzeczonych inżynierów w przypadku zaistnienia takiej konieczności.
ad 1.3) zawiadomienia
– stwierdził, że nie ma obowiązku wykazywania wysokości
zys
ku, niemniej oświadczył, że zysk został uwzględniony w wynagrodzeniu umownym.
ad 1.4) zawiadomienia
– wyjaśnił, że koszty dojazdu do zamawiającego zostały
zawarte w koszcie stawki godzinowej; siedziba odwołującego znajduje się w Warszawie,
KIO 373/19
strona 5 z 15
w odległości 10 km od siedziby zamawiającego, wobec czego koszty dojazdu nie stanowią
istotnego elementu kosztotwórczego.
ad 1.5) zawiadomienia
– oświadczył, że wszystkie koszty zostały zawarte w stawce
za roboczogodzinę, która zawiera zarówno koszty ogólnego zarządu, zysk, jak również
koszty dojazdów do siedziby zamawiającego; uzupełnił, że w zakresie przedmiotu
zamówienia nie ma kosztów delegacji, gdyż wszystkie usługi świadczone są na terenie
Warszawy.
ad 1.6) zawiadomienia
– stwierdził, że przedstawił szczegółową kalkulację ceny
oferty z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na tę cenę.
Do odwołania załączył ofertę producenta oprogramowania potwierdzającą – wedle
odwołującego – wycenę zawartą w wyjaśnieniach.
Podkreślił, że oferowany produkt jest opracowany przez polskich inżynierów
i dlatego jego cena jest niższa niż zagranicznej konkurencji, a nadto że producent
oprogramowania jest podmiotem z grupy kapitałowej odwołującego, co ma istotny wpływ na
określenie wysokości rabatów dostępnych dla odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
uznanie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ odwołujący stanął na
stanowisku, że zamawiającego w sposób nieprecyzyjny opisał cechy systemu
równoważnego.
Stwierdził, że w swoich wyjaśnieniach potwierdził spełnienie przez oferowane
rozwiązanie wszystkich wymagań zamawiającego określonych w Rozdziale l pkt. 2 ppkt. 2),
3) i 4) SIWZ, jak również wskazał odpowiednie strony internetowe, na których znajdują się
informacje potwierdzające spełnienie przez produkt oferowany przez odwołującego
wszystkich wymagań SIWZ w zakresie równoważności.
Podał, co następuje.
w zakresie ppkt. 2
– producent oprogramowania potwierdza wymaganą współpracę
z wymienionymi przez zamawiającego produktami, ale z uwagi na szeroki zakres
prowadzonych wdrożeń nie skupia się na detalicznym przedstawieniu wersji, ponieważ te
zmieniają się dynamicznie. Oświadczył, że na bazie informacji uzyskanych od producenta
potwierdza zgodność z wymaganiami zamawiającego; na potwierdzenie załączył do
odwołania oświadczenie EMCA Software Sp. z o.o.
w zakresie ppkt. 3
– producent Forcepoint wskazuje sposób integracji, poprzez
protokół syslog, który jest w pełni wspierany, co jest opisane na witrynie producenta Energy
Logserver. Zauważył, że nieuzasadnione jest wymaganie od producentów oprogramowania
KIO 373/19
strona 6 z 15
deklarowanie wszystkich nawet najmniejszych realizowanych integracji, które są i tak
wykonywane w ramach tych samych protok
ołów i narzędzi, przykładowo porównywane
oprogramowanie Splunk nie posiada potwierdzenia z wymaganym HPE Synergy; z
ałączył
do odwołania wydruk ze strony internetowej Energy Logserver.
w zakresie ppkt. 4
– stwierdził, że zarzut jest dla niego niezrozumiały.
W Wyjaśnieniach w pkt 6. odwołujący przedstawił opis certyfikatu oraz jego zakres, który
potwierdza spełnienie wymagań zamawiającego. Podkreślił, iż w ofercie wskazał jaki
produkt równoważny oferuje – jest to oprogramowanie Energy Logserver Perpetual 16 Data
Node oraz Energy LogServerSIEM Module Perpetual.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wobec oferty Linux Polska Sp. z o.o. z Warszawy podał, że 28 lutego 2019 r. otrzymał
info
rmację o wyborze oferty najkorzystniejszej
Stwierdził, że zaoferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia
wymagań określonych w rozdziale l pkt.2, pkt. 2.1. 2). 1) e SIWZ, tj. wymóg posiadania
przez oprogramowanie rozwiązania posiadającego natywną integrację, potwierdzoną
w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT, dla posiadanych przez zamawiającego
rozwiązań PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy.
Stwierdził, że producent oferowanego rozwiązania nie wykazuje posiadania
natywnej integracji, potwierdzonej w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT dla
posiadanego przez zamawiającego rozwiązania HPE Synergy na potwierdzenie czego
załączył do odwołania wydruk ze strony internetowej splunk.com
W odniesieniu do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zamawiający opisał takie warunki
postępowania, które stawiają oferenta systemu równoważnego w dużo gorszej pozycji.
Oświadczył, że analizując sposób prowadzenia postępowania można odnieść wrażanie, iż
dopuszczenie zastosowania systemu równoważnego podyktowane jest postanowieniami
ustawy, a nie wolą zamawiającego dopuszczenia do postępowania rozważenia ofert
ko
nkurencyjnych, mogących realizować założenia projektu przy znacznie niższych
kosztach inwestycji.
Stwierdził, że zamawiający specyfikuje przedmiot postępowania, skupiając się na
nazwie rozwiązania Splunk. W ocenie odwołującego zamawiający formalnie dopuszcza
rozwiązanie równoważne, jednak brak w SIWZ precyzyjnego opisu kryterium
równoważności. Podał, że funkcjonalność opisana jest w zaledwie kilku linijkach, co –
wedle odwołującego – sugeruje, że wyboru rozwiązania zamawiający dokonał już przed
wszczęciem postępowania.
KIO 373/19
strona 7 z 15
Uzupełnił, że przy wartości przedmiotu zamówienia na poziomie 9 min zł należałoby
oczekiwać dokładniejszej specyfikacji funkcji systemu niż tylko podanie nazwy rozwiązania
preferowanego.
Podniósł, że dostawca systemu równoważnego zobligowany jest do dostawy licencji
wraz ze sprzętem, którego wymiarowanie dwukrotnie przekracza ograniczenia licencji
systemu opisanego w Rozdziale I pkt 2.1.2 SIWZ; przedmiotem postępowania jest licencja
na ilość danych 1Tb dziennie, ale tylko dostawca systemu równoważnego musi dostarczyć
sprzęt dla 2Tb danych dziennie, podczas gdy dostawca licencji Splunk nie musi dostarczać
sprzętu. Dodał, że sprzęt, który dostarczyć ma dostawca systemu równoważnego to
wartość około 1,8 mln zł netto.
Stwierdził także, że zamawiający „hasłowo” zaznaczył, że sprzęt dla systemu
równoważnego musi być w formie "kasetowej", tj. najdroższej opcji dostarczania serwerów.
Wskazał, że kaseta jest formą zabudowy serwera i nie ma wpływu na jego
prędkość/wydajność, natomiast serwer tradycyjny, wolnostojący, o jednakowych
parametrach producenta w porównaniu z identycznym kasetowym będzie prawie
dwukrotnie tańszy.
Wskazał, że zamawiający nie podał parametrów środowiska (rodzaj procesorów,
pamięci), ale zaznaczył typ obudowy, co znacząco podwyższa koszt oferty systemu
równoważnego i sugeruje to, że ważniejsza jest obudowa niż parametry serwera, których
zamawiający już nie specyfikuje.
Wskazał także, że zamawiający „hasłowo” zaznaczył, że macierz dyskowa musi być
typu "Flash
”
, jednocześnie nie podając więcej parametrów tego urządzenia. Uzupełnił, że
macierze Flash są wielokrotnie droższe od macierzy dla dysków tradycyjnych i nie spotyka
się ich zastosowania w projektach wymagających dużych przestrzeni danych. Podkreślił, że
obowiązek wyceny macierzy Flash spoczywa tylko na dostawcy systemu równoważnego.
Podniósł nadto, że pomimo przewidywanej dużej wartości dostawy sprzętu
zamawiający nie przewidział w postanowieniach umowy procedury odbioru urządzeń ani
też harmonogramu dostawy; dokumenty odnoszą się do płatności za licencję/certyfikat
producenta systemu i pomijają aspekt ewentualnej dostawy sprzętu oraz płatności za
niego; również harmonogram nie zawiera czasu przewidzianego na zakup sprzętu, co
sugeruje to, że scenariusz dostawy systemu równoważnego nie jest w rzeczywistości
przewidziany i zamawiający pominął formalności z tym związane.
Powołał się na wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 29 października 2013 r.,
sygn. akt KIO 2424/13: „Zamawiający dopuszczając zaoferowanie rozwiązania
równoważnego powinien zagwarantować taki czas jego realizacji, aby wykonawcy oferujący
takie rozwiązanie mogli faktycznie i rzetelnie przygotować się do realizacji zamówienia,
unikając sankcji za nieterminowe wykonanie zamówienia”.
KIO 373/19
strona 8 z 15
Stwierdził, że oferowane przez niego rozwiązanie równoważne jest realną
konkurencją dla wymienionej aplikacji amerykańskiego producenta Splunk, posiada pełny
polski rodowód, referencje z wdrożeń w branży bankowej, energetycznej, publicznej
i prywatnej, wobec czego dz
iwić może fakt tak niechętnego podejścia zamawiającego dla
rozwiązania równoważnego.
Oświadczył, że oferowany przez niego produkt posiada również wdrożenia poza
granicami, a nadto, że posiada strategicznych partnerów, którzy sprzedają z sukcesem
produkt w
Szwecji, Anglii oraz w innych krajach, poprzez swoje kanały partnerskie.
Uznał, że jest to rozwiązanie wartościowe, o dużej przydatności w infrastrukturze
zamawiającego.
Wskazał dodatkowo, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 grudnia 2018 r.,
co ze
względu na okres świąteczno-noworoczny uniemożliwiło wniesienie odwołania
dotyczącego warunków postępowania i wpłynęło na konkurencyjność postępowania.
Wyraził przekonanie, że z tego też prawdopodobnie powodu w postępowaniu nie
złożono żadnych dodatkowych ofert, poza ofertą EMCA S.A., na system równoważny.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1209/18: „Przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p. odwołuje
się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146
ust. 1 p.z.p., ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem
o
unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146
ust 6p.z.p.. Katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
jest z
atem katalogiem otwartym.”
W ocenie odwołującego w postępowaniu ma się do czynienia z taką okolicznością,
gdyż oferty złożone w postępowaniu nie mogą być porównywalne, widoczne jest, że
producent systemu Splunk jest preferowany, gdyż ma do zaoferowanie znacznie mniejszy
zakres niż pozostali wykonawcy oferujący system równoważny, a zamawiający opisując
przedmiot zamówienia naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp – nie
zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uznał, że wykonawca wybrany w takim postępowaniu zostałby wybrany
z naruszeniem postanowień art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
KIO 373/19
strona 9 z 15
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na informatycznym
nośniku danych (2 płyty CD) przy piśmie z dnia 7 marca 2019 r., wskazanej w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia
18 marca 2019 r.
), Pisma procesowego przystępującego (pismo z dnia 18 marca 2019 r.),
a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut uznania
, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 13 lutego 2019 r. zamawiający, z powołaniem się na art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, przytaczając treść pkt. 1
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp co do zakresu tychże wyjaśnień.
Dodatkowo
zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień „w której pozycji
Formularza Ofertowego i czy w ogóle została uwzględniona cena dotycząca (…)
infrastruktury
” (str. 1 wezwania drugi akapit) oraz „czy faktycznie cena oferty w pełni
uwzględnia (…) wynagrodzenie w/w osób w zakresie ilości roboczogodzin oraz
pracochłonności danej osoby.” (str. 1 wezwania trzeci akapit).
Nadto,
poprzez użycie tzw. pogrubionej czcionki, zamawiający podkreślił, że
„oczekuje
przedstawienia
informacji
–
szczegółowej
kalkulacji
ceny
oferty
– z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny ofertowej.” (str. 1 wezwania czwarty akapit).
Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego – pismem z dnia
19 lutego 2019 r., w tym przedstawił „Kalkulację Ceny ofertowej” (str. 8-9 wyjaśnień).
Odwołujący wskazał w szczególności, że uwzględnił „dodatkowy 28% rabat na
koszty zakupu licencji oraz supportu
” (str. 2 odpowiedzi pkt 1 drugi akapit) oraz „dodatkowy
KIO 373/19
strona 10 z 15
10% rabat na koszty zakupu modułu oraz supportu” (str. 2 odpowiedzi pkt 1 trzeci akapit),
podając także, iż dzięki tym rabatom „ma zapewniony poziom marżowości pozwalający na
bezpieczną i opłacalną realizację dostawy i wdrożenia oferowanego rozwiązania.” (str. 3
odpowiedzi pierwszy akapit).
Do odpowiedzi
odwołujący nie załączył żadnych dowodów.
Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu
zamawiający podał m.in., że „Wykonawca w wyjaśnieniach nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających elementy cenowe oferty, takich jak:
1) oferty producenta oprogramowania na zakup licencji oprogramowania, 2) oferty
producenta oprogramowania na usługi wsparcia oferowanego oprogramowania, 3)
dowodów potwierdzających wynagrodzenie specjalistów.” (str. 2 zawiadomienia pierwszy
akapit).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bez wątpienia zamawiający, kierując do odwołującego wezwanie z 13 lutego 2019 r.
jednoznacznie
wyartykułował, że oczekuje także dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Ten element wezwania odwołujący, składając pismo z 19 lutego 2019 r. oraz
w odwołaniu, całkowicie pominął.
Odwołujący nie załączył bowiem do swojej odpowiedzi żadnych dowodów, nie
odniósł się także do tej kwestii w odwołaniu, nie prezentując żadnego stanowiska
i argumentacji, pozwalającej stwierdzić w szczególności, że ze względu na okoliczności
wskazane w odpowiedzi
w tym przypadku składanie dowodów było zbędne.
Skład orzekający Izby stwierdza, że powołanie się przez wykonawcę na rabaty od
podmiotów zewnętrznych wymaga dla wykazania ich poziomu załączenia do wyjaśnień
ofert/umów/porozumień, czy choćby oświadczeń tych podmiotów, zwłaszcza w sytuacji (jak
przedmiotowa)
, gdy chodzi o rabaty wysokie (sięgające 28%), które znacząco wpływają na
wysokość zaoferowanej, niskiej ceny (na wpływ ten wskazał sam odwołujący na str. 3
wyjaśnień – „ma zapewniony poziom marżowości pozwalający na bezpieczną i opłacalną
realizację dostawy i wdrożenia oferowanego rozwiązania”.
Brak dowodów oznacza dla zamawiającego brak możliwości jakiejkolwiek weryfikacji
twierdzeń samego wykonawcy (co w tym przypadku było niezbędne i kluczowe dla oceny
charakteru zaoferowanej c
eny), a dla tegoż wykonawcy, że nie wywiązał się z ciążącego na
nim obowiązku wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy
KIO 373/19
strona 11 z 15
Pzp).
A
bstrahując od oceny przez skład orzekający Izby innych zastrzeżeń wskazanych
przez zamawiającego w zawiadomieniu z 22 lutego 2019 r., do których odnosił się
odwołujący w odwołaniu, uznać wobec powyższego należało, że zaoferowana przez
odwołującego cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), wobec czego zamawiający
zasadne odrzucił ofertę odwołującego.
Zarzut uznania
, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem I „Przedmiot zamówienia” pkt 2 ppkt 2.1. SIWZ przedmiotem
zamówienia jest uzyskanie przez zamawiającego licencji oraz dostępu do usługi wsparcia
dla oprogramowania SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day dla 1 szt. lub
równoważne oraz SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day dla 1 szt. lub
równoważne.
Zamawiający wskazał tamże sposób rozumienia oprogramowania równoważnego
(lit. a
– f), w tym: wskazał, że wykonawca zapewni rozwiązanie posiadające natywną
integrację, potwierdzoną w oficjalnych dokumentach producenta oprogramowania z RedHat
Boss, RedHat Linux Enterprise 7.xx lub wyższy, Oracle Database 11.xx lub wyższy oraz
VM, a także rozwiązanie posiadające natywną integrację, potwierdzoną w oficjalnych
dokumentach producenta sprzętu IT dla posiadanych przez zamawiającego rozwiązań
PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy.
Odwołujący, jak wskazał w Formularzu ofertowym wg wzoru załącznika nr 1A
dotyczącego rozwiązania równoważnego, co potwierdził w odwołaniu (str. 5) zaoferował
rozwiązanie równoważne Energy Logserver Perpetual – 16 Data Node oraz Energy
LogServer SIEM Module Perpetual.
Pismem z dnia 13 lutego 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wezwał odwołującego, wobec zaoferowania oprogramowania równoważnego,
m.i
n. „do potwierdzenia, iż zaoferowane (…) w ofercie Oprogramowanie równoważne
spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w Rozdziale I pkt. 2 ppkt 2) SIWZ”
(wymagania dotyczące natywnej współpracy i posiadania natywnej integracji).
Odwołujący udzielił wyjaśnień przy piśmie z dnia 19 lutego 2019 r. i w ich ramach
oświadczył, iż zaoferowane przez niego oprogramowanie równoważne spełnia wymagania
KIO 373/19
strona 12 z 15
zamawiającego zawarte w Rozdziale 2 pkt. 2 ppkt. 2) SIWZ (str. 5, trzeci akapit wyjaśnień).
Odwołujący w ramach wyjaśnień wskazał nadto strony internetowe producenta:
https://energylogserver.pl/pl/splunk2elastic/
,
https://energyserver.pl/pl/features/log-sources/
,
https://energylogserver.pl/pl/features/log-sources
(str. 6 wyjaśnień).
Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
m.in. o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tego
w
szczególności
powodu,
że
odwołujący
„nie
przedstawił
jednoznacznych
i bezsprzecznych argumentów potwierdzających spełnienie powyższych wymagań”.
Zamawiający uzasadnił m.in., iż „pomimo oświadczenia na stronie 6 wyjaśnień, we
wskazanych materiałach (na które powołuje się Oferent) nie ma żadnego potwierdzenia
jakiejkolwiek współpracy z produktem ForcePoint, co (pomimo oświadczenia złożonego
w piśmie) nie znajduje żadnego dowodu w materiałach pod przesłanym adresem www.”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bezsprzecznie, co wyartykułował zamawiający w SIWZ, wymóg co do natywnej
integracji, potwierdzonej
w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT dotyczył
wyłącznie przypadku oferowania przez wykonawcę równoważnego przedmiotu umowy.
Porównanie zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu z tym wskazanym
przez zamawiającego w SIWZ prowadzi do oczywistego wniosku, że nie jest to taki sam
przedmiot zamówienia, wobec czego wymagał zbadania i oceny, czy jest przedmiotem
równoważnym.
W świetle SIWZ nie było wystarczającym złożenie przez wykonawcę „oderwanego”
od stanu rzeczywistego
oświadczenia o równoważności oferowanego oprogramowania
z oprogramowaniem wskazanym w tejże SIWZ. Oświadczenie to miało znajdować
potwierdzenie w
„oficjalnych dokumentach producenta oprogramowania”, co oznacza, że
odwołujący na wezwanie zamawiającego winien wskazać, które konkretnie treści ze
wskazanych przez siebie
– jako oficjalnych dokumentów producenta – stron internetowych
potwierdzają złożone przez odwołującego oświadczenie, czego odwołujący nie uczynił,
poprzestając na prezentacji własnych wniosków, których podstawa, ze względu na sposób
ich prezentacji przez odwołującego, nie była możliwa do zidentyfikowania.
Zasadnie zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał zaoferowania
równoważnego przedmiotu umowy, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty
odwołującego.
KIO 373/19
strona 13 z 15
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem I „Przedmiot zamówienia” pkt 2 ppkt 2.1. SIWZ przedmiotem
zamówienia jest uzyskanie przez zamawiającego licencji oraz dostępu do usługi wsparcia
dla oprogramowania SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day dla 1 szt. lub
równoważne oraz SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day dla 1 szt. lub
równoważne.
Zamawiający wskazał tamże (lit. e), iż przez oprogramowanie równoważne rozumie,
że wykonawca zapewni oprogramowanie posiadające natywną integrację, potwierdzoną
w oficjalnych dokumentach producenta
sprzętu IT dla posiadanych przez zamawiającego
rozwiązań PaloAlto 5060, CheckPoint r77, F5 BIG-IP 7200, ForcePoint oraz HPE Synergy.
Przystępujący zaoferował SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day oraz
SPLUNK Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day (Formularz ofertowy,
str. 2 oferty).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bezsprzecznie, co wyartykułował zamawiający w SIWZ, wymóg co do natywnej
integracji, potwierdzonej
w oficjalnych dokumentach producenta sprzętu IT dotyczył
wyłącznie przypadku oferowania przez wykonawcę równoważnego przedmiotu umowy.
Porównanie zaoferowanego przez przystępującego przedmiotu z tym wskazanym
przez zamawiającego w SIWZ prowadzi do oczywistego wniosku, że jest to taki sam
przedmiot zamówienia, tj. SPLUNK Enterprice Perpetual License 1 TB/day oraz SPLUNK
Enterprice Security Perpetual License 250 GB/day.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie wskazał postanowienia SIWZ,
które nakłada na wykonawcę oferującego taki sam jak wskazany przez zamawiającego
w SIWZ przedmiot dodatkowe wymogi w zakresie
wykazania jego cech/parametrów.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że nie ma podstaw do
stwierdzenia niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Zarzut u
nieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym
zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
jako spóźniony nie mógł zostać poddany przez skład orzekający Izby ocenie.
KIO 373/19
strona 14 z 15
Wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy są w tym
przypadku,
wedle odwołującego, warunki postępowania, jakie zamawiający opisał w SIWZ,
„które stawiają oferenta systemu równoważnego w dużo gorszej pozycji” (str. 5 odwołania
ostatni akapit).
Innymi słowy, wada tkwi w postanowieniach SIWZ, których jednak skład orzekający
Izby, ze względu na upływ zawitego terminu na ich kwestionowanie, nie może poddać
ocenie co do zgodności z przepisami ustawy Pzp.
W konsekwencji za spóźniony uznać także należy zarzut zaniechania przez
zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby wskazuje, że „dowody” załączone do odwołania i złożone na
posiedzeniu przez odwołującego nie mogły zostać uwzględnione, ponieważ nie dysponował
nimi zamawiający na etapie podejmowania czynności odrzucenia oferty odwołującego, a to
przecież zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp jest poddawana
ocenie Izby.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z podniesionych w terminie zarzutów skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 373/19
strona 15 z 15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
z 2018 r., poz. 972).
Przew
odniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
