rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 353/19
KIO 357/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska Protokolant: Marci

n Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 roku w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2019 roku przez:

A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Autosan Sp. z o.o. (lider), WB Electronics S.A., Ośrodek Badawczo-
Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM" Sp. z o.o., Instytut Elektrotechniki
z siedzibą dla lidera: ul. Lipińskiego 109, 38-500 Sanok KIO 353/19),

B.
wykonawcę Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2a, 44-100 Gliwice (KIO 357/19),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju,
ul. Nowogrodzka 47a, 00-695 Warszawa oraz:
KIO 353/19, KIO 357/19

Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-
102 Bydgoszcz, Zarząd Dróg Miejskich
i Komunikacji Publicznej, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz, Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Niepodległości 30, 42-200 Częstochowa, Gmina Miasto
Gdynia, al. Marsz
ałka Piłsudskiego 52/54, 81-382 Gdynia, Gmina Miasto Jaworzno,
ul. Grunwaldzka 33, 43-
600 Jaworzno, Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 9,43-
600 Jaworzno, Gmina Miejska Kraków, pl. Wszystkich Świętych 3-4,
31-
004 Kraków, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A., ul. Św. Wawrzyńca 13,
adres korespondencyjny: ul. Jana Brożka 3, 30-347 Kraków, Miasto Krosno,
ul. Lwowska 28A, 38-400 Krosno, Miejska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.,
ul. Fredry 1A, 38-
400 Krosno, Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia, ul. Barbary 21a,
40-
053 Katowice, Gmina Lublin, pl. Króla Wł. Łokietka 1, 20-109 Lublin, Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Lublin Sp. z o.o., ul. Antoniny Grygowej 56,
20-
260 Lublin, Miasto Łomża, ul. Stary Rynek 14,18-400 Łomża, Gmina Miejska Mielec,
ul. Żeromskiego 26,39-300 Mielec, Miejska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.,
ul. Moniuszki 12, 39-
300 Mielec, Miasto Nowy Sącz, Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz, Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz,
Gmina-
Miasto Płock, pl. Stary Rynek 1, 09-400 Płock, Komunikacja Miejska Płock
Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 17,09-400 Płock, Gmina Miasto Rzeszów, Rynek 1,
35-
064 Rzeszów, Miasto Siedlce, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce, Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Starzyńskiego 20,
08-
102, Siedlce, Gmina Miasto Sieradz, pl. Wojewódzki 1, 98-200 Sieradz, Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacji w Sieradzu Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Ił 63,98-200 Sieradz
Miasto Sosnowiec, al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec, Przedsiębiorstwo Komunikacji
Miejskiej Sp. z o.o., ul. Lenartowicza 73,41-219 Sosnowiec, Gmina Starachowice,
ul. Radomska 40, 27-200 Starachowice, Miejski Z
akład Komunikacyjny Sp. z o.o.,
ul. Radomska 53; 27-200 Starachowice, Gmina Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1,
70-
456 Szczecin, Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Klonowica" Sp. z o.o.,
ul. S. Klonowica 3c, 71-
241 Szczecin, Gmina Miejska Tczew, pl. Marszałka
J. Piłsudskiego 1, 83-110 Tczew Gmina Miasto Tomaszów Maz., ul. P.O.W. 10/16,
97-
200 Tomaszów Maz. Miejski Zakład Komunikacyjny w Tomaszowie Mazowieckim
Sp. z o.o., ul. Warszawska 109/111, 97-
200 Tomaszów Mazowiecki, Gmina Miasto Toruń,
ul. Wały Gen. Sikorskiego 8, 87-100 Toruń, Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu
Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-
100 Toruń, TLT Sp. z o.o., ul. Towarowa 3,
43-
100 Tychy, Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52,
01-710 Warszawa Gmina Miasto Wejherowo, pl. Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo,
Miejski Zakład Komunikacji Wejherowo Sp. z o.o., ul. Tartaczna 2,84-200 Wejherowo Gmina
Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
KIO 353/19, KIO 357/19

Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław, Gmina Zakliczyn, ul. Rynek 32,
32-
840 Zakliczyn, Urząd Miejski w Zakliczynie, ul. Rynek 32, 32-840 Zakliczyn, Miasto
Żyrardów, pl. Jana Pawła II1, 96-300 Żyrardów

przy udziale:

A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Ursus Bus S.A. (lider), Ursus S.A., Zakład Elektroniki Przemysłowej „Enika”
Sp. z o.o., Innovative Trade and Product Strategies Sp. z o.o., ITM Poland S.A. z sied
zibą
dla lidera: ul. Frezerów 7a, 20-209 Lublin, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawcy Politechnika Śląska,
ul. Akademicka 2a, 44-100 Gliwice
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego (KIO 353/19),

B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Ursus Bus S.A. (lider), Ursus S.A., Zakład Elektroniki Przemysłowej „Enika”
Sp. z o.o., Innovative Trade and Product Strategies
Sp. z o.o., ITM Poland S.A. z siedzibą
dla lidera: ul. Frezerów 7a, 20-209 Lublin, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala oba odwołania,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Ursus Bus S.A (lider)., Ursus S.A., Zakład
Elektroniki Przemysłowej „Enika” Sp. z o.o., Innovative Trade and Product
Strategies Sp. z o.o., ITM Poland S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Frezerów 7a,
20-209 Lublin
i wykonawcę Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2a, 44-100 Gliwice i:

KIO 353/19, KIO 357/19

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:

2.1.1.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Ursus Bus S.A. (lider), Ursus S.A., Zakład Elektroniki Przemysłowej
„Enika” Sp. z o.o., Innovative Trade and Product Strategies Sp. z o.o.,
ITM Poland S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Frezerów 7a, 20-209 Lublin tytułem wpisu
od odwołania,

2.1.2.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2a, 44-100 Gliwice tytułem wpisu
od odwołania.

KIO 353/19, KIO 357/19

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dni
a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………………...

Członkowie:
…………………………………...

…………………………………...

KIO 353/19, KIO 357/19

U z a s a d n i e n i e

sygn. akt KIO 353/19

W odniesieniu do postępowania, prowadzonego w trybie partnerstwa innowacyjnego na
„Opracowanie i dostawę typoszeregu innowacyjnych Pojazdów bezemisyjnego transportu
publicznego" przez
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, ul. Nowogrodzka 47a,
00-
695 Warszawa (postępowanie zamawiających występujących wspólnie) [dalej „zamawiający”]
w
ykonawcy występujący wspólnie: Autosan Sp. z o.o. (lider), WB Electronics S.A., Ośrodek
Badawczo-
Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „Obrum" Sp. z o.o., Instytut Elektrotechniki
(dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1.
poprawieniu w treści oferty odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, podczas gdy
w ofercie o
dwołującego nie miała miejsca taka pomyłka,
2. odrzuceniu oferty o
dwołującego z postępowania jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) na skutek uznania, że w jego ofercie
miała miejsce oczywista omyłka rachunkowa,
3.
zaniechaniu poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki w stosunku do treści SIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty pomimo, że na wcześniejszym etapie
p
ostępowania zamawiający pismem z 12.12.2018 r. dokonał poprawienia takiej pomyłki,
4.
zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie przystępującego jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy te informacje nie stanowiły
tajemnicy, należycie uzasadnionej w terminie składania ofert,
alternatywnie w przypadku, gdy zarzuty 1-
3 nie zostaną uwzględnione
5.
zaniechaniu unieważnienia postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą,
uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy o partnerstwo
innowacyjne oraz ze względu na okoliczności, które powodują, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze. zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2) i pkt 3), poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego z postępowania jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy nie podlegała ona
odrzuceniu jako zgodna z treścią SIWZ,
2. art. 87 ust. 2 pkt 2) w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2),
poprzez uznanie, że w ofercie odwołującego
doszło do omyłki rachunkowej i poprawienie tej omyłki, podczas gdy w ofercie
o
dwołującego taka omyłka nie miała miejsca, w wyniku którego to poprawienia
KIO 353/19, KIO 357/19

z
amawiający uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać
odrzucona,
3. art. 87 ust. 2 pkt 3),
poprzez zaniechanie poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki
w s
tosunku do treści SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, podczas gdy
zachodziła podstawa prawna do dokonania takiej poprawy,
4. w konsekwencji
– art. 91 ust. 1 art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
dalej „uznk”), poprzez zaniechanie odtajnienia
oferty
przystępującego, podczas gdy nie stanowiły one tajemnicy przedsiębiorstwa
należycie uzasadnionej w terminie składania ofert,
6. art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146 ust. 6,
poprzez zaniechanie unieważnienia
p
ostępowania, podczas gdy obarczone jest nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy o partnerstwo innowacyjne,
7. art. 93 ust 1 pkt 6),
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy
ujawniły się nieprzewidywalne okoliczności powodujące, że dalsze jego prowadzenie nie
leży w interesie publicznym.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania z 18.02.2019 r.,
2.
unieważnienia czynności uznania, że w ofercie odwołującego doszło do oczywistej omyłki
rachunkowej z 18.02.2019 r.,
3.
poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki w stosunku do treści SIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
4. odtajnienia oferty
przystępującego (konsorcjum Ursus) w zakresie informacji, które zostały
w niej z
astrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
5.
unieważnienia czynności z 18.02.2019 r. dotyczącej wyboru ofert najkorzystniejszych
i nakazanie dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
ewentualnie
6.
unieważnienie postępowania.

Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
w p
ostępowaniu, w wyniku czego odwołujący mógłby zawrzeć umowę o zamówienie publiczne
w ramach partnerstwa innowacyjnego
– w przypadku przywrócenia odwołującego do
p
ostępowania, jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

KIO 353/19, KIO 357/19

Odwołujący podał, że zamówienie zostało podzielone na fazy: Faza badawczo-rozwojowa
(dalej
„Faza B+R”) oraz faza wdrożeniowa (dalej „Faza Wdrożeniowa”), Faza B+R zostanie
podzielona na 3 etapy.
Wskazał, że w każdym Etapie partnerzy mieli za zadanie przeprowadzić prace, dla których
określono rezultaty (zwane Wynikami): dla Etapu I wynikiem miało być opracowanie
Dokumentacji Technicznej Pojazdu 12 m oraz Planów Infrastruktury Ładowania, dla Etapu II –
Prototyp Pojazdu 12 m oraz zaktualizowana Dokumentacja Techniczna Pojazdu, a dla Etapu III
–
Seria Testowa Pojazdu, Dokumentacja Techniczna Pojazdu 10 m oraz 18 m, zaktualizowana
Dokumentacja Techniczna pojazdu 12 m.
Uzupełnił, że do Etapu I miało być dopuszczonych maksymalnie 30 partnerów
– z taką maksymalną liczbą wykonawców zamawiający zamierzał zawrzeć umowę.
Wskazał także, że wyniki prac Etapu I Fazy B+R miały być poddane ocenie,
a partnerzy z najniższą oceną wyeliminowani z dalszego udziału. Do Etapu II Fazy B+R
przewidziano dopuszczenie maksymalnie 7 partne
rów, a następnie do Etapu III maksymalnie
3 partnerów.
Podał, że Faza wdrożeniowa miała być realizowana przez więcej niż 1 partnera (zgodnie
z pkt 5.2. SIWZ, str. 13).
Odwołujący podkreślił, że umowa zakłada zatem udział wielu wykonawców w obu Fazach
(B+R i Wdrożeniowej) i ich sukcesywną eliminację.

Wskazał nadto, że:

z
amawiający zaprosił do składania ofert wykonawców zakwalifikowanych do udziału
w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków, w terminie składania ofert wpłynęły
3 oferty, w tym oferta o
dwołującego,

z
amawiający rozstrzygnął postępowanie 18 grudnia 2018 r., dokonując wyboru wszystkich
ofert, jakie zostały złożone w postępowaniu,


postępowanie zostało skierowane do kontroli uprzedniej Prezesa UZP, w wyniku której
z
amawiający dokonał ponownej czynności oceny ofert oraz zdecydował o odrzuceniu
oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp – podstawą faktyczną
podaną w informacji o odrzuceniu oferty było nieprawidłowe wypełnienie tabeli cenowej,
która zdaniem zamawiającego wskazywało na oczywistą omyłkę rachunkową.
KIO 353/19, KIO 357/19


W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej
z SIWZ oraz omyłki w treści oferty odwołującego odwołujący podał, że:


w
załączniku nr 3 do SIWZ: Formularz ofertowy zamawiający narzucił formularze cenowe.
W części „G" formularza znalazły się 4 tabele tj.: tabela G.1. „Wycena Fazy B+R, w tym
cena za każdy z Etapów Fazy B+R", tabela G.2. „Wycena Fazy Wdrożeniowej, w tym
ceny jednostkowe i ilość Pojazdów o określonej długości", tabela G.3. „łączna cena
zamówienia stanowiąca sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową", tabela G.4.
„Ceno poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego", którą należało
wypełnić według specyfikacji Katalogu wyposażenia, stanowiącego Załącznik nr 1 do
Opisu Przedmiotu Zamówienia,


z
godnie z treścią części G „Cena" Załącznika nr 3 do SIWZ – Formularz ofertowy:
w tabeli G 1 należało podać cenę netto i cenę brutto za odpowiednio: I Etap Fazy B+R, II
Etap Fazy
B+R, III Etap Fazy B+R, a także cenę łączną netto i brutto za I Etap, II Etap i III
Etap,
w tabeli G.2 należało podać cenę netto i brutto za odpowiednio: Pojazd 10 m,
Pojazd 12 m, Pojazd 18 m
, a także cenę łączną netto i brutto za Pojazd 10 m, Pojazd 12
m, Pojazd 18 m,
w tabeli G.3. należało podać sumę cen netto i brutto za Fazę B+R,
wynikającą z Tabeli G.l oraz za Fazę Wdrożeniową, wynikającą z Tabeli G.2.,


z
godnie z informacją zawartą w pkt 18 SIWZ „Opis obliczania ceny", ppkt 4 i 5
z
amawiający zastosował następujące limity cen:
1)
limity cen dla poszczególnych Etapów Fazy B+R, tj.:
a)
cena za realizację Etapu I nie może przekroczyć 2 500 000 PLN netto;
b)
cena za realizację Etapu II nie może przekroczyć 4 850 000 PLN netto;
c)
cena za realizację Etapu III nie może przekroczyć 15 000 000 PLN netto;
2)
limity cen Pojazdów o zasięgu 120 km w Fazie Wdrożeniowej, tj.:
a)
cena Pojazdu
10 m nie może przekroczyć 1800 000 PLN netto;
b)
cena Pojazdu
12 m nie może przekroczyć 2 000 000 PLN netto;
c)
cena Pojazdu
18 m nie może przekroczyć 2 800 000 PLN netto;
d)
cena Pojazdu
10 m musi być mniejsza od ceny Pojazdu 12 m, zaś cena Pojazdu
12 m mniejsza od ceny Pojazdu 18 m.

w
pkt 18.6 SIWZ wskazano, że „W przypadku zaoferowania cen wyższych niż limity
określone w pkt 18.4 i 18.5, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Postanowienie niniejszego punktu nie dotyczy ofert wstępnych."

w
formularzu ofertowym złożonym przez odwołującego w tabeli G.1 (Wycena Fazy B+R)
i w tabeli G.2 (Wycena fazy Wdrożeniowej) zostały podane ceny jednostkowe
odpowiednio za Etap I, Etap II i Etap III Fazy B + R oraz za Pojazd 10 m, Pojazd
12 m, Pojazd 18 m. Podane ceny jedn
ostkowe przekraczały limity dla poszczególnych
Etapów Fazy B+R oraz limity cen Pojazdów o zasięgu 120 km w Fazie Wdrożeniowej
KIO 353/19, KIO 357/19

określone przez zamawiającego,

w tabeli G.1
jako cenę łączną Fazy B+R wpisano kwotę wynoszącą 29.661.450,00 zł,
będącą sumą kwot wpisanych w tabeli G.l za Etap I, Etap II i Etap III postępowania,

w
tabeli G.2 jako cenę łączną Fazy Wdrożeniowej wpisano kwotę wynoszącą
5.170.031.448,00 zł, będącą sumą kwot wpisanych w tabeli G.2 za Pojazd 10 m, Pojazd
12 m i Pojazd 18 m,

w tabeli G.3 (
łączna cena zamówienia stanowiąca sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę
Wdrożeniową) wpisano natomiast kwotę 3.119.956.500,00 zł brutto (2.536.550.000,00 zł
netto)
– kwota ta jest niższa niż „teoretyczna” suma kwot z tabel G.1 oraz G.2 – kwota ta
wynika z zastoso
wania limitów określonych przez zamawiającego w SIWZ dla
poszczególnych Etapów oraz rodzajów pojazdów.

Na powyższej podstawie odwołujący stwierdził, że w jego ofercie zaistniały rozbieżności
kwot wynikających z zsumowania kwot wskazanych w tabeli G.1 (tj. 29.661.450,00 zł) i G.2
(tj. 5.170.031.448,00 zł) oraz kwoty stanowiącej łączną cenę zamówienia, wskazanej w tabeli G.3
(3.119.956.500,00 zł).
Podał także, że pismem z 06.12.2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
us
tawy Pzp, wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, wskazując, iż
nastąpiły rozbieżności pomiędzy:


limitami cen za realizację Etapu I i Etapu II Fazy B+R ustalonymi w SIWZ a cenami
podanymi w ofercie,


limitami cen jednostkowych pojazdów wszystkich kategorii długości ustalonych
w SIWZ a cenami podanymi w ofercie,


łączną ceną zamówienia podaną w ofercie a wynikiem sumy cen za Fazę B+R i Fazę
Wdrożeniową podanych w ofercie.
Uzupełnił, że zamawiający wezwał go do wyjaśnienia, czy powyższe było wynikiem omyłki
oraz, czy zidentyfikowane rozbieżności oznaczają, że ceny za realizację Etapu I i II Fazy B+R
i ceny jednostkowe pojazdów powinny zostać zrównane z limitami cenowymi wskazanymi
w SIWZ, tak aby były zgodne z łączną ceną zamówienia stanowiącą sumę cen za Fazę B+R oraz
Fazę Wdrożeniową podaną w ofercie.
Oświadczył, że w piśmie z 10.12.2018 r. udzielił następujących wyjaśnień: kwota wpisana
w tabeli G.3 „Łączna cena zamówienia stanowiąca sumę cen za fazę B+R i Fazę Wdrożeniową"
została wpisana prawidłowo natomiast ceny jednostkowe pojazdów oraz ceny za realizację Etapu
I i II Fazy B+R zostały wpisane w wyniku omyłki i powinny zostać zrównane z limitami cenowymi
wskazanymi w SIWZ tak
, aby były zgodne z łączną ceną zamówienia stanowiącą sumę cen za
Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową podaną w ofercie.
Wskazał nadto, że w piśmie z 12.12.2018 r. zamawiający zawiadomił go o stwierdzeniu
KIO 353/19, KIO 357/19

w treści jego oferty innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących
istotnych zmian w ofercie i poprawił te omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp –
z
amawiający w formularzu ofertowym w części G w tabeli G.1. Wycena Fazy B+R w kolumnie
cena netto [PLN] w o
dpowiednich pozycjach wpisał cenę za każdy z Etapów Fazy B+R zgodną
z limitami wynikającymi z pkt 18.4 SIWZ, w tabeli G.2. Wycena Fazy Wdrożeniowej, w kolumnie
cena jednostkowa netto Pojazdu [PLN] w pozycji Pojazd 10 m, Pojazd 12 m, Pojazd 1
8 m wpisał
ceny zgodne z limitami określonymi w SIWZ, poprawił również ceny podane w kolumnie cena
brutto [PLN] w tabeli G.1 i w tabeli G.2.
Zamawiający w ww. piśmie z 12.12.2018 r. zwrócił się do odwołującego z prośbą
o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek w ofercie, a odwołujący zgody takiej udzielił.

W dalszej kolejności wskazał, że zamawiający pismem z 18.12.2018 r. poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: odwołującego, Politechnikę Śląską
i
przystępującego (konsorcjum Ursus), zaś Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
w
informacji o wyniku kontroli uprzedniej wskazał na naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie c
zynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, których treść nie
odpowiada treści SIWZ; od informacji o wyniku kontroli zamawiający wniósł zastrzeżenia do
Krajowej Izby Odwoławczej, która w drodze uchwały z 05.02.2019 r., sygn. akt KIO/KU 5/19
pos
tanowiła o nieuwzględnieniu zastrzeżeń zamawiającego – Izba zauważyła, że w ofercie
odwołującego zaistniały rozbieżności kwot wynikających z zsumowania kwot wskazanych w tabeli
G.1
(tj. 29.661.450,00 zł) i G.2 (tj. 5.170.031.448,00 zł) oraz kwoty stanowiącej łączną cenę
zamówienia, wskazanej w tabeli G.3 (3.119.956.500,00 zł), stosownie zaś do treści art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych, t
ym samym zamawiający był zobowiązany do przeliczenia łącznej wartości oferty
stosownie do treści SIWZ zawartej w pkt 18.11, zgodnie z którym „W razie rozbieżności
Zamawiający w celu poprawienia omyłek rachunkowych przyjmie za prawidłowe jednostkowe
ceny netto wskazane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz wskazaną stawkę podatku
VAT.
Podał, że – zdaniem Izby – zamawiający miał obowiązek zsumowania kwot wskazanych
w tabeli G.1
i G.2, co prowadziłoby do uzyskania kwoty wynoszącej 5.199.692.898,00 zł;
z
amawiający dokonując zmiany cen jednostkowych podanych w tabeli G.1 i G.2 dokonał istotnej
zmiany treści oferty złożonej przez odwołującego, naruszając art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podał nadto, że Izba stwierdziła, że oferta złożona przez odwołującego jest niezgodna
z pkt 18.4 i 18.
5 SIWZ w zakresie limitów cen dla poszczególnych Etapów Fazy B+R oraz limitów
cen Pojazdów o zasięgu 120 km w Fazie Wdrożeniowej, w związku z powyższym zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
w związku z treścią pkt 18.6 SIWZ, zgodnie z którym zamawiający w przypadku zaoferowania cen
KIO 353/19, KIO 357/19

wyższych niż limity określone w pkt 18.4 i 18.5 SIWZ odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że zamawiający poinformował go o tym, że wykonuje Uchwałę KIO
oraz dokonał poprawy omyłki rachunkowej i odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
ofertę odwołującego jako przekraczającą limity cenowe określone w pkt. 18.4 i 18.5 SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający zmienił swoją pierwotną decyzję w zakresie
dotyczącym oferty odwołującego tylko w oparciu o wnioski wynikające z przeprowadzonej
kontroli, w której błędnie zinterpretowano omyłkę w Formularzu ofertowym odwołującego jako
oczywistą omyłkę rachunkową, a nie jako omyłkę w stosunku do treści SIWZ, która powinna
zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jego oferta zawiera omyłkę w formularzach
cenowych,
polegającą na niezgodności wewnętrznej tych tabel oraz braku uwidocznienia
w nich limitów cenowych przy cenach jednostkowych, co jednak nie może stanowić postawy do
odrzucenia oferty o
dwołującego, ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87
ust. z pkt 3) ustawy Pzp.
Podniósł, że odrzucenie oferty jest możliwe i dopuszczalne jedynie wtedy, gdy nie
zachodzi okoliczność zobowiązująca zamawiającego do poprawienia omyłki określonej w art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
– zgodnie z tym przepisem niezbędne i obowiązkowe jest poprawienie
omyłek, polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, które nie powodują istotnych
zmian w treści oferty; z treści przepisu wynika więc jednoznacznie, że nie każda niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ stanowi przesłankę do odrzucenia oferty – zamawiający nie może
odrzucić oferty, w której pojawiają się omyłki czy też niezgodności, które można poprawić bez
uszc
zerbku dla celu prowadzonego postępowania, jak też dla zachowania uczciwej konkurencji.
Stwierdził, że w tym celu ustawodawca wprowadził do polskiego systemu zamówień
publicznych regulację artykułu 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, zgodnie z którą poprawie podlegają
inne niż rachunkowe lub pisarskie omyłki, nie powodujące zmian istotnych w treści oferty.
Przypomniał, że przepis ten był wprowadzony nowelizacją z 2008 r., w uzasadnieniu do
projektu ustawy (druk sejmowy 471)
„Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert
i unieważnianych postępowań". Uzupełnił, że jako przykład omyłek, które powinny podlegać
poprawieniu w uzasadnieniu podawano prz
ede wszystkim błędy pojawiające się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego.
Stwierdził dalej, że sam ustawodawca wskazał, że przy prowadzeniu postępowania nie
jest celem samym w sobie przestrzeganie sztywnych regulacji formalnych
– niezbędne jest
dok
onanie obiektywnej oceny stanu faktycznego z uwzględnieniem sytuacji w danym
postępowaniu, a także jego celu i efektu, jaki dzięki danemu postępowaniu ma być osiągnięty.
KIO 353/19, KIO 357/19

Uzupełnił, że stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału
Spr
awiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) – w sprawie C-599/10 SAG Slovensko Trybunał
wskazał, że nie istnieją przeszkody w przepisach Dyrektyw, aby prawo krajowe zawierało
zobowiązanie zamawiającego do uzyskania wyjaśnień od wykonawców zmierzających do
poprawienia
„oczywistych błędów rzeczowych". Trybunał zaznaczył jednocześnie, że procedura
taka powinna być zastosowana w równy sposób do wszystkich wykonawców znajdujących się
w takiej samej sytuacji oraz odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub
niezgodne z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji. Podobnie w wyroku w sprawie
C-
131/16 Archus Gama Trybunał wskazał ,Artykuł ten [art 10 Dyrektywy 2004/17 - dop.
Odwołującego] nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała
oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem
jednak,
że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej
samej sytuacji,
że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub
sprostowania
nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić
sąd odsyłający."
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że istotne jest wzięcie pod uwagę
wszystkich okoliczności sprawy dla ustalenia, czy zmiana oferty dokonana w wyniku poprawienia
ma charakter istotny, czy też nie, przesądzenie zaś o istotności lub nie samej omyłki będzie
implikowało obowiązek jej poprawienia i pozostawienia oferty w kręgu podlegających ocenie
i możliwemu uznaniu za najkorzystniejszą lub też obowiązek jej odrzucenia.
Zdaniem odwołującego kontrola Prezesa UZP znacząco uprościła rozpoznanie stanu
faktycznego,
wskazując, że odwołującego zawiera omyłkę rachunkową, a w konsekwencji, że
oferta podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna z SIWZ
– kontrolujący uznał, że nie stosuje się
normy z art. 87 ust 2 pkt 3)
ustawy Pzp, gdyż sytuacja odpowiada normie wynikającej z art. 87
ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący uznał, że kontrola nie przeprowadziła analizy, a następnie wnioskowania
zgodnie z podanymi powyżej wytycznymi wynikającymi zarówno z treści samej ustawy, wykładni
oryginalnej dokonanej w uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zmianę, jak
i orzecznictwa TSUE.
Zdaniem o
dwołującego zamawiający prawidłowo zakwalifikował omyłkę jaka wystąpiła
w formularzu ofertowym jako inną omyłkę nie powodującą istotnych zmian w treści oferty
w trakcie dokonywania oceny ofert po raz pierwszy
– w Formularzu ofertowym odwołującego
zaszła inna (niż oczywista omyłka pisarska i oczywista omyłka rachunkowa) omyłka, która polega
na niezgodności oferty z pkt 18.4 i 18.5 SIWZ, dotyczącymi limitów cenowych do wykonania
Etapów Fazy B+R i cen Pojazdów w Fazie Wdrożeniowej.
Nie zgodzi
ł się z poglądem, iż omyłka zaistniała w jego Formularzu ofertowym ma
charakter oczywistej omyłki rachunkowej, ponieważ omyłka rachunkowa musi mieć charakter
KIO 353/19, KIO 357/19

oczyw
isty i nie może być wątpliwości, że została popełniona przy działaniach arytmetycznych,
a nie że jest wynikiem innych okoliczności niż te działania.
W ocenie odwołującego w przypadku omyłki w jego ofercie nie można stwierdzić, że
w sposób oczywisty doszło do błędu w obliczeniach, przeciwnie, analiza Formularza ofertowego
wskazuje, że nie doszło do prostego błędu w rachunkach polegającego na błędnym zsumowaniu
kwot sumy z tabeli G.1 i sumy z tabeli G.2.
Przypomniał, że cena całkowita oferty za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową (tabela G3)
w ofercie o
dwołującego wynosi 2 563 550 000 PLN netto oraz, że Tabela G.1 dotycząca Fazy
B+R zawiera 3 wersy
– dla trzech Etapów tej Fazy oraz czwarty wers z sumą powyższych.
Tabela G.2. zaś zawiera 3 wersy – dla Pojazdu 10 m, Pojazdu 12 m oraz Pojazdu 18 m,
z podaną liczbą każdego rodzaju Pojazdów (określoną przez zamawiającego) oraz wers dla sumy
powyżej określonych.
Podniósł, że jeżeli w każdym z wymienionych wersów Tabeli G.1. oraz Tabeli G.2
zastosowana zostanie dopuszczalna wartość maksymalna (kwota limitu określona w SIWZ), to
jedynym prawidłowym arytmetycznie wynikiem będzie właśnie wskazana w Formularzu
ofertowym o
dwołującego, kwota 2 563 550 000 PLN netto.
Wskazał, że określając w SIWZ limity dla cen trzech Etapów Fazy B+R oraz Fazy
Wdrożeniowej zamawiający w istocie określił limit ceny łącznej tych dwóch Faz na kwotę
2 563 550 000 PLN netto.
Stwierdził, że kontrolujący pominął ten istotny fakt w ocenie stanu faktycznego
i u
znał, że doszło do omyłki rachunkowej polegającej na niewłaściwym dodawaniu sum
z tabel G.2. i G.3., nie wziął natomiast pod uwagę, że wysokość kwoty ceny całkowitej (tabela
G.3) w ofercie
odwołującego wskazuje na brak przypadkowości w jej podaniu.
Podkreślił, że przy świadomości limitów narzuconych w każdym wersie, przy stałej liczbie
każdego rodzaju Pojazdów oraz przy cenie całkowitej za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową
równej dokładnie maksymalnej cenie łącznej nie sposób uznać, że niezgodność w ofercie ma
charakter omyłki obliczeniowej – wprost widoczne jest natomiast, że intencją odwołującego było
zastosowanie limitów wymaganych przez zamawiającego.
Powołał się na wyrok z 04.12.2017 r. (sygn. KIO 2425/17), zgodnie z którym: „Literalna
wykładnia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
prowadzi do wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną
kategorią omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe; co do których ustawodawca przewidział
możliwość ich poprawienia wyłącznie w sytuacji ich oczywistości.”
Stwierdził, że brak przypadku we wskazaniu ceny całkowitej w wysokości odpowiadającej
dokładnie zastosowanym limitom dla poszczególnych składników ceny świadczy o braku
oczywistości omyłki; nie było możliwym uznanie, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie o
dwołującego i jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp,
KIO 353/19, KIO 357/19

przyjmując za podstawę ceny netto podane w tabelach G.1 i G.2 oraz sumy wynikające z tych
tabel.
Uznał, że w szczególności zastosowania nie mógł znaleźć pkt 18.11 SIWZ, zgodnie
z którym „Zamawiający w celu poprawienia omyłek rachunkowych przyjmie za prawidłowe
jednostkowe ceny netto wskazane przez Zamawiającego w formularzu ofertowym oraz podaną
stawkę VAT” , ponieważ cytowany punkt dotyczy wyłącznie trybu postępowania w przypadku, gdy
ma miejsce oczywista omyłka rachunkowa; innymi słowy by go zastosować, trzeba uprzednio
stwierdzić, że omyłka ma charakter rachunkowy (a nie inny) oraz że w sposób oczywisty doszło
do takiej omyłki, tj. poprzez błędne wykonanie obliczeń.
Powołał się na wyrok z 11.05.2018 r. (sygn. KIO 816/18): „Do zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) konieczne jest ustalenie (lub przyjęcie racjonalnie usprawiedliwionego
założenia), że określone wartości wpisane w formularzu cenowym są wynikiem omyłki powstałej
przy wykonywaniu działań arytmetycznych. Przy czym oceniając ofertę zamawiający nie powinien
poprzestać wyłącznie na weryfikacji działań arytmetycznych / bezkrytycznie oraz automatycznie
przyjmować każdej rozbieżności za oczywistą omyłkę rachunkową, ale powinien ocenić, czy
istotą stwierdzonej rozbieżności jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach."
Powołał się także na wyrok z 24.04.2018 r. (sygn. KIO 673/18): „Omyłki rachunkowe to
omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych. Natomiast „inne" omyłki,
to omyłki których nie można zakwalifikować jako oczywistych omyłek pisarskich lub
rachunkowych, które polegają na niezgodności oferty z siwz i nie powodują istotnych zmian
w treści oferty"
Ponowił, że omyłka nie ma charakteru omyłki rachunkowej, pomimo tego, że została
popełniona w formularzu cenowym – samo miejsce jej popełnienia nie może przesądzać o jej
charakterze.
Odwołujący wskazał, że drugim krokiem w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
powinno być sprawdzenie, czy poprawa omyłki ma charakter istotny.
Podkreślił, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp było
zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie ustawy, na takie też stanowisko wskazuje
wieloletni dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazywała, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej
poprawnej formalnie (np. wyrok KIO z 23.03.2011 r., sygn. KIO 522/11).
W ocenie odwołującego dla określenia czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też
nieistotny niezbędne jest bardzo dokładne rozpoznanie stanu faktycznego danej sprawy, bez
uproszczeń i analogii do innych postępowań.
Powołał się na wyrok z 23.04.2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09) Sądu Okręgowego
w Krakowie
, zgodnie z którym kwalifikator istotnych zmian, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3)
KIO 353/19, KIO 357/19

Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Dodał, że na konieczność wzięcia pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy wskazywała
też wielokrotnie KIO np. w wyroku z 06.03.2018 r. (sygn. akt KIO 302/18): „O istotności zmiany
treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że
wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie."
Podsumował, że kontrola UZP uznając, że doszło do niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, która nie może być poprawiona, pominęła wiele istotnych, następujących
okoliczności faktycznych sprawy.
Po pierwsze,
pominięto fakt, że poprawa we wnioskowany w odwołaniu sposób stanowi
dostosowanie do rzeczywistej woli wykonawcy, polegającej na zaoferowaniu cen jednostkowych
w tabelach G.1 i
G.2 w wysokości równej dopuszczonym przez zamawiającego limitom;
z
amawiający w kryteriach oceny ofert dokonywał jedynie oceny ceny łącznej zamówienia, nie zaś
składników cenowych. Uzupełnił, że wysokość tychże nie była oceniana w podkryteriach lub
w jakiś inny sposób; zamawiający dopuszczał każde ceny do określonego limitu.
Podniósł, że przy poprawieniu omyłki polegającej na dostosowaniu cen uwidocznionych
w wersach tabeli G.1. i G.2 do tabeli G.3, zmianie nie ulega cena oferty,
a jedynie jej składowe.
Podkreślił, że przy uwidocznionej w jego ofercie cenie całkowitej 2 563 550 000 PLN netto
i kształcie tabel G.1 i G.2 nie można dojść do innego wyniku, jak wpisania cen równych limitom
narzuconym przez z
amawiającego, wobec czego nie ma mowy o dowolnym uznaniowym
działaniu zamawiającego. W ocenie odwołującego sytuacja wyglądałaby inaczej gdyby cena
łączna nie była równa podanej powyżej kwocie, co jednak nie miało miejsca.

Po drugie, k
ontrolujący i w ślad za nim zamawiający pominął fakt, że procedura wyboru
wykonawców nie kończy się zawarciem zwykłej umowy w sprawie zamówienia; postępowanie nie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie opis przedmiotu z
amówienia jest
z góry określony, a jak wskazuje praktyka, dominującym kryterium oceny ofert jest cena.
Rezultatem prowadzonej procedury jest zawarcie umowy o partnerstwo innowacyjne.
Podał, że wybrany tryb postępowania, jak wskazuje się w motywie 49 do dyrektywy
klasycznej 2014/24/UE,
ma za cel osiągnięcie rozwiązań innowacyjnych, przy czym celem
zawartej umowy jest takie procedowanie fazy badawczo-
rozwojowej i wdrożeniowej, by otrzymać
optymalne rozwiązanie: „Gdy dostępne na rynku rozwiązania nie mogą zaspokoić potrzeby
opracowania innowacyjnego produktu lub usługi lub innowacyjnych robót budowlanych oraz
późniejszego zakupu wynikających dostaw, usług lub robót budowlanych, instytucje zamawiające
powinny mieć dostęp do szczególnej procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień
KIO 353/19, KIO 357/19

(...) powinna umożliwić instytucjom zamawiającym ustanowienie długotrwałego partnerstwa
innowacyjnego w celu opracowania, a następnie zakupu nowego, innowacyjnego produktu, usługi
l
ub robót budowlanych (...)."
Wskazał, że podpisanie umowy partnerstwa innowacyjnego nie kończy konkurencji
pomiędzy dopuszczonymi do niej partnerami, przeciwnie, konkurencja (w tym również
konkurencja cenowa) pomiędzy wykonawcami zostaje rozciągnięta z etapu postępowania na etap
wykonywania umowy. W przypadku partnerstwa innowacyjnego zawieranego z wieloma
partnerami innowacyjnymi, zasada konkurencji i równego traktowania zostaje de facto
przeniesiona na etap realizacji umów o ustanowienie partnerstwa innowacyjnego. Zgodnie
z art. 2
§ 2 IPU „Partner, w ramach partnerstwa innowacyjnego, poddaje weryfikacji Wynik Prac
Etapu w ramach Selekcji Etapu I oraz konkuruje wraz Uczestnikami Programu
w ramach Selekcji Etapu II i Etapu HI o dalszy ud
ział w Programie i docelowo o realizację dostaw
Pojazdów w ramach Fazy Wdrożeniowej na rzecz Nabywców Pojazdów."
Wskazał także, że celem partnerstwa jest pozyskanie przez organy publiczne partnerów
do opracowania innowacyjnego produktu, a przedmiotowym pos
tępowaniu w postanowieniach
SIWZ
zamawiający zakładał podpisanie umowy partnerstwa z wieloma podmiotami (Etap I
w zasadzie bez ograniczeń, gdyż wskazano bardzo dużą liczbę 30 partnerów), gdyż ich liczba
zwiększa szanse na uzyskanie wyników, które będą możliwe do dalszego opracowywania
i rozwoju, finalnie zaś wdrożenia do produkcji.
Uzupełnił, że w tego typu postępowaniu udział wielu partnerów stanowi o znaczącym
zwiększeniu możliwości osiągnięcia zadowalającego rezultatu, inaczej niż przy przetargu
nieograniczonym l
ub innym trybie, konkurowanie pomiędzy wykonawcami odbywa się również po
zakończeniu postępowania.
Za istotne uznał, że zamawiający od początku określił cenę zamówienia jako ten
z elementów, którymi mieli konkurować wykonawcy, jako najmniej ważny.
Zdaniem odwołującego to, że cena nie jest elementem istotnym jest logiczne skoro
narzucone zostały górne limity, a celem jest pozyskanie najlepszego innowacyjnego produktu.
Podał, że zgodnie z pkt 19.2 SIWZ i Załącznikiem nr 5 do SIWZ opisującym zasady
przyznawania kryteriów, wymieniono pięć kryteriów oceny ofert, w tym cztery pozacenowe,
w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego:


zobowiązanie wykonawcy do uwzględnienia w opracowanym i dostarczonym
p
ojeździe fakultatywnych cech innowacyjnych,


ocena planu prac badawczo-rozwojowych,


ocena bilansu energetycznego i kalkulacji zapotrzebowania na moc Pojazdu,


ocena
doświadczenia i kwalifikacji personelu Wykonawcy skierowanego do
wykonania zamówienia w zakresie prac badawczo-rozwojowych i zarządzania
projektem,
KIO 353/19, KIO 357/19



Cena.
Podkreślił, że za ważniejsze od ceny zostały uznane aż cztery kryteria dotyczące cech
innowacyj
nych zamawianych pojazdów; zamawiający poprzez takie ukształtowanie kryteriów dał
wyraz temu, że najistotniejszą dla niego kwestią jest wypracowanie i wdrożenie innowacyjnego
produktu, zaś cena jest pochodną nadrzędnego celu, jakim jest innowacyjność.

Po czwarte, z
godnie z postanowieniami § 10 IPU Etap I, Etap II oraz Etap III Fazy B+R
kończy się m.in. złożeniem przez Partnera Oświadczenia o Postąpieniu. Postąpienie zaś zgodnie
z art. 47 § 92 IPU oznacza obniżenie przez Partnera Ceny Pojazdu, ceny za wyposażenie
dodatkowe lub ceny za przyszłe Etapy Fazy B+R w trakcie Selekcji danego Etapu. Podniósł, że
w
skazane w ofertach przez każdego z wykonawców ceny maksymalne nie są wiec cenami
ostatecznymi, które będą obowiązywać w trakcie umowy. Dodatkowo art. 46 IPU przewiduje
również możliwość zwiększenia cen w szczególnych okolicznościach, które pozostają ściśle
związane z innowacyjnym charakterem zamówienia.
Stwierdził, że tego typu rozwiązanie wychodzi naprzeciw obowiązkowi zamawiającego
związanemu z wyborem trybu partnerstwa innowacyjnego – zgodnie z art. 73h ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający ma obowiązek zapewnienia, aby struktura partnerstwa, w szczególności czas
trwania oraz wartość poszczególnych etapów odzwierciedlała stopień innowacyjności
proponowanego rozwiązania. Podkreślił, że – jak stanowi zdanie drugie – szacowana wartość
innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych musi być proporcjonalna do wartości
inwestycji niezbędnej do jej opracowania.
Uznał, że jedynie poprzez dopuszczenie zmian cen składowych w toku wykonywania
umowy partnerstwa możliwe jest zachowanie się zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu.
Skoro przedmiotem zamówienia są usługi badawczo- rozwojowe, to ich specyfika wskazuje na
konieczność zapewnienia elastyczności umowy; skoro z założenia cena może podlegać zmianom
w toku partnerstwa, to tym bardziej nie można mówić że omyłka jej wyliczenia stanowi
o niezgodności istotnej z treścią SIWZ. Ceny składowe w ofercie mają jedynie charakter wstępny.
Po piąte, z uwagi na brzmienie pkt. 16.7 SIWZ już w momencie złożenia ofert oczywistym
było, że zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego ze wszystkimi
wykonawcami (o
ile oferty te okażą się poprawne i prawnie wiążące, a ponadto osiągną
minimalny wymag
any limit punktów).
Uznał, że w istocie poprawienie oferty nie naruszy naczelnych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady
konkurencyjności – każda ze złożonych ofert przekroczyła minimalny próg punktowy.
Uzupełnił, że przyjęcie jego oferty nie wpływa negatywnie na pozycję pozostałych
wykonawców, w tym pozycję wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona.
KIO 353/19, KIO 357/19

Po szóste, zwrócił uwagę, że zgodnie z punktem 19.4 SIWZ zamawiający określił, że
udzieli zamówienia każdemu wykonawcy, który otrzymał nie mniej niż 31 punktów, zaś zgodnie
z Załącznikiem nr 5 do SIWZ, w którym zostały określone kryteria oceny ofert wraz z punktacją,
wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 138 punktów, z czego jedynie 15 za cenę oferty.
Podniósł, że nawet jeśli odwołujący otrzymałby w tym kryterium 0 punktów, to i tak
spełniłby wymóg minimalny, tj. uzyskałoby więcej niż 31 punktów w ocenie ofert.
W ocenie odwołującego ukształtowanie kryteriów oraz oceny uzyskane przez
o
dwołującego wskazują jednoznacznie na to, że poprawienie omyłki nie ma wpływu na ocenę
jego oferty
– nawet bowiem gdyby nie uzyskał on żadnych punktów w tym kryterium, to i tak
otrzymałby minimalną wymaganą liczbę punktów, a tym samym zostałby dopuszczony do
zawarcia umowy partnerstwa, co p
rzesądza o nieistotności poprawy omyłki w Formularzu
ofertowym.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że rozbieżność w Formularzu ofertowym pomiędzy
kwotami podanymi w tabelach G.1 i G.2 oraz
w tabeli G.3, powinna zostać poprawiona jako
omyłka w stosunku do treści SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty odwołującego
oraz, że z treści oferty jednoznacznie wynika, że rzeczywistym zamiarem odwołującego było
zaoferowanie cen jednostkow
ych równych limitom narzuconym przez zamawiającego – cena
całkowita zaoferowana przez odwołującego nie jest bowiem wynikiem omyłki w mnożeniu
i dodawaniu, o
dwołujący złożył ofertę, która limity te uwzględniała.
Oświadczył, że wysokość ceny całkowitej nie jest przypadkiem – odpowiada ona
wyliczeniom z przyjęciem limitów cen jednostkowych i jest identyczna z ceną konsorcjum Ursus,
którego oferta została jako jedyna uznana przez UZP jako prawidłowa.

W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum
Ursus jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podał, że konsorcjum to zastrzegło
w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące informacje, które nie zostały
udostępnione odwołującemu, podczas gdy nie stanowią one takiej tajemnicy, należycie
wykazanej w terminie składania ofert:


„Informacje zawarte w części C Formularza oferty, tj. Personel Wykonawcy skierowany do
wykonania zamówienia w zakresie prac badawczo-rozwojowych i zarządzania projektem;


Informacje zawarte w części E Formularza oferty tj. Plan Prac badawczo-Rozwojowych
wraz z zidentyfikowanymi ryzykami oraz Diagramem Gantta;


Informacje zawarte w części F Formularza oferty tj. Bilans energetyczny
i zapotrzebowanie na moc -
w szczególności dane zawarte w tabeli FI i F.2 i F.4."
Wskazał, że zamawiający w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie dokumentów
konsorcjum Ursus, mailem z 22.02.2018 r.,
przekazał niekompletną ofertę, tj. niezawierającą
informacji zastrzeżonych jako tajemnica i uzasadnienia tego zastrzeżenia.
KIO 353/19, KIO 357/19

Stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego było zbadać, czy wykonawca konsorcjum
Ursus dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) –
i
stotnym dla oceny zastrzeżenia jest jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi
udowodnić, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę.
Podkreślił, że uzasadnienie nie może być krótkie, lakoniczne i musi wykazywać
okoliczności rzeczywiście uzasadniające, że ma się do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa
w ofercie konsorcjum Ursus.
Podał, że tajemnicą przedsiębiorstwa są jedynie „nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizac
yjne przedsiębiorstwa (lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą; co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności" (art. 11 ust. 4 uznk).
Zakończył: „Z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że zastrzeżone informacje
takiego charakteru nie posiadają.”
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego unieważnienia postępowania odwołujący wskazał,
że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 18.02.2019 r. wynika, że zamawiający,
działając zgodnie z wytycznymi kontroli Prezesa UZP dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum Ursus, zaś pozostałe dwie złożone w postępowaniu oferty
zostały odrzucone i nie podlegały ocenie, co oznacza, że o ile Krajowa Izba Odwoławcza nie
uwzględni zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego to umowa o partnerstwo będzie
zawarta z jedynym wykonawcą, którego oferta nie podlegała odrzuceniu.
Podniósł, że tryb partnerstwa innowacyjnego ze swej istoty zakłada konkurowanie przez
Partnerów po zawarciu umowy Partnerstwa, zarówno w Fazie B+R, jak i Fazie Wdrożeniowej.
Wskazał, że w motywie 49 do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE zwraca się uwagę, że
zawieranie umów o partnerstwo innowacyjne z wieloma parterami zapewnia zachowanie uczciwej
konkurencji:
(...) partnerstwo innowacyjne powinno mieć taką strukturę, by mogło zapewnić
niezbędny mechanizm popytowy, gdzie innowacyjne rozwiązania są opracowywane
w odpowiedzi na zapotrzebowanie rynku (ang. market puli), bez wykluczania z rynku. Instytucie
zamawiające nie powinny zatem stosować partnerstwa innowacyjnego w sposób
uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję. W niektórych przypadkach
ustanowienie innowacyjnych partnerstw z kilkoma partnerami
mogłoby pomóc uniknąć takich
skutków.”
Zdaniem odwołującego, w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, założeniem było
zawarcie partnerstwa z kilkoma, jeśli nie kilkudziesięcioma partnerami, o czym świadczy punkt
5.2. SIWZ,
jak też szczegółowe postanowienia IPU – zgodnie z art. 2 § 2 IPU Partner, w ramach
partnerstwa innowacyjnego, poddaje weryfikacji Wynik Prac Etapu w ramach Selekcji Etapu I
oraz konkuruje wraz z Uczestnikami Programu w ramach Selekcji Etapu II i Etapu III o dalszy
udział w Programie i docelowo o realizację dostaw Pojazdów w ramach Fazy Wdrożeniowej na
KIO 353/19, KIO 357/19

rzecz Nabywców Pojazdów.
Uznał, że oznacza to, że wykonanie przez Partnera kolejnych Faz i Etapów zależy od
dopuszczenia do
każdej Selekcji do następnego Etapu lub następnej Fazy, na zasadach
i według kryteriów opisanych Umowa B+R. Podał, że zgodnie z art. 2 § 3 IPU: W ramach
Partnerstwa
przewidywane jest dokonywanie stopniowego zmniejszania liczby Wykonawców,
w drodze Selekcji Etapu II i Etapu III, zgod
nie z kryteriami określonymi w Umowie B+R. Wskutek
Selekcji część umów o partnerstwo może wygasnąć po każdym Etapie Fazy B+R.
Podał nadto, że IPU w § 9-10 przewiduje procedurę Oceny Wyników Prac danego Etapu
poszczególnych wykonawców, a tym samym ich premiowanie do kolejnego Etapu.
Odwołujący stanął na stanowisku, że z cytowanych postanowień SIWZ, wynikających
z celu partnerstwa zmierzającego do wyłaniania wykonawców w kolejnych stadiach, oferujących
optymalne innowacyjnie rozwiązania, wynika, że zamawiający założył, że umowy o partnerstwo
innowacyjne zostaną zawarte z kilkoma wykonawcami; umowy zakładają bowiem w kolejnych
Etapach Fazy B+R, dokonywanie selekcji wykonawców i stopniowe zmniejszanie ich liczby.
W ocenie odwołującego wykonanie tych postanowień umowy o partnerstwo nie będzie
możliwe, skoro w postępowaniu pozostała jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu; zamawiający,
w przypadku zawarcia umowy o partnerstwo z jedynym wykonawcą nie tylko nie będzie w stanie
realizować umowy zgodnie z jej treścią, ale również nie osiągnie podstawowego jej celu, jakim
jest wypracowanie optymalnego innowacyjnie rozwiązania, dzięki zachowaniu konkurencji
wykonawców.
Przypomniał, ze zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, zamawiający ma
ob
owiązek unieważnienia, jeżeli „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego ”
Podał, że zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp
jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące
unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod
uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
(wyrok KIO z 09.09.2018 r. sygn. KIO 1235/18).
Wskazał, że zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp okoliczności takie to dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem odwołującego wybór oferty konsorcjum Ursus, w sytuacji gdy zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie SIWZ wskazał, że zawrze umowę partnerstwa
z większą liczbą wykonawców jest naruszeniem postanowień obowiązujących w tym
postępowaniu – założeniem postępowania było zawarcie umowy partnerstwa przewidującej
wprost mechanizmy konkurencyjne na etapie partnerstwa wobec czego w
ybór jednego
KIO 353/19, KIO 357/19

wykonawcy w sposób oczywisty uniemożliwia wykonywanie umowy zgodnie z jej
postanowieniami.
Dodał, że wybór oferty konsorcjum Ursus, przy przyjęciu przez zamawiającego treści
SIWZ wskazującej na konieczność zawarcia umów o partnerstwo innowacyjne z kilkoma
wykonawcami, która to treść nie podlega już na tym etapie postępowania zmianom, tworzy
sytuację, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, ponieważ dokonany wybór
wykonawcy nie może doprowadzić do dopuszczenia tego wykonawcy do Fazy Wdrożeniowej,
wbrew jasnym postanowieniom IPU, tj. wbrew wyrażonej w tej umowie zasadzie konkurencyjności
na etapie fazy badawczo-rozwojowej; n
iedochowanie tej zasady na etapie Fazy B+R niewątpliwie
przełożyłby się na ostateczny rezultat Fazy Wdrożeniowej.
W odniesieniu do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
odwołujący zwrócił uwagę,
że takie rozstrzygnięcie postępowania, tj. wybór jednego wykonawcy do wykonywania umowy
partnerstwa, która jest wprost przewidziana do wykonywania przez wszystkich partnerów nie leży
w interesie publicznym
– sytuacja takiego rozstrzygnięcia postępowania nie była brana pod
uwagę przy kształtowaniu dokumentacji postępowania, w szczególności przywołane
postanowienia o zmniejszaniu liczby wykonawców na etapach i fazach umowy partnerstwa
świadczą o zamiarze zawarcia partnerstwa z więcej niż jednym wykonawcą.
Poda
ł, że zamawiający zamierza sfinansować umowę partnerstwa ze środków
europejskich, tj
. Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój oraz wskazał, że wybór jednego
wykonawcy prowadzi do niezgodnego z postanowieniami SIWZ
ograniczenia konkurencji, które
spowoduję szkodę w budżecie UE.
Stwierdził, że powyższe okoliczności, w przypadku kontroli poniesionych wydatków
prowadzonej przez Komi
sję Europejską, najprawdopodobniej będą skutkowały stwierdzeniem
niekwalifikowalności środków dofinansowania i naliczeniem korekty finansowej, skutkującej utrata
nawet 100% dofinansowania.
Podał, że zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE
nr 1303/2013
z dnia 17.12.2013 r., „nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego
lub prawa krajowego
dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub
zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może
mie
ć szkodliwy wpływ na budżet Unii, poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym
wydatkiem.
Uznał, że zamawiający jako beneficjent środków dofinansowania z UE, akceptując
aktualny stan faktyczny (tj. wybór oferty najkorzystniejszej przy jednoczesnym podtrzymaniu
decyzji o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w postępowaniu) w sytuacji, gdy zaniecha
unieważnienia postępowania, może doprowadzić do sytuacji, w której Komisja Europejska
podniesie jako zarzut dokonanie wydatków niezgodnie z postanowieniami dokumentacji
postępowania, wynikającymi z niej regułami; w szczególności doprowadzenie do sytuacji
KIO 353/19, KIO 357/19

zawarcia umowy z jednym wykonawcą, gdy zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ
była ona przewidziana do zawarcia z większą liczbą podmiotów będzie traktowane jako
naruszenie konkurencji.
Z
auważył, że zawarcie umowy z jednym wykonawcą znacząco wpływa na ryzyko braku
osiągnięcia rezultatu partnerstwa; jeżeli cel zawartej umowy (tj. wypracowanie optymalnego
innowacyjnie rozwiązania, dzięki zachowaniu konkurencji wykonawców), na który beneficjant
otrzymał dofinasowanie nie zostanie osiągnięty, cała dotacja może zostać uznana za
wykorzystan
ą niezgodnie z przeznaczeniem, co oznacza zrealizowanie się przesłanki z art. 207
ust. 1 pkt 1 Ustawy o finansach publicznych, co w
praktyce oznacza utratę 100 % dofinasowania
UE.
Podsumował, że wypełnione są okoliczności wskazujące na obowiązek unieważnienia
postępowania ze względu na nieprzewidzianą zmianę okoliczności oraz ze względu na
uszczerbek w interesie publiczn
ym związany z utratą środków finansowych na prowadzenie
działań innowacyjnych.

sygn. akt KIO 357/19

W tym samym postępowaniu odwołanie wniósł wykonawca Politechnika Śląska,
ul. Akademicka 2a, 44-
100 Gliwice (dalej „odwołujący”).
Odwo
łanie wniesiono wobec:
1.
zaniechania przez zamawiającego wyczerpującego i wszechstronnego uzasadnienia
informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
odwołującego,
2.
zaniechania
przez
zamawiającego
wyjaśnienia
treści
oferty
odwołującego
w odniesieniu do SIWZ,
3.
zaniechania przez zamawiającego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
innej omyłki w ofercie odwołującego pomimo zaistnienia przesłanek ku temu,
4.
odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 92 ust. 1 pkt 3), poprzez zaniechanie przedstawienia w sposób wyczerpujący
i wszechstronny wszystkich przyczyn jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty,
2.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości
odnoszących się do treści oferty złożonej przez odwołującego i pomimo tego odrzucenie
oferty odwołującego,
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3), poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki
KIO 353/19, KIO 357/19

SM
W

polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian treści
oferty odwołującego w sytuacji, gdy istniały ku temu przesłanki,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na okoliczność,
iż zdaniem zamawiającego jej treść nie odpowiada treści SIWZ w sytuacji, gdy oferta
odwołującego w całości pozostaje w zgodzie z treścią SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert połączonego ze sporządzeniem pełnego
pi
semnego uzasadnienia oceny ofert, zawierającego szczegółowe wskazanie powodów
i przyczyn dokonanej czynności.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący stanął na stanowisku, że ma możliwość wniesienia odwołania w sytuacji, gdy
postępowanie wcześniej podlegało kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych oraz została wydana uchwała przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zaznaczył, że skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie nie jest związany
zarówno wynikiem kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w sprawie o sygn. akt KU/206/18/DKZP, ani uchwałą podjętą przez Krajową Izbę
Odwoławczą w dniu 5 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/KU/5/19. Podkreślił, że zarówno
kontrola uprzednia prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również
podjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą uchwały w przedmiocie prawidłowości tejże kontroli
w żaden sposób nie uniemożliwia wniesienia prawnie skutecznego odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej.
W ocenie odwołującego powyższe znalazło wyraz w decyzji ustawodawcy
o dopuszczalności wniesienia odwołania na czynność zamawiającego podjętą na podstawie
informacji o wyniku kontroli uprzedniej nawet wówczas, gdy była ona przedmiotem
umotywowanych zastrzeżeń rozpatrzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w drodze uchwały –
sytuacja taka nie jest objęta hipotezą art. 189 ust. 2 pkt 4) lub 5) ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyłącznie o: 1) tych samych okolicznościach, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego oraz 2) czynności wykonanej przez
zamawiającego zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a nie uchwały Krajowej
Izby Odwoławczej.
Wskazał, że w przepisie tym nie ma mowy o postępowaniu kontrolnym prowadzonym
KIO 353/19, KIO 357/19

przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ani o uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej
zapadłych w wyniku wniesienia przez zamawiającego umotywowanych zastrzeżeń od wyniku
kontroli.
Stwierdził, że wskazane powyżej przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być
interpretowane rozszerzająco.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r.,
sygn. akt: XXIII Ga 924/14: „aktualnie obowiązujące przepisy prawa nie dają podstaw do
przyjęcia, iż w postępowaniu toczącym się na skutek odwołania zachodzi sytuacja związania
składu orzekającego KIO rozstrzygającego odwołanie, uchwałą KIO wydaną w trybie art. 167
ust. 3 p.z.p.
”.
Uzupełnił, że zgodnie z art. 167 ust. 4 ustawy Pzp wydana w formie uchwały opinia
Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążąca wyłącznie dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
nie wiąże zaś ani zamawiającego, ani Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej sprawę w ramach
postępowania zainicjowanego odwołaniem.
Uznał, że za poprawnością i zgodnością z ustawą Pzp wskazanego powyżej stanowiska
przemawia r
ównież fakt, iż odwołujący PŚ nie miał możliwości wypowiedzenia się w sprawie
kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a w szczególności
umotywowanych zastrzeżeń zgłoszonych przez zamawiającego do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
w dniu 7 stycznia 2019 r., co jest okolicznością oczywistą i wynikającą wprost
z przepisów prawa regulujących tego typu postępowanie (tj. kontrolę uprzednią).
Podkreślił, że postępowanie to w sposób zasadniczy wpłynęło na jego sytuację
w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, toteż
rozpatrujący niniejszą sprawę skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie powinien
w żadnej mierze kierować się stanowiskiem przyjętym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO/KU 5/19; potrzeba zapewnienia odwołującemu ochrony
jego praw podmiotowych przemawia za tym, aby wszystkie okoliczności sprawy zostały poddane
ponown
ej, całkowicie niezależnej od dokonanej w w/w uchwale, ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewyczerpującej treści uzasadnienia
o odrzuceniu jego oferty odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt:
KIO 669/
18: „uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy
oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
KIO 353/19, KIO 357/19

ustosunkować”.
Zdaniem odwołującego w ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że nie czyni
zadość przepisom art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „zaledwie kilkuzdaniowe uzasadnienie
odrzucenia oferty
”.
Uzupełnił, że informacja o odrzuceniu oferty „powinna obejmować ocenę całościową
złożonych przez wykonawcę dokumentów w ramach danego postępowania, a zatem zarówno
dokumentów złożonych w ofercie, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień publicznych” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 908/14), tym samym
– zdaniem odwołującego – także
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie uzasadnienie informacji o odrzuceniu jego oferty
sprowadza się wyłącznie do trzech zdań, w dodatku nie powiązanych ze sobą w logiczny związek
przyczynowo-skutkowy.
Podał, że:


w zdaniu pierwszym zamawiający wskazuje, że odwołujący „nie wskazał cen
poszczególnych elementów”, co – wedle odwołującego PŚ – nie jest zgodne z prawdą,


w zdaniu drugim zaznaczył, że „wszystkie ceny powinny być wyrażone w złotych polskich
i wyższe niż 0”, co – wedle odwołującego – nie jest zgodne z treścią SIWZ,


w zdaniu trzecim skonkludował, że ze względu na powyższe zobowiązany jest odrzucić
ofertę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, co – wedle odwołującego – nie jest
zgodne z ustawą Pzp.

Podniósł, że jeśli, jak twierdzi zamawiający, nie wskazał cen poszczególnych elementów,
to bezpodstawna jest ocena tego w jaki sposób powinny być wyrażone ceny (w jakiej walucie
i w jakim przedziale cenowym).
W ocenie odwołującego nie jest więc jasne jak stwierdzenie dotyczące sposobu określenia
elementów ceny ma się do faktu niewskazania ceny poszczególnych elementów; jednocześnie,
prowadzi to do wniosku, iż pod względem treści umożliwiającej odwołującemu poznanie przyczyn
odrzucenia jego oferty jest ono jeszcze bardziej lakoniczne niż wskazywałaby liczba zdań użytych
przez zamawiającego i w sposób bardzo istotny uniemożliwiająca polemikę ze stanowiskiem
zamawiającego w ramach postępowania odwoławczego.
Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej „niezbędnym dla odrzucenia
oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jest wskazanie
przez zamawiającego, z jaką treścią SIWZ treść oferty wykonawcy jest sprzeczna” (wyrok KIO
z dnia 19 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 404/18), czego zama
wiający w przedmiotowej informacji
także nie uczynił.
Ocenił, że takie działanie, polegające de facto na krótkim zakomunikowaniu podjętej przez
KIO 353/19, KIO 357/19

zamawiającego czynności i wskazaniu podstawy prawnej nie wypełnia wskazań normy art. 92
ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1857/17).
Uzupełnił, że zamawiający nie jest także upoważniony, aby „w postępowaniu
odwoławczym uzupełniać uzasadnienie faktyczne podjętej czynności odrzucenia oferty
odwołującego” (wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1857/17).
Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:


z dnia 20 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1429/15 „uzasadnienie faktyczne wykluczenia
wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych
przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie
mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu
stwierdzon
ych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach”,


z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15: „Wykonawca ma pełne prawo, aby
posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go
z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie
może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych
i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania
spoczywa w całości na zamawiającym”,


z dnia 19 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 866/14: „Zamawiający jest zobowiązany podać
uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość
ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy
oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące
informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich
odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej”,


z dnia 5 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2503/11 „Czynność odrzucenia oferty Odwołującego
jest niezgodna z przepisami p.z.p. przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych
przez niego nieprawidłowości w ofertach"
Podsumował, że odwołanie powinno zostać uwzględnione już tylko z przyczyn formalnych,
tj. z tego względu, iż treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie czyni
KIO 353/19, KIO 357/19

zadość wynikającemu z ustawy Pzp obowiązkowi zamawiającego szczegółowego
i wyczerpującego uzasadnienia przyczyn, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego
o odrzuceniu oferty; w efekcie czynność odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego
powinna podlegać unieważnieniu, podobnie jak czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, co
wiąże się z koniecznością dokonania ponownego badania i oceny ofert, połączonego ze
sporządzeniem pełnego, pisemnego uzasadnienia oceny ofert, zawierającego szczegółowe
wskazania powodów i przyczyn dokonanej czynności.
W odniesieniu do zarzutu dotyczący niewyjaśnienia przez zamawiającego treści oferty
w odniesieniu do SIWZ odwołujący podał, że:


pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poinformował go, że w jego ofercie znajduje się niewypełniona tabela G.4. i wezwał
o udzielenie wyjaśnień „czy powyższe było wynikiem omyłki oraz czy niewypełnienie tabeli
z cenami poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego oznacza
zaoferowanie przez Wykonawcę poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego
w cenie pojazdów”,


pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. odwołujący PŚ wyjaśnił, że „niewypełnienie tabeli
poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego oznacza zaoferowanie przez
Politechnikę Śląską poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenie
pojazdów”.
Wskazał, że pomimo wyjaśnień, z których – w ocenie odwołującego PŚ – w istocie rzeczy
wynika, że w odniesieniu do elementów wyposażenia dodatkowego przyjął cenę „0” zł, a jedynie
w wyniku omyłki nie wpisał jej w tabeli G.4., zamawiający nie dokonał jej poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Stwierdził, że zgodnie z ugruntowaną linia orzeczniczą zarówno sądów jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp winno
poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; zamawiający
dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty
oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIWZ (por. wyrok KIO
z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2006/17).
Uzupełnił, iż jakkolwiek art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego wprost
obowiązku wyjaśniania treści oferty, „to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego
występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do
zastosowania tej sankcji wobec oferty. W przypadku powstania u zamawiającego jakichkolwiek
wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
KIO 353/19, KIO 357/19

ustawy Pzp" (wyrok KIO z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. akt: 2505/11).
Stwierdził nadto, że z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tym
zakresie wynika, iż zaniechanie przez zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości,
odnoszących się do treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania (np. wyroki KIO do sygn. akt: 1327/09:1443/09,1617/11; 1612/11; KIO/UZP 88/09;
691/09).
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. akt
2505/11: „Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia,
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego
i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom
”.
Powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2018 r., sygn.
akt: KIO 1165/18: „Jednocześnie, nie można uznać za zrealizowanie wskazanego powyżej
obowiązku wyjaśniania treści oferty, gdy Zamawiający pomimo wezwania Odwołującego do
udzielenie wyjaśnień i ich otrzymania od niego w dalszym ciągu ma wątpliwości co do treści oferty
i pomimo tychże wątpliwości podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego bez
dodatkowego pogłębienia swojej wiedzy o treści oferty Odwołującego pozyskanej w trybie
wezwania do udzielenia wyjaśnień co do treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Tymczasem „nie ma przeszkód, aby Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do
uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania
i wątpliwości”.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niepoprawienia innej omyłki w ofercie pomimo
zaistnienia przesłanek uprawniających do jej poprawienia odwołujący wskazał, że zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt
XII Ga 429/09: „celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest eliminowanie sytuacji,
w kt
órych z powodu nieistotnych omyłek w treści oferty, odrzuceniu podlegałaby oferta
gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z siwz i wymaganiami zamawiającego”.
Dodatkowo powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 r., sygn.
akt KI0
2492/16: „przepis obliguje zamawiającego do poprawienia niezgodności treści oferty
z treścią siwz, jeśli zachodzą łącznie dwie okoliczności: 1) niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ocenę
czy owe przesłanki zaistniały w danym stanie faktycznym należy dokonywać mając na uwadze
KIO 353/19, KIO 357/19

SM
W

konkretne okoliczności sprawy (ad casum)”.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 11 grudnia 2018 r., na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień, iż „niewypełnienie tabeli poszczególnych elementów katalogu wyposażenia
dodatkowego oznacza zaoferowanie przez Politechnikę Śląską poszczególnych elementów
wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdów” udzielił wyjaśnień, z których wynika, że:
1) w odniesieniu do elementów wyposażenia dodatkowego przyjął cenę „0" zł oraz 2) tabela G.4.
nie została przez niego uzupełniona ze względu na omyłkę.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO
22/17: „ustawodawca dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na
skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich
granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty.
Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym („istotne
zmiany”) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku
poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści
oferty. Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za
uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie
w orzecznictwie ugruntowany jes
t pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści oferty
należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość
przedmiotowych zmian
”.
Podniósł, iż zarówno ilość, jakość i wartość zmiany jaka nastąpiłaby w wyniku poprawienia
innej omyłki w jego ofercie w ten sposób, że zamawiający w odniesieniu do wyszczególnionych
w tabeli G.4. elementów wyposażenia dodatkowego przyjąłby ceny „0” zł w żadnym razie nie
prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty odwołującego PŚ, gdyż jak wprost wynika z jego
wyjaśnień taką cenę w odniesieniu do przedmiotowych elementów Wyposażenia Dodatkowego
przyjął w swojej ofercie, w konsekwencji czego przedmiotowe poprawienie oferty w żadnym razie
nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty odwołującego, gdyż zarówno cena, jak również
inne parametry oferty nie uległy by zmianie.
Przywołał brzmienie pkt 18.1. SIWZ zgodnie, z którym „Na cenę oferty (rozumianą jako
maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za realizację całego zamówienia) za wykonanie
zamówienia składać się będą kwoty cząstkowe: za realizację Fazy B+R oraz za realizację Fazy
Wdrożeniowej”, a także pkt 18.2. SIWZ „Cena Fazy B+R liczona jako suma cen za realizację
każdego z Etapów Fazy B+R, tj. Etapu I, Etapu II i Etapu III” oraz pkt 18.3. SIWZ „Cena Fazy
Wdrożeniowej jest liczona jako suma iloczynów liczby Pojazdów o danej długości i ich cen
jednostkowych”. Dodał, że w punkcie 18.4. i 18.5. zamawiający określił maksymalne limity cen
odpowiednio dla etapów Fazy B+R oraz Fazy Wdrożeniowej.
KIO 353/19, KIO 357/19

W ocenie odwołującego za pomocą przywołanych punktów w SIWZ zamawiający zakreślił
na potrzeby niniejszego postępowania zakres pojęcia cena – wykładnia tychże postanowień
SIWZ prowadzi do wniosku, że na pojęcie to składa się wyłącznie cena za realizację Fazy B+R
oraz cena za realizację Fazy Wdrożeniowej, nie odnosi się ono natomiast do ceny za
Wyposażenie Dodatkowe.
Podkreślił, że w punkcie 18.2., ani w żadnym innym punkcie SIWZ zamawiający nie
uwzględnił ceny za Wyposażenie Dodatkowe.
Wskazał, że w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu jego oferty zamawiający podał, że
„Wykonawca w Formularzu ofertowym w tabeli G.4 „Cen poszczególnych elementów katalogu
wyposażenia dodatkowego”, nie wskazał cen poszczególnych elementów”, zaś w piśmie z dnia
6 grudnia 2018 r. wystąpił w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty, w zakresie treści tabeli G.4.
Przypomniał, że w piśmie z dnia 11 grudnia 2018 r. wyjaśnił, że „niewypełnienie tabeli
z cenami poszczególnych elementów katalogi wyposażenia dodatkowego oznacza zaoferowanie
przez Politechnikę Śląską poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenie
pojazdu", co de facto
oznacza, że w tabeli G.4 Odwołujący zamierzał wskazać wartość „0”, czego
– oświadczył – omyłkowo nie zrobił.
Wskazał także, że wyjaśnił, że „ceny poszczególnych elementów katalogu wyposażenia
dodatkowego
” uwzględnił w cenie poszczególnych pojazdów „z góry”, zwiększając odpowiednio
cenę tych pojazdów i tym samym nie oferując odrębnego wynagrodzenia za wyposażenie
dodatkowe, co jest jednoznaczne z przyjęciem wartości „0” w tabeli G.4.
Zdaniem odwołującego zamawiający tym samym powinien przyjąć, że w tabeli G.4
wskazał on wartość „0” i przyjmując takie założenie powinien dokonać oceny jego oferty.
Za niezrozumia
łe uznał, dlaczego zamawiający pomimo jego jasnych wyjaśnień
zinterpretował je w sposób przeciwny niż to z nich wynika.
Zauważył, iż jeśli zamawiający pomimo przedmiotowych wyjaśnień miał jeszcze jakieś
wątpliwości co do treści jego oferty to kwestię tę powinien wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, a nie odrzucać jego ofertę.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołujący, zastrzegając iż
zarzut niewyczerpującej treści uzasadnienia o odrzuceniu jego oferty, która w istotny sposób
utrudnia mu odniesienie się do stanowiska zamawiającego, wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od wielu lat konsekwentnie
wskazuje się, iż zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie
KIO 353/19, KIO 357/19

w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby – rzeczona niezgodność treści oferty
z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku
poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane
w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega
– co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17).
Odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 29 marca 2012 r. w sprawie
C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
– art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania
wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać
skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że
wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że
owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.
Podkreślił, iż odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp nie
obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się chociażby w odmiennym od
oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji w ofercie
Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się,
że „to do obowiązków Zamawiającego należy określenie w sposób precyzyjny i jednoznaczny jak
należy obliczyć cenę oferty, jakie składowe mają stanowić cenę danej oferty, jakie jednostki
przeliczeniowe i jakie krotności należy przyjąć do działań matematycznych” (wyrok Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2316/16).
Wskazał, iż:


zgodnie z pkt 18.1. SIWZ „Na cenę oferty (rozumianą jako maksymalne wynagrodzenie
Wykonawcy za realizację całego zamówienia) za wykonanie zamówienia składać się będą
kwoty cząstkowe: za realizację Fazy B+R oraz za realizację Fazy Wdrożeniowej”,


zgodnie z pkt 18.1. SIWZ „Cena Fazy B+R liczona jako suma cen za realizację każdego
z Etapów Fazy B+R, tj. Etapu I, Etapu II i Etapu III”,


zgodnie z pkt 18.3. SIWZ „Cena Fazy Wdrożeniowej jest liczona jako suma iloczynów
liczby Pojazdów o danej długości i ich cen jednostkowych”,


w punkcie 18.4. i 18.5. zamawiający określił maksymalne limity cen odpowiednio dla
etapów Fazy B+R oraz Fazy Wdrożeniowej.
Na powyższej podstawie wskazał, że za pomocą przywołanych punktów w SIWZ
KIO 353/19, KIO 357/19

zamawiający zakreślił na potrzeby niniejszego postępowania zakres pojęcia cena – wykładnia
postanowień SIWZ prowadzi do wniosku, że na pojęcie to składa się wyłącznie cena za realizację
Fazy B+R oraz cena
za realizację Fazy Wdrożeniowej, nie odnosi się ono natomiast do ceny za
Wyposażenie Dodatkowe; w punkcie 18.2., ani w żadnym innym punkcie SIWZ zamawiający nie
uwzględnił bowiem ceny za Wyposażenie Dodatkowe.
Zdaniem odwołującego z tych względów sformułowany w pkt 18.13. SIWZ wymóg, że
„Każda z cen musi być wyższa od „0" nie dotyczy ceny za Wyposażenie Dodatkowe, gdyż nie
wchodzi ono w zakres definicji ceny przyjętej przez zamawiającego na potrzeby niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podniósł, że na gruncie ustawy Pzp cena jest pojęciem zdefiniowanym w sposób legalny –
zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez cenę w rozumieniu ustawy Pzp należy rozumieć cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1830 oraz z 2018 r. poz. 650); zgodnie z tymi przepisami
cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega
obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się
również stawkę taryfową.
Podniósł, że sam zaś zamawiający w odniesieniu do Elementów Wyposażenia
dodatkowego posługuje się również pojęciem wartości, a nie tylko ceny co oznacza, iż nadaje mu
inne znaczenie.
Wskazał również, że ustawa Pzp rozdziela pojęcie ceny oraz ich istotnych części
składowych.
Uznał, że w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był
uprawniony przyjąć za Wyposażenie Dodatkowe cenę w wysokości „0” zł.
Stwierdził, że takie też było rozumienie SIWZ przez odwołującego PŚ i jeśli intencja
zamawiającego była inna to nie została w należyty sposób wyrażona.
Powołał się na orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z 6 października 2015 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1341/15: „niejednoznacznej treści z SIWZ nie można interpretować na
niekorzyść wykonawców. Z niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIWZ nie należy
wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Tym samym należy sformułować
postulat, aby przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych sporządzanych
przez zamawiającego, przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących
wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady
ogólne ustawy wyrażone w art. 7 Pzp interpretacja taka nie powinna prowadzić do ograniczania
kon
kurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców na
podstawie niejasnych postanowień SIWZ. Tym samym w ocenie Sądu Okręgowego Izba słusznie
KIO 353/19, KIO 357/19

nie dopatrzyła się niezgodności oferty X 76 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie z SIWZ.
Przyjęty przez KIO zaś sposób rozumienia SIWZ uwzględniał bowiem nie tylko literalne
sformułowanie SIWZ, ale i brał pod uwagę sposób ich rozumienia przez wykonawców".
Podał nadto, że stosownie do treści art. 11 § 4 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, że
„Maksymalne wynagrodzenie należne Partnerowi za realizację Dostawy, w razie odbioru
końcowego maksymalnej liczby Pojazdów przewidzianych do nabycia w ramach Dostawy
w Wersji Podstawowej, wynosi [
] zł netto, tj. [ ] zł brutto, zaś w przypadku Dostaw
w Wersji z Wyposażeniem Dodatkowym, wynosi [ ] zł netto, tj. [ ] zł brutto".
Odwołujący wskazał, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stanął na stanowisku,
zgodnie z którym postanowienie to wskazuje na to, że „niemożliwe jest założenie, że wykonawca
nie wypełniając tabeli G.4 zawarł ceny poszczególnych elementów katalogu wyposażenia
dodatkowego w cenie pojazdu
”.
Zdaniem odwołującego takie stanowisko świadczy o niezrozumieniu jego intencji
wyrażonej w piśmie z dnia 11 grudnia 2018 r. i samej ofercie – odwołujący zaoferował
poszczególne elementy Wyposażenia Dodatkowego w cenie pojazdu przyjmując założenie, że
wszystkie pojazdy posiadać będą to wyposażenie dodatkowe; oświadczył, że jest bowiem gotowy
do dostawy w ramach ceny
pojazdu wersji z wyposażeniem dodatkowym i w taki sposób dokonał
kalkulacji ceny poszczególnych pojazdów.
Wyjaśnił, że przyczyny stojące za takim rozwiązaniem mają charakter ściśle ekonomiczny
i ewentualnie mogłyby stać się przedmiotem wyjaśnień na gruncie art. 90 § 1 ustawy Pzp.
Wyjaśnił, że korzystnym dla niego ekonomicznie rozwiązaniem jest przyjęcie takiej wyceny
za poszczególny pojazd jakby obejmował on w każdym przypadku wyposażenie dodatkowe,
pozwala to bowiem odwołującemu znać odpowiednio wcześniej cenę wszystkich pojazdów, co
usuwa niepewność związaną z tym, w jakim zakresie nabywcy skorzystają z możliwości nabycia
pojazdu z wyposażeniem dodatkowym; z drugiej strony gwarantuje to zamawiającemu już na
etapie złożenia oferty, że odwołujący gotowy jest wykonać wszystkie pojazdy wraz
z wyposażeniem dodatkowym.
Uznał, że wobec takiej kalkulacji ceny za pojazd nieracjonalne byłoby wskazanie w pozycji
G.4 wartości wyższej niż „0”, prowadziłoby to bowiem do dwukrotnego uwzględnienia w cenie
wyposażenia dodatkowego – w przypadku, gdy nabywca zdecyduje się na nabycie pojazdu
z wyposażeniem dodatkowym.
Stwierdził, że w tej sytuacji w art. 11 § 4 obie wartości netto i obie wartości brutto opiewać
będą na tę samą kwotę, czemu nie sprzeciwia się SIWZ, ponieważ brak jest jakiegokolwiek
postanowienia SIWZ, które zakazywałoby odwołującemu ustalenie ceny w ten sposób,
w szczególności nie znajduje zastosowania do cen jednostkowych za wyposażenie dodatkowe
pkt 18.13.
Podsumował, że skoro w świetle SIWZ był uprawniony do przyjęcia w odniesieniu do
KIO 353/19, KIO 357/19

Wyposażenia Dodatkowego wartości „0” zł to uwzględniając treść jego oferty oraz wyjaśnień
z dnia 11 grudnia 2018 r. nie sposób uznać, że jego oferta była niezgodna z SIWZ, a tym samym,
że mogła zostać odrzucona przez zamawiającego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 6 marca 2019 r., wskazanej w dalszej części
uzasadnienia
oraz uzupełnionej w toku rozprawy („Informacja o kierunkowych zmianach
wprowadzonych do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 44/17/Pl po negocjacjach
z Wykonawcami”, „Kryteria Oceny Ofert w postępowania Nr 44/17/Pl” – załącznik nr 5 do SIWZ),
Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 12 marca 2019 r.), a także stanowisk
stron
i przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierował odwołania do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes
w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

sygn. akt KIO 353/19

Zarzuty:


odrzucenia oferty odwołującego z postępowania jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy nie
podlegała ona odrzuceniu jako zgodna z treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp,


uznania, że w ofercie odwołującego doszło do omyłki rachunkowej i poprawienie tej
omyłki, podczas gdy w ofercie odwołującego taka omyłka nie miała miejsca,
w wyniku którego to poprawienia zamawiający uznał, że oferta odwołującego jest
niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona, czym zamawiający naruszył przepis art.
87 ust. 2 pkt 2) w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,


zaniechania poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki w stosunku do treści SIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, podczas gdy zachodziła podstawa prawna
do dokonania takiej poprawy
, czym zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
nie potwierdziły się.

KIO 353/19, KIO 357/19

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Bezsporny między stronami był obowiązek podania przez odwołującego cen w odniesieniu
do pozycji wskazanych w tabelach G.1
– G.3, tj. podania:
tabela G.1.


c
eny za realizację I Etapu Fazy B+R (wiersz B
1
) w PLN netto i brutto liczbowo, stawki
podatku
VAT oraz ceny brutto słownie,


c
eny za realizację II Etapu Fazy B+R (wiersz B
2
) w PLN netto i brutto liczbowo, stawki
podatku VAT oraz ceny brutto słownie,


c
eny za realizację III Etapu Fazy B+R (wiersz B
3
) w PLN netto i brutto liczbowo, stawki
podatku VAT
oraz ceny brutto słownie,


ceny za Fazę B+R łącznie: B=B
1
+B
2
+B
3
(wiersz B) w PLN netto i brutto liczbowo, stawki
podatku VAT oraz ceny brutto słownie,
tabela G.2.


cen jednostkowych w PLN netto i brutto liczbowo, stawki podatku VAT oraz ceny brutto
łącznie dla wskazanych przez zamawiającego ilości poszczególnych rodzajów pojazdów
(81 w przypadku pojazdu 10 m, 543 w przypadku pojazdu 12 m, 458 w przypadku pojazdu
18 m) oraz łącznej ceny brutto słownie,
tabela G.3.


łącznej ceny stanowiącej sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową netto
i brutto liczbowo, stawki podatku VAT oraz
ceny stanowiącej sumę cen za Fazę B+R oraz
Fazę Wdrożeniową brutto słownie.

W pkt. 18 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający wskazał:


18.4. „Limity cen dla poszczególnych Etapów Fazy B+R:
1)
Cena za realizację Etapu I nie może przekroczyć 2 500 000 PLN netto;
2)
Cena za realizację Etapu II nie może przekroczyć 4 850 000 PLN netto;
3)
Cena za realizację Etapu III nie może przekroczyć 15 000 000 PLN netto.”


18.5. „Limity Cen Pojazdów o zasięgu 120 km w Fazie Wdrożeniowej:
1)
Cena Pojazdu 10m nie może przekroczyć 1 800 000 PLN netto;
2)
Cena Pojazdu 12m nie może przekroczyć 2 000 000 PLN netto;
3)
Cena Pojazdu 18m nie może przekroczyć 2 800 000 netto;
4) Cena Pojazdu 10m musi by
ć mniejsza od ceny Pojazdu 12m, zaś cena
Pojazdu 12m mniejsza od ceny Pojazdu 18m;
”


18.11.
„W razie rozbieżności Zamawiający w celu poprawienia omyłek rachunkowych
przyjmie za prawidłowe jednostkowe ceny netto wskazane przez Wykonawcę
w for
mularzu ofertowym oraz podaną stawkę podatku VAT.”

KIO 353/19, KIO 357/19

W Formularzu oferty w tabeli
G.1. odwołujący w poszczególnych wierszach podał
następujące ceny netto i brutto [PLN]:

B
1

– 2 740 000,00 i 3 370 200,00,

B
2
– 6 375 000,00 i 7 841 250,00,

B
3
– 15 000 000,00 i 18 450 000,00,

B
4
– 24 115 000,00 i 29 661 450,00.
We wszystkich wierszach odwołujący wskazał stawkę VAT w wysokości 23%. Podane
ceny brutto słownie odpowiadały cenom brutto podanym liczbami.
W Formularzu oferty w tabeli G.3
. odwołujący podał cenę netto [PLN] wynoszącą
2 536
550,00, cenę brutto [PLN] 3 119 956,00, stawkę VAT w wysokości 23%. Cena brutto
słownie odpowiadała cenie brutto podanej liczbą.

Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, tj. zadał pytanie, czy wskazane
rozbieżności w tabelach G.1. i G.2. z limitami wynikającymi z SIWZ (które zamawiający
wyspecyfikował w odrębnej tabeli zestawiając limity z SIWZ z cenami podanymi w ofercie
odwołującego) były wynikiem omyłki oraz, czy zidentyfikowane rozbieżności oznaczają, że ceny
za realizację Etapu I i II Fazy B+R i ceny jednostkowe pojazdów powinny zostać zrównane
z limitami cenowymi wskazanymi w SIWZ tak, aby były zgodne z łączną ceną zamówienia
stanowiącą sumę cen za Fazę B+R oraz za Fazę Wdrożeniową podaną w ofercie.

Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. – oświadczył, że kwota
wpisana w tabeli G.3. „Łączna cena zamówienia stanowiąca sumę cen za Fazę B+R i Fazę
Wdrożeniową” została wpisana prawidłowo, natomiast ceny jednostkowe pojazdów oraz ceny za
etapy realizacji Etapu I i II B+R zostały wpisane w wyniku omyłki i powinny zostać zrównane
z limitami cenowymi wskazanymi w SIWZ tak, aby by
ły zgodne z łączną sumą zamówienia
stanowiącą sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową podaną w ofercie.” Odwołujący ujął
także w ww. piśmie tabelę, w której w kolumnie „Cena prawidłowa” podał:


Cena za realizację Etapu I Fazy B+R – 2 500 000,00 zł,


Cena za realizację Etapu II Fazy B+R – 4 850 000,00 zł,

Cena za pojazd 10 m
– 1 800 000,00 zł,

Cena za pojazd 12 m
– 2 000 000,00 zł,

Cena za pojazd 18 m
– 2 800 000,00 zł,


Łączna cena zamówienia – 2 536 550,00 zł.

Pismem z dnia 12 grudnia 2018 r.
zamawiający poinformował odwołującego
o stwierdzeniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących
KIO 353/19, KIO 357/19

istotnych zmian w ofercie oraz o poprawieniu tych omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy P
zp. Zwrócił się także do odwołującego „o pilne udzielenie odpowiedzi czy wyrażacie
Państwo zgodę na poprawienie omyłek, o których mowa w niniejszym piśmie”.
Pismem z dnia 12 grudnia 2018 r. odwołujący wyraził zgodę na poprawienie wszystkich
omyłek, o których mowa w piśmie zamawiającego z dnia 12 grudnia 2018 r.

Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o dokonaniu wyboru najkorzystniejszych ofert, w tym oferty odwołującego.

Pismem z dnia 18 lutego 201
9 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że:


„w związku z przeprowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrolą
uprzednią przedmiotowego postępowania podjął decyzję o unieważnieniu czynności
poprawienia wartości wskazanych w formularzu ofertowym” (pismo zamawiającego
z dnia 12 grudnia 2018 r.),


o stwierdzeniu, zgodnie z pkt. 18.1. SIWZ, oczywistych omyłek rachunkowych,
polegających na błędnym obliczeniu ceny łącznej zamówienia wskazanych w tabeli G.3.
formularza ofertowego,


uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych i poprawieniu wartości podanych
w formularzu ofertowym (z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp);
zamawiający jako łączną cenę zamówienia stanowiącą sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę
Wdrożeniową w tabeli G.2. wpisał: 4 227 392 600,00 PLN jako cenę netto oraz
5 199 692
898,00 PLN jako cenę brutto. Wpisał nadto odpowiadającą podanej liczbowo
cenie brutto cenę brutto słownie.

Odrębnym pismem z dnia 18 lutego 2019 r, zamawiający poinformował odwołującego
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszych ofert z dnia 18 grudnia 2018 r. oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że „ceny
jednostkowe za realizację Etapu I i Etapu II Fazy B+R wskazane w tabeli G.1. oraz ceny
jednostkowe pojazdów wszystkich kategorii i wskazane w tabeli G.2 przekraczają limity cen
ustanowionych przez Zamawia
jącego w punkcie 18.4. i 18.5. SIWZ”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowad
zenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
KIO 353/19, KIO 357/19

Zgod
nie zaś z przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Poza sporem był fakt, że treść złożonej przez odwołującego oferty (Formularza oferty)
w zakresie cen tabeli G.1. (wiersze B
1
, B
2
i B jako suma m.in.

B
1
, B
2
) oraz cen pojazdów
o poszczególnych długościach (10 m, 12 m i 18 m) tabeli G.2. jest sprzeczna z treścią SIWZ co
do wskazanych przez zamawiającego limitów.
Spornym pozostawała natomiast kwestia co do sposobu poprawienia przez
zamawiającego niezgodności, tj. czy winno to nastąpić z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2)
ustawy Pzp, czy z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.

Nałożony na zamawiającego obowiązek poprawy wskazanych w przepisie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp rodzajów omyłek musi być przez zamawiającego zrealizowany (ustawodawca
użył wszak sformułowania „Zamawiający poprawia”) niezależnie od tego, czy zamawiający
wezwie wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub czy
wykonawca na takie wezwanie odpowie.
W wypracowanym w orzecznictw
ie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, poprawa przez
zamawiającego omyłek, właśnie ze względu na ów obowiązek, niezależny od tego, czy
wykonawca udzieli wyjaśnień na wezwanie zamawiającego (wykonawca nie ma przecież takiego
obowiązku) musi być możliwa samodzielnie na podstawie całości treści oferty wykonawcy
i postanowień opracowanej przez zamawiającego SIWZ.
Tytułem przykładu skład orzekający Izby wskazuje na wyrok z 22 czerwca 2017 r. sygn.
akt KIO 1083/17, KIO 1095/17, zgodnie z
którym: „Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp głosi natomiast, że
zamawiający poprawia w ofercie omyłki nie będące oczywistymi omyłkami pisarskim lub
rachunkowymi, o ile nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Orzecznictwo wydane
w związku z powołanym przepisem wypracowało dyrektywy uzdrowienia oferty dotkniętej
omyłkami. Przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę. Po drugie
powinny mieć one charakter nieistotny, co ocenia się z reguły z zastosowaniem kryterium
wart
ości, liczby pozycji ofertowych, w których znajdują się omyłki w stosunku do całości
świadczenia oraz przedmiotowego znaczenia poprawianych elementów w stosunku do całości
świadczenia wykonawcy. Przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym
zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. Źródłem tego poglądu jest nie tylko wynikający z art.
87 ust. 1 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, ale również to, że celem
KIO 353/19, KIO 357/19

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest odtworzenie oświadczenia wykonawcy
zniekształconego skutkiem popełnienia omyłki, nie zaś ukształtowania przez zamawiającego
nowego oświadczenia woli wykonawcy. Tego rodzaju działanie zamawiającego, nawet jeśli
dotyczy nielicznych pozycji oferty, o relatywnie niedużej wartości w stosunku do ceny całej oferty
nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjątkowy charakter przywołanego przepisu,
który stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 87 ust. 1 in fine Pzp zakazu dokonywania
zmian w treści ofert, uzasadnia restrykcyjną wykładnię przepisów dopuszczających korektę
błędów oferty. Niezmienny charakter oferty akcentuje również orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości wydane w sprawach C-599/10 SAG ELV Slovensko, C-366/Manova, C-131/16
Archus i Gama.
Argumentowanie ni
eistotności omyłki przez wskazanie, czy jej poprawienie zmieni
sytuację wykonawcy w postępowaniu przez zmianę miejsca oferty w rankingu ofert, może mieć
jedynie znaczenie posiłkowe. Dostrzec bowiem trzeba, że zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia
udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeśli poprawienie
omyłki popełnionej w ofercie jest niedopuszczalne, to wybór tej oferty jako najkorzystniejszej,
podczas gd
y powinna ona podlegać odrzuceniu, jest naruszeniem tego przepisu.”
D
odatkowo warto przytoczyć stanowisko Izby z wyroku z 14 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO
2808/15: „Izba stwierdziła, że dopuszczona przez ustawodawcę ingerencja zamawiającego
w treść oświadczenia woli wykonawcy nie może polegać na zastępowaniu wykonawcy przy
ustaleniu co chce zaoferować w danym postępowaniu. Aby działanie zamawiającego prowadziło
do przywrócenia zamierzonej treści oświadczeniu wykonawcy, treść oferty powinna dać
zamawiającemu podstawy do dokonania poprawy, zamawiający powinien być w stanie
samodzielnie wywieść z treści oferty prawidłowe oświadczenie wykonawcy. Wyjaśnienia składane
przez wykonawcę w toku oceny ofert powinny jedynie w ograniczonym zakresie wpływać na
decyzję zamawiającego, w żadnym razie nie mogą zaś kreować nowego oświadczenia woli.”
Uzupełniająco podnieść należy, że obowiązek zamawiającego, o którym mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i wypracowane przez orzecznicwto Krajowej Izby Odwołąwczej reguły
poprawy omyłek są takie same (nie ulegają modyfikacjom, liberalizacji) niezależnie od trybu,
w jakim prowadzone jest postępowanie, czy też od wartości zamówienia.

W przypadkach zaś, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, wyjaśnień takich
udziela możliwość ich uwzględnienia przez zamawiającego ograniczona jest płynącym z przepisu
art. 87 ust.1 ustawy Pzp zakazem prowadzenia negocjacji po
między wykonawcą
a zamawiającym.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie treść oferty
odwołującego nie zawierała informacji pozwalających zamawiającemu na samodzielne dokonanie
KIO 353/19, KIO 357/19

popraw
y treści oferty odwołującego w sposób przez niego wskazany w wyjaśnieniach, brak jest
również jakiejkolwiek informacji, która mogłaby świadczyć, że wartości wskazane przez
wykonawcę w wyjaśnieniach są tymi, które winny znaleźć się w formularzu ofertowym.

Ponadto w ocenie
składu orzekającego Izby zamawiający nie mógł, nie naruszając zakazu
prowadzenia negoc
jacji z odwołującym, poprawić treść oferty odwołującego w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Zaznaczyć bowiem należy, że postanowienia SIWZ, tj. wskazane przez zamawiającego
ceny netto (ppkt 18.4. i 18.5
.) były wielkościami maksymalnymi - limitami, w których miał zmieścić
się odwołujący, co oznacza niebagatelne spektrum wartości, jakie wykonawca mógł wpisać
w formularzu i przy tak znacznej wielości cen, które mogły zostać zaoferowana przez
odwołującego – jedynie jedną z tych możliwości była cena netto w wysokości 2 500 000,00 zł
w odniesieniu do wiersza B
1

tabeli G.1. oraz w wysokości 4 850 000,00 zł w odniesieniu do
wiersza B
2
tabeli G.1. Taka
też wielość cen dotyczy cen pojazdów o długościach 10, 12 i 18 m
Wskazanie przez odwołującego, w ramach wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2018 r., że
oferowanymi przez niego cenami netto są akurat 2 500 000,00 zł w odniesieniu do wiersza B
1

tabeli G.1. oraz w wysokości 4 850 000,00 zł w odniesieniu do wiersza B
2
tabeli G.1. i ich
ewentualne przyjęcie przez zamawiającego oznaczałoby złamanie ustawowego zakazu
prowadzenia negocjacji,
wobec podkreślonej powyżej wielości możliwych cen netto
w wierszach: B
1
i B
2
tabeli G.1.
Dostrzeżenia także wymaga, że przyjęcie zaoferowania przez odwołującego cen netto
równych limitom nie jest wcale oczywiste – wystarczy odwołać się do Formularza oferty
wykonawcy Politechnika Śląska z Gliwic, który w wierszu B
1
i B
2

zaoferował ceny niższe niż limity
(2 500
000,00 zł i 4 850 000,00 zł), tj. odpowiednio 2 499 000,00 zł i 4 849 000,00 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby bez znaczenia pozostaje fakt, że wpisanie
w wierszu B
1
i B
2
tabeli G.1. Formularza of
erty odwołującego każdej ceny równej albo niższej
odpowiednio od 2 500
000,00 zł i 4 850 000,00 zł doprowadziłoby do zgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ (w zakresie wiersza B
1
i B
2

tabeli G.1.), ponieważ prawidłowa
realizacja nakazu poprawi
enia treści oferty wykonawcy wymaga w tym stanie faktycznym
wpisania konkretnej wielkości (a nie przedziału), a tej – w tymże stanie faktycznym – zamawiający
ani samodzielnie nie mógł ustalić, ani nie mógł „skorzystać” ze wskazania konkretnej wielkości,
sp
ośród wielu możliwych, przez odwołującego.

Nieuzasadnionym jest także przyjęcie, wobec wystąpienia niezgodności w dwóch tabelach
(G.1., G.2.) i wskazania w nich bardzo zróżnicowanych wielkości (co skłania do wniosku, że nie
są „przypadkowe”), ich poprawy jedynie na podstawie wskazania w tabeli G.3. ceny zgodnej
z limitem, ponieważ na cenę równą limitowi w tabeli G.3. mogą się składać różne ceny cząstkowe
dotyczące Fazy B+R oraz Fazy Wdrożeniowej.
KIO 353/19, KIO 357/19

Brak możliwości ustalenia, jakie konkretnie ceny w miejsce wskazanych
w Formularzu oferty odwołującego cen winny zostać wpisane przesądza w dalszej kolejności
o niemożności oceny, czy zmiana oferty miałaby charakter istotny, czy nie.

Odwołujący zarzucił także zamawiającemu, że ten z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2)
ustawy Pzp dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie (zawiadomienie
z dnia 18 lutego 2019 r.).
Gdyby nawet
przyjąć, że rzeczywiście tak było, to uznać by należało – wobec braku
możliwości poprawienia treści oferty odwołującego z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp, o czym była mowa powyżej, że treść oferty odwołującego była i musi pozostać ofertą
niezgodną z treścią SIWZ, to zaś oznaczałoby w dalszej kolejności obowiązek odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający
zasadnie uznał, że w treści oferty odwołującego znajduje się oczywista omyłka rachunkowa.
Podnieść należy, że obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie – w przypadkach
tego wymagających – do zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ z zastosowaniem
przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Skoro
przepis
te
n przewiduje obowiązek poprawienia przez zamawiającego
3 rodzajów omyłek, a w rozpoznawanej sprawie oczywiste omyłki pisarskie nie wystąpiły (co było
niesporne), zaś innych omyłek, o których mowa w pkt. 3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
nie mógł poprawić, nie naruszając jednocześnie zakazu z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (o czym była
mowa powyżej), to jedyną możliwością doprowadzenia do zgodności treści oferty odwołującego
z treścią SIWZ było zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, co zamawiający uczynił, a co
jednak ostatecznie nie doprowadziło do usunięcia występujących niezgodności i uzasadniało
odrzucenie oferty odwołującego.
Poprawienie zidentyfikowanych w ofercie odwołującego oczywistych omyłek
r
achunkowych było dodatkowo uzasadnione w świetle postanowienia ppkt. 18.11. SIWZ –
jedynego postanowienia SIWZ, które precyzowało sposób poprawienia omyłek w ofertach
wykonawców.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie był
w stanie dokonać poprawienia pozostających w sprzeczności z treścią SIWZ treści Formularza
oferty odwołującego, co uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.

KIO 353/19, KIO 357/19

Zarzut zaniechania wybor
u oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Konsekwencj
ą oceny, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego jest
uznanie, że nie potwierdził się zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że wybór jako oferty najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu nie jest dopuszczalny.

Zarzut zaniechania odtajnienia oferty
przystępującego, podczas gdy nie stanowiły one
tajemnicy przedsiębiorstwa należycie uzasadnionej w terminie składania ofert, czym zamawiający
naruszył art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie został w odwołaniu prawidłowo
sformułowany, stąd nie mógł zostać poddany rozpoznaniu przez skład orzekający Izby.

Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Pzp „Odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.”
Zgodnie
zaś z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”
Na wstępie skład orzekający Izby podkreśla, wobec granic kognicji Izby wynikających
z art. 192 ust.
7 ustawy Pzp, wagę prawidłowego skonstruowania zarzutu. Jak wypracowało
orzecznictwo Izby (wobec braku
definicji legalnej zarzutu) prawidłowo skonstruowany zarzut
składa się z podstawy faktycznej i prawnej. Podstawa faktyczna stanowi opis okoliczności, na
których odwołujący opiera odwołanie. Jest skonkretyzowaniem czynności bądź zaniechań
zamawiającego, w podjęciu których wnoszący odwołanie upatruje naruszeń ustawy Pzp, które
prowadzą do poniesienia przez niego szkody.
Podkreślić należy, że to właśnie merytoryczne, skonkretyzowane w danych
okolicznościach odniesienie się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych
naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów, w sumie z innymi elementami tworząc zarzut.

Odwołujący co prawda wskazał w petitum odwołania, że stawia zarzut zaniechania
odtajnienia
informacji zastrzeżonych w ofercie przystępującego, podczas gdy informacje te nie
stanowiły tajemnicy, należycie uzasadnionej w terminie składania ofert [str. 4 odwołania pkt 4)],
wskazał, że zamawiający naruszył w tym zakresie art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[str. 5 odwołania pierwszy akapit pkt 5)], wskazał także żądanie – nakazanie zamawiającemu
KIO 353/19, KIO 357/19

odtajnienia oferty
przystępującego w zakresie informacji, które zostały w niej zastrzeżone jako
tajemnicę przedsiębiorstwa [str. 5 odwołania drugi akapit pkt 4)], to jednak w odwołaniu,
w szczeg
ólności w uzasadnieniu na str. 18 pkt II „Zarzuty dotyczące zastrzeżenia informacji
w ofercie Konsorcjum Ursus jako tajemnicy przedsiębiorstwa” odwołujący nie wskazał żadnych
okoliczności faktycznych uzasadniających, że wskazane w punktach 1-3 na stronie 18 odwołania
informacje z oferty przystępującego nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy.
Odwołujący poprzestał na podaniu samego faktu zastrzeżenia konkretnych informacji
z części C, E i F Formularza oferty przystępującego, faktu nieudostępnienia mu tych informacji
przez zamawiającego, ogólnym stwierdzeniu, że „wykonawca musi udowodnić, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę”, a uzasadnienie to „nie może być krótkie, lakoniczne i musi
wykazyw
ać okoliczności rzeczywiście uzasadniające, że mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa” oraz przytoczeniu nieaktualnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wraz
z zakończeniem: „Z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że zastrzeżone informacje
takiego charakteru nie posiadają.”
Co więcej, z odwołania nie wynika jednoznacznie, czy odwołujący zarzuca
zamawiającemu błędną ocenę dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia i w jej
następstwie zaniechanie odtajnienia oferty przystępującego, czy też odwołujący zarzuca
zamawiającemu zaniechanie w ogóle dokonania takiej oceny – wątpliwość ta wynika z braku
precyzji odwołania w tym zakresie, spotęgowanej zdaniem, które odwołujący podkreślił, poprzez
„pogrubienie” czcionki o treści: „Niewątpliwym obowiązkiem Zamawiającego było zbadać, czy
wykonawca
Konsorcjum
Ursus
dokonał
skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1 ustawy).”

Abstrahując nawet od kwestii wskazanej jako ostatnia, stwierdzić przede wszystkim
nale
ży, że brak w odwołaniu okoliczności faktycznych przemawiających za kwestionowaniem
informacji o personelu wykonawcy skierowanego do wykonania zamówienia w zakresie prac
badawczo-
rozwojowych i zarządzania projektem (część C Formularza oferty), informacji co do
Planu prac badawczo-rozwojowych wraz z zidentyfikowanymi ryzykami oraz diagramem Gantta
(część E Formularza oferty) oraz informacji co do bilansu energetycznego i zapotrzebowania na
moc (część F Formularza oferty) jako mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa przesądziło
o ustaleniu przez skład orzekający Izby, że „zarzut” wskazany przez odwołującego jako taki, który
nie zawiera niezbędnych elementów nie mógł być uznany za zarzut, poddający się ocenie Izby.

KIO 353/19, KIO 357/19

Zarzut zaniechania
unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest
nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
o partnerstwo innowacyjne,
czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7)
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.

S
kład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 22 listopada 2018 r. (otwarcie ofert
– 21 listopada 2018 r.) w postępowaniu złożono trzy oferty, w tym odwołującego i Politechniki
Śląskiej z Gliwic.
Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o d
okonaniu wyboru najkorzystniejszych ofert, w tym oferty odwołującego.
Pismem z dnia 18 lutego 2019 r.
zamawiający poinformował odwołującego o:

u
nieważnieniu wcześniejszej czynności wyboru najkorzystniejszych ofert z dnia
18 grudnia 2018 r.,

wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty przystępującego,

odrzuceniu
oferty odwołującego i oferty Politechniki Śląskiej z Gliwic.

A
rt. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postepowania
o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Art. 146 ust. 6 ustawy Pzp brzmi: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
pos
tępowania.”
W
adą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wedle stanowiska odwołującego, jest to, iż wobec wyboru przez
zamawiającego jedynie jednej oferty najkorzystniejszej „umowa o partnerstwo będzie zawarta
z jedynym wykonawcom, którego oferta nie podlega odrzuceniu” (str. 18 odwołania zdanie
ostatnie), gdy „Tymczasem tryb partnerstwa innowacyjnego ze swej istoty zakłada konkurowanie
przez Partnerów po zawarciu umowy Partnerstwa, zarówno w Fazie B+R, jak i Fazie
Wdrożeniowej.” (str. 19 zdanie pierwsze).

Skład orzekający Izby w pełni podziela zapatrywanie odwołującego co do tego, że tryb
partnerstwa innowacyjnego zakłada konkurowanie przez wielu partnerów. Jest to generalne
założenie, które odnieść należy do wszystkich trybów konkurencyjnych ustawy Pzp.
W żadnym jednak razie, tak w świetle obowiązujących przepisów prawa, jak
i postanowień SIWZ, zawarcia umowy o partnerstwo z jednym wykonawcą w nie można uznać za
KIO 353/19, KIO 357/19

wadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie partnerstwa
innowacyjnego.

Tytułem wstępu przypomnieć należy, że zawarcie umowy o zamówienie publiczne
z wykonawcą, który jako jedyny złożył ofertę (w warunkach braku konkurencji „między ofertami”)
nie stanowi wady post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przet
argu nieograniczonego, choć założenie konkurowania między wykonawcami zakłada także
ten tryb.
Co więcej, obowiązujący w przeszłości przepis dotyczący przesłanek unieważnienia
postępowania wprost wskazywał jako przesłankę unieważnienia trybów konkurencyjnych złożenie
mniej niż dwóch ofert/wniosków. Art. 27b ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych brzmiał: „Postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, jeżeli:
1) w post
ępowaniu prowadzonym w trybie innym niż tryb zamówienia z wolnej ręki wpłynęły mniej
niż dwie oferty lub mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przetargu
ograniczonym
.”
Bezsprzecznie
obowiązujące
ustawodawstwo
takiej
przesłanki
unieważnienia
postępowania nie artykułuje.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego z rozprawy, iż „partnerstwo jednopodmiotowe
jest sprzeczne z prawem unijnym
” (str. 6 Protokołu posiedzenia i rozprawy z 13.03.2019 r.) skład
orzekający Izby wskazuje na art. 31 ust. 1 zdanie trzecie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym:
„Instytucja zamawiająca może podjąć decyzję o ustanowieniu partnerstwa innowacyjnego
z
jednym partnerem lub kilkoma partnerami prowadzącymi odrębne działania badawczo-
rozwojowe.
”

Wskazać także należy, że zgodnie z przepisem art. 73b ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający
wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co najmniej: 3) zasady, na jakich nastąpi
wybór partnera lub partnerów, w tym kryteria oceny ofert; 4) informację o ustanowieniu
partnerstwa innowacyjnego tylko z jednym wykonawcom
lub możliwość jego ustanowienia
z wieloma wykonawcami;
”
Koniecznym jest nadto
zacytowanie następujących przepisów ustawy Pzp:

art. 73g
– „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem jest ustanowienie partnerstwa innowacyjnego, z jednym partnerem,
a w przypadku o którym mowa w art. 73f ust. 2, zawiera umowy z kilkoma partnerami.”,

art. 73f ust. 2
– „Zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku
wykonawców.”
KIO 353/19, KIO 357/19


art. 73h ust. 4
– „Zamawiający może po każdym etapie zakończyć partnerstwo
innowacyjne lub, w przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami,
zmniejszyć liczbę partnerów przez (…)”,

art. 73h ust. 5
– „W przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami,
zamawiający nie ujawnia pozostałym partnerom proponowanych rozwiązań ani innych
informacji poufnych udzielanych w ramach partnerstwa innowacyjnego przez jednego
z partnerów, bez jego zgody.”

W
świetle przywołanych powyżej uregulowań nie może budzić żadnych wątpliwości, że
ustawodawca ani nie nakazał zawarcia umów o partnerstwo innowacyjne z wieloma partnerami,
ani nie zakazał zawarcia takiej umowy z jednym partnerem. Zacytowane powyżej przepisy
odnoszą się bowiem do dwóch przypadków: tak partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami,
jak i z jednym partnerem.
U
zupełniająco, skład orzekający zauważa, że w pkt. 2 „Tryb udzielenia zamówienia”
ppkt 2.2. SIWZ zamawiający podał, że „W zakresie nieuregulowanym niniejszą Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, (…) zastosowanie mają przepisy ustawy PZP.”

W dalsz
ej kolejności skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający
wskazał w SIWZ (art. 73b ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp) zasady, na jakich nastąpi wybór zarówno
partnera, jak i partnerów oraz ustanowił w SIWZ (art. 73b ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp) partnerstwo
innowacyjne z jednym, jak i wieloma wykonawcami.
Przywołać należy postanowienie pkt. 5 SIWZ „Liczba partnerów, możliwość zakończenia
partnerstwa innowacyjnego” ppkt 5.1. – „Do zawarcia umowy o ustanowienie partnerstwa
innowacyjnego (dalej: Umowy B+R) i Etapu I Fazy B+R zostanie dopuszczonych maksymalnie 30
Wykonawców (partnerów) wyłonionych na podstawie (…). Do etapu II Fazy B+R zostanie
dopuszczonych
maksymalnie 7 partnerów (…). Do Etapu III Fazy B+R zostanie dopuszczonych
nie więcej niż 3 partnerów (…). Do Fazy Wdrożeniowej zostanie dopuszczony więcej niż jeden
partner, na warunkach określonych w Umowie B+R.”, także postanowienie pkt. 19 SIWZ „Zasady,
na jakich nastąpi wybór partnera lub partnerów, w tym kryteria oceny ofert i ich znaczenie” ppkt
19.3.
– „Zasady dokonywania oceny w ramach w/w kryteriów przedstawione są w Załączniku nr 5.
Dokument przedstawia kryteria wyboru ofert, na podstawie których Zamawiający przygotuje listę
rankingową i dokona wyboru oferty, bądź najkorzystniejszych ofert oraz maksymalną liczbę
punktów, które dana oferta może uzyskać za każde kryterium.”

Zgodzić należy się z wnioskiem odwołującego wysnutym na podstawie treści IPU –
umowy B+R (Załącznik nr 4 do SIWZ), że zamawiający założył, że umowy o partnerstwo zostaną
zawarte
z kilkoma wykonawcami, jednocześnie jednak zamawiający przewidział możliwość
KIO 353/19, KIO 357/19

zawarcie umowy z jednym wykonawcą. Kluczowymi w tym zakresie są postanowienia Umowy
B+R
(Załącznik nr 4 do SIWZ), o której mowa w ppkt. 5.1. SIWZ, tj. art. 2 § 5: „Umowa
Wdrożeniowa zostanie zawarta z nie więcej niż dwoma Wykonawcami, którzy uzyskają Wynik
Pozytywny w ramach Selekcji Etapu III, z zastrzeżeniem postanowień Art. 23 i Art. 24.” oraz
art. 13 § 13: „Okoliczność, że liczba Wykonawców, którzy otrzymali Wynik Pozytywny w ramach
danego Etapu
jest mniejsza niż maksymalna liczba Wykonawców, którzy mogli otrzymać Wynik
Pozytywny w ramach danego Etapu, nie stanowi przeszkody
dla rozpoczęcia kolejnego Etapu lub
Fazy
.”
Uzupełniająco przytoczyć należy art. 23 § 1 pkt 3) IPU – „W ramach Listy Rankingowej
w ramach Selekcji Etapu III Komisja Ekspertów: 3) przyznaje Wyniki Pozytywne nie więcej niż
dwóm Wykonawcom: a) którzy nie otrzymali Wyniku Negatywnego, 2) którzy nie otrzymali
Warunkowego Wyniku Pozytywnego.
” oraz art. 23 § 2 IPU – „Jeśli dwóch Wykonawców
otrzymało Wynik Pozytywny, to Komisja Ekspertów, w ramach Listy Rankingowej przypisuje
zgodnie z uzyskanym wynikiem oceny merytorycznej: (…)”.

Czytając łącznie pkt. 5.2. SIWZ oraz art. 2 § 5, 13 § 13 IPU, uwzględniając także
postanowienia ppkt 19.3. oraz 2.2. SIWZ, a nadto
art. 23 § 1 pkt 3) i 23 § 2 IPU, skład orzekający
Izby doszedł do wniosku, że zamawiający przewidział w SIWZ partnerstwo innowacyjne z jednym
wykonawcą.

Wniosek powyższy oraz wniosek wcześniejszy, iż w świetle obowiązujących przepisów
prawa zawarcie
z jednym wykonawcą umowy o partnerstwo jest dopuszczalne determinują z kolei
wniosek o braku podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, co tym samym przesądza o uznaniu, że zarzut
zaniechania przez zamawiającego unieważnienia tego postępowania nie potwierdził się.

Zarzut
zaniechania
unieważnienia postępowania, podczas gdy ujawniły się
nieprzewidywalne okoliczn
ości powodujące, że dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie
publicznym
, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp nie potwierdził
się.

Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutu
poprzedniego pozostają aktualne również
i w tym zakresie, zatem
jedynie uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że w ogłoszeniu
o zamówieniu (nr 2018/S 001-000183) w pkt. III.2.2) zamawiający wskazał, w szczególności, że
„Do Fazy wdrożeniowej zostanie dopuszczonych do 3 partnerów, których dokładna liczba
zostanie dookreślona w ostatecznej SIWZ.”

KIO 353/19, KIO 357/19

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postepowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć;”

Zarzut został oparty na twierdzeniu, że w ogłoszeniu i SIWZ zamawiający wskazał, że
zawrze umowę partnerstwa (wyłącznie) z większą liczbą wykonawców, co tym samym miało
oznaczać niedopuszczalność zawarcia umowy z jednym wykonawcą.
W zakresie ogłoszenia odwołujący nie zaprezentował żadnych okoliczności
i argumentacji,
stąd skład orzekający Izby nie miał się do czego odnieść.
W
zakresie natomiast SIWZ skład orzekający Izby wypowiedział się w odniesieniu do
zarzutu poprzedniego
i również w tym zakresie argumentacja ta pozostaje aktualna.
Uwzględniając zatem, że zamawiający przewidział w SIWZ partnerstwo innowacyjne
z jednym wykonawcą, uznać należy, że wybór oferty przystępującego jako jedynej oferty
najkorzystniejszej nie stanowi okoliczności, której nie można było przewidzieć, co przesądza
o braku wypełnienia przesłanki unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp,
a jednocześnie o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził.

Sygn. akt KIO 357/19

Zarzut zaniechania przedstawienia
w sposób wyczerpujący i wszechstronny wszystkich
przyczyn jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 3)
ustaw
y Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego m.in.
o odrzuceniu jego oferty.

Zamawiający w części „Uzasadnienie prawne” ww. zawiadomienia podał: „Podstawą
prawną odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, który stanowi, że „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3.”.

W części „Uzasadnienie faktyczne” ww. zawiadomienia podał: „Wykonawca w Formularzu
ofertowym, w tabeli G.4. „Cena poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego”,
KIO 353/19, KIO 357/19

nie wskazał cen poszczególnych elementów, co powoduje niezgodność z SIWZ. Zgodnie
z treścią punktu 18.13. i 18.14. SIWZ wszystkie ceny powinny być wyrażone w złotych polskich
i wyższe od 0. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP
.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Art. 92 ust. 1 pkt 3)
ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w
przypadkach o których mowa (…)”.

Stanowisko odwołującego, kwestionującego wywiązania się zamawiającego z obowiązku
nałożonego na zamawiającego przez ustawodawcę w ww. przepisie, opiera się na następującej
argumentacji:
1.
„w przedmiotowej sprawie uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
sprowadza się wyłącznie do trzech zdań” (str. 14 odwołania ostatni akapit, odwołanie się
do wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 669/18),
2.
zdania te nie są ze sobą powiązane w logiczny związek przyczynowo-skutkowy (str. 14
odwołania ostatni akapit),
3.
„informacja o odrzuceniu „powinna obejmować ocenę całościową złożonych przez
wykonawcę dokumentów w ramach danego odwołania, a zatem zarówno dokumentów
złożonych w ofercie, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (…)”,
w tym także w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (str. 14 odwołania),
4.
zamawiający nie wskazał, z jaką treścią SIWZ treść jego oferty jest sprzeczna (str. 15
odwołania trzeci akapit – poprzez zacytowanie wyroku z dnia 19 marca 2018 r. sygn. akt
KIO 404/18),
5.
zamawiający nie jest upoważniony uzupełniać uzasadnienie faktyczne w postępowaniu
odwoławczym (str. 15 odwołania czwarty akapit – poprzez zacytowanie wyroku z dnia
19 marca 2018 r. sygn. akt KIO 404/18),
6.
zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej
(str. 16 odwołania trzeci akapit – poprzez zacytowanie wyroku z dnia 19 maja 2014 r.
sygn. akt KIO 866/18).

Skład orzekający Izby odniesie się do stanowiska odwołującego z zachowaniem kolejności
wskazanej argumentacji.
1.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 669/18
Izba wskazała: „W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne,
zaledwie kilkuzdaniowe uzasadnienie odrzucenia oferty, przy czym wyłącznie w jednym
KIO 353/19, KIO 357/19

z tych zdań można upatrywać konkretnej przyczyny dokonanego odrzucenia. Obok
całkowicie ogólnikowych stwierdzeń, że wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości ceny
i że cena ta jest rażąco niska, a także wskazania co było przedmiotem zamówienia,
Zamawiający podał jedynie, że w ramach poprzedniej umowy serwisowej (trwającej
36 miesięcy) dotyczącej urządzenia objętego przedmiotem niniejszego zamówienia
lampa RTG została wymieniona dwukrotnie. Jest to jedyne stwierdzenie, z którego można
wnioskować co było podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Pośrednio
wyni
ka z niego, że podstawą tą było przyjęcie do kalkulacji ceny jednorazowej wymiany
lampy RTG. Odnosząc się do tego elementu uzasadnienia czynności odrzucenia
stwierdzić należy, że (…)”

Wniosek odwołującego iżby z w wyroku tym Izba wskazała „zasadę”, że „nie czyni zadość
przepisom art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp „zaledwie kilkuzdaniowe odrzucenie oferty” nie znajduje
potwierdzenie ani w brzmieniu uzasadnienia tego wyroku, ani z tegoż uzasadnienia nie wynika.
Z zacytowanego powyżej uzasadnienia wyroku wynika, że Izba oceniła „zawartość merytoryczną”
zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy, ujętą wyłącznie w jednym zdaniu („przy czym
wyłącznie w jednym z tych zdań można upatrywać konkretnej przyczyny dokonanego odrzucenia.
Obok całkowicie ogólnikowych stwierdzeń (…)”.

To nie sama obszerność zawiadomienia co do powodów odrzucenia oferty wykonawcy,
ale jej adekwatna do wskazanej podstawy prawnej „zawartość merytoryczna” decyduje o uznaniu,
czy zamawiający wywiązał się z nałożonego nań obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.

Stwierdzić należy, że sama okoliczność, że zamawiający podał powody odrzucenia oferty
odwołującego w trzech zdaniach nie może przesądzać o tym, że zamawiający nie wywiązał się
z obowiązku, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
2.
Wniosek odwołującego o braku powiązania, składających się na zawiadomienie
o odrzuceniu oferty zdań w związek przyczynowo-skutkowy jest o tyle bez znaczenia
(abstrahując od oceny, czy jest trafny), że już w zdaniu pierwszym zawiadomienia z dnia
18 lutego 2019 r. zamawiający wskazał wystarczający powód odrzucenia oferty
odwołującego, tj. odwołujący w Formularzu ofertowym w tabeli G4 nie wskazał cen
poszczególnych elementów,

Stwierdzić należy, że nawet gdyby wniosek odwołującego o braku powiązania w logiczny
związek przyczynowo-skutkowy trzech zdań składających się na treść zawiadomienia z dnia
18 lutego 2019 r. okazał się być trafny to okoliczność ta nie może prowadzić do uwzględnienia
odwołania, a co najwyżej do uznania częściowego potwierdzenia się zarzutu (bez wpływu jednak
na wynik postępowania w tym decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego).
3.
Powoływanie się przez odwołującego na wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia
21 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 908/14 i „automatyczne” przeniesienia sposobu oceny
podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na sposób oceny podstaw
KIO 353/19, KIO 357/19

odrzucenia oferty wykonawcy jest niezasadny. W przypadku bow
iem badania zgodności
treści oferty z treścią SIWZ zamawiający może się oprzeć wyłącznie na dokumencie
oferty, nie zaś na dokumentach, które ofertę mogłyby uzupełnić, czy wręcz zastąpić.
Zamawiający ma obowiązek uwzględnienia przy ocenie podstaw wykluczenia wykonawcy
„nowych dokumentów” w konsekwencji obowiązku wezwania tego wykonawcy do ich
złożenia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi
podstawy do żądania przez zamawiającego, ani do składania przez wykonawcę
dokum
entów, które w jakimkolwiek zakresie miałyby uzupełniać, czy wręcz zastępować
dokument oferty, stanowiłoby to bowiem niewątpliwie element zakazanych przez
ustawodawcę w ww. przepisie negocjacji dotyczących złożonej już oferty i zakazanej
zmiany treści oferty w jakimkolwiek jej aspekcie. Odwołujący zdaje się prezentować
stanowisko, choć nie zostało to wprost wyartykułowane, że takim dokumentem miałyby
być wyjaśnienia odwołującego złożone przy piśmie z dnia 11 grudnia 2019 r. Odwołujący
nie zaprezentował jednak żadnej argumentacji, która przemawiałyby za tym, aby w stanie
faktycznym niniejszej sprawy niezbędnym było odniesienie się przez zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 18 lutego 2019 r. do treści (jednozdaniowych) wyjaśnień,
zważywszy na fakt, że w wyjaśnieniach tych odwołujący potwierdził okoliczność, że nie
wypełnił tabeli z cenami poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego,
co stanowiło przecież wskazany przez zamawiającego w zdaniu pierwszym
zawiadomienia powód odrzucenia jego oferty.

Stwierdzić należy, że zamawiający w sposób prawidłowy ocenił treść ofertę odwołującego,
tj. dokonując tej oceny na podstawie dokumentu Formularza oferty, złożonego przez
odwołującego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie składania ofert.
4.
Stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie wskazał, z jaką treścią SIWZ treść jego
oferty jest sprzeczna nie potwierdza treść zawiadomienia z dnia 18 lutego 2019 r.,
w którym zamawiający wskazał na kreujący obowiązek podania cen elementów
wyposażenia dodatkowego opis tabeli i samą tabelę G4 (zdanie pierwsze), a dodatkowo
na postanowienia punktu 18.13 i 18.14 SIWZ (zdanie drugie). Dostrzec także należy, że
zaprezentowana przez odwołującego argumentacja odwołania odnosi się do wskazanych
w zawiadomieniu postanowień SIWZ (str. 15 odwołania drugi akapit).

Stwierdzić należy, że zamawiający wskazał w zawiadomieniu z dnia 18 lutego 2019 r.
z treścią których postanowień SIWZ oferta odwołującego pozostaje w sprzeczności.
5.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego, iż zamawiający nie jest
upoważniony uzupełniać uzasadnienie faktyczne w postępowaniu odwoławczym.
Podnieść jednak należy, że zamawiający w postępowaniu odwoławczym w sprawie
o sygn. akt KIO 357/19 nie uzupełniał wskazanych w zawiadomieniu z 18 lutego 2019 r.
powodów odrzucenia oferty odwołującego. Sam odwołujący nie podnosił w toku rozprawy,
KIO 353/19, KIO 357/19

i
żby zamawiający próbę uzupełnienia podanych powodów odrzucenia oferty odwołującego
podejmował.

Stwierdzić należy, że zamawiający nie uzupełniał uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego.
6.
Treść odwołania, tj. prawidłowo sformułowane tak w aspekcie okoliczności faktycznych,
jak i prawnych zarzuty i adekwatna do nich, szeroka argumentacja, poparta dodatkowo
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także argumentacja uzupełniająca,
prezentowana przez odwołującego w toku rozprawy najdobitniej potwierdzają, że treść
zawiadomienia
o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 18 lutego 2019 r. zagwarantowała
odwołującemu możliwość weryfikacji w toku procedury odwoławczej prawidłowości
podjętej przez zamawiającego czynności.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania
przedstawienia w sposób wyczerpujący i wszechstronny wszystkich przyczyn jakie legły
u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w uzasadnieniu
o odrzuceniu oferty (zawiadomienia z dnia 18 lutego 2019 r.), czym
zamawiający naruszył przepis
art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania wyjaśnienia wątpliwości odnoszących się do treści oferty złożonej
przez odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się na
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
wskazując, że podczas badania treści oferty odwołującego ustalił, że w ofercie wykonawca
„pozostawił niewypełnioną tabelę G.4, która powinna zawierać ceny poszczególnych elementów
katalogu wyposażenia dodatkowego”.

W dalszej części wezwania zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy powyższe było
wynikiem omyłki czy powyższe oznacza, że zaoferowanie poszczególnych elementów
wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdów.

Pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. odwołujący udzielił odpowiedzi, składając oświadczenie
o treści: „W odpowiedzi na pismo nr DAG-SZP.262.8.2018 z dnia 06.12.2018 r. w sprawie
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (nr 44/17/17/Pl) uprzejmie informuję, że
niewypełnienie tabeli z cenami poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego
oznacza zaoferowanie przez Politechnikę Śląską poszczególnych elementów wyposażenia
dodatkowego w cenie pojazdów.”
KIO 353/19, KIO 357/19

Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego m.in.
o odrzuceniu jego oferty.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Bezsprzecznie zamawiający wezwał odwołującego, stosując art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie braku cen w tabeli G.4. – wezwanie z dnia
6 grudnia 2018 r.

Odwołujący zdaje się w twierdzić, że ocena przez złożonych przez niego wyjaśnień nie
uzasadniała odrzucenia jego oferty, ponieważ obowiązkiem zamawiającego było żądanie od
odwołującego dalszych wyjaśnień, a to wobec tego, że zamawiający w dalszym ciągu ma
wątpliwości co do treści jego oferty („Jednocześnie, nie można uznać za zrealizowanie
wskazanego powyżej obowiązku wyjaśniania treści oferty, gdy Zamawiający pomimo wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i ich otrzymania od niego w dalszym ciągu ma wątpliwości
co do treści oferty i pomimo tychże wątpliwości podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego bez dodatkowego pogłębienia swojej wiedzy o treści oferty Odwołującego
pozyskanej w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
” – str. 18 odwołania czwarty akapit).

Skład orzekający Izby podnosi, że odwołujący nie wskazał jednak nawet na czym „dalsze
wątpliwości” zamawiającego miałyby polegać.

W ocenie składu orzekającego Izby wyjaśnienia odwołującego z 11 grudnia 2018 r. bez
cienia wątpliwości potwierdziły okoliczność, że odwołujący nie wypełnił tabeli G.4. („(…) informuję,
że niewypełnienie tabeli z cenami poszczególnych elementów katalogu wyposażenia
dodatkowego oznacza (…)”, co legło u podstaw uznania niezgodności treści oferty odwołującego
z treścią SIWZ. Pozostała treść wyjaśnień pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności treści
oferty odwołującego z treścią SIWZ, ponieważ wskazuje jedynie dlaczego doszło do zaniechania
wypełnienia przez odwołującego tabeli, tj. dlatego, że ceny zostały ujęte w innej tabeli
(odnoszącej się do cen pojazdów tabeli G.2.).

Zarzut zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki, polegającej na
niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian treści oferty odwołującego
w sytuacji, gdy istniały ku temu przesłanki, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt
3)
ustawy Pzp nie potwierdził się.

Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu poprzedniego
pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że ceny poszczególnych elementów
KIO 353/19, KIO 357/19

wyposażenia dodatkowego mogą przybrać wartość „0”, domagając się nakazania
zamawiającemu poprawienia jego oferty, poprzez przyjęcie, że w tabeli G.4 odwołujący wskazał
wartość „0”.

Na temat błędności tego założenia skład orzekający Izby wypowiada się w zarzucie
następnym.

W tym miejscu skład orzekający Izby wskazuje jedynie, że w świetle postanowień SIWZ
żadna z cen, w tym cena za którykolwiek z elementów wyposażenia dodatkowego, nie mogła
przybrać wartości „0”.

W konsekwencji stwierdzić należy, że dokonanie przez zamawiającego poprawy oferty
odwołującego, tj. tabeli G.4. w sposób przez niego wskazany nie doprowadziłoby do usunięcia
sprzeczności treści jego oferty w zakresie ceny poszczególnych elementów wyposażenia
dodatkowego z treścią SIWZ.

Skład orzekający Izby stwierdził także, iż w wyjaśnieniach z 11 grudnia 2018 r. odwołujący
nie wskazał, że ujął w cenie pojazdów wartość „0”. Wniosku takiego nie sposób również wywieść
z treści tychże wyjaśnień, ponieważ wskazanym uzasadnieniem niewypełnienia tabeli było ujęcie
cen poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenach pojazdów, a całkowicie
nieracjonalnym i bezpodstawnym
jest przyjmowanie założenia, że wyposażenie dodatkowe jest
„bez wartości”.

Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że przyjęcie akurat wartości „0” w sytuacji, gdy
ceny poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego mogą, a także – ze względu na to,
iż chodzi o różne elementy: automaty biletowe i kasowniki – powinny być różne, winno być
zakwalifikowane jako element niedozwolonych negocjacji cenowych (skoro ceny te mogą
przybierać różne wartości), zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego ze względu na okoliczność, iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W pkt 18 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający określił w ppkt. 18.1-18.3.,
18.7-
18.8. oraz 18.10., 18.13., 18.14., co następuje.
„18.1. Na cenę oferty (rozumianą jako maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za realizację
całego zamówienia) za wykonanie zamówienia składać się będą kwoty cząstkowe: za realizację
Fazy B+R oraz za realizację Fazy Wdrożeniowej.
18.2. Cena Fazy B+R liczona jako suma cen za realizację Fazy B+R, tj. Etapu I, Etapu II i Etapu
III.
KIO 353/19, KIO 357/19

18.3. Cena Fazy Wdrożeniowej jest liczona jako suma iloczynów liczby Pojazdów o danej
długości i ich cen jednostkowych.”
„18.7. Wynagrodzenie za dostawę wykonaną w ramach wykorzystania prawa opcji (dostawa C)
zostanie rozliczone na takich samych zasadach jak dostawa podstawowa (dostawa A + dostawa
B).
18.8. Szczegółowe zasady i warunki dokonania płatności za każdy Etap Fazy B+R oraz za Fazę
Wdrożeniową są wskazane w IPU. Wszelkie rozliczenia pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami będą prowadzone wyłącznie w polskich złotych.”
18.10. Wykonawca w ofercie zobowiązany jest do podania cen netto oraz brutto. Wskazanie
prawidłowej stawki w odniesieniu do każdej pozycji obciąża Wykonawcę”.
„18.13 Każda z cen musi być wyższa od 0.
18.14. Wszystkie ceny powinny być wyrażone w złotych polskich (PLN).”

Zgodnie z Rozdziałem XIII Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) [załącznik nr 4 do SIWZ]
Definicje pojęć stosowanych w umowy:
„§ 10 Cena Ofertowa za Wyposażenie Dodatkowe – oznacza Cenę za Wyposażenie Dodatkowe
ustaloną na podstawie Oferty;
§ 11 Cena Ostateczna za Wyposażenie Dodatkowe – oznacza Cenę za Wyposażenie Dodatkowe
ustaloną na podstawie Oferty oraz Postąpień dokonanych w ramach Etapu I, Etapu II i Etapu III;
§ 12 Cena za Wyposażenie Dodatkowe – oznacza dodatkowe – względem Ceny Pojazdu –
wynagrodzenie netto w złotych polskich należne Partnerowi za zastosowanie w Pojeździe danego
elementu Wyposażenia Dodatkowego;
§ 135 Wersja z Wyposażeniem Dodatkowym oznacza zakres wykonania Pojazdu w Wersji
Podstawowej wraz wyposa
żonego w Wyposażenie Dodatkowe;”

W Formularzu oferty, zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem (załącznik
nr 3 do SIWZ) w części G „Cena” zamawiający ujął tabelę G.4. „Cena poszczególnych elementów
katalogu wyposażenia dodatkowego” z następującymi kolumnami: „Oznaczenie elementu
wyposażenia dodatkowego” (kolumna 1), „Cena jednostkowa netto [PLN] (kolumna 2), „Stawka
VAT [%] (kolumna 3), „Cena jednostkowa brutto [PLN] (kolumna 4) oraz wierszami: „Kasowniki”
„K1 do K8”, „Automat biletowy” „A1 do A5”. W odniesieniu do sposobu rozumienia elementów
katalogu wyposażenia dodatkowego zamawiający odesłał do specyfikacji Katalogu wyposażenia
dodatkowego, stanowiącego część Opisu Przedmiotu zamówienia. Do wypełnienie wykonawców
zamawiający pozostawił wiersze w kolumnach 2-4.

Formularz oferty odwołującego obejmował tabelę G.4. zgodnie z opracowanym przez
zamawiającego wzorem, tabela w wierszach kolumn 2-4 nie została wypełniona.
W załączniku nr 5 do SIWZ, stanowiącym opis kryteriów oceny ofert, zamawiający
przewidział w pkt. 2.5. dotyczącym kryterium „Cena” w ppkt 2.7.1. przyznanie punktów za
zadeklarowaną cenę zamówienia wg wskazanego wzoru, którego składową było „D
N
” – „oznacza
KIO 353/19, KIO 357/19

najniższą spośród wszystkich ważnych ofert sumę uśrednionych wartości brutto poszczególnych
rodzajów komponentów wskazanych w tabeli G.4 formularza oferty (załącznik nr 3 do SIWZ)”.
Zamawiający wskazał nadto, że część oferty, której dotyczy kryterium to „Część G – Cena”
Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się na
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
wskazując, że podczas badania treści oferty odwołującego ustalił, że w ofercie wykonawca
„pozostawił niewypełnioną tabelę G.4, która powinna zawierać ceny poszczególnych elementów
katalogu wyposażenia dodatkowego”.

W dalszej części wezwania zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy powyższe było
wynikiem omyłki czy powyższe oznacza, że zaoferowanie poszczególnych elementów
wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdów.
Pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. odwołujący udzielił odpowiedzi, składając oświadczenie
o treści: „W odpowiedzi na pismo nr DAG-SZP.262.8.2018 z dnia 06.12.2018 r. w sprawie
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (nr 44/17/17/Pl) uprzejmie informuję, że
niewypełnienie tabeli z cenami poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego
oznacza zaoferowanie przez Politechnikę Śląską poszczególnych elementów wyposażenia
dodatkowego w cenie pojazdów.”
Pismem z dni
a 18 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego m.in.
o odrzuceniu jego oferty.

Zamawiający w części „Uzasadnienie prawne” ww. zawiadomienia podał: „Podstawą
prawną odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, który stanowi, że „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3.”, zaś w części zawiadomienia.

W części „Uzasadnienie faktyczne” ww. zawiadomienia podał: „Wykonawca
w Formularzu ofertowym, w tabeli G.4. „Cena poszczególnych elementów katalogu wyposażenia
dodatkowego”, nie wskazał cen poszczególnych elementów, co powoduje niezgodność z SIWZ.
Zgodnie z treścią punktu 18.13. i 18.14. SIWZ wszystkie ceny powinny być wyrażone w złotych
polskich i wyższe od 0. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP
.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący oparł zarzut na tym, że w przedmiotowym postępowaniu na pojęcie „cena”
składa się wyłącznie cena za Fazę B+R oraz cena za Fazę Wdrożeniową, na pojęcie to nie
składa się natomiast cena Wyposażenia Dodatkowego (str. 23 odwołania szósty akapit) –
„W punkcie 18.2., ani w żadnym innym punkcie SIWZ Zamawiający nie uwzględnił bowiem ceny
za Wyposażenie Dodatkowe.” (str. 23 odwołanie szósty akapit).

KIO 353/19, KIO 357/19

Stanowiska odwołującego skład orzekający Izby nie podzielił, ponieważ nie znajduje ono
potwier
dzenia w postanowieniach SIWZ, które – co wymaga w tym miejscu podkreślenia – należy
interpretować łącznie.
Nie budzi wątpliwości składu orzekającego Izby, że o cenie w kontekście wyposażenia
dodatkowego mowa w wielu postanowieniach SIWZ (nie tylko tych wskazanych przez
odwołującego, tj. 18.1., 18.2., 18.4. i 18.5.):


cała część G Formularza oferty to część wymagająca wypełnienia „cenami”,


tabeli G.4. zamawiający nadał wręcz tytuł „Cena poszczególnych elementów katalogu
wyposażenia dodatkowego” i pozostawił wykonawcom do wypełnienia wiersze kolumn w tym
kolumny 2 i 4
– odpowiednio cena jednostkowa netto i brutto,


w załączniku nr 5 w ppkt 2.7.1. zamawiający całą część G Formularza oferty zakwalifikował jako
cenę, stanowiącą podstawę oceny w kryterium „Cena”, przewidując zastosowanie we wskazanym
wzorze obliczenia ceny „C” element „D
N
”, tj. uśrednione ceny z tabeli G.4.,


w § 10 IPU zamawiający zdefiniował, że „Cena Ofertowa za Wyposażenie Dodatkowe – oznacza
Cenę za Wyposażenie Dodatkowe ustaloną na podstawie Oferty”,

Uznając wobec powyższego, że odwołujący niezasadnie zakwestionował, opierając się
jedynie na niektórych postanowieniach SIWZ, iż ceną w przedmiotowym postępowaniu jest także
cena za wyposażenia dodatkowe, skład orzekający Izby uznał w konsekwencji, że obowiązkiem
odwołującego było wypełnienie tabeli G.4. – podanie cen jednostkowych netto i brutto
poszczególnych elementów wyposażenia, do których mają zastosowanie postanowienia
pkt. 18.13. i 18.14. SIWZ, co oznacza, że ceny te nie mogły przybierać wartości „0” oraz, że
wartość ta winna być wyrażona w złotych polskich.
Dostrzeżenia nadto wymaga, że zgodnie z pkt. 19 ppkt 19.5. SIWZ „Zamawiający
analizując poszczególne ceny wyposażenia dodatkowego zaoferowane przez Wykonawców,
będzie badać je pod kątem przepisów i zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Manipulacja
poszczególnymi cenami będzie uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami, zasadą uczciwości
kontrahenta i naruszeniem interesów Zamawiającego i konkurentów Wykonawcy, mająca wpływ
na nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną.” – postanowienie to stanowi dodatkowe
uzasadnienie dla oczekiwania przez zamawiającego, aby każdy wykonawca w odrębnej tabeli
(tabeli G.4.) podał ceny poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego.

Nie umknęło uwadze składu orzekającego Izby (nawiązując do oświadczenia co do
rozumienia przez
odwołującego SIWZ ze strony 24 odwołania czwarty akapit), że odwołujący na
etapie udziela
nia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (odpowiedź z dnia 11 grudnia 2018 r.)
nie
kwestionował, że ceną w przedmiotowym postępowaniu jest także cena wyposażenia
dodatkowego.
Skłania to raczej do wniosku, że zmiana sposobu rozumienia postanowień SIWZ
KIO 353/19, KIO 357/19

stanowi jedynie element strategii odwołującego przyjętej na potrzeby postępowania
odwoławczego.

Skład orzekający Izby zauważa dodatkowo, że sam odwołujący, odnosząc się do
złożonego przez siebie oświadczenia z dnia 11 grudnia 2018 r. stwierdził w odwołaniu, że „ceny
poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego uwzględnił w cenie
poszczególnych pojazdów „z góry”, zwiększając odpowiednio cenę tych pojazdów” (str. 21
odwołania czwarty akapit), co podważa wiarygodność oświadczenia o przyjęcia wartości „zero”.
Abstrahując od nieracjonalności przyjęcia wartości „0” (w ofertach konkurencyjnych były to
ceny od 46 617,00 zł do 116 850,00 zł brutto za jeden automat biletowy i 2 829,00 do 8 118,00 zł
brutto za jeden kasownik), n
ie sposób także pominąć, że w samym oświadczeniu z dnia
11 grudnia 2018 r. odwołujący nie podał, że uwzględnił wartość „0”, ale „jedynie” że zaoferował
ceny poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdów (nie podając
żadnych wielkości).
Reasumując, obowiązkiem odwołującemu było wypełnienie tabeli G.4., poprzez podanie
cen po
szczególnych elementów wyposażenia dodatkowego – w wartości większej niż „0”,
wyrażonej w złotych polskich, czego odwołujący nie uczynił, a co uzasadniało odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów żadnego z odwołań skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, oddalając oba odwołania.

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał, w sprawach o sygn.
akt KIO 353/19 i KIO 357/19, wyrok
łączny.
KIO 353/19, KIO 357/19

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).



Przewodniczący: …………………………………..

Członkowie:
…………………………………...

…………………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
• Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
• Sygn. akt KIO 480/19 z dnia 2019-04-02