rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 275/19
KIO 275/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2019
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze, w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach
przy udziale:
A. wykonawcy
OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Perceptus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej
Górze, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze, w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach
przy udziale:
A. wykonawcy
OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Perceptus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej
Górze, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2018 roku, poz. 1986 ze zm.),
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę OPTEAM Spółkę akcyjną w Jasionce, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Perceptus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze i nakazuje zamawiającemu – Województwu
Świętokrzyskiemu
–
Urzędowi
Marszałkowskiemu
Województwa
Świętokrzyskiego w Kielcach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę OPTEAM Spółkę akcyjną w
Jasionce
oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Perceptus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze;
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawców Perceptus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz OPTEAM Spółka akcyjna w Jasionce,
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
GALAXY
Systemy
Informatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
wykonawcy
Perceptus
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy GALAXY
Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zielonej Górze kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
zero groszy), stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od wykonawcy OPTEAM Spółka akcyjna w Jasionce na rzecz
wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą połowę kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 275/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Świętokrzyskiego – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa i uruchomienie sprzętu komputerowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 lutego 2019 roku wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Zielonej
Górze (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PERCEPTUS sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej: „Perceptus”,
oraz oferty złożonej przez OPTEAM S.A. z siedzibą w Jasionce, dalej „Opteam”, mimo iż są
one niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie w
jakim ww. wykonawcy zaoferowali z
amawiającemu urządzenie dostępowe (AccessPoint)
niespe
łniające wymagań określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perceptus oraz wykonawcy Opteam z postępowania,
pomimo iż wykonawcy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu - dotyczy informacji podanych przez Perceptus i Opteam dotyczących
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(wykaz dostaw) określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.,
ewentualnie:
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia Perceptus z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2
lit. b s.i.w.z.,
i ewentualnie:
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia Perceptus i Opteam z postępowania, mimo iż wykonawcy nie
wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej (wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt V.1.2 lit. a i b s.i.w.z.
, ponieważ przedstawili zobowiązania do udostępniania zasobów,
które nie mają charakteru realnego
i ewentualnie
5. art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania Opteam do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej (wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w części I
i II:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Perceptus jako najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Perceptus i Opteam;
4.
wykluczenia Perceptus i Opteam z postępowania;
5.
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Opteam i nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania - wezwania Opteam do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
6.
dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Oferta odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu rankingu ofert.
Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego
działania zamawiającego, oferty złożone przez Perceptus i Opteam powinny zostać
odrzucone, jak również zamawiający powinien dojść do wniosku, że ww. wykonawcy nie
wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej i
podlegają wykluczeniu z postępowania, natomiast oferta odwołującego w takiej
sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą w części i i II. W związku z
powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań zamawiającego, odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym
posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Perceptus z uwagi na
niezgodność oferty z s.i.w.z. odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt VI. B ppkt 12 ze str. 3
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) dla Części t i II zamówienia
z
amawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe (AccessPoint) do sieci Wi-Fi spełniało
następujący parametr: „Współpraca z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia administratora
oraz możliwość uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH. Urządzenie zaoferowane
przez Perceptus w poz. B. tabeli formularza cenowego w Części I i II AccessPoint cnPilot
Indoor E410 producenta Cambium Net
works, wbrew oświadczeniu złożonemu przez
Perceptus w na str. 24-
26 oferty, nie spełnia ww. wymagania SOPZ. Urządzenie cnPilot E410
nie posiada możliwości uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH. Zgodnie z
ogólnodostępną dokumentacją techniczną producenta urządzenia umożliwia ono zarządzanie
poprzez protokół SSH. Proces uwierzytelnienia użytkownika odbywa się jednak nie poprzez
klucz, ale poprzez podanie loginu i hasła (sposób zapewniający zdecydowanie niższy poziom
bezpieczeństwa). Urządzenie nie spełnia więc wymogu sformułowanego w s.i.w.z. przez
z
amawiającego, który jednoznacznie wskazał na konieczność zapewnienia możliwości
uwierzytelniania poprzez klucz.
W ocenie odwołującego, urządzenie AccessPoint cnPilot Indoor E410 producenta
Cambium
Networks zaoferowane przez Perceptus nie spełnia również wymagania
określonego w pkt. VI. B ppkt 17 ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ) dla Części I i II zamówienia. Stosownie do treści tego wymagania zamawiający żądał,
aby oferowane
rozwiązanie w zakresie urządzenia dostępowego (AccessPoint) spełniało
następujący parametr: „Zasilanie przez PoE w standardzie 802.3at lub 802.3af oraz zasilacz
na napięcie 230V AC”. Odwołujący wskazał, iż dotyczy ono możliwości podłączenia dwóch
różnych źródeł zasilania do zaoferowanego urządzenia zasilającego. Pierwsze z nich to
zasilanie PoE w jednym ze standardów 802.3at lub 802.3af. Drugie natomiast, to zasilacz na
napięcie 230V AC. Urządzenie cnPilot E410, które zostało zaoferowane w ofercie Perceptus
może być zasilane jedynie ze źródła PoE (iniektor lub switch w standardzie 802.3af), co wprost
wynika ze specyfikacji producenta załączonej przez wykonawcę do oferty (strona 16): „Power
Supply - Standard 802.3af injector (supplied) or
any PoE Switch” (tłumaczenie z języka
angielskiego str. 19 oferty Perceptus: Zasilanie - standardowy 802.3af iniektor (w zestawie)
lub dowolny przełącznik PoE). Urządzenie to nie tylko nie posiada zasilacza na napięcie 230V,
ale również brak jest w nim gniazda, które umożliwiłoby podłączenie zasilacza na napięcie
230V.
Odwołujący wskazał, że potwierdzenie spełniania przedmiotowych parametrów w
oświadczeniu załączonym do oferty Perceptus nie jest prawidłowe ani wystarczające, bowiem
oferowane rozwiązanie w zakresie urządzenia dostępowego (AccessPoint) nie spełnia ww.
parametrów VI.B ppkt 12 i 17 ze str. 3 SOPZ. Innymi słowy, parametry wskazane w
dokumentacji technicznej producenta sprzętu w sposób pełny opisują faktyczne właściwości
techniczne zaoferowanego przez Perceptus
urządzenia. W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z.
z
amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy może zostać złożone jedynie w
przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna sprzętu udostępniona przez
producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera wszystkich parametrów
pozwalających na pełna weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z.”. Jedynie w takim
przypadku z
amawiający dopuścił złożenie, oprócz wymaganej specyfikacji, dodatkowego
oświadczenia zawierającego uzupełnienie brakujących parametrów (rzeczywistych} danego
oferowanego sprzętu, potwierdzających spełnianie postawionych w s.i.w.z. wymagań. W
przypadku zatem, gdy dokumentacja techniczna zawiera pełny opis parametrów, to złożenie
oświadczenia przez wykonawcę powinno zostać uznane za niedopuszczalne. Odwołujący
dodał, że skoro wykonawca zaoferował urządzenie AccessPoint poprzez wskazanie na
konkretną nazwę handlową urządzenia i nie określił w żaden sposób w ofercie, że
przedmiotowe rozwiązanie zostanie zmodyfikowane w stosunku do parametrów
standardowych, to wy
konawca nie może twierdzić, że zamawiającemu zostanie dostarczone
urządzenie o zmienionych funkcjonalnościach.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Opteam
z uwagi na niezgodność z
s.i.w.z. odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Opteam powinna być odrzucona jako
niezgodna z treścią s.i.w.z. z uwagi na zaoferowanie urządzenia dostępowego (AccessPoint)
niespełniającego wymagań minimalnych określonych w SOPZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VI. B ppkt 7 SOPZ zamawiający wymagał, aby
urządzenie dostępowe (AccessPoint) spełniało następujące wymaganie: "Funkcje
z
arządzanie pasmem, w szczególności ograniczenie max, użycia pasma per pojedynczy
użytkownik". Urządzenie ProSAFE Business 2x2 Dual Band Wireless-AC Access Point model
WAC72G producenta NETGAR, które zostało zaoferowane przez Opteam posiada funkcje
związane z zarządzaniem pasmem, jednak, wedle najlepszej wiedzy odwołującego, nie
umożliwia ograniczenia użycia pasma w stosunku do pojedynczego użytkownika.
W ocenie odwołującego urządzenie Business 2x2 Dual Band Wireless-AC Access
Point model WAC720
nie spełnia również wymagania określonego w pkt Vi.B ppkt 12 SOPZ:
„Współpraca z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia administratora oraz możliwość
uwierzytelniania
administratora
poprzez
kluc
z
SSH”.
Urządzenie
zaoferowane
z
amawiającemu przez Opteam współpracuje z serwerem Radius, jednak nie w zakresie
wskazanym w SOPZ, tj. serwer Radius nie służy do uwierzytelniania administratora. Serwer
Radius jest wyko
rzystywany przez zaoferowane urządzenie dostępowe do uwierzytelniania
użytkowników łączących się z siecią Wi-Fi. Uwierzytelnienie administratora odbywa się
natomiast bez udziału serwera Radius - administrator jest proszony o podanie loginu i hasła,
których zgodność jest sprawdzana przez AccessPoint z informacjami zapisanymi w jego pliku
konfiguracyjnym. Jest to sposób odmienny od wskazanego w treści SOPZ w związku z czym,
oferta Opteam jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami z
amawiającego. Ponadto
zaofe
rowane urządzenie nie posiada możliwości uwierzytelnienia administratora poprzez
klucz SSH. Zgodnie z ogólnodostępną dokumentacją techniczną producenta urządzenia
umożliwia ono zarządzanie poprzez protokół SSH. Proces uwierzytelnienia użytkownika
odbywa si
ę jednak nie poprzez klucz, ale poprzez podanie loginu i hasła do konta (sposób
zapewniający zdecydowanie niższy poziom bezpieczeństwa). W konsekwencji, zaoferowane
przez Opteam urządzenie nie spełnia omawianego wymagania SOPZ , które jednoznacznie
określa, że możliwość uwierzytelniania administratora powinna odbywać się poprzez klucz
SSH.
Urządzenie dostępowe zaoferowane przez Opteam nie spełnia również wymagania
określonego w pkt VI.B ppkt 14 SOPZ, zgodnie z którym: "Cała konfiguracja musi mieścić się
w p
ojedynczym pliku tekstowym, konfigurację urządzeń oparta na szablonach". Z informacji
posiadanych przez o
dwołującego wynika, że urządzenie producenta NETGEAR model
WAC720 mieści konfigurację w jednym pliku tekstowym, natomiast nie zapewnia możliwości
konfi
gurowania urządzeń w oparciu o szablony (brak możliwości definiowania szablonów,
przypisywania ich do urządzeń).
Odwołujący podniósł, iż oświadczenie potwierdzające spełnianie przez zaoferowane
urządzenie parametrów z s.i.w.z. jest prawidłowe. Przedmiotowe oświadczenie miało stanowić
bowiem uzupełnienie brakujących w dokumentacji, ale w zakresie rzeczywistych parametrów
sprzętu. W sytuacji, w której zaoferowane urządzenie wymaganych parametrów nie posiada,
to oferta Opteam podlega odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 P.z.p.
W zakresie zarzut
u dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – Perceptus, odwołujący
podniósł, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z.
o u
dzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda
dostawa. W przypadku
składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy
sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;
b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z
uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co
najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co
najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20
lok
alizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie
rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W
przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z
uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.
Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a), ppkt b)
i w ppkt c)"
Odwołujący stwierdził, że Perceptus spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu
wykazuje częściowo poprzez doświadczenie własne, a częściowo poprzez doświadczenie
podmiotu trzeciego
udostępniającego swoje zasoby - Seven sp. z o.o. Z dokumentacji
postępowania wynika, że wykonawca był wzywany do uzupełnienia oraz do wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku:
W dniu 12 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał Perceptus na podstawie art. 26 ust. 3
P.z.p.
do uzupełnienia JEDZ, wskazując, że dostawy wykazane w oświadczeniu złożonym
wraz z ofertą zostały przedstawione w sposób uniemożliwiający zamawiającemu dokonanie
wstępnej oceny czy Perceptus spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w s.i.w.z.
Wykonawca w JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał na zamówienia własne - zrealizowane
na rzecz Starostwa Powiatowego w Słubicach i na rzecz JAWASOFT s.c. oraz na
doświadczenie Seven sp. z o.o. - dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie
oraz dostawa wykonana na rzecz wykonawcy Perceptus. W odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie wykonawca uzupełnił JEDZ i doprecyzował treść wykazu zawartego w JEDZ.
W dniu 19 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał wykonawcę Perceptus do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca uzupełnił w dniu 24 grudnia
2018 r. wykaz dostaw, wskazując dostawy określone w JEDZ;
W dniu 3 stycznia 2019 r. i w dniu 8 stycznia 2019 r. z
amawiający wezwał Perceptus
do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie dostawy wykonanej
przez Seven sp. z o.o. na rzecz Perceptus oraz w zakresie dostawy wykonanej przez
Perceptus na rzecz JAWASOFT;
W dniu 15 stycznia 2019 r. z
amawiający wystosował ponowne wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy P.z.p.
, wskazując, iż nie akceptuje złożonych przez Perceptus wyjaśnień w
zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz Perceptus oraz w zakresie
dostawy wykonanej przez Perceptus na rzecz JAWASOFT. W odpowiedzi z dnia 18 stycznia
2019 r. Perceptus uzupełnił wykaz, w którym ostatecznie znalazły się zamówienia własne
wykonawcy, jak również dostawa zrealizowana przez Seven sp. z o.o. - zamówienie wykonane
na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
W ocenie odwołującego, dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie
(doświadczenie udostępnione przez Seven sp. z o.o.) nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z. Zgodnie z informacjami wskazanymi przez
Perceptus w wykazie dostaw {oraz wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane
w okresie 30.10.2015 r. -
23.12.2015 r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AtlinOne
na rzecz sądów powszechnych wraz z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w
miejscy docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".
Oświadczenie w tym zakresie nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, bowiem dostawa
zrealizowana przez Seven sp. z o.o. nie ob
ejmowała instalacji systemu operacyjnego i
oprogramo
wania użytkowego. Wedle wiedzy odwołującego, zamówienie na rzecz Sądu
Apelacyjnego w Krakowie dotyczyło sprzętu, który już fabrycznie przez producenta miał
zainstalowane oprogramowanie (wykonawca nie wyko
nywał w tym zakresie jakichkolwiek
czynności). Z treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w s.i.w.z. wynika
natomiast, że dostawa przeprowadzona przez wykonawcę miała nastąpić wraz z
uruchomieniem sprzętu, które zostało zdefiniowane w treści warunku jako m.in.
"zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego (np. pakietu
biurowego)". Ponadto dostawa komputerów na rzecz sądów powszechnych, jak wynika z
protokołów odbioru, została wykonana do magazynów, czyli nie do miejsc docelowych w
których następuje ich uruchomienie. Biorąc pod uwagę jednoznaczną treść warunku udziału
w postępowaniu dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie może zostać
uznana jako potwi
erdzająca wymagane doświadczenie.
W ocenie odwołującego, profesjonalny charakter działalności wykonawcy Perceptus
wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do
wprowadzenia z
amawiającego w błąd co do spełniania przez dostawę wykonaną na rzecz
Sądu Apelacyjnego w Krakowie wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.), Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał
się na informacjach o zdobytym doświadczeniu przekazanych mu przez podmiot trzeci, to w
żaden sposób nie zwalnia Perceptus z obowiązku weryfikacji rzetelności przekazanych mu
informacji. W przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy
wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością
działanie Perceptus wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w
przedstawianiu informacji z
amawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się,
czy informacje przekazane z
amawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje
składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie
temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje (tak wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18),
W ocenie odwołującego, powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art.
24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy
Perceptus z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia nieprawdziwych
informacji przedstawionych z
amawiającemu.
Odwołujący z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności
wykluczenia Perceptus na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., wykonawca
Perceptus podlega wykluczeniu z postępowania, bowiem nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Skoro bowiem wykonana przez podmiot trzeci dostawa nie
ob
ejmowała przeprowadzenia przez Seven sp. z o.o. instalacji, to doświadczenie
udostępnione przez ww. spółkę wykonawcy Perceptus jest niewystarczające w świetle
sformułowanego w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.).
Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2 s.i.w.z. przez Perceptus polegający na tym, iż
część z dostaw wskazanych w wykazie stanowi doświadczenie własne ww. wykonawcy,
natomiast część doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
jest udostępniana przez podmiot trzeci, jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza,
że wykonawca Perceptus spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W
przypadku wykonawcy Perceptus wykonawca w dniu 28 stycznia 2018 r. uzupełnił wykaz
zgodnie z którym:
a.
na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa
sprzętu komputerowego o określonej wartości wraz z jego uruchomieniem (jedno zamówienie
może potwierdzać więcej niż jeden warunek określony w s.i.w.z.) - wskazana została dostawa
zrealizowana przez Seven sp. z o.o. (zamówienie na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie)
oraz dostawa własna Perceptus (zamówienie na rzecz Seven sp. z o.o.)
b.
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V,1.2 lit c s.i.w.z. -
dostawa urządzeń dostępowych AccessPoint wraz z uruchomieniem i konfiguracją - zostały
wskazane zamówienia własne Perceptus.
9.
Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. ani Perceptus
ani Seven sp. z o.o. nie posiada doświadczenia wymaganego w s.i.w.z. w zakresie dostaw
określonych w pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa sprzętu komputerowego o określonej wartości
wraz z jego uruchomieniem. W ten sposób wykazane doświadczenie nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w s.i.w.z., bowiem w przypadku ubiegania się o
zamówienie w Części I i II zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej
dwiema dostawami spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie
posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie
może być zrównane z doświadczeniem określonym w wykazie Perceptus, zgodnie z którym
wykonawca posiada wyłącznie jedną zrealizowaną dostawę a podmiot trzeci udostępniający
zasoby
– drugą. W tych okolicznościach żaden z podmiotów nie legitymuje się
doświadczeniem w zakresie dwóch dostaw. W przypadku wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie
zasobów nie chodzi o proste sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne
doświadczenie określonego podmiotu w realizacji zadań określonych w s.i.w.z. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO
2169/16.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – Opteam, odwołujący
stwierdził, że z treści JEDZ NTT Technology sp. z o.o. będącego podmiotem trzecim
udostępniającym zasoby wykonawcy Opteam wynika, że również w tym przypadku w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b
s.i.w.z. wskazano dos
tawę zrealizowaną na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie w okresie
11.10.2016 r. -
28.10.2016 r. Zgodnie z informacjami wskazanymi w oświadczeniu JEDZ
(Część IV sekcja C) złożonym przez NTT Technology sp. z o.o. zamówienie polegało na
"dostawie wraz z uruch
omieniem sprzętu komputerowego, do powyżej 20 lokalizacji, licząca
powyżej 500 komputerów”.
Wedle wiedzy Odwołującego, analogicznie jak w przypadku zarzutów skierowanych do
wykonawcy Perceptus, zamówienie wykonane na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie przez
NTT Technology sp. z o.o. nie obejmowało uruchomienia w rozumieniu nadanym przez
z
amawiającego w s.i.w.z., tj. nie dotyczyło "zainstalowania systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego)". W treści JEDZ złożonym dla podmiotu
tr
zeciego w sposób całkowicie nieprawidłowy wskazano zatem, że dostawa obejmowała
uruchomienie sprzętu komputerowego - taka informacja jest informacją wprowadzającą w
błąd, bowiem sugeruje, że w ramach dostawy podmiot trzeci udostępniający zasoby
przeprowadz
ił m.in. instalację określoną w definicji uruchomienia zawartej w s.i.w.z. Powyższe
wypełnia przesłanki wykluczenia Opteam z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy P.z.p
., gdyż wykonawca ten przekazał zamawiającemu wprowadzające w błąd
informacje sugerujące, że udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci doświadczenie jest
prawidłowe i obejmowało usługi uruchomienia. W ocenie odwołującego, powyższe świadczy
co najmniej o lekkomyślności i niedbalstwie Opteam, który powinien zweryfikować przekazane
mu przez NTT Technology sp. z o.o. informacje.
Z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej
zasadności wykluczenia Opteam z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P.z.p
., odwołujący stwierdził, że nie może budzić wątpliwości fakt, że wstępne oświadczenie
w JEDZ nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu (wbrew pouczeniu
zawartym w Załączniku nr 3 do s.i.w.z., ostatnia strona) i zasadne jest w związku z tym
zastosowanie wobec Opteam art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu
dotyczącego braku wskazania podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy - Perceptus, O
pteam, odwołujący stwierdził, że zarówno wykonawca
Perceptus, jak i wykonawca Opteam w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegają na potencjale
podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Seven sp. z o.o. (Perceptus) oraz NTT
Technology sp. z o.o. (Opteam). W obydwu przypadkach podmioty te udostępniają
wykonaw
com doświadczenie w zakresie warunku z pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., tj. dostawy wraz z
uruchomieniem sprzętu komputerowego rozumianego jako ustawienie w miejscu docelowym i
wykonanie instalacji oprogramowania. W związku z tym, w zakres udostępnianych zasobów
wchodzi nie tylko dostawa, ale również usługa uruchomienia sprzętu.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. w odniesieniu do
warunków dotyczących m.in. doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zasobach
podmiotów trzecich, jeśli podmioty te zrealizują usługi do realizacji, których te zdolności są
wymagane. Skoro udostępniane przez Seven sp. z o.o. oraz NTT Technology sp. z o.o.
doświadczenie obejmuje nie tylko dostawę, ale również usługę (choć wykonanie uruchomienia
jest kwestionowane przez o
dwołującego), to należy uznać, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy
P.z.p.
podmioty te powinny wziąć udział w realizacji zamówienia, tj. być podwykonawcami. Z
treści ofert Perceptus i Opteam wynika, że podmioty te wykonają zamówienie same bez
udziału podwykonawców. Również ze zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika, że
podmioty te wezmą udział w realizacji zamówienia, a udostępnienie dotyczy konsultacji
doradztwa, udziału w naradach, "pozostawania do dyspozycji", spotkań z personelem
wykonawcy etc. U
dostępnienie zasobów nie ma zatem charakteru realnego. W związku z tym,
że oświadczenie o korzystaniu z podwykonawców przy realizacji zamówienia jest
oświadczeniem dotyczącym treści oferty (deklaracja co do sposobu realizacji umowy) i nie
podlega zmianie t
o należy uznać, że zobowiązania załączone do ofert Perceptus i Opteam są
nierealne nie mają realnego charakteru.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy:
OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce oraz Perceptus Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością w Zielonej Górze.
Na posiedzeniu w dniu 1 marca 2019 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w
całości zarzuty odwołania.
Wykonawcy
OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce oraz Perceptus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
godnie z pkt VI. B ppkt 12 ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ
) dla Części t i II zamówienia zamawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe
(AccessPoint) do sieci Wi-
Fi spełniało następujący parametr: „Współpraca z serwerem Radius
w celu uwierzytelnienia administratora oraz możliwość uwierzytelnienia administratora
poprzez klucz SSH.
Przystępujący Perceptus w poz. B. tabeli formularza cenowego w Części I i II
zaoferował urządzenie AccessPoint cnPilot Indoor E410 producenta Cambium Networks i na
str. 24-
26 oferty złożył oświadczenie, że urządzenie spełnia wymagania SOPZ.
Zgodnie z pkt. VI. B ppkt 17
ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOP
Z) dla Części I i II zamówienia zamawiający żądał, aby oferowane rozwiązanie w zakresie
urządzenia dostępowego (AccessPoint) spełniało następujący parametr: „Zasilanie przez PoE
w standardzie 802.3at lub 802.3af oraz zasilacz na napięcie 230V AC”. Przystępujący
Perceptus zaoferował urządzenie cnPilot E410.
W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z. z
amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy
może zostać złożone w przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna sprzętu
udostępniona przez producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera wszystkich
parametrów pozwalających na pełna weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z.”. W takim
przypadku z
amawiający dopuścił złożenie, oprócz wymaganej specyfikacji, dodatkowego
oświadczenia zawierającego uzupełnienie brakujących parametrów (rzeczywistych} danego
oferowanego sprzętu, potwierdzających spełnianie postawionych w s.i.w.z. wymagań.
Przystępujący Opteam zaoferował urządzenie ProSAFE Business 2x2 Dual Band
Wireless-AC Access Point model WAC72G producenta NETGAR.
Zgodnie z pkt VI. B ppkt 7 SOPZ z
amawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe
(AccessPoint) spełniało następujące wymaganie: "Funkcje zarządzanie pasmem, w
szczególności ograniczenie max, użycia pasma per pojedynczy użytkownik".
Zgodnie z pkt VI.B ppkt 12 SOPZ -
„Współpraca z serwerem Radius w celu
uwierzytelnienia
administratora oraz możliwość uwierzytelniania administratora poprzez klucz
SSH”. Zgodnie z pkt VI.B ppkt 14 SOPZ, "Cała konfiguracja musi mieścić się w pojedynczym
pliku tekstowym, konfigurację urządzeń oparta na szablonach".
Z
godnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z., o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda
dostawa. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy
sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;
b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co
najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co
najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20
lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie
rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W
przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z
uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.
Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a), ppkt b)
i w ppkt c)"
Przystępujący Perceptus spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu wykazuje
częściowo poprzez doświadczenie własne, a częściowo poprzez doświadczenie podmiotu
trzeciego udostępniającego swoje zasoby - Seven sp. z o.o.
W dniu 12 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał przystępującego Perceptus na
podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p.
do uzupełnienia JEDZ, wskazując, że dostawy wykazane w
oświadczeniu złożonym wraz z ofertą zostały przedstawione w sposób uniemożliwiający
z
amawiającemu dokonanie wstępnej oceny czy Perceptus spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w s.i.w.z. Przystępujący Perceptus w JEDZ złożonym wraz z ofertą
ws
kazał na zamówienia własne - zrealizowane na rzecz Starostwa Powiatowego w Słubicach
i na rzecz JAWASOFT s.c. oraz na doświadczenie Seven sp. z o.o. - dostawa wykonana na
rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie oraz dostawa wykonana na rzecz wykonawcy
Perceptus
. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca uzupełnił JEDZ i
doprecyzował treść wykazu zawartego w JEDZ.
W dniu 19 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał przystępującego Perceptus do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. Przystępujący Perceptus
uzupełnił w dniu 24 grudnia 2018 r. wykaz dostaw, wskazując dostawy określone w JEDZ;
W dniu 3 stycznia 2019 r. i w dniu 8 stycznia 2019 r. z
amawiający wezwał
przystępującego Perceptus do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w
zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz
przystępującego Perceptus oraz
w zakresie dostawy wykonanej przez
przystępującego Perceptus na rzecz JAWASOFT;
W dniu 15 stycznia 2019 r. z
amawiający wystosował ponowne wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy P.z.p.
, wskazując, iż nie akceptuje złożonych przez przystępującego
Perceptus wyjaśnień w zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz
przystępującego Perceptus oraz w zakresie dostawy wykonanej przez przystępującego
Perceptus na rzecz JAWASOFT. W odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2019 r.
przystępujący
Perceptus uzupełnił wykaz, w którym ostatecznie znalazły się zamówienia własne wykonawcy,
jak również dostawa zrealizowana przez Seven sp. z o.o. - zamówienie wykonane na rzecz
Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
Zgodnie z informacjami wskazanymi przez Perceptus w wykazie dostaw {oraz
wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane w okresie 30.10.2015 r. - 23.12.2015
r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AllinOne na rzecz sądów powszechnych wraz
z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie
systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".
Przystępujący Perceptus w dniu 28 stycznia 2018 r. uzupełnił wykaz zgodnie z którym:
a.
na potwi
erdzenie spełniania warunku udziału z pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa
sprzętu komputerowego o określonej wartości wraz z jego uruchomieniem (jedno zamówienie
może potwierdzać więcej niż jeden warunek określony w s.i.w.z.) - wskazana została dostawa
z
realizowana przez Seven sp. z o.o. (zamówienie na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie)
oraz dostawa własna przystępującego Perceptus (zamówienie na rzecz Seven sp. z o.o.)
b.
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V,1.2 lit c s.i.w.z. -
dostawa urządzeń dostępowych AccessPoint wraz z uruchomieniem i konfiguracją - zostały
wskazane zamówienia własne przystępującego Perceptus.
Przystępujący Opteam, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., wskazał dostawę zrealizowaną na rzecz
Sądu Apelacyjnego w Krakowie w okresie 11.10.2016 r. - 28.10.2016 r. Zgodnie z informacjami
wskazanymi w oświadczeniu JEDZ (Część IV sekcja C) złożonym przez NTT Technology sp.
z o.o. zamówienie polegało na "dostawie wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, do
powyżej 20 lokalizacji, licząca powyżej 500 komputerów”.
Przystępujący Perceptus, Opteam, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegają na potencjale
podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Seven sp. z o.o. (Perceptus) oraz NTT
Technology sp. z o.o. (Opteam). W obydwu przypadkach podmioty te udostępniają
wykonawcom doświadczenie w zakresie warunku z pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., tj. dostawy wraz z
uruchomieniem sprzętu komputerowego rozumianego jako ustawienie w miejscu docelowym i
wykonanie instalacji oprogramowania.
Ze zobowiązań podmiotów trzecich wynika, że
udostępnienie dotyczy konsultacji, doradztwa, udziału w naradach, "pozostawania do
dyspozycji", spotkań z personelem wykonawcy etc.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
Opteam, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Perceptus.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Izbę, Izba wskazuje, co następuje:
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
OpTeam.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonej przez odwołującego opinii dr. hab. inż.
Andrzeja Zalewskiego dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Dostawę i uruchomienie sprzętu komputerowego” prowadzonego przez Województwo
Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach.
W tym miejscu wskazać należy, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
stosunkowo często składają do akt sprawy i wnoszą o przeprowadzenie dowodu z opinii
prywatnej, sporządzonej przez rzeczoznawcę na zlecenie strony lub uczestnika postępowania.
Autorami tych opinii są nierzadko osoby wpisane na listę biegłych sądu okręgowego.
Izba podkreśla, że tego rodzaju opinia prywatna, złożona w postępowaniu
odwoławczym, nie jest opinią biegłego. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956
r., stwierdził, że: „Nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby
nim był stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt
sądowych” (sygn. akt: III CR 121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione
znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i
podlegają ocenie stosownie do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez
strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym
coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (…) stanowią one, jak
trafnie podniesiono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być udostępnione
stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed wszczęciem
procesu, czy w jego toku,
są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, ich
stanowiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR 260/74
LexPolonica nr 322007).
Z przedłożonej opinii wynika, że zaoferowane przez OPTeam urządzenie dostępowe
AccessPoint do sieci Wi-
Fi nie spełnia wymagań technicznych określonych w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia – ust. VI lit. B SOPZ, stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z.
w zakresie:
- pkt 7
– urządzenie nie umożliwia ograniczenia maksymalnego użycia pasma per
pojedynczy użytkownik,
- pkt 12
– urządzenie nie współpracuje z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia
administratora oraz nie uniemożliwia uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH,
- pkt 14
– urządzenie nie spełnia parametru konfiguracji opartej na szablonach.
Potwierdzeniem wniosków wskazanych w opinii jest korespondencja mailowa
prowadzona pomiędzy odwołującym a przedstawicielem firmy NETGEAR – producenta
urządzenia. Z informacji przekazanych przez przedstawiciela NETGEAR wynika, że wskazane
funkcjonalności nie są spełnione.
Przystępujący OpTeam, jako dowód w sprawie złożył oświadczenie NETGEAR Poland
Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 21 lutego 2019 roku. Izba, po dokonaniu analizy treści
oświadczenia, stwierdziła, że NETGEAR nie oświadczył w sposób kategoryczny, iż
zaoferowane urządzenie spełnia zakwestionowane wymogi, lecz stwierdził lakonicznie, że
istnieje możliwość tej funkcji za pomocą zaoferowanych urządzeń (dot. funkcji zarządzania
pasmem, w szczególności ograniczenie max. użycia za pomocą zaoferowanych urządzeń oraz
współpracy z serwerem Radius w celu uwierzytelniania administratora oraz możliwość
uwierzytelniania administratora poprzez klucz SSH). NETGEAR nie przedstawił żadnych
bardziej szczegółowych informacji w kwestii możliwości dostosowania urządzenia do
wymogów s.i.w.z., które stanowiłyby skuteczną przeciwwagę dla stwierdzeń wskazanych w
opinii
oraz jego własnej korespondencji. Ponadto oświadczenie zostało wydane w sytuacji, gdy
przedstawiciel NETGEAR
był świadomy, iż oświadczenie zostanie wykorzystane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie był on zatem podmiotem bezstronnym w
niniejszym postępowaniu, ponieważ – w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu
OpTeam
– osiągnąłby bezpośrednią korzyść z dostarczenia urządzenia wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, że odwołujący skutecznie wykazał niezgodność treści oferty
przystępującego OpTeam z treścią s.i.w.z., w związku z czym zarzut należało uznać za
uzasadniony.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Perceptus.
Zgodnie z war
unkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z., o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda
dostawa. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy
sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;
b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co
najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co
najmniej dwie dos
tawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20
lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie
rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W
przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z
uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.
Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a),
ppkt b) i w ppkt c)"
Z treści wykazu uzupełnionego przez przystępującego Perceptus wynika, że
wykonawca ten
nie posiada doświadczenia wymaganego w s.i.w.z. w zakresie dostaw
określonych w pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa sprzętu komputerowego o określonej wartości
wraz z jego uruchomieniem. W przypadku ubieg
ania się o zamówienie w Części I i II
z
amawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej dwiema dostawami
spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie posiadane przez
jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie jest tożsame z
doświadczeniem określonym w wykazie Perceptus, zgodnie z którym wykonawca posiada
wyłącznie jedną zrealizowaną dostawę a podmiot trzeci udostępniający zasoby – drugą.
W analogicznej sprawie wypowiedział się Trybunał Europejski w wyroku z dnia
orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt motyw 54, zgodnie z
którym art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w
ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w
rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia
dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji
określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie
jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę,
oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest
związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi więc zostać zrealizowane przez
jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na
zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a
podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
W tym przedmiocie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7
kwietnia 2016 roku w sprawie E-324/14 Partner A. D.
. Trybunał stwierdził, iż o ile oferent ma
swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza
ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany
przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie
stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyrok z
dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone tam
orzecznictwo).
Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może
polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję
zamawiającą warunków w czysto formalny sposób.
TS stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 44
ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że:
– przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego
zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z
tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub
oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są
niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz
– nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w
szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele.
Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na
zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza,
że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście
i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.
Izba nie uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
Perceptus mimo
iż są one niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie w j
akim przystępujący Perceptus zaoferował zamawiającemu urządzenie dostępowe
(AccessPoint) niespe
łniające wymagań określonych w szczegółowym opisie przedmiotu
z
amówienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez przystępującego Perceptus urządzenie
dostępowe (AccesPoint) do sieci Wi-Fi nie spełnia wymagań technicznych określonych w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia - - ust. VI lit. B SOPZ, stanowiącego załącznik
do s.i.w.z. w zakresie:
- pkt 12
– urządzenie nie umożliwia uwierzytelniania administratora poprzez klucz SSH,
- pkt 13
– urządzenie nie umożliwia zasilania zasilaczem na napięcie 230V.
Na potwierdzenie stawianych zarzutów odwołujący powołał się na opinię dr. hab. inż.
A. Z.
oraz korespondencję mailową z producentem urządzenia.
Izba na rozprawie w dniu 1 marca 2019 roku dopuściła wnioskowany przez
przystępującego dowód z prezentacji zaoferowanego urządzenia. Przeprowadzona
prezentacja wykazała, ze urządzenie spełnia zakwestionowane wymogi SOPZ.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby potwierdzenie spełniania
przedmiotowych parametrów w oświadczeniu załączonym do oferty Perceptus nie jest
prawidłowe ani wystarczające, bowiem oferowane rozwiązanie w zakresie urządzenia
dostępowego (AccessPoint) nie spełnia ww. parametrów VI.B ppkt 12 i 17 ze str. 3 SOPZ.
I
nnymi słowy, parametry wskazane w dokumentacji technicznej producenta sprzętu w sposób
pełny opisują faktyczne właściwości techniczne zaoferowanego przez Perceptus urządzenia.
W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z. z
amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy
może zostać złożone jedynie w przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna
sprzętu udostępniona przez producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera
wszystkich p
arametrów pozwalających na pełną weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z”.
Izba wskazuje, że nierzadko zdarzają się sytuacje, gdy standardowe urządzenie,
dopuszczone do
powszechnej sprzedaży nie posiada wymaganych funkcjonalności, ale
posiadają je urządzenia dedykowane do określonego postępowania. W takiej sytuacji uznać
należy, że wykonawca może wykazać, że jego urządzenie spełnia określone wymogi, poprzez
złożenie stosownego oświadczenia.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Perceptus oraz wykonawcy Opteam z postępowania, pomimo iż
wykonawcy
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu - dotyczy informacji podanych przez Perceptus i Opteam dotyczących
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(wykaz dostaw) określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z..
W ocenie odwołującego, dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie
(doświadczenie udostępnione przez Seven sp. z o.o.) nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z. Zgodnie z informacjami wskazanymi przez
Perceptus w wykazie dostaw {oraz wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane
w okresie 30.10.2015 r. - 23.1
2.2015 r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AllinOne
na rzecz sądów powszechnych wraz z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w
miejscu
docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".
Oświadczenie w tym zakresie nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, bowiem dostawa
zrealizowana przez Seven sp. z o.o. nie obejmowała instalacji systemu operacyjnego i
oprogramo
wania użytkowego. Wedle wiedzy odwołującego, zamówienie na rzecz Sądu
Apelacyjnego w Krakowie dotyczyło sprzętu, który już fabrycznie przez producenta miał
zainstalowane oprogramowanie (wykonawca nie wykonywał w tym zakresie jakichkolwiek
czynności). Z treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w s.i.w.z. wynika
natomiast, że dostawa przeprowadzona przez wykonawcę miała nastąpić wraz z
uruchomieniem sprzętu, które zostało zdefiniowane w treści warunku jako m.in.
"zainstalowanie systemu operacyjneg
o i oprogramowania użytkowego (np. pakietu
biurowego)". Ponadto dostawa komputerów na rzecz sądów powszechnych, jak wynika z
protokołów odbioru, została wykonana do magazynów, czyli nie do miejsc docelowych w
których następuje ich uruchomienie. Biorąc pod uwagę jednoznaczną treść warunku udziału
w postępowaniu dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie może zostać
uznana jako potwierdzająca wymagane doświadczenie.
Z
godnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie
dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda
licząca co najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części
zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda
do min. 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez
uruchomienie rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu
operacyjnego i oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
Izba nie podziela przyjętej przez odwołującego interpretacji wskazanego wyżej
warunku. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że zainstalowanie systemu
operacyjnego i oprogramowania użytkowego nie odbywa się w miejscu realizacji zadania, ale
znacznie wcześniej. Na zasadność takiego działania wskazuje logika życiowa i praktyka tego
rodzaju usług. Zamawiający, formułując przedmiotowy warunek, nie wymagał, by czynności
wykonane w ramach uruchomienia odbywały się dokładnie w takiej kolejności, tj. najpierw
ustawienie w miejscu docelowym, potem zaś dopiero zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania.
Ws
kazując na powyższe Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z
dokumentu umowy nr 43/ZP-
U/2015 z dnia 30 października 2015 roku zawartej pomiędzy
Skarbem Państwa – Sądem Apelacyjnym w Krakowie a Seven Sp. z o.o. Wskazany dowód
został zgłoszony na okoliczność wykazania, że w zakres dostawy nie wchodziło wykonanie
instalacji systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego. Okoliczności te nie były
pomiędzy odwołującym a przystępującym Perceptus sporne. Spór dotyczył interpretacji
wskazanego wyżej warunku, który to spór Izba rozstrzygnęła na korzyść przystępującego
Perceptus.
Analogiczny zarzut podniesiony przez odwołującego wobec przystępującego OpTeam
Izba oddaliła, uznając go za przedwczesny. Z oświadczenia zamawiającego złożonego na
posiedzeniu w dniu 1 marca 2019 roku wynika, że postepowanie było prowadzone w
procedurze od
wróconej, w związku z czym zamawiający nie badał okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę OpTeam. Z tego samego powodu Izba
oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania OpT
eam do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wykaz
dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b
s.i.w.z.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2018 roku, poz. 1986 ze zm.),
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę OPTEAM Spółkę akcyjną w Jasionce, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Perceptus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze i nakazuje zamawiającemu – Województwu
Świętokrzyskiemu
–
Urzędowi
Marszałkowskiemu
Województwa
Świętokrzyskiego w Kielcach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę OPTEAM Spółkę akcyjną w
Jasionce
oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Perceptus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze;
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawców Perceptus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz OPTEAM Spółka akcyjna w Jasionce,
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
GALAXY
Systemy
Informatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
wykonawcy
Perceptus
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy GALAXY
Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zielonej Górze kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
zero groszy), stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od wykonawcy OPTEAM Spółka akcyjna w Jasionce na rzecz
wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą połowę kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 275/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Świętokrzyskiego – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa i uruchomienie sprzętu komputerowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 lutego 2019 roku wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Zielonej
Górze (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PERCEPTUS sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej: „Perceptus”,
oraz oferty złożonej przez OPTEAM S.A. z siedzibą w Jasionce, dalej „Opteam”, mimo iż są
one niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie w
jakim ww. wykonawcy zaoferowali z
amawiającemu urządzenie dostępowe (AccessPoint)
niespe
łniające wymagań określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perceptus oraz wykonawcy Opteam z postępowania,
pomimo iż wykonawcy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu - dotyczy informacji podanych przez Perceptus i Opteam dotyczących
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(wykaz dostaw) określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.,
ewentualnie:
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia Perceptus z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2
lit. b s.i.w.z.,
i ewentualnie:
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia Perceptus i Opteam z postępowania, mimo iż wykonawcy nie
wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej (wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt V.1.2 lit. a i b s.i.w.z.
, ponieważ przedstawili zobowiązania do udostępniania zasobów,
które nie mają charakteru realnego
i ewentualnie
5. art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania Opteam do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej (wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w części I
i II:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Perceptus jako najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Perceptus i Opteam;
4.
wykluczenia Perceptus i Opteam z postępowania;
5.
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Opteam i nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania - wezwania Opteam do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
6.
dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Oferta odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu rankingu ofert.
Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego
działania zamawiającego, oferty złożone przez Perceptus i Opteam powinny zostać
odrzucone, jak również zamawiający powinien dojść do wniosku, że ww. wykonawcy nie
wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej i
podlegają wykluczeniu z postępowania, natomiast oferta odwołującego w takiej
sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą w części i i II. W związku z
powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań zamawiającego, odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym
posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Perceptus z uwagi na
niezgodność oferty z s.i.w.z. odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt VI. B ppkt 12 ze str. 3
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) dla Części t i II zamówienia
z
amawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe (AccessPoint) do sieci Wi-Fi spełniało
następujący parametr: „Współpraca z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia administratora
oraz możliwość uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH. Urządzenie zaoferowane
przez Perceptus w poz. B. tabeli formularza cenowego w Części I i II AccessPoint cnPilot
Indoor E410 producenta Cambium Net
works, wbrew oświadczeniu złożonemu przez
Perceptus w na str. 24-
26 oferty, nie spełnia ww. wymagania SOPZ. Urządzenie cnPilot E410
nie posiada możliwości uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH. Zgodnie z
ogólnodostępną dokumentacją techniczną producenta urządzenia umożliwia ono zarządzanie
poprzez protokół SSH. Proces uwierzytelnienia użytkownika odbywa się jednak nie poprzez
klucz, ale poprzez podanie loginu i hasła (sposób zapewniający zdecydowanie niższy poziom
bezpieczeństwa). Urządzenie nie spełnia więc wymogu sformułowanego w s.i.w.z. przez
z
amawiającego, który jednoznacznie wskazał na konieczność zapewnienia możliwości
uwierzytelniania poprzez klucz.
W ocenie odwołującego, urządzenie AccessPoint cnPilot Indoor E410 producenta
Cambium
Networks zaoferowane przez Perceptus nie spełnia również wymagania
określonego w pkt. VI. B ppkt 17 ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ) dla Części I i II zamówienia. Stosownie do treści tego wymagania zamawiający żądał,
aby oferowane
rozwiązanie w zakresie urządzenia dostępowego (AccessPoint) spełniało
następujący parametr: „Zasilanie przez PoE w standardzie 802.3at lub 802.3af oraz zasilacz
na napięcie 230V AC”. Odwołujący wskazał, iż dotyczy ono możliwości podłączenia dwóch
różnych źródeł zasilania do zaoferowanego urządzenia zasilającego. Pierwsze z nich to
zasilanie PoE w jednym ze standardów 802.3at lub 802.3af. Drugie natomiast, to zasilacz na
napięcie 230V AC. Urządzenie cnPilot E410, które zostało zaoferowane w ofercie Perceptus
może być zasilane jedynie ze źródła PoE (iniektor lub switch w standardzie 802.3af), co wprost
wynika ze specyfikacji producenta załączonej przez wykonawcę do oferty (strona 16): „Power
Supply - Standard 802.3af injector (supplied) or
any PoE Switch” (tłumaczenie z języka
angielskiego str. 19 oferty Perceptus: Zasilanie - standardowy 802.3af iniektor (w zestawie)
lub dowolny przełącznik PoE). Urządzenie to nie tylko nie posiada zasilacza na napięcie 230V,
ale również brak jest w nim gniazda, które umożliwiłoby podłączenie zasilacza na napięcie
230V.
Odwołujący wskazał, że potwierdzenie spełniania przedmiotowych parametrów w
oświadczeniu załączonym do oferty Perceptus nie jest prawidłowe ani wystarczające, bowiem
oferowane rozwiązanie w zakresie urządzenia dostępowego (AccessPoint) nie spełnia ww.
parametrów VI.B ppkt 12 i 17 ze str. 3 SOPZ. Innymi słowy, parametry wskazane w
dokumentacji technicznej producenta sprzętu w sposób pełny opisują faktyczne właściwości
techniczne zaoferowanego przez Perceptus
urządzenia. W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z.
z
amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy może zostać złożone jedynie w
przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna sprzętu udostępniona przez
producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera wszystkich parametrów
pozwalających na pełna weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z.”. Jedynie w takim
przypadku z
amawiający dopuścił złożenie, oprócz wymaganej specyfikacji, dodatkowego
oświadczenia zawierającego uzupełnienie brakujących parametrów (rzeczywistych} danego
oferowanego sprzętu, potwierdzających spełnianie postawionych w s.i.w.z. wymagań. W
przypadku zatem, gdy dokumentacja techniczna zawiera pełny opis parametrów, to złożenie
oświadczenia przez wykonawcę powinno zostać uznane za niedopuszczalne. Odwołujący
dodał, że skoro wykonawca zaoferował urządzenie AccessPoint poprzez wskazanie na
konkretną nazwę handlową urządzenia i nie określił w żaden sposób w ofercie, że
przedmiotowe rozwiązanie zostanie zmodyfikowane w stosunku do parametrów
standardowych, to wy
konawca nie może twierdzić, że zamawiającemu zostanie dostarczone
urządzenie o zmienionych funkcjonalnościach.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Opteam
z uwagi na niezgodność z
s.i.w.z. odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Opteam powinna być odrzucona jako
niezgodna z treścią s.i.w.z. z uwagi na zaoferowanie urządzenia dostępowego (AccessPoint)
niespełniającego wymagań minimalnych określonych w SOPZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VI. B ppkt 7 SOPZ zamawiający wymagał, aby
urządzenie dostępowe (AccessPoint) spełniało następujące wymaganie: "Funkcje
z
arządzanie pasmem, w szczególności ograniczenie max, użycia pasma per pojedynczy
użytkownik". Urządzenie ProSAFE Business 2x2 Dual Band Wireless-AC Access Point model
WAC72G producenta NETGAR, które zostało zaoferowane przez Opteam posiada funkcje
związane z zarządzaniem pasmem, jednak, wedle najlepszej wiedzy odwołującego, nie
umożliwia ograniczenia użycia pasma w stosunku do pojedynczego użytkownika.
W ocenie odwołującego urządzenie Business 2x2 Dual Band Wireless-AC Access
Point model WAC720
nie spełnia również wymagania określonego w pkt Vi.B ppkt 12 SOPZ:
„Współpraca z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia administratora oraz możliwość
uwierzytelniania
administratora
poprzez
kluc
z
SSH”.
Urządzenie
zaoferowane
z
amawiającemu przez Opteam współpracuje z serwerem Radius, jednak nie w zakresie
wskazanym w SOPZ, tj. serwer Radius nie służy do uwierzytelniania administratora. Serwer
Radius jest wyko
rzystywany przez zaoferowane urządzenie dostępowe do uwierzytelniania
użytkowników łączących się z siecią Wi-Fi. Uwierzytelnienie administratora odbywa się
natomiast bez udziału serwera Radius - administrator jest proszony o podanie loginu i hasła,
których zgodność jest sprawdzana przez AccessPoint z informacjami zapisanymi w jego pliku
konfiguracyjnym. Jest to sposób odmienny od wskazanego w treści SOPZ w związku z czym,
oferta Opteam jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami z
amawiającego. Ponadto
zaofe
rowane urządzenie nie posiada możliwości uwierzytelnienia administratora poprzez
klucz SSH. Zgodnie z ogólnodostępną dokumentacją techniczną producenta urządzenia
umożliwia ono zarządzanie poprzez protokół SSH. Proces uwierzytelnienia użytkownika
odbywa si
ę jednak nie poprzez klucz, ale poprzez podanie loginu i hasła do konta (sposób
zapewniający zdecydowanie niższy poziom bezpieczeństwa). W konsekwencji, zaoferowane
przez Opteam urządzenie nie spełnia omawianego wymagania SOPZ , które jednoznacznie
określa, że możliwość uwierzytelniania administratora powinna odbywać się poprzez klucz
SSH.
Urządzenie dostępowe zaoferowane przez Opteam nie spełnia również wymagania
określonego w pkt VI.B ppkt 14 SOPZ, zgodnie z którym: "Cała konfiguracja musi mieścić się
w p
ojedynczym pliku tekstowym, konfigurację urządzeń oparta na szablonach". Z informacji
posiadanych przez o
dwołującego wynika, że urządzenie producenta NETGEAR model
WAC720 mieści konfigurację w jednym pliku tekstowym, natomiast nie zapewnia możliwości
konfi
gurowania urządzeń w oparciu o szablony (brak możliwości definiowania szablonów,
przypisywania ich do urządzeń).
Odwołujący podniósł, iż oświadczenie potwierdzające spełnianie przez zaoferowane
urządzenie parametrów z s.i.w.z. jest prawidłowe. Przedmiotowe oświadczenie miało stanowić
bowiem uzupełnienie brakujących w dokumentacji, ale w zakresie rzeczywistych parametrów
sprzętu. W sytuacji, w której zaoferowane urządzenie wymaganych parametrów nie posiada,
to oferta Opteam podlega odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 P.z.p.
W zakresie zarzut
u dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – Perceptus, odwołujący
podniósł, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z.
o u
dzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda
dostawa. W przypadku
składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy
sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;
b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z
uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co
najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co
najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20
lok
alizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie
rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W
przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z
uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.
Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a), ppkt b)
i w ppkt c)"
Odwołujący stwierdził, że Perceptus spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu
wykazuje częściowo poprzez doświadczenie własne, a częściowo poprzez doświadczenie
podmiotu trzeciego
udostępniającego swoje zasoby - Seven sp. z o.o. Z dokumentacji
postępowania wynika, że wykonawca był wzywany do uzupełnienia oraz do wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku:
W dniu 12 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał Perceptus na podstawie art. 26 ust. 3
P.z.p.
do uzupełnienia JEDZ, wskazując, że dostawy wykazane w oświadczeniu złożonym
wraz z ofertą zostały przedstawione w sposób uniemożliwiający zamawiającemu dokonanie
wstępnej oceny czy Perceptus spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w s.i.w.z.
Wykonawca w JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał na zamówienia własne - zrealizowane
na rzecz Starostwa Powiatowego w Słubicach i na rzecz JAWASOFT s.c. oraz na
doświadczenie Seven sp. z o.o. - dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie
oraz dostawa wykonana na rzecz wykonawcy Perceptus. W odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie wykonawca uzupełnił JEDZ i doprecyzował treść wykazu zawartego w JEDZ.
W dniu 19 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał wykonawcę Perceptus do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca uzupełnił w dniu 24 grudnia
2018 r. wykaz dostaw, wskazując dostawy określone w JEDZ;
W dniu 3 stycznia 2019 r. i w dniu 8 stycznia 2019 r. z
amawiający wezwał Perceptus
do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie dostawy wykonanej
przez Seven sp. z o.o. na rzecz Perceptus oraz w zakresie dostawy wykonanej przez
Perceptus na rzecz JAWASOFT;
W dniu 15 stycznia 2019 r. z
amawiający wystosował ponowne wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy P.z.p.
, wskazując, iż nie akceptuje złożonych przez Perceptus wyjaśnień w
zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz Perceptus oraz w zakresie
dostawy wykonanej przez Perceptus na rzecz JAWASOFT. W odpowiedzi z dnia 18 stycznia
2019 r. Perceptus uzupełnił wykaz, w którym ostatecznie znalazły się zamówienia własne
wykonawcy, jak również dostawa zrealizowana przez Seven sp. z o.o. - zamówienie wykonane
na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
W ocenie odwołującego, dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie
(doświadczenie udostępnione przez Seven sp. z o.o.) nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z. Zgodnie z informacjami wskazanymi przez
Perceptus w wykazie dostaw {oraz wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane
w okresie 30.10.2015 r. -
23.12.2015 r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AtlinOne
na rzecz sądów powszechnych wraz z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w
miejscy docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".
Oświadczenie w tym zakresie nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, bowiem dostawa
zrealizowana przez Seven sp. z o.o. nie ob
ejmowała instalacji systemu operacyjnego i
oprogramo
wania użytkowego. Wedle wiedzy odwołującego, zamówienie na rzecz Sądu
Apelacyjnego w Krakowie dotyczyło sprzętu, który już fabrycznie przez producenta miał
zainstalowane oprogramowanie (wykonawca nie wyko
nywał w tym zakresie jakichkolwiek
czynności). Z treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w s.i.w.z. wynika
natomiast, że dostawa przeprowadzona przez wykonawcę miała nastąpić wraz z
uruchomieniem sprzętu, które zostało zdefiniowane w treści warunku jako m.in.
"zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego (np. pakietu
biurowego)". Ponadto dostawa komputerów na rzecz sądów powszechnych, jak wynika z
protokołów odbioru, została wykonana do magazynów, czyli nie do miejsc docelowych w
których następuje ich uruchomienie. Biorąc pod uwagę jednoznaczną treść warunku udziału
w postępowaniu dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie może zostać
uznana jako potwi
erdzająca wymagane doświadczenie.
W ocenie odwołującego, profesjonalny charakter działalności wykonawcy Perceptus
wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do
wprowadzenia z
amawiającego w błąd co do spełniania przez dostawę wykonaną na rzecz
Sądu Apelacyjnego w Krakowie wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.), Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał
się na informacjach o zdobytym doświadczeniu przekazanych mu przez podmiot trzeci, to w
żaden sposób nie zwalnia Perceptus z obowiązku weryfikacji rzetelności przekazanych mu
informacji. W przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy
wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością
działanie Perceptus wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w
przedstawianiu informacji z
amawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się,
czy informacje przekazane z
amawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje
składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie
temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje (tak wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18),
W ocenie odwołującego, powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art.
24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy
Perceptus z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia nieprawdziwych
informacji przedstawionych z
amawiającemu.
Odwołujący z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności
wykluczenia Perceptus na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., wykonawca
Perceptus podlega wykluczeniu z postępowania, bowiem nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Skoro bowiem wykonana przez podmiot trzeci dostawa nie
ob
ejmowała przeprowadzenia przez Seven sp. z o.o. instalacji, to doświadczenie
udostępnione przez ww. spółkę wykonawcy Perceptus jest niewystarczające w świetle
sformułowanego w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.).
Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2 s.i.w.z. przez Perceptus polegający na tym, iż
część z dostaw wskazanych w wykazie stanowi doświadczenie własne ww. wykonawcy,
natomiast część doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
jest udostępniana przez podmiot trzeci, jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza,
że wykonawca Perceptus spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W
przypadku wykonawcy Perceptus wykonawca w dniu 28 stycznia 2018 r. uzupełnił wykaz
zgodnie z którym:
a.
na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa
sprzętu komputerowego o określonej wartości wraz z jego uruchomieniem (jedno zamówienie
może potwierdzać więcej niż jeden warunek określony w s.i.w.z.) - wskazana została dostawa
zrealizowana przez Seven sp. z o.o. (zamówienie na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie)
oraz dostawa własna Perceptus (zamówienie na rzecz Seven sp. z o.o.)
b.
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V,1.2 lit c s.i.w.z. -
dostawa urządzeń dostępowych AccessPoint wraz z uruchomieniem i konfiguracją - zostały
wskazane zamówienia własne Perceptus.
9.
Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. ani Perceptus
ani Seven sp. z o.o. nie posiada doświadczenia wymaganego w s.i.w.z. w zakresie dostaw
określonych w pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa sprzętu komputerowego o określonej wartości
wraz z jego uruchomieniem. W ten sposób wykazane doświadczenie nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w s.i.w.z., bowiem w przypadku ubiegania się o
zamówienie w Części I i II zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej
dwiema dostawami spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie
posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie
może być zrównane z doświadczeniem określonym w wykazie Perceptus, zgodnie z którym
wykonawca posiada wyłącznie jedną zrealizowaną dostawę a podmiot trzeci udostępniający
zasoby
– drugą. W tych okolicznościach żaden z podmiotów nie legitymuje się
doświadczeniem w zakresie dwóch dostaw. W przypadku wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie
zasobów nie chodzi o proste sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne
doświadczenie określonego podmiotu w realizacji zadań określonych w s.i.w.z. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO
2169/16.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – Opteam, odwołujący
stwierdził, że z treści JEDZ NTT Technology sp. z o.o. będącego podmiotem trzecim
udostępniającym zasoby wykonawcy Opteam wynika, że również w tym przypadku w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b
s.i.w.z. wskazano dos
tawę zrealizowaną na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie w okresie
11.10.2016 r. -
28.10.2016 r. Zgodnie z informacjami wskazanymi w oświadczeniu JEDZ
(Część IV sekcja C) złożonym przez NTT Technology sp. z o.o. zamówienie polegało na
"dostawie wraz z uruch
omieniem sprzętu komputerowego, do powyżej 20 lokalizacji, licząca
powyżej 500 komputerów”.
Wedle wiedzy Odwołującego, analogicznie jak w przypadku zarzutów skierowanych do
wykonawcy Perceptus, zamówienie wykonane na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie przez
NTT Technology sp. z o.o. nie obejmowało uruchomienia w rozumieniu nadanym przez
z
amawiającego w s.i.w.z., tj. nie dotyczyło "zainstalowania systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego)". W treści JEDZ złożonym dla podmiotu
tr
zeciego w sposób całkowicie nieprawidłowy wskazano zatem, że dostawa obejmowała
uruchomienie sprzętu komputerowego - taka informacja jest informacją wprowadzającą w
błąd, bowiem sugeruje, że w ramach dostawy podmiot trzeci udostępniający zasoby
przeprowadz
ił m.in. instalację określoną w definicji uruchomienia zawartej w s.i.w.z. Powyższe
wypełnia przesłanki wykluczenia Opteam z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy P.z.p
., gdyż wykonawca ten przekazał zamawiającemu wprowadzające w błąd
informacje sugerujące, że udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci doświadczenie jest
prawidłowe i obejmowało usługi uruchomienia. W ocenie odwołującego, powyższe świadczy
co najmniej o lekkomyślności i niedbalstwie Opteam, który powinien zweryfikować przekazane
mu przez NTT Technology sp. z o.o. informacje.
Z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej
zasadności wykluczenia Opteam z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P.z.p
., odwołujący stwierdził, że nie może budzić wątpliwości fakt, że wstępne oświadczenie
w JEDZ nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu (wbrew pouczeniu
zawartym w Załączniku nr 3 do s.i.w.z., ostatnia strona) i zasadne jest w związku z tym
zastosowanie wobec Opteam art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu
dotyczącego braku wskazania podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy - Perceptus, O
pteam, odwołujący stwierdził, że zarówno wykonawca
Perceptus, jak i wykonawca Opteam w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegają na potencjale
podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Seven sp. z o.o. (Perceptus) oraz NTT
Technology sp. z o.o. (Opteam). W obydwu przypadkach podmioty te udostępniają
wykonaw
com doświadczenie w zakresie warunku z pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., tj. dostawy wraz z
uruchomieniem sprzętu komputerowego rozumianego jako ustawienie w miejscu docelowym i
wykonanie instalacji oprogramowania. W związku z tym, w zakres udostępnianych zasobów
wchodzi nie tylko dostawa, ale również usługa uruchomienia sprzętu.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. w odniesieniu do
warunków dotyczących m.in. doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zasobach
podmiotów trzecich, jeśli podmioty te zrealizują usługi do realizacji, których te zdolności są
wymagane. Skoro udostępniane przez Seven sp. z o.o. oraz NTT Technology sp. z o.o.
doświadczenie obejmuje nie tylko dostawę, ale również usługę (choć wykonanie uruchomienia
jest kwestionowane przez o
dwołującego), to należy uznać, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy
P.z.p.
podmioty te powinny wziąć udział w realizacji zamówienia, tj. być podwykonawcami. Z
treści ofert Perceptus i Opteam wynika, że podmioty te wykonają zamówienie same bez
udziału podwykonawców. Również ze zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika, że
podmioty te wezmą udział w realizacji zamówienia, a udostępnienie dotyczy konsultacji
doradztwa, udziału w naradach, "pozostawania do dyspozycji", spotkań z personelem
wykonawcy etc. U
dostępnienie zasobów nie ma zatem charakteru realnego. W związku z tym,
że oświadczenie o korzystaniu z podwykonawców przy realizacji zamówienia jest
oświadczeniem dotyczącym treści oferty (deklaracja co do sposobu realizacji umowy) i nie
podlega zmianie t
o należy uznać, że zobowiązania załączone do ofert Perceptus i Opteam są
nierealne nie mają realnego charakteru.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy:
OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce oraz Perceptus Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością w Zielonej Górze.
Na posiedzeniu w dniu 1 marca 2019 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w
całości zarzuty odwołania.
Wykonawcy
OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce oraz Perceptus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
godnie z pkt VI. B ppkt 12 ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ
) dla Części t i II zamówienia zamawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe
(AccessPoint) do sieci Wi-
Fi spełniało następujący parametr: „Współpraca z serwerem Radius
w celu uwierzytelnienia administratora oraz możliwość uwierzytelnienia administratora
poprzez klucz SSH.
Przystępujący Perceptus w poz. B. tabeli formularza cenowego w Części I i II
zaoferował urządzenie AccessPoint cnPilot Indoor E410 producenta Cambium Networks i na
str. 24-
26 oferty złożył oświadczenie, że urządzenie spełnia wymagania SOPZ.
Zgodnie z pkt. VI. B ppkt 17
ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOP
Z) dla Części I i II zamówienia zamawiający żądał, aby oferowane rozwiązanie w zakresie
urządzenia dostępowego (AccessPoint) spełniało następujący parametr: „Zasilanie przez PoE
w standardzie 802.3at lub 802.3af oraz zasilacz na napięcie 230V AC”. Przystępujący
Perceptus zaoferował urządzenie cnPilot E410.
W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z. z
amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy
może zostać złożone w przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna sprzętu
udostępniona przez producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera wszystkich
parametrów pozwalających na pełna weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z.”. W takim
przypadku z
amawiający dopuścił złożenie, oprócz wymaganej specyfikacji, dodatkowego
oświadczenia zawierającego uzupełnienie brakujących parametrów (rzeczywistych} danego
oferowanego sprzętu, potwierdzających spełnianie postawionych w s.i.w.z. wymagań.
Przystępujący Opteam zaoferował urządzenie ProSAFE Business 2x2 Dual Band
Wireless-AC Access Point model WAC72G producenta NETGAR.
Zgodnie z pkt VI. B ppkt 7 SOPZ z
amawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe
(AccessPoint) spełniało następujące wymaganie: "Funkcje zarządzanie pasmem, w
szczególności ograniczenie max, użycia pasma per pojedynczy użytkownik".
Zgodnie z pkt VI.B ppkt 12 SOPZ -
„Współpraca z serwerem Radius w celu
uwierzytelnienia
administratora oraz możliwość uwierzytelniania administratora poprzez klucz
SSH”. Zgodnie z pkt VI.B ppkt 14 SOPZ, "Cała konfiguracja musi mieścić się w pojedynczym
pliku tekstowym, konfigurację urządzeń oparta na szablonach".
Z
godnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z., o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda
dostawa. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy
sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;
b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co
najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co
najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20
lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie
rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W
przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z
uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.
Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a), ppkt b)
i w ppkt c)"
Przystępujący Perceptus spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu wykazuje
częściowo poprzez doświadczenie własne, a częściowo poprzez doświadczenie podmiotu
trzeciego udostępniającego swoje zasoby - Seven sp. z o.o.
W dniu 12 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał przystępującego Perceptus na
podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p.
do uzupełnienia JEDZ, wskazując, że dostawy wykazane w
oświadczeniu złożonym wraz z ofertą zostały przedstawione w sposób uniemożliwiający
z
amawiającemu dokonanie wstępnej oceny czy Perceptus spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w s.i.w.z. Przystępujący Perceptus w JEDZ złożonym wraz z ofertą
ws
kazał na zamówienia własne - zrealizowane na rzecz Starostwa Powiatowego w Słubicach
i na rzecz JAWASOFT s.c. oraz na doświadczenie Seven sp. z o.o. - dostawa wykonana na
rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie oraz dostawa wykonana na rzecz wykonawcy
Perceptus
. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca uzupełnił JEDZ i
doprecyzował treść wykazu zawartego w JEDZ.
W dniu 19 grudnia 2018 r. z
amawiający wezwał przystępującego Perceptus do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. Przystępujący Perceptus
uzupełnił w dniu 24 grudnia 2018 r. wykaz dostaw, wskazując dostawy określone w JEDZ;
W dniu 3 stycznia 2019 r. i w dniu 8 stycznia 2019 r. z
amawiający wezwał
przystępującego Perceptus do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w
zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz
przystępującego Perceptus oraz
w zakresie dostawy wykonanej przez
przystępującego Perceptus na rzecz JAWASOFT;
W dniu 15 stycznia 2019 r. z
amawiający wystosował ponowne wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy P.z.p.
, wskazując, iż nie akceptuje złożonych przez przystępującego
Perceptus wyjaśnień w zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz
przystępującego Perceptus oraz w zakresie dostawy wykonanej przez przystępującego
Perceptus na rzecz JAWASOFT. W odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2019 r.
przystępujący
Perceptus uzupełnił wykaz, w którym ostatecznie znalazły się zamówienia własne wykonawcy,
jak również dostawa zrealizowana przez Seven sp. z o.o. - zamówienie wykonane na rzecz
Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
Zgodnie z informacjami wskazanymi przez Perceptus w wykazie dostaw {oraz
wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane w okresie 30.10.2015 r. - 23.12.2015
r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AllinOne na rzecz sądów powszechnych wraz
z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie
systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".
Przystępujący Perceptus w dniu 28 stycznia 2018 r. uzupełnił wykaz zgodnie z którym:
a.
na potwi
erdzenie spełniania warunku udziału z pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa
sprzętu komputerowego o określonej wartości wraz z jego uruchomieniem (jedno zamówienie
może potwierdzać więcej niż jeden warunek określony w s.i.w.z.) - wskazana została dostawa
z
realizowana przez Seven sp. z o.o. (zamówienie na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie)
oraz dostawa własna przystępującego Perceptus (zamówienie na rzecz Seven sp. z o.o.)
b.
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V,1.2 lit c s.i.w.z. -
dostawa urządzeń dostępowych AccessPoint wraz z uruchomieniem i konfiguracją - zostały
wskazane zamówienia własne przystępującego Perceptus.
Przystępujący Opteam, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., wskazał dostawę zrealizowaną na rzecz
Sądu Apelacyjnego w Krakowie w okresie 11.10.2016 r. - 28.10.2016 r. Zgodnie z informacjami
wskazanymi w oświadczeniu JEDZ (Część IV sekcja C) złożonym przez NTT Technology sp.
z o.o. zamówienie polegało na "dostawie wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, do
powyżej 20 lokalizacji, licząca powyżej 500 komputerów”.
Przystępujący Perceptus, Opteam, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegają na potencjale
podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Seven sp. z o.o. (Perceptus) oraz NTT
Technology sp. z o.o. (Opteam). W obydwu przypadkach podmioty te udostępniają
wykonawcom doświadczenie w zakresie warunku z pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., tj. dostawy wraz z
uruchomieniem sprzętu komputerowego rozumianego jako ustawienie w miejscu docelowym i
wykonanie instalacji oprogramowania.
Ze zobowiązań podmiotów trzecich wynika, że
udostępnienie dotyczy konsultacji, doradztwa, udziału w naradach, "pozostawania do
dyspozycji", spotkań z personelem wykonawcy etc.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
Opteam, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Perceptus.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Izbę, Izba wskazuje, co następuje:
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
OpTeam.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonej przez odwołującego opinii dr. hab. inż.
Andrzeja Zalewskiego dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Dostawę i uruchomienie sprzętu komputerowego” prowadzonego przez Województwo
Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach.
W tym miejscu wskazać należy, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
stosunkowo często składają do akt sprawy i wnoszą o przeprowadzenie dowodu z opinii
prywatnej, sporządzonej przez rzeczoznawcę na zlecenie strony lub uczestnika postępowania.
Autorami tych opinii są nierzadko osoby wpisane na listę biegłych sądu okręgowego.
Izba podkreśla, że tego rodzaju opinia prywatna, złożona w postępowaniu
odwoławczym, nie jest opinią biegłego. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956
r., stwierdził, że: „Nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby
nim był stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt
sądowych” (sygn. akt: III CR 121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione
znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i
podlegają ocenie stosownie do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez
strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym
coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (…) stanowią one, jak
trafnie podniesiono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być udostępnione
stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed wszczęciem
procesu, czy w jego toku,
są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, ich
stanowiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR 260/74
LexPolonica nr 322007).
Z przedłożonej opinii wynika, że zaoferowane przez OPTeam urządzenie dostępowe
AccessPoint do sieci Wi-
Fi nie spełnia wymagań technicznych określonych w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Zamówienia – ust. VI lit. B SOPZ, stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z.
w zakresie:
- pkt 7
– urządzenie nie umożliwia ograniczenia maksymalnego użycia pasma per
pojedynczy użytkownik,
- pkt 12
– urządzenie nie współpracuje z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia
administratora oraz nie uniemożliwia uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH,
- pkt 14
– urządzenie nie spełnia parametru konfiguracji opartej na szablonach.
Potwierdzeniem wniosków wskazanych w opinii jest korespondencja mailowa
prowadzona pomiędzy odwołującym a przedstawicielem firmy NETGEAR – producenta
urządzenia. Z informacji przekazanych przez przedstawiciela NETGEAR wynika, że wskazane
funkcjonalności nie są spełnione.
Przystępujący OpTeam, jako dowód w sprawie złożył oświadczenie NETGEAR Poland
Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 21 lutego 2019 roku. Izba, po dokonaniu analizy treści
oświadczenia, stwierdziła, że NETGEAR nie oświadczył w sposób kategoryczny, iż
zaoferowane urządzenie spełnia zakwestionowane wymogi, lecz stwierdził lakonicznie, że
istnieje możliwość tej funkcji za pomocą zaoferowanych urządzeń (dot. funkcji zarządzania
pasmem, w szczególności ograniczenie max. użycia za pomocą zaoferowanych urządzeń oraz
współpracy z serwerem Radius w celu uwierzytelniania administratora oraz możliwość
uwierzytelniania administratora poprzez klucz SSH). NETGEAR nie przedstawił żadnych
bardziej szczegółowych informacji w kwestii możliwości dostosowania urządzenia do
wymogów s.i.w.z., które stanowiłyby skuteczną przeciwwagę dla stwierdzeń wskazanych w
opinii
oraz jego własnej korespondencji. Ponadto oświadczenie zostało wydane w sytuacji, gdy
przedstawiciel NETGEAR
był świadomy, iż oświadczenie zostanie wykorzystane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie był on zatem podmiotem bezstronnym w
niniejszym postępowaniu, ponieważ – w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu
OpTeam
– osiągnąłby bezpośrednią korzyść z dostarczenia urządzenia wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, że odwołujący skutecznie wykazał niezgodność treści oferty
przystępującego OpTeam z treścią s.i.w.z., w związku z czym zarzut należało uznać za
uzasadniony.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Perceptus.
Zgodnie z war
unkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z., o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda
dostawa. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy
sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;
b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co
najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co
najmniej dwie dos
tawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20
lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie
rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz
z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W
przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z
uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.
Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a),
ppkt b) i w ppkt c)"
Z treści wykazu uzupełnionego przez przystępującego Perceptus wynika, że
wykonawca ten
nie posiada doświadczenia wymaganego w s.i.w.z. w zakresie dostaw
określonych w pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa sprzętu komputerowego o określonej wartości
wraz z jego uruchomieniem. W przypadku ubieg
ania się o zamówienie w Części I i II
z
amawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej dwiema dostawami
spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie posiadane przez
jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie jest tożsame z
doświadczeniem określonym w wykazie Perceptus, zgodnie z którym wykonawca posiada
wyłącznie jedną zrealizowaną dostawę a podmiot trzeci udostępniający zasoby – drugą.
W analogicznej sprawie wypowiedział się Trybunał Europejski w wyroku z dnia
orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt motyw 54, zgodnie z
którym art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w
ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w
rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia
dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji
określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie
jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę,
oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest
związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi więc zostać zrealizowane przez
jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na
zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a
podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
W tym przedmiocie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7
kwietnia 2016 roku w sprawie E-324/14 Partner A. D.
. Trybunał stwierdził, iż o ile oferent ma
swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza
ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany
przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie
stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyrok z
dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone tam
orzecznictwo).
Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może
polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję
zamawiającą warunków w czysto formalny sposób.
TS stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 44
ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że:
– przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego
zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z
tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub
oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są
niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz
– nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w
szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele.
Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na
zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza,
że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście
i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.
Izba nie uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
Perceptus mimo
iż są one niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie w j
akim przystępujący Perceptus zaoferował zamawiającemu urządzenie dostępowe
(AccessPoint) niespe
łniające wymagań określonych w szczegółowym opisie przedmiotu
z
amówienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez przystępującego Perceptus urządzenie
dostępowe (AccesPoint) do sieci Wi-Fi nie spełnia wymagań technicznych określonych w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia - - ust. VI lit. B SOPZ, stanowiącego załącznik
do s.i.w.z. w zakresie:
- pkt 12
– urządzenie nie umożliwia uwierzytelniania administratora poprzez klucz SSH,
- pkt 13
– urządzenie nie umożliwia zasilania zasilaczem na napięcie 230V.
Na potwierdzenie stawianych zarzutów odwołujący powołał się na opinię dr. hab. inż.
A. Z.
oraz korespondencję mailową z producentem urządzenia.
Izba na rozprawie w dniu 1 marca 2019 roku dopuściła wnioskowany przez
przystępującego dowód z prezentacji zaoferowanego urządzenia. Przeprowadzona
prezentacja wykazała, ze urządzenie spełnia zakwestionowane wymogi SOPZ.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby potwierdzenie spełniania
przedmiotowych parametrów w oświadczeniu załączonym do oferty Perceptus nie jest
prawidłowe ani wystarczające, bowiem oferowane rozwiązanie w zakresie urządzenia
dostępowego (AccessPoint) nie spełnia ww. parametrów VI.B ppkt 12 i 17 ze str. 3 SOPZ.
I
nnymi słowy, parametry wskazane w dokumentacji technicznej producenta sprzętu w sposób
pełny opisują faktyczne właściwości techniczne zaoferowanego przez Perceptus urządzenia.
W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z. z
amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy
może zostać złożone jedynie w przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna
sprzętu udostępniona przez producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera
wszystkich p
arametrów pozwalających na pełną weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z”.
Izba wskazuje, że nierzadko zdarzają się sytuacje, gdy standardowe urządzenie,
dopuszczone do
powszechnej sprzedaży nie posiada wymaganych funkcjonalności, ale
posiadają je urządzenia dedykowane do określonego postępowania. W takiej sytuacji uznać
należy, że wykonawca może wykazać, że jego urządzenie spełnia określone wymogi, poprzez
złożenie stosownego oświadczenia.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Perceptus oraz wykonawcy Opteam z postępowania, pomimo iż
wykonawcy
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu - dotyczy informacji podanych przez Perceptus i Opteam dotyczących
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(wykaz dostaw) określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z..
W ocenie odwołującego, dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie
(doświadczenie udostępnione przez Seven sp. z o.o.) nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z. Zgodnie z informacjami wskazanymi przez
Perceptus w wykazie dostaw {oraz wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane
w okresie 30.10.2015 r. - 23.1
2.2015 r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AllinOne
na rzecz sądów powszechnych wraz z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w
miejscu
docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".
Oświadczenie w tym zakresie nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, bowiem dostawa
zrealizowana przez Seven sp. z o.o. nie obejmowała instalacji systemu operacyjnego i
oprogramo
wania użytkowego. Wedle wiedzy odwołującego, zamówienie na rzecz Sądu
Apelacyjnego w Krakowie dotyczyło sprzętu, który już fabrycznie przez producenta miał
zainstalowane oprogramowanie (wykonawca nie wykonywał w tym zakresie jakichkolwiek
czynności). Z treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w s.i.w.z. wynika
natomiast, że dostawa przeprowadzona przez wykonawcę miała nastąpić wraz z
uruchomieniem sprzętu, które zostało zdefiniowane w treści warunku jako m.in.
"zainstalowanie systemu operacyjneg
o i oprogramowania użytkowego (np. pakietu
biurowego)". Ponadto dostawa komputerów na rzecz sądów powszechnych, jak wynika z
protokołów odbioru, została wykonana do magazynów, czyli nie do miejsc docelowych w
których następuje ich uruchomienie. Biorąc pod uwagę jednoznaczną treść warunku udziału
w postępowaniu dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie może zostać
uznana jako potwierdzająca wymagane doświadczenie.
Z
godnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym
doświadczeniem: W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie
dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda
licząca co najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części
zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda
do min. 20 lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez
uruchomienie rozumie
się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu
operacyjnego i oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).
Izba nie podziela przyjętej przez odwołującego interpretacji wskazanego wyżej
warunku. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że zainstalowanie systemu
operacyjnego i oprogramowania użytkowego nie odbywa się w miejscu realizacji zadania, ale
znacznie wcześniej. Na zasadność takiego działania wskazuje logika życiowa i praktyka tego
rodzaju usług. Zamawiający, formułując przedmiotowy warunek, nie wymagał, by czynności
wykonane w ramach uruchomienia odbywały się dokładnie w takiej kolejności, tj. najpierw
ustawienie w miejscu docelowym, potem zaś dopiero zainstalowanie systemu operacyjnego i
oprogramowania.
Ws
kazując na powyższe Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z
dokumentu umowy nr 43/ZP-
U/2015 z dnia 30 października 2015 roku zawartej pomiędzy
Skarbem Państwa – Sądem Apelacyjnym w Krakowie a Seven Sp. z o.o. Wskazany dowód
został zgłoszony na okoliczność wykazania, że w zakres dostawy nie wchodziło wykonanie
instalacji systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego. Okoliczności te nie były
pomiędzy odwołującym a przystępującym Perceptus sporne. Spór dotyczył interpretacji
wskazanego wyżej warunku, który to spór Izba rozstrzygnęła na korzyść przystępującego
Perceptus.
Analogiczny zarzut podniesiony przez odwołującego wobec przystępującego OpTeam
Izba oddaliła, uznając go za przedwczesny. Z oświadczenia zamawiającego złożonego na
posiedzeniu w dniu 1 marca 2019 roku wynika, że postepowanie było prowadzone w
procedurze od
wróconej, w związku z czym zamawiający nie badał okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę OpTeam. Z tego samego powodu Izba
oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania OpT
eam do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wykaz
dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b
s.i.w.z.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
