rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 239/19
KIO 239/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę:
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice,
ul. Góry Chełmskiej 15
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice 44-100 Gliwice,
ul. Zwycięstwa 21
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eR GRUPA
Sp. z o.o. 40-
851 Katowice, ul. Żelazna 17D/13; Prokom Construction Sp. z o.o. 41-200
Sosnowiec, ul. Władysława Reymonta 30/1, zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę:
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice,
ul. Góry Chełmskiej 15
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice 44-100 Gliwice,
ul. Zwycięstwa 21
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eR GRUPA
Sp. z o.o. 40-
851 Katowice, ul. Żelazna 17D/13; Prokom Construction Sp. z o.o. 41-200
Sosnowiec, ul. Władysława Reymonta 30/1, zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie
za bezskutecz
ne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eR GRUPA Sp.
z o.o. 40-
851 Katowice, ul. Żelazna 17D/13; Prokom Construction Sp. z o.o.
41-
200 Sosnowiec, ul. Władysława Reymonta 30/1 z dnia 10 grudnia 2018 r., złożonych
w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r., stanowiące wezwanie
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego: Miasto Gliwice 44-100 Gliwice,
ul. Zwycięstwa 21, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Inwestycje,
Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice,
ul. Góry Chełmskiej 15 tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego: Miasta Gliwice 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 na
rzecz wykonawcy:
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z
o.o. 44-
100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 kwotę w wysokości 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 239/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gliwice 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 prowadzi
po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru
dla zadania pn.: "Budowa odcinka
drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach -
Za
chodnia część obwodnicy miasta.", znak sprawy ZA.271.84.2018 - dalej: „Postępowanie”
lub „Zamówienie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 21 sierpnia 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 159-3647716.
Wykonawca:
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z o.o.
44-
100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 (zwany dalej „odwołującym”), działając
na podstawie art 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania czynności do których
był on zobowiązany na podstawie ustawy polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: eR GRUPA Sp. z o.o. 40-851 Katowice, ul. Żelazna 17D/13;
Prokom Construction Sp. z o.o. 41-
200 Sosnowiec, ul. Władysława Reymonta 30/1
(zwani dalej „Przystępującym” lub „Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o
.o.), pomimo, iż ich oferta podlega odrzuceniu;
2.
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Cons
truction Sp. z o.o., do której zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów
ustawy Pzp, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp, a Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. nie
przedłożyło odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich
cena nie jest rażąco niska;
3. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp;
4.
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Cons
truction Sp. z o.o., do której zamawiający zobowiązany był na podstawie przepisów
ustawy Pzp, w związku z faktem, iż oferta Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o. jest sprzeczna z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”);
5. zaniechaniu ujawnien
ia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o. w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
pomimo, iż Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. nie
wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia, w zakresie objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o., podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. za
wiera rażąco niską
cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, poprzez za
niechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, a Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a także
poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) -
dalej „UZNK” poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r., pomimo faktu, iż Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. nie wykazało zasadności
zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia
oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. pomimo, iż jest
ona niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzu
cając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
2.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.;
3.
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
z uwzględnieniem żądań w pkt 1 i 2 powyżej;
4.
dokonania
czynności
wyboru
oferty
o
dwołującego
jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
5. odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
jako oferty niezgodnej z SIWZ;
6.
odtajnienia złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o. wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto o
dwołujący wniósł o: przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych
w treści niniejszego odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania jak
i dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane
w odwołaniu oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podnosił, że 1 lutego 2019 r. zamawiający poinformował biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnioskiem z 4 lutego
2019 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu
postępowania. Załączniki otrzymano drogą e-mail 6 lutego 2019 r. o godz. 13.50.
Odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień, złożonych na wezwanie zamawiającego, z dnia
10 grudnia 2018 r.
Odnosząc się do zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
z powodu rażąco niskiej ceny, niezgodności
z SIWZ, braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, nieprawidłowej oceny wyjaśnień przez zamawiającego Odwołujący wskazał,
że formułując przedmiotowy zarzut - z racji braku odtajnienia części z wyjaśnień - działa
z zachowaniem pewnej ostrożności procesowej. Niemniej jednak, powołując się po raz
kolejny na zdobyte doświadczenie na rynku nadzorów inwestorskich, bazując
na udostępnionych mu pozostałych oświadczeniach przyjmuje, że wszystkie złożone przez
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
wyjaśnienia nie zawierają
dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący podkreślał, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, udzielenie
odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny, przy równoczesnym nie odniesieniu się w treści
wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem
zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie
merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej
ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawia
jącego, czy
też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić
pozy
tywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania
realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji zamawiający winien
odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do wyjaśnień
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
należy stwierdzić,
iż pozostają one wyjątkowo ogólnikowe oraz lakoniczne. Wykonawca nie wyjaśnił skąd
wynika tak duża dysproporcja cenowa, pomiędzy środkami, jakie zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie tego zamówienia oraz średnią arytmetyczną cen ofert konkurentów a ceną
oferty. U
dzielił jedynie wyjaśnień w zakresie niektórych elementów ceny, przy czym należy
podkreślić, że również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny. Odwołujący stał
na stanowisku
, że zamawiający - po analizie kolejnych wyjaśnień Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. - winien o
cenić je jako niewystarczające i na tej
podstawie odrzucić jego ofertę. Przedmiotowe wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
wypełniały bowiem wymogów, jakie ustawa Pzp nakłada na wykonawców w zakresie
wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów, jakie Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
przewidziało w określonych pozycjach Formularza,
załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 października 2018 r., Odwołujący
stwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a zamawiający powinien ją odrzucić
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec braku definicji legalnej pojęcia „rażąco niskiej
ceny"
należy odnieść się do definicji wypracowanej na bazie doktryny oraz wyroków sądów
powszechnych, KIO oraz Eu
ropejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą „cena
rażąco niska oznacza cenę niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych
i wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów. W wyrokach sądów
powszechnych zgodnie wskazuje
się, że „Ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
, będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla
danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej" oraz że „cena rażąco niska to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Zdaniem o
dwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
co wynika z analizy całokształtu złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o.
dokumentów i oświadczeń. Zaznaczenia wymaga przy tym, że to nie
o
dwołujący ma wykazać, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest ceną rażąco
niską ani też, że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego złożone. Wręcz przeciwnie, to na
w
ykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży
obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że
zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę.
Zdaniem odwołującego Przystępujący nie uczynił zadość wezwaniu zamawiającego, tj. nie
wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na możliwość obniżenia
ceny oferty podczas gdy -
jak już wyżej wskazano - to Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.
winno było wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska.
Odwołujący twierdził, że Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o.
nie uwzględniło w swojej ofercie wskazanych poniżej czynników cenotwórczych:
1. Ko
sztów związanych Biurem Budowy,
2.
Kosztów związanych z Personelem Podstawowym i Pomocniczym,
3.
Kosztów obsługi laboratoryjnej
4.
Kosztów związanych z zatrudnieniem Dodatkowego personelu Inżyniera Nadzoru
5.
Kosztów związanych z obsługą Etapu gwarancji robót
Ad 1 Kos
zty związane z Biurem Budowy
Odnosząc się kosztów Biura Budowy, jakie przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o., o
dwołujący wskazał, iż są one całkowicie
nierealne i ustalo
no je na poziomie rażąco niskim. Kwota, jaką przyjęto w pkt 1.1 Formularza
Cenowego tj. 2 430,00
zł. jako całość kosztów związanych z organizacją Biura Budowy od-
biega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku nieruchomości w okręgu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo należy podkreślić, że w ramach tej pozycji
wykonawca ma obowiązek zawrzeć nie tylko czynsz najmu, ale także szereg innych kosztów
tj. komunikacja telefoniczna, i
nternet, sprzęt audio, materiały biurowe, materiały socjalne,
miejsc parkingowych.
Przyjęcie tak niskiej kwoty rodzi więc ryzyko, iż nie będzie ona nawet
wystarczająca do opłacenia czynszu najmu lokalu, nie mówiąc o dodatkowych kosztach, jakie
przewiduje SIWZ w pkt 17.
Biorąc pod uwagę fakt, że obecnie w miejscu realizacji
zamówienia oferty najmu lokali, które odpowiadają wymaganiom SIWZ, rozpoczynają się od
ok. 30,00
zł., sięgając aż do 60,00 zł. stwierdzić należy, że cena oferty w zakresie Biura
Konsultanta, a więc istotnego elementu cenotwórczego w rozumieniu art. 90 ust.3 ustawy
Pzp,
nosi przymiot rażąco niskiej. Równocześnie, w jego ocenie, powoływanie się
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
na zdolność obniżenia
kosztów utrzymania biura poprzez fakt prowadzenia w tym samym czasie innych inwestycji w
Gliwicach tj.: Budowa hali produkcyjno -
magazynowej z częścią socjalno - biurową,
obiektami towarzyszącymi, parkingami, układem drogowym, infrastrukturą techniczną oraz
przyłączami zewnętrznymi w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej 92 pod nazwą Panattoni Park
Gliwice III wydaje
się nieprawdziwe z uwagi na fakt zakończenia tej inwestycji w grudniu
2017 r. Zgodnie z wymaganiami z
amawiającego pkt 13.1.1. do 13.3 Szczegółowych
Wymagań zamawiającego - Załącznik nr 10 do SIWZ, skład zespołu Inżyniera Nadzoru
stanowi
ą 22 osoby z tego personel kluczowy - podstawowy - 6 osób, obsługa sekretariatu
min. 1 osoba, personel dodatkowy i pomocniczy -
15 osób. Ponadto zgodnie z wymaganiami
z
amawiającego pkt. 13.2 Szczegółowych Wymagań zamawiającego - Załącznik nr 10 do
SIWZ w
ykonawca zobowiązany jest do zorganizowania na własny koszt biura. Minimalna
powierzchnia zapewniająca miejsce dla zespołu to 80 m
2
na powierzchnię biurową oraz ok.
30 m
2
na salę konferencyjną, daje to minimalny koszt wynajmu biura 3 300,00 zł. przy cenie
30 zł. za 1 m
2
wynajmu. Dodatkowo koszt utrzymania biura (komunikacja telefoniczna,
Internet, sprzęt audio, materiały biurowe, materiały socjalne, utrzymanie urządzeń
powielających, komputerów, pokoju śniadań, sprzątania, miejsc parkingowych) stanowią
kolejne minimum 1 500,00
zł. miesięcznie.
Jednocześnie odwołujący zwracał uwagę, że w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie
wskazano kosztów związanych z personelem obsługującym biuro Inżyniera. Zakładając
minimum jedną osobę z minimalnym wynagrodzeniem w wymiarze pełnego etatu, w celu
zapewnienia funkcjonowania biura w każdym dniu tygodnia przez czas minimum 8 godzin
koszt ten wynosił w 2018 r. - 2 509,08 zł + koszty zastępstwa w okresie urlopu ewentualnie
zwolnienia chorobowego, inwestycja w wymiarze zadania „Budowa odcina" drogi od ul.
Da
szyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta Gliwice"
o wartości robót 82 600 000,00 zł - standardowo wymaga zatrudnienia od 2 do 4 osób
personelu biurowego.
Ad 2. Koszty związane z personelem podstawowym i pomocniczym
Zgodnie z treścią pkt 17 SIWZ, Konsultant ma obowiązek uwzględnić w ofercie koszy
związane z zatrudnieniem personelu: „dla każdej ze wskazanych w ofercie osób koszty
obejmujące w szczególności: wynagrodzenia wraz z narzutami, urządzenia stanowiska
pr
acy, szkoleń personelu nadzoru, zakwaterowania i delegacji, wyposażenia bhp, transportu
i łączności, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu, wszelkie inne
koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób." Analizując informacje dotyczące treści
oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o., o
dwołujący
stwierdza
ł, że takie koszty nie zostały uwzględnione w cenie oferty, a Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
nie odniosło się do tego faktu
w
składanych wyjaśnieniach. Jako przykład odwołujący podawał stanowisko Inspektora
nadzoru branży mostowej. W pozycji 1.1.3 Formularza (wyjaśnienia z dnia 29 października
2018 r.) - Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
przyjęło koszt
mie
sięczny utrzymania przedmiotowego inspektora na poziomie 2 200,00 zł. Powyższa
kwota w żaden sposób nie może pokrywać kosztów, jakie realnie ponoszone są w związku
z pracą omawianego inspektora. W tym zakresie przytaczał jakie koszty - na dzień składania
ofert -
zgodnie z obowiązującymi przepisami, pracodawca ponosił zatrudniając pracownika
na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem równym wysokości minimalnej 2 100,00 zł.
brutto: podatek -119,00
zł., ubezpieczenie społeczne - 664,44 zł., ubezpieczenie zdrowotne -
163,09
zł., ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP - 53,55 zł. Wobec powyższego
minimalny, realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2 530,08
zł. Mając na uwadze przedstawione wyliczenia, realizując jednocześnie obowiązki określone
w SIWZ w tym zakresie,
wykonawcy muszą ponieść minimalne koszty w wysokości 2 530.08
zł. W konsekwencji należy stwierdzić, że zaproponowana przez Konsorcjum eR GRUPA Sp.
z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. cena nie wystarcza nawet na po
krycie kosztów
zatrudnienia, nie mówiąc o dodatkowych kosztach, określonych w pkt 17 SIWZ. Powyższą
argumentację można analogicznie odnieść również do innych członków personelu,
w stosunku do których określono tak niskie koszty. I tak Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.
w swoich wyjaśnieniach dotyczących sprzyjających
warunków realizacji przedmiotowego zamówienia powołuje się na fakt, że umowy na terenie
z
amawiającego są na etapie realizacji - w sytuacji gdy to będzie możliwe, pracownicy
w
ykonawcy czynni na tym obszarze mogą wykonywać symultanicznie w zakresie możliwości
wszel
kie czynności u zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 29 października 2018 r., str. 3),
jednocześnie ze złożonych zamawiającemu Poświadczeń (wydane 11 października 2016 r.,
przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska oraz wydane 20 grudnia 2015 r. przez ZIKiT
w Krakowie) potwierdzających należyte wykonanie usług jednoznacznie wynika, że ilość
realizowanych jednocześnie inwestycji nie przekłada się na jakość usługi - kary naliczone za
brak udziału w spotkaniach i za opóźnienia w dostarczeniu Raportu Zakończenia
w
kontekście wymagań zamawiającego określonych w Szczegółowych Wymaganiach
Zamówienia w tym między innymi (pkt 11.3): Koordynator Zespołu Inżyniera Nadzoru, lub
osoba go zastępująca, ma obowiązek być obecny na terenie budowy 5 razy w tygodniu - od
poniedziałku do piątku, wątpliwości odwołującego budzi czy wymienione przez konsorcjum
okoliczności można uznać rzeczywiście za sprzyjające optymalizacji, a tym samym redukcji
kosztów personelu. Cena oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o.
pozostaje zatem ceną rażąco niską, a także nie zawiera wszystkich wymagań
SIWZ.
Ad.
3 Koszty obsługi laboratoryjnej
Kon
sorcjum w wyjaśnieniach z 29 października 2018 r. oraz z 26 grudnia 2018 r. wyjaśnia,
że posiadanie własnego laboratorium drogowego pozwala na znaczne oszczędności.
Odwołujący
poddaje
w
wątpliwość
możliwości
przywołanego
laboratorium
do przeprowadzania badań laboratoryjnych wymaganych w SIWZ. Kompleksowe badania
laboratoryjne w zakresie wszystkich badań drogowych i mostowych wymaga bardzo
specjalistycznego sprzętu oraz stosownych akredytacji, co powoduje bardzo małą
prawdopodobną deklarację Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o.
Odwołujący w materiałach dostępnych drogą internetową nie odnalazł oferty
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. ani jakiejkolwiek
wzmianki na temat możliwości laboratoryjnych wymaganych w tego typu inwestycjach jak
„Budowa odcina drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część
obwodnicy miasta Gliwice". Przedstawiony w dniu 20
października 2018 r. w tabeli koszt
badań laboratoryjnych zdaniem odwołującego zaniżony jest do 50% ich faktycznej wartości
i stanowi przesłankę do uznania wyceny tych badań za rażąco niską. Odnosząc się do
kosztów związanych z zatrudnieniem Dodatkowego personelu Inżyniera Nadzoru, jakie
przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.,
o
dwołujący pragnie wskazać, iż są one całkowicie nierealne i ustalono je na poziomie rażąco
niskim. Z
amawiający w załączniku nr 10 do SIWZ - Szczegółowe wymagania zamawiającego
- w
pkt. 13.3 wskazał usługi jakich dodatkowych ekspertów Inżynier zapewni celem
zapewnienia należytego wykonania usługi, w sytuacji gdy zajdzie potrzeba: Inspektorów
Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; Technologa budowlanego;
In
spektorów specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
telekomunikacyjnych, cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych
i elektroenergetycznych; Specjalista ds. BHP;
Inspektor Nadzoru Robót Melioracyjnych;
Archeolog;
Asystent Koordynatora Inżyniera Nadzoru; Asystent Inspektora Nadzoru
w specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności
instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych;
Specjaliści ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, inżynierii ruchu, kontaktów ze
spo
łecznością i promocji, umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,
współpracy i umów z gestorami sieci, sprawozdawczości; Prawnik; Innych niezbędnych
pracowników do wykonania prawidłowego przedmiotu umowy. Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w swojej ofercie (przedstawionej kalkulacji z dnia
29.10.2018r.) ujęło szczegółowo: archeologa i prawnika zakładając, że inni niezbędni
eksperci kosztować będą 15 000,00 zł. przez cały okres trwania Etapu budowy
tj. 15 miesięcy.
Zdaniem o
dwołującego kwota ta jest nierealna i zaniżona w sposób drastyczny. Inżynier
Na
dzoru będzie odpowiedzialny m.in. w poniższym zakresie i decydować o (str. 12 Załącznik
nr 10 do SIWZ -
Szczegółowe wymagania zamawiającego): dopuszczeniu materiałów,
prefabrykatów i wszystkich elementów i urządzeń przewidzianych do wbudowania
i wykorzystania przy realizacji robót; zatwierdzeniu receptur i technologii proponowanych
przez wykon
awcę robót; dopuszczeniu do pracy wytwórni mas bitumicznych i betonowych,
wytwórni prefabrykatów. Zdaniem odwołującego, zatrudnienie technologa w pełnym etacie
wymiaru czasu pracy, za 1
000,00 zł./ miesiąc nie jest możliwe, nie wspominając o reszcie
ekspertów, z których większość będzie musiała być zaangażowana w większym lub
mniejszym zakresie.
Ad. 5. Koszty związane z obsługą Etapu gwarancji robót
Odnosząc się do kosztów związanych z obsługą Etapu gwarancji robót jakie przyjęło
w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.,
o
dwołujący podniósł, iż są one całkowicie nierealne i ustalono je na poziomie rażąco niskim.
Zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ - Szczegółowe wymagania zamawiającego - w pkt
11.5 określił, że w ramach pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie gwarancji
i rękojmi robót (60 miesięcy) zobowiązany jest do: przeprowadzenia przy udziale
z
amawiającego i wykonawcy robót przeglądów gwarancyjnych, w tym do sporządzania
ra
portów z przeglądów gwarancyjnych w kolejnych latach gwarancji i rękojmi, w terminie
miesiąc przed zakończeniem upływającego roku gwarancji; nadzorowania prac związanych
z usunięciem ewentualnych usterek i sporządzania protokołów usunięcia usterek przez
w
ykonawcę robót na pisemne wezwanie zamawiającego. Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.
w swojej kalkulacji przyjęło za wykonanie tego etapu
6
000,00 zł. przyjmując, że przeglądów będzie 5 co daje kwotę 1 200,00 zł. za przegląd po
200,00 zł. dla każdego z członków Personelu podstawowego, łącznie ze sporządzeniem
raportu (raportów), co zdaniem odwołującego jest kwotą nierealną i rażąco niską.
Odnosząc się do zarzutu nieskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący podnosił,
że pismem z 3 grudnia 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, wykonawca przedstawił
wyjaśnienia, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
wniosek o
dwołującego o przekazanie dokumentacji przetargowej, zamawiający odmówił
udostępnienia przedmiotowych wyjaśnień.
W ocenie o
dwołującego, takie postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie art.
8 ust. 1
— 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK. Odwołujący
podkreśla, że ogólną regułą obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicz
nego jest zasada jawności. Zastrzeganie danych informacji przed uczestnikami
postępowania może zachodzić wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, w których
spełnione zostają kumulatywnie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK. Należy przy tym
zaznaczyć, że zgodnie z dyspozycją przytoczonego przepisu, zastrzeżeniu podlegają nie
same dokumenty, a informacje w nich zawarte.
Wykonawcy powinni dokonać zatem
utajnienia wyłącznie w zakresie elementów, które będą stanowiły dla nich wartość
gospodarczą, a elementy te powinny zawierać jednocześnie informacje techniczne,
technologiczne i
organizacyjne przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że zamawiający bezzasadnie
i sprzecznie z przepisami prawa powszechnie ob
owiązującego odmówił przekazania
o
dwołującemu dokumentu w postaci wyjaśnień Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o. na wezwanie z
amawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r.
Zamawiający, w dniu 12 lutego 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do post
ępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 15 lutego 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eR GRUPA Sp. z o.o. 40-851
Katowice, ul. Żelazna 17D/13; Prokom Construction Sp. z o.o. 41-200 Sosnowiec, ul.
Władysława Reymonta 30/1, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią wyjaśnień przystępującego (część jawna i część niejawna), zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący i przystępujący złożyli ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, przy czym przystępujący zaoferował za wykonanie
zamówienia cenę niższą niż cena zaproponowana przez odwołującego. Tym samym
w interesie odwołującego jest zweryfikowanie czy oferta złożona przez podmiot konkurujący
z nim w tym postępowaniu jest zgodna z wymaganiami SIWZ czy też winna zostać
odrzucona. Tym samym będzie możliwy wybór oferty odwołującego w tym postępowaniu,
jako sklasyfikowanej na pozycji drugiej w rankingu ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści wyjaśnień Przystępującego (część jawna i część niejawna)
oraz pism
a procesowego złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego. Izba oddaliła,
jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, dowód w postaci pisma
Zarządu Dróg Miasta Krakowa, o którego przeprowadzenie wnioskował odwołujący a który to
miał potwierdzać, że jeden z członków Konsorcjum Przystępującego – firma Prokom
Construction Sp. z o.o. w sposób niewłaściwy wykonała usługę nadzoru inwestycji
realizowanej
na terenie miasta Krakowa, co w rezultacie spowodowało rozwiązanie umowy
z tą firmą z uwagi na niewypełnienie warunków umowy. Dowodzi to, w ocenie odwołującego,
iż Przystępujący nie wywiązuje się z nałożonych na niego obowiązków oraz, iż nie jest
w stanie zrealizować w sposób należyty, za zaproponowaną w ofercie cenę, także
zamówienia, które jest przedmiotem tego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba uwzględniła odwołanie, albowiem zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.,
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdził się.
Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami, Izba pragnie
sformułować następujące uwagi natury ogólnej. Zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje również art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący,
iż protokół postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o do
puszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady
muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej i być interpretowane sposób ścisły.
Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje z kolei art. 11 ust. 4 UZNK. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Z przywołanej definicji legalnej pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” wynika zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: (i)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada
wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz (ii) informacja
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz (iii) podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. W myśl wyroku SN z dnia
3 października 2000 r., I CKN 304/00, powszechnie przyjmuje się, że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje zaś
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Zasady p
owyższe stosuje się także do innych niż oferta i wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców, w tym wyjaśnień
składanych przez wykonawców, między innymi w zakresie odnoszącym się do kalkulacji
ceny. Nie ulega b
owiem wątpliwości, że także inne składane w postępowaniu dokumenty,
w tym udzielane przez wykonawców wyjaśnienia mogą zawierać tego typu wrażliwe
informacje, które winny podlegać zastrzeżeniu. Nie oznacza to jednak, że każde wyjaśnienia
automatycznie taką tajemnicę zawierają - każdorazowo zależy to od ich treści i znaczenia.
Mają tu znaczenie również kwestie formalne odnoszące się do prawidłowości dokonanego
zastrzeżenia a zatem czy taka tajemnica zostanie zastrzeżona i czy zostanie zastrzeżona
prawidłowo. Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez
wykonawców wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww.
przepisie, że samo zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz
wykonawca ka
żdorazowo musi uzasadnić w sposób kwalifikowany, gdyż przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem "wykazać", że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę,
że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć
świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ze każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego unormowania UZNK, mając na uwadze generalną zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający powinien
każdorazowo dokonać oceny czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca
z
astrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
UZNK oraz 8 ust. 3 ustawy Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek należytego
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu
bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym
przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może zatem bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez wykonawcę, lecz winien
w pierwszej kolejności stwierdzić, czy zastrzeżenie takiej informacji było skuteczne oraz
żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązkiem
zamawiającego, który bada skuteczność zastrzeżenia danych informacji w postępowaniu,
jest ustalenie czy zastrzeżona informacja ma charakter technologiczny, techniczny lub
organizacyjny, czy też inny. W następnej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje
niespełniające przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma
obowiązek odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zgodnie z
którymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wy
łączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Izba, oceniając materiał dowodowy doszła do przekonania, iż takiego szczegółowego
badania zasadności zastrzeżenia poufności Informacji, opartego na indywidualnym zbadaniu
czy w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 UZNK oraz 8 ust. 3
PZP, z
amawiający zaniechał. Tymczasem w sytuacji faktycznej będącej kanwą niniejszego
odwołania brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji a zatem
zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić odwołującemu treść wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. z dnia 10 grudnia
2018 r., złożonych w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r.,
stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zaniechanie ich
udostępnienia jest naruszeniem norm wywiedzionych z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pz
p w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący
na dzień złożenia przedmiotowych wyjaśnień nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte na końcu ogólne stwierdzenie, że
„pismo i załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” i wskazanie podstawy prawnej
dokonanego zastrzeżenia nie mieści się w pojęciu „wykazania” zastrzeżenia przedmiotowych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostrzegł to, jak wydaje się, zamawiający albowiem
6
lutego 2019 r. (czyli po tym, jak odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie
mu protokołu postępowania wraz z załącznikami) skierował do Przystępującego pismo
wzywające go do udzielenia wyjaśnień z jakich powodów ten zastrzegł przedmiotowe pismo
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, udzielił
stosownych wyjaśnień i uczynił to drogą mailową (zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
na rozprawie). Izba zaniechała badania treści przedmiotowych wyjaśnień, gdyż zostały one
złożone po terminie wskazanym w treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie
określa bowiem do kiedy wykonawca może takiego zastrzeżenia dokonać, a zatem
„nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu” (w tym przypadku nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny). Niezrozumiała jest przyjęta przez zamawiającego argumentacja,
że zaakceptował przedmiotowe zastrzeżenie mając tylko i wyłącznie na uwadze charakter
przedstawionych informacji (sposób kalkulacji ceny, załączone do wyjaśnień umowy
z podmiotami trzecimi, zobowiązania osób trzecich), przeczy temu zresztą skierowanie do
P
rzystępującego wezwania w terminie późniejszym, z prośbą o wyjaśnienie powodów
zas
trzeżenia. Nie sposób też zgodzić się z argumentacją Przystępującego, który stwierdza,
że samo powołanie się na treść przepisów jest wystarczające do uznania, że złożone
wyjaśnienia zostały zastrzeżone skutecznie, a późniejsze wyjaśnienia konwalidują treść
pier
wotnie dokonanego zastrzeżenia.
Odnośnie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania, uznając je za przedwczesne. Odwołujący bardzo ogólnie, nie znając treści
wyjaśnień Przystępującego, sformułował swoje zastrzeżenia co do podnoszonych przez
P
rzystępującego argumentów mających stanowić uzasadnienie dla przyjętych przez siebie
kwot za poszczególne elementy kalkulacji ceny oferty. W treści odwołania wskazał,
że podnosząc te zarzuty „działa z zachowaniem pewnej ostrożności procesowej”. Izba
uznała, po dokonaniu analizy wyjaśnień Przystępującego i dostrzegając w tych wyjaśnieniach
szereg nieścisłości, że odwołujący został pozbawiony możliwości oceny w tym zakresie.
D
opiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość ich
przeanalizowania i skonstruowania zarzutów.
Takie stanowisko, w którym jako przedwczesne uznawano rozpoznawanie zarzutów
odwołania dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Krajowa Izba O
dwoławcza prezentowała już we wcześniejszych wyrokach. Tak na
przykład w wyroku sygn. akt KIO 242/17 skład orzekający uznał, że „Co do zarzutu
wystąpienia w ofercie Konsorcjum M.M. rażąco niskiej ceny, a także nieprawidłowego
złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ich nieprawidłowej oceny przez zamawiającego, a w konsekwencji
zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum M.M. Izba stwierdziła, że zarzut ten trudno
poddać ocenie, skoro odwołujący w ogóle nie miał dostępu do przedmiotowych wyjaśnień,
a tym samym w ogóle ich nie widział, co jak Izba stwierdziła powyżej, nastąpiło z powodu ich
nieuprawnionego nieujawnienia przez zamawiającego. Zarzut zaś, czy to naruszenia art. 90
ust. 3, czy też art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób konieczny
musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie
podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień nie mógł prawidłowo sformułować zarzutów.
Taki stan rzeczy przeczy podstawom ustanowienia środków odwoławczych”. Podobnie
orzeczono w wyroku sygn. akt KIO 1713/17 z 4 września 2017 r., w którym Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności oceny i badania ofert oraz udostępnienie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem objęcia tych wyjaśnień tajemnicą, pozostawiając
resztę zarzutów bez rozpoznania, jako przedwczesne.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że zastrzeżenie dokonane
przez P
rzystępującego, w zakresie w jakim odwołujący domagał się ich odtajnienia, nie było
skuteczne, co powinno skutkować ujawnieniem informacji, czego zamawiający niezasadnie
zaniechał.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w
szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie
za bezskutecz
ne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eR GRUPA Sp.
z o.o. 40-
851 Katowice, ul. Żelazna 17D/13; Prokom Construction Sp. z o.o.
41-
200 Sosnowiec, ul. Władysława Reymonta 30/1 z dnia 10 grudnia 2018 r., złożonych
w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r., stanowiące wezwanie
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego: Miasto Gliwice 44-100 Gliwice,
ul. Zwycięstwa 21, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Inwestycje,
Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z o.o. 44-100 Gliwice,
ul. Góry Chełmskiej 15 tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego: Miasta Gliwice 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 na
rzecz wykonawcy:
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z
o.o. 44-
100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 kwotę w wysokości 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 239/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gliwice 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 prowadzi
po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru
dla zadania pn.: "Budowa odcinka
drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach -
Za
chodnia część obwodnicy miasta.", znak sprawy ZA.271.84.2018 - dalej: „Postępowanie”
lub „Zamówienie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”.
W dniu 21 sierpnia 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 159-3647716.
Wykonawca:
Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” Sp. z o.o.
44-
100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 (zwany dalej „odwołującym”), działając
na podstawie art 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania czynności do których
był on zobowiązany na podstawie ustawy polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: eR GRUPA Sp. z o.o. 40-851 Katowice, ul. Żelazna 17D/13;
Prokom Construction Sp. z o.o. 41-
200 Sosnowiec, ul. Władysława Reymonta 30/1
(zwani dalej „Przystępującym” lub „Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o
.o.), pomimo, iż ich oferta podlega odrzuceniu;
2.
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Cons
truction Sp. z o.o., do której zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów
ustawy Pzp, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp, a Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. nie
przedłożyło odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich
cena nie jest rażąco niska;
3. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp;
4.
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Cons
truction Sp. z o.o., do której zamawiający zobowiązany był na podstawie przepisów
ustawy Pzp, w związku z faktem, iż oferta Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o. jest sprzeczna z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”);
5. zaniechaniu ujawnien
ia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o. w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
pomimo, iż Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. nie
wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia, w zakresie objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o., podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. za
wiera rażąco niską
cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, poprzez za
niechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, a Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a także
poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) -
dalej „UZNK” poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r., pomimo faktu, iż Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. nie wykazało zasadności
zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia
oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. pomimo, iż jest
ona niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzu
cając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
2.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.;
3.
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
z uwzględnieniem żądań w pkt 1 i 2 powyżej;
4.
dokonania
czynności
wyboru
oferty
o
dwołującego
jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
5. odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
jako oferty niezgodnej z SIWZ;
6.
odtajnienia złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o. wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto o
dwołujący wniósł o: przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych
w treści niniejszego odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania jak
i dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane
w odwołaniu oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podnosił, że 1 lutego 2019 r. zamawiający poinformował biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnioskiem z 4 lutego
2019 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu
postępowania. Załączniki otrzymano drogą e-mail 6 lutego 2019 r. o godz. 13.50.
Odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień, złożonych na wezwanie zamawiającego, z dnia
10 grudnia 2018 r.
Odnosząc się do zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
z powodu rażąco niskiej ceny, niezgodności
z SIWZ, braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, nieprawidłowej oceny wyjaśnień przez zamawiającego Odwołujący wskazał,
że formułując przedmiotowy zarzut - z racji braku odtajnienia części z wyjaśnień - działa
z zachowaniem pewnej ostrożności procesowej. Niemniej jednak, powołując się po raz
kolejny na zdobyte doświadczenie na rynku nadzorów inwestorskich, bazując
na udostępnionych mu pozostałych oświadczeniach przyjmuje, że wszystkie złożone przez
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
wyjaśnienia nie zawierają
dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący podkreślał, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, udzielenie
odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny, przy równoczesnym nie odniesieniu się w treści
wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem
zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie
merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej
ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawia
jącego, czy
też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić
pozy
tywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania
realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji zamawiający winien
odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do wyjaśnień
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
należy stwierdzić,
iż pozostają one wyjątkowo ogólnikowe oraz lakoniczne. Wykonawca nie wyjaśnił skąd
wynika tak duża dysproporcja cenowa, pomiędzy środkami, jakie zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie tego zamówienia oraz średnią arytmetyczną cen ofert konkurentów a ceną
oferty. U
dzielił jedynie wyjaśnień w zakresie niektórych elementów ceny, przy czym należy
podkreślić, że również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny. Odwołujący stał
na stanowisku
, że zamawiający - po analizie kolejnych wyjaśnień Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. - winien o
cenić je jako niewystarczające i na tej
podstawie odrzucić jego ofertę. Przedmiotowe wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
wypełniały bowiem wymogów, jakie ustawa Pzp nakłada na wykonawców w zakresie
wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów, jakie Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
przewidziało w określonych pozycjach Formularza,
załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 października 2018 r., Odwołujący
stwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a zamawiający powinien ją odrzucić
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec braku definicji legalnej pojęcia „rażąco niskiej
ceny"
należy odnieść się do definicji wypracowanej na bazie doktryny oraz wyroków sądów
powszechnych, KIO oraz Eu
ropejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą „cena
rażąco niska oznacza cenę niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych
i wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów. W wyrokach sądów
powszechnych zgodnie wskazuje
się, że „Ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
, będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla
danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej" oraz że „cena rażąco niska to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Zdaniem o
dwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
co wynika z analizy całokształtu złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o.
dokumentów i oświadczeń. Zaznaczenia wymaga przy tym, że to nie
o
dwołujący ma wykazać, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest ceną rażąco
niską ani też, że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego złożone. Wręcz przeciwnie, to na
w
ykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży
obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że
zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę.
Zdaniem odwołującego Przystępujący nie uczynił zadość wezwaniu zamawiającego, tj. nie
wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na możliwość obniżenia
ceny oferty podczas gdy -
jak już wyżej wskazano - to Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.
winno było wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska.
Odwołujący twierdził, że Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o.
nie uwzględniło w swojej ofercie wskazanych poniżej czynników cenotwórczych:
1. Ko
sztów związanych Biurem Budowy,
2.
Kosztów związanych z Personelem Podstawowym i Pomocniczym,
3.
Kosztów obsługi laboratoryjnej
4.
Kosztów związanych z zatrudnieniem Dodatkowego personelu Inżyniera Nadzoru
5.
Kosztów związanych z obsługą Etapu gwarancji robót
Ad 1 Kos
zty związane z Biurem Budowy
Odnosząc się kosztów Biura Budowy, jakie przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o., o
dwołujący wskazał, iż są one całkowicie
nierealne i ustalo
no je na poziomie rażąco niskim. Kwota, jaką przyjęto w pkt 1.1 Formularza
Cenowego tj. 2 430,00
zł. jako całość kosztów związanych z organizacją Biura Budowy od-
biega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku nieruchomości w okręgu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo należy podkreślić, że w ramach tej pozycji
wykonawca ma obowiązek zawrzeć nie tylko czynsz najmu, ale także szereg innych kosztów
tj. komunikacja telefoniczna, i
nternet, sprzęt audio, materiały biurowe, materiały socjalne,
miejsc parkingowych.
Przyjęcie tak niskiej kwoty rodzi więc ryzyko, iż nie będzie ona nawet
wystarczająca do opłacenia czynszu najmu lokalu, nie mówiąc o dodatkowych kosztach, jakie
przewiduje SIWZ w pkt 17.
Biorąc pod uwagę fakt, że obecnie w miejscu realizacji
zamówienia oferty najmu lokali, które odpowiadają wymaganiom SIWZ, rozpoczynają się od
ok. 30,00
zł., sięgając aż do 60,00 zł. stwierdzić należy, że cena oferty w zakresie Biura
Konsultanta, a więc istotnego elementu cenotwórczego w rozumieniu art. 90 ust.3 ustawy
Pzp,
nosi przymiot rażąco niskiej. Równocześnie, w jego ocenie, powoływanie się
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
na zdolność obniżenia
kosztów utrzymania biura poprzez fakt prowadzenia w tym samym czasie innych inwestycji w
Gliwicach tj.: Budowa hali produkcyjno -
magazynowej z częścią socjalno - biurową,
obiektami towarzyszącymi, parkingami, układem drogowym, infrastrukturą techniczną oraz
przyłączami zewnętrznymi w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej 92 pod nazwą Panattoni Park
Gliwice III wydaje
się nieprawdziwe z uwagi na fakt zakończenia tej inwestycji w grudniu
2017 r. Zgodnie z wymaganiami z
amawiającego pkt 13.1.1. do 13.3 Szczegółowych
Wymagań zamawiającego - Załącznik nr 10 do SIWZ, skład zespołu Inżyniera Nadzoru
stanowi
ą 22 osoby z tego personel kluczowy - podstawowy - 6 osób, obsługa sekretariatu
min. 1 osoba, personel dodatkowy i pomocniczy -
15 osób. Ponadto zgodnie z wymaganiami
z
amawiającego pkt. 13.2 Szczegółowych Wymagań zamawiającego - Załącznik nr 10 do
SIWZ w
ykonawca zobowiązany jest do zorganizowania na własny koszt biura. Minimalna
powierzchnia zapewniająca miejsce dla zespołu to 80 m
2
na powierzchnię biurową oraz ok.
30 m
2
na salę konferencyjną, daje to minimalny koszt wynajmu biura 3 300,00 zł. przy cenie
30 zł. za 1 m
2
wynajmu. Dodatkowo koszt utrzymania biura (komunikacja telefoniczna,
Internet, sprzęt audio, materiały biurowe, materiały socjalne, utrzymanie urządzeń
powielających, komputerów, pokoju śniadań, sprzątania, miejsc parkingowych) stanowią
kolejne minimum 1 500,00
zł. miesięcznie.
Jednocześnie odwołujący zwracał uwagę, że w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie
wskazano kosztów związanych z personelem obsługującym biuro Inżyniera. Zakładając
minimum jedną osobę z minimalnym wynagrodzeniem w wymiarze pełnego etatu, w celu
zapewnienia funkcjonowania biura w każdym dniu tygodnia przez czas minimum 8 godzin
koszt ten wynosił w 2018 r. - 2 509,08 zł + koszty zastępstwa w okresie urlopu ewentualnie
zwolnienia chorobowego, inwestycja w wymiarze zadania „Budowa odcina" drogi od ul.
Da
szyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta Gliwice"
o wartości robót 82 600 000,00 zł - standardowo wymaga zatrudnienia od 2 do 4 osób
personelu biurowego.
Ad 2. Koszty związane z personelem podstawowym i pomocniczym
Zgodnie z treścią pkt 17 SIWZ, Konsultant ma obowiązek uwzględnić w ofercie koszy
związane z zatrudnieniem personelu: „dla każdej ze wskazanych w ofercie osób koszty
obejmujące w szczególności: wynagrodzenia wraz z narzutami, urządzenia stanowiska
pr
acy, szkoleń personelu nadzoru, zakwaterowania i delegacji, wyposażenia bhp, transportu
i łączności, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu, wszelkie inne
koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób." Analizując informacje dotyczące treści
oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o., o
dwołujący
stwierdza
ł, że takie koszty nie zostały uwzględnione w cenie oferty, a Konsorcjum eR
GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
nie odniosło się do tego faktu
w
składanych wyjaśnieniach. Jako przykład odwołujący podawał stanowisko Inspektora
nadzoru branży mostowej. W pozycji 1.1.3 Formularza (wyjaśnienia z dnia 29 października
2018 r.) - Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.
przyjęło koszt
mie
sięczny utrzymania przedmiotowego inspektora na poziomie 2 200,00 zł. Powyższa
kwota w żaden sposób nie może pokrywać kosztów, jakie realnie ponoszone są w związku
z pracą omawianego inspektora. W tym zakresie przytaczał jakie koszty - na dzień składania
ofert -
zgodnie z obowiązującymi przepisami, pracodawca ponosił zatrudniając pracownika
na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem równym wysokości minimalnej 2 100,00 zł.
brutto: podatek -119,00
zł., ubezpieczenie społeczne - 664,44 zł., ubezpieczenie zdrowotne -
163,09
zł., ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP - 53,55 zł. Wobec powyższego
minimalny, realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2 530,08
zł. Mając na uwadze przedstawione wyliczenia, realizując jednocześnie obowiązki określone
w SIWZ w tym zakresie,
wykonawcy muszą ponieść minimalne koszty w wysokości 2 530.08
zł. W konsekwencji należy stwierdzić, że zaproponowana przez Konsorcjum eR GRUPA Sp.
z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. cena nie wystarcza nawet na po
krycie kosztów
zatrudnienia, nie mówiąc o dodatkowych kosztach, określonych w pkt 17 SIWZ. Powyższą
argumentację można analogicznie odnieść również do innych członków personelu,
w stosunku do których określono tak niskie koszty. I tak Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.
w swoich wyjaśnieniach dotyczących sprzyjających
warunków realizacji przedmiotowego zamówienia powołuje się na fakt, że umowy na terenie
z
amawiającego są na etapie realizacji - w sytuacji gdy to będzie możliwe, pracownicy
w
ykonawcy czynni na tym obszarze mogą wykonywać symultanicznie w zakresie możliwości
wszel
kie czynności u zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 29 października 2018 r., str. 3),
jednocześnie ze złożonych zamawiającemu Poświadczeń (wydane 11 października 2016 r.,
przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska oraz wydane 20 grudnia 2015 r. przez ZIKiT
w Krakowie) potwierdzających należyte wykonanie usług jednoznacznie wynika, że ilość
realizowanych jednocześnie inwestycji nie przekłada się na jakość usługi - kary naliczone za
brak udziału w spotkaniach i za opóźnienia w dostarczeniu Raportu Zakończenia
w
kontekście wymagań zamawiającego określonych w Szczegółowych Wymaganiach
Zamówienia w tym między innymi (pkt 11.3): Koordynator Zespołu Inżyniera Nadzoru, lub
osoba go zastępująca, ma obowiązek być obecny na terenie budowy 5 razy w tygodniu - od
poniedziałku do piątku, wątpliwości odwołującego budzi czy wymienione przez konsorcjum
okoliczności można uznać rzeczywiście za sprzyjające optymalizacji, a tym samym redukcji
kosztów personelu. Cena oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o.
pozostaje zatem ceną rażąco niską, a także nie zawiera wszystkich wymagań
SIWZ.
Ad.
3 Koszty obsługi laboratoryjnej
Kon
sorcjum w wyjaśnieniach z 29 października 2018 r. oraz z 26 grudnia 2018 r. wyjaśnia,
że posiadanie własnego laboratorium drogowego pozwala na znaczne oszczędności.
Odwołujący
poddaje
w
wątpliwość
możliwości
przywołanego
laboratorium
do przeprowadzania badań laboratoryjnych wymaganych w SIWZ. Kompleksowe badania
laboratoryjne w zakresie wszystkich badań drogowych i mostowych wymaga bardzo
specjalistycznego sprzętu oraz stosownych akredytacji, co powoduje bardzo małą
prawdopodobną deklarację Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction
Sp. z o.o.
Odwołujący w materiałach dostępnych drogą internetową nie odnalazł oferty
Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. ani jakiejkolwiek
wzmianki na temat możliwości laboratoryjnych wymaganych w tego typu inwestycjach jak
„Budowa odcina drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część
obwodnicy miasta Gliwice". Przedstawiony w dniu 20
października 2018 r. w tabeli koszt
badań laboratoryjnych zdaniem odwołującego zaniżony jest do 50% ich faktycznej wartości
i stanowi przesłankę do uznania wyceny tych badań za rażąco niską. Odnosząc się do
kosztów związanych z zatrudnieniem Dodatkowego personelu Inżyniera Nadzoru, jakie
przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.,
o
dwołujący pragnie wskazać, iż są one całkowicie nierealne i ustalono je na poziomie rażąco
niskim. Z
amawiający w załączniku nr 10 do SIWZ - Szczegółowe wymagania zamawiającego
- w
pkt. 13.3 wskazał usługi jakich dodatkowych ekspertów Inżynier zapewni celem
zapewnienia należytego wykonania usługi, w sytuacji gdy zajdzie potrzeba: Inspektorów
Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; Technologa budowlanego;
In
spektorów specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
telekomunikacyjnych, cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych
i elektroenergetycznych; Specjalista ds. BHP;
Inspektor Nadzoru Robót Melioracyjnych;
Archeolog;
Asystent Koordynatora Inżyniera Nadzoru; Asystent Inspektora Nadzoru
w specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności
instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych;
Specjaliści ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, inżynierii ruchu, kontaktów ze
spo
łecznością i promocji, umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,
współpracy i umów z gestorami sieci, sprawozdawczości; Prawnik; Innych niezbędnych
pracowników do wykonania prawidłowego przedmiotu umowy. Konsorcjum eR GRUPA
Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w swojej ofercie (przedstawionej kalkulacji z dnia
29.10.2018r.) ujęło szczegółowo: archeologa i prawnika zakładając, że inni niezbędni
eksperci kosztować będą 15 000,00 zł. przez cały okres trwania Etapu budowy
tj. 15 miesięcy.
Zdaniem o
dwołującego kwota ta jest nierealna i zaniżona w sposób drastyczny. Inżynier
Na
dzoru będzie odpowiedzialny m.in. w poniższym zakresie i decydować o (str. 12 Załącznik
nr 10 do SIWZ -
Szczegółowe wymagania zamawiającego): dopuszczeniu materiałów,
prefabrykatów i wszystkich elementów i urządzeń przewidzianych do wbudowania
i wykorzystania przy realizacji robót; zatwierdzeniu receptur i technologii proponowanych
przez wykon
awcę robót; dopuszczeniu do pracy wytwórni mas bitumicznych i betonowych,
wytwórni prefabrykatów. Zdaniem odwołującego, zatrudnienie technologa w pełnym etacie
wymiaru czasu pracy, za 1
000,00 zł./ miesiąc nie jest możliwe, nie wspominając o reszcie
ekspertów, z których większość będzie musiała być zaangażowana w większym lub
mniejszym zakresie.
Ad. 5. Koszty związane z obsługą Etapu gwarancji robót
Odnosząc się do kosztów związanych z obsługą Etapu gwarancji robót jakie przyjęło
w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.,
o
dwołujący podniósł, iż są one całkowicie nierealne i ustalono je na poziomie rażąco niskim.
Zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ - Szczegółowe wymagania zamawiającego - w pkt
11.5 określił, że w ramach pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie gwarancji
i rękojmi robót (60 miesięcy) zobowiązany jest do: przeprowadzenia przy udziale
z
amawiającego i wykonawcy robót przeglądów gwarancyjnych, w tym do sporządzania
ra
portów z przeglądów gwarancyjnych w kolejnych latach gwarancji i rękojmi, w terminie
miesiąc przed zakończeniem upływającego roku gwarancji; nadzorowania prac związanych
z usunięciem ewentualnych usterek i sporządzania protokołów usunięcia usterek przez
w
ykonawcę robót na pisemne wezwanie zamawiającego. Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o.,
Prokom Construction Sp. z o.o.
w swojej kalkulacji przyjęło za wykonanie tego etapu
6
000,00 zł. przyjmując, że przeglądów będzie 5 co daje kwotę 1 200,00 zł. za przegląd po
200,00 zł. dla każdego z członków Personelu podstawowego, łącznie ze sporządzeniem
raportu (raportów), co zdaniem odwołującego jest kwotą nierealną i rażąco niską.
Odnosząc się do zarzutu nieskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący podnosił,
że pismem z 3 grudnia 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, wykonawca przedstawił
wyjaśnienia, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
wniosek o
dwołującego o przekazanie dokumentacji przetargowej, zamawiający odmówił
udostępnienia przedmiotowych wyjaśnień.
W ocenie o
dwołującego, takie postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie art.
8 ust. 1
— 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK. Odwołujący
podkreśla, że ogólną regułą obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicz
nego jest zasada jawności. Zastrzeganie danych informacji przed uczestnikami
postępowania może zachodzić wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, w których
spełnione zostają kumulatywnie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK. Należy przy tym
zaznaczyć, że zgodnie z dyspozycją przytoczonego przepisu, zastrzeżeniu podlegają nie
same dokumenty, a informacje w nich zawarte.
Wykonawcy powinni dokonać zatem
utajnienia wyłącznie w zakresie elementów, które będą stanowiły dla nich wartość
gospodarczą, a elementy te powinny zawierać jednocześnie informacje techniczne,
technologiczne i
organizacyjne przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że zamawiający bezzasadnie
i sprzecznie z przepisami prawa powszechnie ob
owiązującego odmówił przekazania
o
dwołującemu dokumentu w postaci wyjaśnień Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom
Construction Sp. z o.o. na wezwanie z
amawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r.
Zamawiający, w dniu 12 lutego 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do post
ępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 15 lutego 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eR GRUPA Sp. z o.o. 40-851
Katowice, ul. Żelazna 17D/13; Prokom Construction Sp. z o.o. 41-200 Sosnowiec, ul.
Władysława Reymonta 30/1, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią wyjaśnień przystępującego (część jawna i część niejawna), zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący i przystępujący złożyli ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, przy czym przystępujący zaoferował za wykonanie
zamówienia cenę niższą niż cena zaproponowana przez odwołującego. Tym samym
w interesie odwołującego jest zweryfikowanie czy oferta złożona przez podmiot konkurujący
z nim w tym postępowaniu jest zgodna z wymaganiami SIWZ czy też winna zostać
odrzucona. Tym samym będzie możliwy wybór oferty odwołującego w tym postępowaniu,
jako sklasyfikowanej na pozycji drugiej w rankingu ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści wyjaśnień Przystępującego (część jawna i część niejawna)
oraz pism
a procesowego złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego. Izba oddaliła,
jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, dowód w postaci pisma
Zarządu Dróg Miasta Krakowa, o którego przeprowadzenie wnioskował odwołujący a który to
miał potwierdzać, że jeden z członków Konsorcjum Przystępującego – firma Prokom
Construction Sp. z o.o. w sposób niewłaściwy wykonała usługę nadzoru inwestycji
realizowanej
na terenie miasta Krakowa, co w rezultacie spowodowało rozwiązanie umowy
z tą firmą z uwagi na niewypełnienie warunków umowy. Dowodzi to, w ocenie odwołującego,
iż Przystępujący nie wywiązuje się z nałożonych na niego obowiązków oraz, iż nie jest
w stanie zrealizować w sposób należyty, za zaproponowaną w ofercie cenę, także
zamówienia, które jest przedmiotem tego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba uwzględniła odwołanie, albowiem zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.,
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdził się.
Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami, Izba pragnie
sformułować następujące uwagi natury ogólnej. Zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje również art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący,
iż protokół postępowania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o do
puszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady
muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej i być interpretowane sposób ścisły.
Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje z kolei art. 11 ust. 4 UZNK. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Z przywołanej definicji legalnej pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” wynika zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: (i)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada
wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz (ii) informacja
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz (iii) podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. W myśl wyroku SN z dnia
3 października 2000 r., I CKN 304/00, powszechnie przyjmuje się, że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje zaś
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Zasady p
owyższe stosuje się także do innych niż oferta i wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców, w tym wyjaśnień
składanych przez wykonawców, między innymi w zakresie odnoszącym się do kalkulacji
ceny. Nie ulega b
owiem wątpliwości, że także inne składane w postępowaniu dokumenty,
w tym udzielane przez wykonawców wyjaśnienia mogą zawierać tego typu wrażliwe
informacje, które winny podlegać zastrzeżeniu. Nie oznacza to jednak, że każde wyjaśnienia
automatycznie taką tajemnicę zawierają - każdorazowo zależy to od ich treści i znaczenia.
Mają tu znaczenie również kwestie formalne odnoszące się do prawidłowości dokonanego
zastrzeżenia a zatem czy taka tajemnica zostanie zastrzeżona i czy zostanie zastrzeżona
prawidłowo. Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez
wykonawców wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww.
przepisie, że samo zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz
wykonawca ka
żdorazowo musi uzasadnić w sposób kwalifikowany, gdyż przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem "wykazać", że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę,
że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć
świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ze każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego unormowania UZNK, mając na uwadze generalną zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający powinien
każdorazowo dokonać oceny czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca
z
astrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
UZNK oraz 8 ust. 3 ustawy Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek należytego
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu
bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym
przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może zatem bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez wykonawcę, lecz winien
w pierwszej kolejności stwierdzić, czy zastrzeżenie takiej informacji było skuteczne oraz
żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązkiem
zamawiającego, który bada skuteczność zastrzeżenia danych informacji w postępowaniu,
jest ustalenie czy zastrzeżona informacja ma charakter technologiczny, techniczny lub
organizacyjny, czy też inny. W następnej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje
niespełniające przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma
obowiązek odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zgodnie z
którymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wy
łączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Izba, oceniając materiał dowodowy doszła do przekonania, iż takiego szczegółowego
badania zasadności zastrzeżenia poufności Informacji, opartego na indywidualnym zbadaniu
czy w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 UZNK oraz 8 ust. 3
PZP, z
amawiający zaniechał. Tymczasem w sytuacji faktycznej będącej kanwą niniejszego
odwołania brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji a zatem
zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić odwołującemu treść wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. z dnia 10 grudnia
2018 r., złożonych w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r.,
stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zaniechanie ich
udostępnienia jest naruszeniem norm wywiedzionych z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pz
p w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący
na dzień złożenia przedmiotowych wyjaśnień nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte na końcu ogólne stwierdzenie, że
„pismo i załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” i wskazanie podstawy prawnej
dokonanego zastrzeżenia nie mieści się w pojęciu „wykazania” zastrzeżenia przedmiotowych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostrzegł to, jak wydaje się, zamawiający albowiem
6
lutego 2019 r. (czyli po tym, jak odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie
mu protokołu postępowania wraz z załącznikami) skierował do Przystępującego pismo
wzywające go do udzielenia wyjaśnień z jakich powodów ten zastrzegł przedmiotowe pismo
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, udzielił
stosownych wyjaśnień i uczynił to drogą mailową (zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
na rozprawie). Izba zaniechała badania treści przedmiotowych wyjaśnień, gdyż zostały one
złożone po terminie wskazanym w treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie
określa bowiem do kiedy wykonawca może takiego zastrzeżenia dokonać, a zatem
„nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu” (w tym przypadku nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny). Niezrozumiała jest przyjęta przez zamawiającego argumentacja,
że zaakceptował przedmiotowe zastrzeżenie mając tylko i wyłącznie na uwadze charakter
przedstawionych informacji (sposób kalkulacji ceny, załączone do wyjaśnień umowy
z podmiotami trzecimi, zobowiązania osób trzecich), przeczy temu zresztą skierowanie do
P
rzystępującego wezwania w terminie późniejszym, z prośbą o wyjaśnienie powodów
zas
trzeżenia. Nie sposób też zgodzić się z argumentacją Przystępującego, który stwierdza,
że samo powołanie się na treść przepisów jest wystarczające do uznania, że złożone
wyjaśnienia zostały zastrzeżone skutecznie, a późniejsze wyjaśnienia konwalidują treść
pier
wotnie dokonanego zastrzeżenia.
Odnośnie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania, uznając je za przedwczesne. Odwołujący bardzo ogólnie, nie znając treści
wyjaśnień Przystępującego, sformułował swoje zastrzeżenia co do podnoszonych przez
P
rzystępującego argumentów mających stanowić uzasadnienie dla przyjętych przez siebie
kwot za poszczególne elementy kalkulacji ceny oferty. W treści odwołania wskazał,
że podnosząc te zarzuty „działa z zachowaniem pewnej ostrożności procesowej”. Izba
uznała, po dokonaniu analizy wyjaśnień Przystępującego i dostrzegając w tych wyjaśnieniach
szereg nieścisłości, że odwołujący został pozbawiony możliwości oceny w tym zakresie.
D
opiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość ich
przeanalizowania i skonstruowania zarzutów.
Takie stanowisko, w którym jako przedwczesne uznawano rozpoznawanie zarzutów
odwołania dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Krajowa Izba O
dwoławcza prezentowała już we wcześniejszych wyrokach. Tak na
przykład w wyroku sygn. akt KIO 242/17 skład orzekający uznał, że „Co do zarzutu
wystąpienia w ofercie Konsorcjum M.M. rażąco niskiej ceny, a także nieprawidłowego
złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ich nieprawidłowej oceny przez zamawiającego, a w konsekwencji
zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum M.M. Izba stwierdziła, że zarzut ten trudno
poddać ocenie, skoro odwołujący w ogóle nie miał dostępu do przedmiotowych wyjaśnień,
a tym samym w ogóle ich nie widział, co jak Izba stwierdziła powyżej, nastąpiło z powodu ich
nieuprawnionego nieujawnienia przez zamawiającego. Zarzut zaś, czy to naruszenia art. 90
ust. 3, czy też art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób konieczny
musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie
podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień nie mógł prawidłowo sformułować zarzutów.
Taki stan rzeczy przeczy podstawom ustanowienia środków odwoławczych”. Podobnie
orzeczono w wyroku sygn. akt KIO 1713/17 z 4 września 2017 r., w którym Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności oceny i badania ofert oraz udostępnienie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem objęcia tych wyjaśnień tajemnicą, pozostawiając
resztę zarzutów bez rozpoznania, jako przedwczesne.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że zastrzeżenie dokonane
przez P
rzystępującego, w zakresie w jakim odwołujący domagał się ich odtajnienia, nie było
skuteczne, co powinno skutkować ujawnieniem informacji, czego zamawiający niezasadnie
zaniechał.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w
szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
