rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
238/19
238/19
po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2019 r. w Warszawie na posiedzeniu z udziałem stron
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MCC S.A.,
M. Sp. z o.o.,
ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o., ul. Oficerska 16a, 10-218
Olsztyn
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
IDS-BUD S.A., M. -
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych M.H., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MCC S.A.,
M. Sp. z o.o.,
ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o., ul. Oficerska 16a, 10-218
Olsztyn
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
IDS-BUD S.A., M. -
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych M.H., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MCC S.A., M. Sp. z o.o.,
ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz i
nakazuje zaliczyć w poczet kosztów kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 238/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Olsztynie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: Budowa kolektora Centralnego Bis w ul. Leśnej w Olsztynie.
Ogłoszenie o postępowaniu opublikowano w DUUE Nr TED: 2018/S 164-375961
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia MCC S.A. (Lider
Konsorcjum -
Pełnomocnik) ul. Kaliska 11,87-860 Chodecz i M. sp. z o.o. we Włocławku,
wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty, o czym został zawiadomiony drogą
elektroniczną w dniu 31.01.2019r. (pismem datowanym na dzień 28.01.2019r.)
W odwołaniu zaskarżył czynności polegające na wykluczeniu wykonawcy - Konsorcjum
firm: MCC S.A. , M.
Sp. z o.o., dalej „Konsorcjum” lub „Odwołujący", na podstawie art. 24 ust.
1 pkt. 12 ustawy Pzp,
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp przez naruszenie
przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
z uwagi na dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej w sposób sprzeczny z postanowieniami siwz,
2.
art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z brakiem podania przyczyn wykluczenia z
postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
2.
nakazanie doko
nania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania w tym złożonych wyjaśnień i
dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
Zarzuty i żądania odwołujący uzasadnił następująco.
Zama
wiający w rozdziale III ust. 3 pkt. 2 lit. a) tiret pierwszy określił warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie zdolności zawodowej żądając, aby
Wykonawca ubiegający się o wykonanie zamówienia posiadał doświadczenie w realizacji
min
. 1 zamówienia dotyczącego wykonania kolektora kanalizacji sanitarnej lub deszczowej z
rur o średnicy min. 1 000 mm i długości min. 2 000 m o złożoności technologicznej
porównywalnej z kolektorem będącym przedmiotem zamówienia.
Wykonawca na etapie składania ofert posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego
WUPRINŻ S.A. Przedmiotem zamówienia w ramach referencyjnego zadania inwestycyjnego
pn. „Budowa systemu odprowadzania wód opadowych z rejonu zachodniej części miasta
Gorzowa Wielkopolskiego" została wykonana kanalizacja deszczowa z rur o średnicach
wskazanych w warunku niniejszego zamówienia na:
odcinku I fi 1200/1400-658,23 m fi 800/1000- 566,10 m
odcinku II fi 1200/1490- 988,08 m
odcinku III fi 1800/2160- 333,05 m
co daje łącznie długość 2 545.46 m.
Nie wiadomo jak Zamawiający obliczył, że rur o średnicy min. 1000 mm było 1927,60 m.
Kwestia ta była wyjaśniana pismem z dnia 7.01.2019 r. oraz pismem z dnia 21.01.2019 r.
Wraz z wyjaśnieniami Zamawiającemu zostały dostarczone dowody, z których wynikało, że
do zakresu czynności spółki WUPRINŻ w ramach zadania inwestycyjnego na rzecz Miasta
Gorzów Wielkopolski Spółka zrealizowała kanalizację deszczową o minimalnej średnicy rur
1000 mm o łącznej długości 2 493,71 m, co w oświadczeniu z dnia 2.10.2018 r. potwierdza
WUPRINŻ oraz Zamawiający - Miasto Gorzów Wlkp. w oświadczeniu z dnia 4.01.2019 r.
W wyniku ponownego wezwania Zamawiający otrzymał kolejne pismo pochodzące od Spółki
WUPRINŻ - wykonującego wymagany zakres robót (z 14.01.2019 r.) w którym podmiot ten
ponownie wskazuje na długość wykonanej kanalizacji deszczowej z rur o śr. min. 1000 mm.
Odwołujący nie ma zatem żadnej wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że nie
wykonano kolektora kanalizacji sanitarnej lub deszczowej o długości min. 2 000 m.
Z informacji o wykluczeniu nie wynika żadne stanowisko co do uzasadnienia faktycznego
wykluczenia. Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie art. 92 ust. 1 pkt.2 ustawy pzp
bowiem nie znane są motywy działania Zamawiającego, co uniemożliwia złożenie
ja
kiejkolwiek argumentacji mogącej przekonać co do błędnie podjętej decyzji. Czynność
Zamawiającego nie może rodzić żadnych domysłów, bowiem przyczyny podane w informacji
o wykluczeniu wykonawcy -
warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uza
sadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu (tak m.in. KIO 1858/17, KIO 522/11, KIO 1066/10
brak precyzyj
nego wskazania z czego wynikała taka, a nie inna ocena złożonej oferty a także
złożonych wyjaśnień, prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego
o przyczynie wykluczenia.
Na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego decyzji w taki
sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn, które rzutują na uprawnienia
wykonawcy, wynikające z faktu złożenia oferty. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się,
jakie to ustalenia legły u podstaw wnioskowania, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Nie
stanowi wypełnienia dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp podanie przez Zamawiającego
ewentualnie dopiero na rozprawie, uzasadnienia faktycznego podjętych wobec
Odwołującego decyzji. Podkreślenia wymaga fakt, że w treści postawionego warunku
Zamawiający nie zdefiniował czy wymiar 1000 mm odnosi się do średnicy wewnętrznej czy
zewnętrznej rur. Tym samym jest zobowiązany weryfikować spełnianie warunku bez względu
na to czy wartość nominalna dotyczy średnicy wewnętrznej czy średnicy zewnętrznej.
Za stanowiskiem SO
w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15) należy
wskazać, że zapisy w siwz muszą mieć precyzyjny i jednoznaczny charakter, a wątpliwości
powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego
formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przystępujących do przetargu (wyrok sygn. akt KIO 1991/18).
Podobnie Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 7 marca 2018 r. (sygn. akt VIII Ga
102/18), podkreślił, że zasada z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasada przejrzystości, oznacza
również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
pr
zetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z ich wykładni, a
także z uzupełniania przez krajowe organy występujących w tej dokumentacji luk.
Także w przypadku możliwości interpretacji zapisów siwz w różny sposób wszelkie
niejasno
ści należy odczytywać na korzyść wykonawców.
W treści informacji o wykluczeniu Zamawiający podnosi również, że podstawą wykluczenia
jest nie realizowanie przez podmiot trzeci kluczowych części zamówienia. Również
argumentacja w tym zakresie jest niezrozumi
ała. Zamawiający w treści siwz – r. XIX wskazał
zakres kluczowych części zamówienia, których obowiązek realizacji wymaganych jest od
osobistego wykonania przez wykonawcę. W treści oferty jednoznacznie wskazaliśmy, że
podmiot udostępniający swoje zasoby, będzie realizował część robót budowlanych- poza
zakresem zastrzeżonym do wykonania samodzielnie przez Wykonawcę.
Z treści wykluczenia można wnioskować, że Zamawiający zmienił/ wyłączył postanowieniami
siwz uprawnienie do korzystania z zasobów podmiotów trzecich w ramach spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia jest stwierdzenie, że WUPRINŻ
nie będzie wykonywał robót kluczowych, w związku z czym jego doświadczenie nie może
być brane pod uwagę na okoliczność spełnienia warunków. Jeśli takie jest stanowisko
Zamawiającego to postępowanie jako obarczone wadą prawną, bowiem nadrzędną regulacją
nad treścią siwz są przepisy prawa i nie mogą być zmieniane, poprzez wyłączenie
uprawnienia do korzystania z zasobów trzecich.
Uprzedzając ewentualne stanowisko o spóźnionych zarzutach dotyczących postanowień
siwz, stwierdza, że składając ofertę nie miał wątpliwości co do prawa korzystania z zasobów
podmiotów trzecich, tym bardziej, że takie prawo wynika z siwz - rozdział III pkt. 4 również w
zakresie zd
olności zawodowej. Jeśli zaś Zamawiający celowo wprowadził wykonawców w
błąd uznając, że brzmienie rozdziału XIX pkt. 2 należy rozumieć jako zakaz korzystania za
zasobów podmiotu trzeciego na okoliczność spełniania warunku zdolności zawodowej to
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp.
Zdaniem Odwołującego zamawiający dopuścił prawo do korzystania w przypadku spełniania
warunków z podmiotów trzecich, zaś brzmienie rozdziału XIX pkt. 2 należy rozpatrywać
ewentualnie w
kategoriach art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, zastrzeżenie co do osobistego
wykonania należy badać z punktu widzenia oferty, nie warunków podmiotowych wykonawcy.
W złożonych wyjaśnieniach i uzupełnionym zobowiązaniu szczegółowo wykazał, że podmiot
trzeci w ramach podwykonawstwa wykona:
1.
Roboty przygotowawcze, odwodnieniowe
2.
Roboty ziemne i nawierzchniowe przy włączeniu do kolektora BIS istniejących
rurociągów tłocznych DN 400 i DN 450 z wyłączeniem prac związanych z ułożeniem
kolektora Centralnego BIS w wy
kopie oraz robót związanych z budową studni i komór
3.
Roboty montażowe przy włączeniu do kolektora BIS istniejących rurociągów
tłocznych DN 400 i DN 450 z wyłączeniem prac związanych z ułożeniem kolektora
Centralnego BIS w wykopie oraz robót związanych z budową studni i komór
4.
zabezpieczenia i przebudowy kolizji z istniejącym uzbrojeniem z wyłączeniem prac
związanych z ułożeniem kolektora Centralnego BIS w wykopie oraz robót związanych z
budową studni i komór
5.
Włączenie do kolektora BIS istniejących kanałów DN 200 [lub DN 300) z wyłączeniem
prac związanych z ułożeniem kolektora Centralnego BIS w wykopie oraz robót związanych z
budową studni i komór
6.
Roboty montażowe przy przebudowie wodociągu wody surowej na ode. wl-w5 z
wyłączeniem prac związanych z ułożeniem kolektora Centralnego BIS w wykopie oraz robót
związanych z budową studni i komór
7.
Wykonanie murku oporowego.
Z
godnie z przyznaniem przez Zamawiającego zawartym w treści zawiadomienia o
wykluczeniu nie są to roboty kluczowe zastrzeżone w siwz.
Ponadto z ostrożności podkreślenia wymaga fakt, że w ofercie zostało wskazane, że sam
wykonawca posiada doświadczenie w realizacji zamówień tożsamych z przedmiotem
zamówienia na długości 1 844,00m, a więc jednie o 156,00m mniej niż wymagał tego
warunek wy
kazując inwestycję pn. „Budowa kompleksowego systemu oczyszczania i
odprowadzania ścieków dla gminy Wola Krzysztoporska - Etap II". Nie zachodzi zatem
żadne zagrożenie, że sam Wykonawca Konsorcjum MCC S.A & M. Sp. z o.o. nie jest w
stanie realizować zastrzeżonych robót budowlanych.
Wykonawca specjalizuje się w tym zakresie robót, albo i nawet bardziej w skomplikowanych
robotach niż ten przedmiot zamówienia od 40 lat na rynku.
Potwierdzeniem skuteczności działań jest m.in. wykonanie przez Oferenta szeregu
w
ymienionych robót.
O
dwołanie jest konieczne i zasadne, bowiem czynność wykluczenia zarówno z uwagi na
brak podania szczegółowych podstaw dokonanej czynności, a także mając na uwadze treść
siwz oraz przedstawionych dokumentów w postępowaniu oraz w wyniku składanych
wyjaśnień i przedłożonych dowodów została dokonana z naruszeniem prawa.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłoszono przystąpienie
wykonawcy IDS-
BUD S.A. z siedzibą w Warszawie i H.M. pod firma M. – Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych M.H., Łozienica p-ta Goleniów. Przystępujący wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy w zw. z art. 185 ust. 6 z
uwagi na okoliczność, iż odwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez przystępującego do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r., po uwzględnieniu przez zamawiającego w całości
zarzutów w w/w odwołaniu i braku sprzeciwu odwołującego, o którym mowa w art. 186 ust. 4
ustawy pzp w sprawie sygn. akt KIO 1551/18.
Ponadto wskazał na przesłanki oddalenia odwołania z uwagi na jego bezpodstawność.
Przystępujący wskazał na wybór oferty obecnego odwołującego jako najkorzystniejszej,
dokonany dnia 30.11.2018 r.
Złożył odwołanie zarzucając czynność wyboru w wyniku błędnej oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postepowaniu i zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału opisanego w r. III ust. 3
pkt 2a tiret pierwsze siwz.
W
odwołaniu tym podniósł, iż wybrany wykonawca nie wykonał wymaganego kolektora o
długości 2000 m z rur o średnicy min. 1 000 mm. Ze złożonego przez wykonawcę MCC
poświadczenia wynikało, że omawiane zamówienie obejmowało wykonanie rurociąg z rur o
średnicy min. 1 000 mm o długości 1.979,36 m.
Ponadto wykonawca nie miał prawa korzystać zasobów podmiotu trzeciego stosownie do art.
22a ust. 4 pzp, który znalazł odzwierciedlenie w siwz III ust. 4 pkt 5. Zakres robót kluczowych
był bowiem zastrzeżony do wykonania osobistego przez wykonawcę. W ich skład zgodnie z
XIX siwz wchodziło wykonanie robót technologicznych związanych z ułożeniem kolektora
centralnego bis w wykopie, budowa studni i komór.
Wykonawca MCC nie wykazał posiadania niezbędnego doświadczenia, a zamawiający był
zobowiązany do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i zobowiązał się do
dokonania ponownej weryfikacji przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca MCC nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania.
Dnia 31 stycznia 2019 r. pismem datowanym 28 stycznia 2019 r.
zamawiający
zawiadomił o wykluczeniu wykonawcy MCC z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 pzp
z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Uzasadnił, że z dokumentów podmiotu trzeciego tj. WUPRINŻ, na którego
doświadczenie powołuje się oferent wynika, że z rur o średnicy min. 1000 mm WUPRINŻ
wykonał kolektor kanalizacji deszczowej długości 1927,60 m co nie odpowiada warunkowi,
by długość wynosiła min. 2 000 m. Dodatkowo zamawiający podniósł, że treści zobowiązania
podmiotu trzeciego załączonego do oferty i odpowiedzi MCC wynika, że spółka WUPRINŻ
nie będzie wykonywała zastrzeżonych w siwz robót kluczowych, a zatem na zasoby tego
podmiotu wykonawca nie może się powoływać.
W toku posied
zenia z udziałem stron Odwołujący zakwestionował wniosek Przystępującego
o odrzucenie odwołania. Przypomniał, iż pierwsze odwołanie zawierało zarzut zaniechania z
art. 26 ust. 3 PZP i biorąc pod uwagę treść obecnego odwołania należy stwierdzić, iż brak
jes
t tożsamości zarzutów, gdyż w złożonym odwołaniu Odwołujący odnosi się do
dokumentów nowo złożonych w toku ponownego badania i oceny ofert. W szczególności w
wyniku czynności Zamawiającego została podjęta nowa czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, co do której uprzednio nie podnoszono zarzutów i żądań.
Zamawiający wniosek o odrzucenie pozostawił do rozpoznania przez Izbę.
Przystępujący zauważył, iż w poprzednim postępowaniu nie miał podstaw wnosić o
wykluczenie wykonawcy z postępowania, gdyż byłby to wniosek przedwczesny. Stwierdził,
że zarzuty odwołania dotyczą w istocie tych samych okoliczności faktycznych, tj.
wymaganego doświadczenia, które miało być doświadczeniem własnym, a przez
Odwołującego było przedstawiane jako udostępniane przez firmę WUPRINŻ. Jednocześnie
przedstawione doświadczenie nie spełniało warunków długości rurociągów. Stwierdził, że
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z 28.01.2019 r.
pokrywa się w całości z argumentacją
odwołania wniesionego przez Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że z czynności Zamawiającego w tym treść jego wezwań z 31.12.18r.
i 10.01.19r., wskazują na odmienność ocen w stosunku do przedstawianych przez
Zamawiającego. W jego ocenie w szczególności treść pism wskazuje na dopuszczenie
przez Zamawiającego posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego. Wskazał, iż z
pism tych nie wynikało, by Zamawiający miał wątpliwości co do ilości metrów wykonanych
przez WUPRINŻ.
Zamawiający sprostował wielkość przedstawioną w decyzji o wykluczeniu i na str. 7
odpowiedzi n
a odwołania dotyczącą łącznej długości kolektora; powinno być 1 979,36 m.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu bez
udziału stron stwierdziła, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
pkt 5 ustawy - Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
– Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wkkonaw3ł zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą wykonał zgodnie
żądaniem wskazanym w odwołaniu.
Przedmiotem odwołania w rozpatrywanej sprawie jest czynność zamawiającego polegająca
na
wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp
z uzasadnieniem faktycznym przekazanym wykonawcy,
w którym zamawiający powołał się
na warunek określony w siwz – rozdział III ust. 3 pkt 2a pierwsze tiret – wykonawca spełni
warunek zdolności techniczne, jeżeli wykaże że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert wykonał należycie min. 1 zamówienie dotyczące wykonania kolektora
kanalizacji sanitarnej lub deszczowej z rur o średnicy min. 1000 mm i długości min. 2000 m o
złożoności technologicznej porównywalnej z kolektorem będącym przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wskazał (nadal w piśmie z 28.01.2019 r.), że przedłożone przez wykonawcę
dokumenty w ofercie oraz uzupełnione i wyjaśnione na wezwanie zamawiającego (PZP-372-
RIR/-41/42/18 z 31.12.2018 r., PZP-372-RIR/-
41/43/ dotyczące kolektora kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej
z rur o średnicy min. 1000 mm wskazują, że WUPRINŻ SA
wykonał kolektor kanalizacji deszczowej długości 1 927,60 m, co nie potwierdza
postawionego warunku, zgodnie z którym wymagano doświadczenia przy realizacji kolektora
o długości min. 2000 m.
Jednocześnie zamawiający wskazał na zapisy siwz w rozdziale XIX ust. 1 i 2, godnie z
którymi wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia w zakresie wykonania robót technologicznych związanych z ułożeniem kolektora
Centralnego bis
w wykopie oraz robót związanych z budową studni i komór.
Zastrzeżenie zamawiającego co do sposobu realizacji zamówienia dla kluczowych części
powiązane jest bezpośrednio z warunkiem zdolności technicznej, którego spełnieniem musiał
się wykazać wykonawca. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego załączonego do oferty i
odpowiedzi lidera wykonawcy MCC /pismo z 21.01.2019 r./ wynika, że spółka WUPRINŻ nie
będzie wykonywała robót kluczowych zastrzeżonych w siwz. Jeżeli zatem nie będzie
wykonywała tych robót, to wykonawca nie może powoływać się na potencjał podmiotu
trzeciego w zakresie wykazywania się doświadczeniem w wykonaniu kolektora kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej z rur o średnicy min. 1000 mm i długości min. 2000m.
Jak z powyższego wynika decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania oparta jest na ustaleniu, że podmiot ten nie wykazał spełnienia wymaganych
postanowieniami siwz warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego niezbędnego do realizacji zamówienia z uwzględnieniem wyspecyfikowanych
kluczowych części zamówienia. Wymóg doświadczenia dotyczy wskazanego wyżej opisu
dotyczącego wykonania kolektora sanitarnego lub deszczowego o parametrach minimalnej
średnicy 1000 mm i minimalnej długości 2000 m.
W tym m
iejscu należy wskazać na wybór oferty obecnego odwołującego jako
najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego dnia 30 listopada 2018 r.
Wybór ten został zaskarżony odwołaniem obecnego przystępującego, w którym to odwołaniu
zarzucono wadliwą czynność wyboru w wyniku błędnej oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału opisanego w r. III ust. 3
pkt 2a tiret pierwsze siwz.
W uza
sadnieniu tego odwołania – wniesionego dnia 10 grudnia 2018 r. – odwołujący
podniósł, iż wybrany wykonawca nie wykonał wymaganego kolektora o długości 2000 m z rur
o średnicy min. 1 000 mm. Ze złożonego bowiem przez wykonawcę MCC (lidera konsorcjum
wykon
awców) poświadczenia wynikało, że omawiane zamówienie obejmowało wykonanie
rurociąg z rur o średnicy min. 1 000 mm o długości 1.979,36 m.
Ponadto odwołujący stwierdził, że wykonawca nie miał prawa korzystać z zasobów podmiotu
trzeciego stosownie do art. 22
a ust. 4 pzp, który znalazł odzwierciedlenie w siwz III ust. 4 pkt
5. Zakres robót kluczowych był bowiem zastrzeżony do wykonania osobistego przez
wykonawcę. W ich skład zgodnie z XIX siwz wchodziło wykonanie robót technologicznych
związanych z ułożeniem kolektora centralnego bis w wykopie, budowa studni i komór.
Wykonawca
, jak stwierdzono w odwołaniu, nie wykazał zatem posiadania niezbędnego
doświadczenia, a zamawiający był zobowiązany do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i zobowiązał się do
dokonania ponownej weryfikacji przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Stwierdzić należy, że zamawiający rzeczywiście, po uwzględnieniu zarzutów odwołania,
przeprowadził postępowanie wyjaśniające w stosunku do wykonawcy, którego uprzedni
wybór był objęty zarzutami, po czym podjął decyzję o nowym wyniku postępowania, a jej
po
dstawą faktyczną było stwierdzenie o braku wykazania spełnienia wymaganego warunku
udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe skład orzekający stwierdził, że zaistniała przesłanka odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, jako że odwołanie rozpatrywane
dotyczy czynności zamawiającego wykonanej w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania,
a czynność ta została wykonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba nie
podziela stanowiska odwołującego, według którego pierwsze odwołanie zawierało zarzut
zaniechania z art. 26 ust. 3 PZP i biorąc pod uwagę treść obecnego odwołania brak jest
tożsamości zarzutów, gdyż w złożonym odwołaniu Odwołujący odnosi się do dokumentów
nowo złożonych w toku ponownego badania i oceny ofert. W ocenie składu orzekającego,
nie powinno być wątpliwości co do faktu, iż w odwołaniu obecnego przystępującego
zasadniczym zarzutem był fakt braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez konkurenta, czego konsekwencją winno być na takim etapie
postępowania wezwanie przez zamawiającego do przedstawienia dowodów i wyjaśnień w
sprawie spełniania warunku. Brak takiego potwierdzenia, w świetle przepisów ustawy,
skutkuje wykluczeniem wykonawcy postępowania, jakkolwiek formułowanie żądania w tym
zak
resie nie jest niezbędne w treści odwołania.
Izba uznaje za poprawne stanowisko, iż zarzut niespełnienia spornego warunku udziału w
postępowaniu i wyniki ustaleń dotyczących tego zarzutu opisane w decyzji o wykluczeniu z
28.01.2019 r.
wskazują na potwierdzenie zasadności argumentacji odwołania wniesionego
przez
przystępującego. Za nie mające znaczenia w sprawie uznano różnice w wyliczeniu
długości rur na potwierdzenie wymaganego doświadczenia, jako że zarówno wielkość
przedstawiona przez zamawiającego, jak i sprostowana, są wielkościami niższymi od
wymaganych tj. długości 2000 m przy jednoczesnym spełnieniu wymogu co do minimalnej
średnicy.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym w warunkach
przewidzianych przepisem art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp
, co skutkuje koniecznością jego
odrzucenia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MCC S.A., M. Sp. z o.o.,
ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz i
nakazuje zaliczyć w poczet kosztów kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 238/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Olsztynie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: Budowa kolektora Centralnego Bis w ul. Leśnej w Olsztynie.
Ogłoszenie o postępowaniu opublikowano w DUUE Nr TED: 2018/S 164-375961
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia MCC S.A. (Lider
Konsorcjum -
Pełnomocnik) ul. Kaliska 11,87-860 Chodecz i M. sp. z o.o. we Włocławku,
wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty, o czym został zawiadomiony drogą
elektroniczną w dniu 31.01.2019r. (pismem datowanym na dzień 28.01.2019r.)
W odwołaniu zaskarżył czynności polegające na wykluczeniu wykonawcy - Konsorcjum
firm: MCC S.A. , M.
Sp. z o.o., dalej „Konsorcjum” lub „Odwołujący", na podstawie art. 24 ust.
1 pkt. 12 ustawy Pzp,
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp przez naruszenie
przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
z uwagi na dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej w sposób sprzeczny z postanowieniami siwz,
2.
art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z brakiem podania przyczyn wykluczenia z
postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
2.
nakazanie doko
nania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania w tym złożonych wyjaśnień i
dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
Zarzuty i żądania odwołujący uzasadnił następująco.
Zama
wiający w rozdziale III ust. 3 pkt. 2 lit. a) tiret pierwszy określił warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie zdolności zawodowej żądając, aby
Wykonawca ubiegający się o wykonanie zamówienia posiadał doświadczenie w realizacji
min
. 1 zamówienia dotyczącego wykonania kolektora kanalizacji sanitarnej lub deszczowej z
rur o średnicy min. 1 000 mm i długości min. 2 000 m o złożoności technologicznej
porównywalnej z kolektorem będącym przedmiotem zamówienia.
Wykonawca na etapie składania ofert posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego
WUPRINŻ S.A. Przedmiotem zamówienia w ramach referencyjnego zadania inwestycyjnego
pn. „Budowa systemu odprowadzania wód opadowych z rejonu zachodniej części miasta
Gorzowa Wielkopolskiego" została wykonana kanalizacja deszczowa z rur o średnicach
wskazanych w warunku niniejszego zamówienia na:
odcinku I fi 1200/1400-658,23 m fi 800/1000- 566,10 m
odcinku II fi 1200/1490- 988,08 m
odcinku III fi 1800/2160- 333,05 m
co daje łącznie długość 2 545.46 m.
Nie wiadomo jak Zamawiający obliczył, że rur o średnicy min. 1000 mm było 1927,60 m.
Kwestia ta była wyjaśniana pismem z dnia 7.01.2019 r. oraz pismem z dnia 21.01.2019 r.
Wraz z wyjaśnieniami Zamawiającemu zostały dostarczone dowody, z których wynikało, że
do zakresu czynności spółki WUPRINŻ w ramach zadania inwestycyjnego na rzecz Miasta
Gorzów Wielkopolski Spółka zrealizowała kanalizację deszczową o minimalnej średnicy rur
1000 mm o łącznej długości 2 493,71 m, co w oświadczeniu z dnia 2.10.2018 r. potwierdza
WUPRINŻ oraz Zamawiający - Miasto Gorzów Wlkp. w oświadczeniu z dnia 4.01.2019 r.
W wyniku ponownego wezwania Zamawiający otrzymał kolejne pismo pochodzące od Spółki
WUPRINŻ - wykonującego wymagany zakres robót (z 14.01.2019 r.) w którym podmiot ten
ponownie wskazuje na długość wykonanej kanalizacji deszczowej z rur o śr. min. 1000 mm.
Odwołujący nie ma zatem żadnej wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że nie
wykonano kolektora kanalizacji sanitarnej lub deszczowej o długości min. 2 000 m.
Z informacji o wykluczeniu nie wynika żadne stanowisko co do uzasadnienia faktycznego
wykluczenia. Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie art. 92 ust. 1 pkt.2 ustawy pzp
bowiem nie znane są motywy działania Zamawiającego, co uniemożliwia złożenie
ja
kiejkolwiek argumentacji mogącej przekonać co do błędnie podjętej decyzji. Czynność
Zamawiającego nie może rodzić żadnych domysłów, bowiem przyczyny podane w informacji
o wykluczeniu wykonawcy -
warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uza
sadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu (tak m.in. KIO 1858/17, KIO 522/11, KIO 1066/10
brak precyzyj
nego wskazania z czego wynikała taka, a nie inna ocena złożonej oferty a także
złożonych wyjaśnień, prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego
o przyczynie wykluczenia.
Na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego decyzji w taki
sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn, które rzutują na uprawnienia
wykonawcy, wynikające z faktu złożenia oferty. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się,
jakie to ustalenia legły u podstaw wnioskowania, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Nie
stanowi wypełnienia dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp podanie przez Zamawiającego
ewentualnie dopiero na rozprawie, uzasadnienia faktycznego podjętych wobec
Odwołującego decyzji. Podkreślenia wymaga fakt, że w treści postawionego warunku
Zamawiający nie zdefiniował czy wymiar 1000 mm odnosi się do średnicy wewnętrznej czy
zewnętrznej rur. Tym samym jest zobowiązany weryfikować spełnianie warunku bez względu
na to czy wartość nominalna dotyczy średnicy wewnętrznej czy średnicy zewnętrznej.
Za stanowiskiem SO
w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15) należy
wskazać, że zapisy w siwz muszą mieć precyzyjny i jednoznaczny charakter, a wątpliwości
powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego
formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przystępujących do przetargu (wyrok sygn. akt KIO 1991/18).
Podobnie Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 7 marca 2018 r. (sygn. akt VIII Ga
102/18), podkreślił, że zasada z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasada przejrzystości, oznacza
również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
pr
zetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z ich wykładni, a
także z uzupełniania przez krajowe organy występujących w tej dokumentacji luk.
Także w przypadku możliwości interpretacji zapisów siwz w różny sposób wszelkie
niejasno
ści należy odczytywać na korzyść wykonawców.
W treści informacji o wykluczeniu Zamawiający podnosi również, że podstawą wykluczenia
jest nie realizowanie przez podmiot trzeci kluczowych części zamówienia. Również
argumentacja w tym zakresie jest niezrozumi
ała. Zamawiający w treści siwz – r. XIX wskazał
zakres kluczowych części zamówienia, których obowiązek realizacji wymaganych jest od
osobistego wykonania przez wykonawcę. W treści oferty jednoznacznie wskazaliśmy, że
podmiot udostępniający swoje zasoby, będzie realizował część robót budowlanych- poza
zakresem zastrzeżonym do wykonania samodzielnie przez Wykonawcę.
Z treści wykluczenia można wnioskować, że Zamawiający zmienił/ wyłączył postanowieniami
siwz uprawnienie do korzystania z zasobów podmiotów trzecich w ramach spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia jest stwierdzenie, że WUPRINŻ
nie będzie wykonywał robót kluczowych, w związku z czym jego doświadczenie nie może
być brane pod uwagę na okoliczność spełnienia warunków. Jeśli takie jest stanowisko
Zamawiającego to postępowanie jako obarczone wadą prawną, bowiem nadrzędną regulacją
nad treścią siwz są przepisy prawa i nie mogą być zmieniane, poprzez wyłączenie
uprawnienia do korzystania z zasobów trzecich.
Uprzedzając ewentualne stanowisko o spóźnionych zarzutach dotyczących postanowień
siwz, stwierdza, że składając ofertę nie miał wątpliwości co do prawa korzystania z zasobów
podmiotów trzecich, tym bardziej, że takie prawo wynika z siwz - rozdział III pkt. 4 również w
zakresie zd
olności zawodowej. Jeśli zaś Zamawiający celowo wprowadził wykonawców w
błąd uznając, że brzmienie rozdziału XIX pkt. 2 należy rozumieć jako zakaz korzystania za
zasobów podmiotu trzeciego na okoliczność spełniania warunku zdolności zawodowej to
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp.
Zdaniem Odwołującego zamawiający dopuścił prawo do korzystania w przypadku spełniania
warunków z podmiotów trzecich, zaś brzmienie rozdziału XIX pkt. 2 należy rozpatrywać
ewentualnie w
kategoriach art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, zastrzeżenie co do osobistego
wykonania należy badać z punktu widzenia oferty, nie warunków podmiotowych wykonawcy.
W złożonych wyjaśnieniach i uzupełnionym zobowiązaniu szczegółowo wykazał, że podmiot
trzeci w ramach podwykonawstwa wykona:
1.
Roboty przygotowawcze, odwodnieniowe
2.
Roboty ziemne i nawierzchniowe przy włączeniu do kolektora BIS istniejących
rurociągów tłocznych DN 400 i DN 450 z wyłączeniem prac związanych z ułożeniem
kolektora Centralnego BIS w wy
kopie oraz robót związanych z budową studni i komór
3.
Roboty montażowe przy włączeniu do kolektora BIS istniejących rurociągów
tłocznych DN 400 i DN 450 z wyłączeniem prac związanych z ułożeniem kolektora
Centralnego BIS w wykopie oraz robót związanych z budową studni i komór
4.
zabezpieczenia i przebudowy kolizji z istniejącym uzbrojeniem z wyłączeniem prac
związanych z ułożeniem kolektora Centralnego BIS w wykopie oraz robót związanych z
budową studni i komór
5.
Włączenie do kolektora BIS istniejących kanałów DN 200 [lub DN 300) z wyłączeniem
prac związanych z ułożeniem kolektora Centralnego BIS w wykopie oraz robót związanych z
budową studni i komór
6.
Roboty montażowe przy przebudowie wodociągu wody surowej na ode. wl-w5 z
wyłączeniem prac związanych z ułożeniem kolektora Centralnego BIS w wykopie oraz robót
związanych z budową studni i komór
7.
Wykonanie murku oporowego.
Z
godnie z przyznaniem przez Zamawiającego zawartym w treści zawiadomienia o
wykluczeniu nie są to roboty kluczowe zastrzeżone w siwz.
Ponadto z ostrożności podkreślenia wymaga fakt, że w ofercie zostało wskazane, że sam
wykonawca posiada doświadczenie w realizacji zamówień tożsamych z przedmiotem
zamówienia na długości 1 844,00m, a więc jednie o 156,00m mniej niż wymagał tego
warunek wy
kazując inwestycję pn. „Budowa kompleksowego systemu oczyszczania i
odprowadzania ścieków dla gminy Wola Krzysztoporska - Etap II". Nie zachodzi zatem
żadne zagrożenie, że sam Wykonawca Konsorcjum MCC S.A & M. Sp. z o.o. nie jest w
stanie realizować zastrzeżonych robót budowlanych.
Wykonawca specjalizuje się w tym zakresie robót, albo i nawet bardziej w skomplikowanych
robotach niż ten przedmiot zamówienia od 40 lat na rynku.
Potwierdzeniem skuteczności działań jest m.in. wykonanie przez Oferenta szeregu
w
ymienionych robót.
O
dwołanie jest konieczne i zasadne, bowiem czynność wykluczenia zarówno z uwagi na
brak podania szczegółowych podstaw dokonanej czynności, a także mając na uwadze treść
siwz oraz przedstawionych dokumentów w postępowaniu oraz w wyniku składanych
wyjaśnień i przedłożonych dowodów została dokonana z naruszeniem prawa.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłoszono przystąpienie
wykonawcy IDS-
BUD S.A. z siedzibą w Warszawie i H.M. pod firma M. – Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych M.H., Łozienica p-ta Goleniów. Przystępujący wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy w zw. z art. 185 ust. 6 z
uwagi na okoliczność, iż odwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez przystępującego do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r., po uwzględnieniu przez zamawiającego w całości
zarzutów w w/w odwołaniu i braku sprzeciwu odwołującego, o którym mowa w art. 186 ust. 4
ustawy pzp w sprawie sygn. akt KIO 1551/18.
Ponadto wskazał na przesłanki oddalenia odwołania z uwagi na jego bezpodstawność.
Przystępujący wskazał na wybór oferty obecnego odwołującego jako najkorzystniejszej,
dokonany dnia 30.11.2018 r.
Złożył odwołanie zarzucając czynność wyboru w wyniku błędnej oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postepowaniu i zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału opisanego w r. III ust. 3
pkt 2a tiret pierwsze siwz.
W
odwołaniu tym podniósł, iż wybrany wykonawca nie wykonał wymaganego kolektora o
długości 2000 m z rur o średnicy min. 1 000 mm. Ze złożonego przez wykonawcę MCC
poświadczenia wynikało, że omawiane zamówienie obejmowało wykonanie rurociąg z rur o
średnicy min. 1 000 mm o długości 1.979,36 m.
Ponadto wykonawca nie miał prawa korzystać zasobów podmiotu trzeciego stosownie do art.
22a ust. 4 pzp, który znalazł odzwierciedlenie w siwz III ust. 4 pkt 5. Zakres robót kluczowych
był bowiem zastrzeżony do wykonania osobistego przez wykonawcę. W ich skład zgodnie z
XIX siwz wchodziło wykonanie robót technologicznych związanych z ułożeniem kolektora
centralnego bis w wykopie, budowa studni i komór.
Wykonawca MCC nie wykazał posiadania niezbędnego doświadczenia, a zamawiający był
zobowiązany do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i zobowiązał się do
dokonania ponownej weryfikacji przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca MCC nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania.
Dnia 31 stycznia 2019 r. pismem datowanym 28 stycznia 2019 r.
zamawiający
zawiadomił o wykluczeniu wykonawcy MCC z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 pzp
z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Uzasadnił, że z dokumentów podmiotu trzeciego tj. WUPRINŻ, na którego
doświadczenie powołuje się oferent wynika, że z rur o średnicy min. 1000 mm WUPRINŻ
wykonał kolektor kanalizacji deszczowej długości 1927,60 m co nie odpowiada warunkowi,
by długość wynosiła min. 2 000 m. Dodatkowo zamawiający podniósł, że treści zobowiązania
podmiotu trzeciego załączonego do oferty i odpowiedzi MCC wynika, że spółka WUPRINŻ
nie będzie wykonywała zastrzeżonych w siwz robót kluczowych, a zatem na zasoby tego
podmiotu wykonawca nie może się powoływać.
W toku posied
zenia z udziałem stron Odwołujący zakwestionował wniosek Przystępującego
o odrzucenie odwołania. Przypomniał, iż pierwsze odwołanie zawierało zarzut zaniechania z
art. 26 ust. 3 PZP i biorąc pod uwagę treść obecnego odwołania należy stwierdzić, iż brak
jes
t tożsamości zarzutów, gdyż w złożonym odwołaniu Odwołujący odnosi się do
dokumentów nowo złożonych w toku ponownego badania i oceny ofert. W szczególności w
wyniku czynności Zamawiającego została podjęta nowa czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, co do której uprzednio nie podnoszono zarzutów i żądań.
Zamawiający wniosek o odrzucenie pozostawił do rozpoznania przez Izbę.
Przystępujący zauważył, iż w poprzednim postępowaniu nie miał podstaw wnosić o
wykluczenie wykonawcy z postępowania, gdyż byłby to wniosek przedwczesny. Stwierdził,
że zarzuty odwołania dotyczą w istocie tych samych okoliczności faktycznych, tj.
wymaganego doświadczenia, które miało być doświadczeniem własnym, a przez
Odwołującego było przedstawiane jako udostępniane przez firmę WUPRINŻ. Jednocześnie
przedstawione doświadczenie nie spełniało warunków długości rurociągów. Stwierdził, że
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z 28.01.2019 r.
pokrywa się w całości z argumentacją
odwołania wniesionego przez Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że z czynności Zamawiającego w tym treść jego wezwań z 31.12.18r.
i 10.01.19r., wskazują na odmienność ocen w stosunku do przedstawianych przez
Zamawiającego. W jego ocenie w szczególności treść pism wskazuje na dopuszczenie
przez Zamawiającego posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego. Wskazał, iż z
pism tych nie wynikało, by Zamawiający miał wątpliwości co do ilości metrów wykonanych
przez WUPRINŻ.
Zamawiający sprostował wielkość przedstawioną w decyzji o wykluczeniu i na str. 7
odpowiedzi n
a odwołania dotyczącą łącznej długości kolektora; powinno być 1 979,36 m.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu bez
udziału stron stwierdziła, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
pkt 5 ustawy - Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
– Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wkkonaw3ł zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą wykonał zgodnie
żądaniem wskazanym w odwołaniu.
Przedmiotem odwołania w rozpatrywanej sprawie jest czynność zamawiającego polegająca
na
wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp
z uzasadnieniem faktycznym przekazanym wykonawcy,
w którym zamawiający powołał się
na warunek określony w siwz – rozdział III ust. 3 pkt 2a pierwsze tiret – wykonawca spełni
warunek zdolności techniczne, jeżeli wykaże że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert wykonał należycie min. 1 zamówienie dotyczące wykonania kolektora
kanalizacji sanitarnej lub deszczowej z rur o średnicy min. 1000 mm i długości min. 2000 m o
złożoności technologicznej porównywalnej z kolektorem będącym przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wskazał (nadal w piśmie z 28.01.2019 r.), że przedłożone przez wykonawcę
dokumenty w ofercie oraz uzupełnione i wyjaśnione na wezwanie zamawiającego (PZP-372-
RIR/-41/42/18 z 31.12.2018 r., PZP-372-RIR/-
41/43/ dotyczące kolektora kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej
z rur o średnicy min. 1000 mm wskazują, że WUPRINŻ SA
wykonał kolektor kanalizacji deszczowej długości 1 927,60 m, co nie potwierdza
postawionego warunku, zgodnie z którym wymagano doświadczenia przy realizacji kolektora
o długości min. 2000 m.
Jednocześnie zamawiający wskazał na zapisy siwz w rozdziale XIX ust. 1 i 2, godnie z
którymi wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia w zakresie wykonania robót technologicznych związanych z ułożeniem kolektora
Centralnego bis
w wykopie oraz robót związanych z budową studni i komór.
Zastrzeżenie zamawiającego co do sposobu realizacji zamówienia dla kluczowych części
powiązane jest bezpośrednio z warunkiem zdolności technicznej, którego spełnieniem musiał
się wykazać wykonawca. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego załączonego do oferty i
odpowiedzi lidera wykonawcy MCC /pismo z 21.01.2019 r./ wynika, że spółka WUPRINŻ nie
będzie wykonywała robót kluczowych zastrzeżonych w siwz. Jeżeli zatem nie będzie
wykonywała tych robót, to wykonawca nie może powoływać się na potencjał podmiotu
trzeciego w zakresie wykazywania się doświadczeniem w wykonaniu kolektora kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej z rur o średnicy min. 1000 mm i długości min. 2000m.
Jak z powyższego wynika decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania oparta jest na ustaleniu, że podmiot ten nie wykazał spełnienia wymaganych
postanowieniami siwz warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego niezbędnego do realizacji zamówienia z uwzględnieniem wyspecyfikowanych
kluczowych części zamówienia. Wymóg doświadczenia dotyczy wskazanego wyżej opisu
dotyczącego wykonania kolektora sanitarnego lub deszczowego o parametrach minimalnej
średnicy 1000 mm i minimalnej długości 2000 m.
W tym m
iejscu należy wskazać na wybór oferty obecnego odwołującego jako
najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego dnia 30 listopada 2018 r.
Wybór ten został zaskarżony odwołaniem obecnego przystępującego, w którym to odwołaniu
zarzucono wadliwą czynność wyboru w wyniku błędnej oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału opisanego w r. III ust. 3
pkt 2a tiret pierwsze siwz.
W uza
sadnieniu tego odwołania – wniesionego dnia 10 grudnia 2018 r. – odwołujący
podniósł, iż wybrany wykonawca nie wykonał wymaganego kolektora o długości 2000 m z rur
o średnicy min. 1 000 mm. Ze złożonego bowiem przez wykonawcę MCC (lidera konsorcjum
wykon
awców) poświadczenia wynikało, że omawiane zamówienie obejmowało wykonanie
rurociąg z rur o średnicy min. 1 000 mm o długości 1.979,36 m.
Ponadto odwołujący stwierdził, że wykonawca nie miał prawa korzystać z zasobów podmiotu
trzeciego stosownie do art. 22
a ust. 4 pzp, który znalazł odzwierciedlenie w siwz III ust. 4 pkt
5. Zakres robót kluczowych był bowiem zastrzeżony do wykonania osobistego przez
wykonawcę. W ich skład zgodnie z XIX siwz wchodziło wykonanie robót technologicznych
związanych z ułożeniem kolektora centralnego bis w wykopie, budowa studni i komór.
Wykonawca
, jak stwierdzono w odwołaniu, nie wykazał zatem posiadania niezbędnego
doświadczenia, a zamawiający był zobowiązany do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i zobowiązał się do
dokonania ponownej weryfikacji przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Stwierdzić należy, że zamawiający rzeczywiście, po uwzględnieniu zarzutów odwołania,
przeprowadził postępowanie wyjaśniające w stosunku do wykonawcy, którego uprzedni
wybór był objęty zarzutami, po czym podjął decyzję o nowym wyniku postępowania, a jej
po
dstawą faktyczną było stwierdzenie o braku wykazania spełnienia wymaganego warunku
udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe skład orzekający stwierdził, że zaistniała przesłanka odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, jako że odwołanie rozpatrywane
dotyczy czynności zamawiającego wykonanej w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania,
a czynność ta została wykonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba nie
podziela stanowiska odwołującego, według którego pierwsze odwołanie zawierało zarzut
zaniechania z art. 26 ust. 3 PZP i biorąc pod uwagę treść obecnego odwołania brak jest
tożsamości zarzutów, gdyż w złożonym odwołaniu Odwołujący odnosi się do dokumentów
nowo złożonych w toku ponownego badania i oceny ofert. W ocenie składu orzekającego,
nie powinno być wątpliwości co do faktu, iż w odwołaniu obecnego przystępującego
zasadniczym zarzutem był fakt braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez konkurenta, czego konsekwencją winno być na takim etapie
postępowania wezwanie przez zamawiającego do przedstawienia dowodów i wyjaśnień w
sprawie spełniania warunku. Brak takiego potwierdzenia, w świetle przepisów ustawy,
skutkuje wykluczeniem wykonawcy postępowania, jakkolwiek formułowanie żądania w tym
zak
resie nie jest niezbędne w treści odwołania.
Izba uznaje za poprawne stanowisko, iż zarzut niespełnienia spornego warunku udziału w
postępowaniu i wyniki ustaleń dotyczących tego zarzutu opisane w decyzji o wykluczeniu z
28.01.2019 r.
wskazują na potwierdzenie zasadności argumentacji odwołania wniesionego
przez
przystępującego. Za nie mające znaczenia w sprawie uznano różnice w wyliczeniu
długości rur na potwierdzenie wymaganego doświadczenia, jako że zarówno wielkość
przedstawiona przez zamawiającego, jak i sprostowana, są wielkościami niższymi od
wymaganych tj. długości 2000 m przy jednoczesnym spełnieniu wymogu co do minimalnej
średnicy.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym w warunkach
przewidzianych przepisem art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp
, co skutkuje koniecznością jego
odrzucenia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
