rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 233/19
KIO 233/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę MIRBUD
S.A. w Skierniewicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę MIRBUD
S.A. w Skierniewicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A. w Skierniewicach i zalicza w poczet
kosztów postepowania kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez MIRBUD S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 233/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie –
wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa
kompleksu oświatowego przedszkolno-szkolnego przy ul. Zaruby w Warszawie. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2019 r.
pod numerem 2019/S 022-
047136. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający opublikował na swojej stronie specyfikację istotnych warunków
zamówienia, dalej jako: „SIWZ” w związku z czym 11 lutego 2019 r. wykonawca MIRBUD
S.A. w Skierniewicach wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
„1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638
i
353
1
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiotowego, tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie
(Zamawiającemu) w § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prawo do odmowy dokonania odbioru
końcowego (stanowiącego potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań przez
General
nego Wykonawcę wynikających z umowy, w tym potwierdzenie terminu wykonania
umowy oraz przejęcie inwestycji przez Zamawiającego) oraz do odmowy zapłaty
wynagrodzenia w rozumieniu art. 647 kodeksu cywilnego w każdym wypadku wystąpienia
wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, co jest sprzeczne z zasadami prawa
popartymi judykaturą;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638
i
353
1
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiot
owego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie
(Zamawiającemu) w § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy prawo do naliczenia 10% kary umownej
w każdym jednym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, przez co
Zamawiający jest w stanie w przypadku drobnych niedoskonałości naliczyć kary umowne
równe wynagrodzeniu Wykonawcy, co w sposób rażący narusza równowagę stosunku
prawnego;
3. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 353
kodeksu cywilne
go, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638
i
353
1
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny zaniechał wprowadzenia
ograniczenia naliczenia kar umownych, przez co kary te mogą w szybkim tempie nie tylko
dorównać wartości całego wynagrodzenia Wykonawcy, lecz nawet przewyższyć je;
4. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (i) w związku z art. 5 i
353
1
kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art.
638 i 353
1
kodeksu cywiln
ego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie
(Zamawiającemu) w § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy prawo do odstąpienia od umowy w
przypadku przerwania przez Wykonawcę wykonania robót z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego, na okres dłuższy niż 7 dni, przez co Zamawiający w sposób niewspółmierny
przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z działaniami i zaniechaniami osób
trzecich (z wyłączeniem siły wyższej).”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu,
aby:
„1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania;
2. dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na, stronie internetowej na której SIWZ jest
udostępniana;
3. prz
esunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach.”
Szczegółowe żądania odwołujący sformułował żądając odpowiednio:
Ad. 1. zmiany § 9 ust. 6 ust. 1 Załącznika nr 14 SIWZ "Wzór umowy” z:
„Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą
przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku:
1)
Wad nadających się do usunięcia - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia
wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie", na:
„Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą
przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku:
1)
wad nadających się do usunięcia - Komisja podpisze protokołu odbioru końcowego (tj.
Zamawiający dokona odbioru) oraz sporządzi Listę Wad Nieistotnych i Usterek, która
będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru końcowego; równocześnie
Zamawiający wyznaczy termin nie przekraczający 30 dni na usunięcie wad
wskazanych w Liście Wad Nieistotnych i Usterek, przy czym w uzasadnionych
przypadkach term
in ten zostanie wydłużony; usunięcie wad nadających się do
usunięcia Listy Wad Nieistotnych i Usterek, przez Generalnego Wykonawcę zostanie
potwierdzone stosownym protokołem podpisanym przez Komisję i będzie oznaczało
potwierdzenie wykonania wszystkich zob
owiązań wynikających z podpisanego
protokołu odbioru końcowego";
Ad. 2. skreślenia § 10 ust. 1 pkt. 5) Załącznika nr 14 SIWZ "Wzór umowy" w
brzmieniu: „Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy,
Wykonawca jest zobowiązany zapłacić na rzecz Zamawiającego następujące kary umowne:
(...)
Ad. 3. nadania § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienia „Zamawiający ma prawo
kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem, że
naliczone kary umowne nie mogą przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto, o
którym mowa w § 6 ust 1";
Ad. 4. zmiany § 12 ust. 1 ust. 2 Załącznika nr 14 SIWZ „Wzór umowy”, w brzmieniu:
„Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od
upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego
zgodnie z pkt 2) w następujących przypadkach: (...)
2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie
trwała dłużej niż 7 dni", na:
,,Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od
upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego
zgodnie z pkt 2) w następujących okolicznościach: (...)
2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni.
Odwołujący wniósł również o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ przez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 15 dni, jako
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, tj. o wyznaczenie terminu składania
ofert najwcześniej na dzień 19 marca 2019 r.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zam
awiający przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron wniósł 18 lutego 2019 r.
pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że zmienił kwestionowane postanowienia
wzoru umowy w ten sposób, że:
Ad. 1. nadał § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy brzmienie:
Ad. 1. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą
przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku:
1) wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej
-
Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie
termin na ich usunięcie;
Ad. 2. skreślił § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy;
Ad. 3. nadał § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienie:
„Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego
paragrafu do wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w nadał § 8
ust. 1”;
Ad. 4.
nadał § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy brzmienie:
„Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od
upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego
zgodnie z pkt 3) w następujących przypadkach: (...)
2)
przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa
będzie trwała dłużej niż 14 dni".
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 7 marca 2019 r., godz. 12.00.
W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący oświadczył, że zarzuty opisane w pkt
2 i 3 odwołania po zmianie SIWZ uznaje za bezsporne, a przedłużony termin składania ofert jest
satysfakcjonujący. Odwołujący podtrzymał zarzuty 1 i 4. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił
zarzuty 2 i 3.
Izba ustaliła, że odwołanie w spornym zakresie nie podlega odrzuceniu i skierowała je na
rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W
przypadku kwestionowania przez wykonawcę postanowień SIWZ, w tym stanowiących jej
część postanowień wzoru umowy przesłanki zawarte w powołanym przepisie należy
wykładać szeroko. Każdy wykonawca zainteresowany danym zamówieniem ma interes w
tym, aby postanowienia wzoru umowy nie naruszały obowiązujących przepisów ustawy i
kodeksu cywilnego i nie narażały go na poniesienie szkody, w szczególności przez swój
nadmiernie restrykcyjny charakter.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1. Przede wszystkim Izba zważyła, że kwestionowane postanowienie wzoru
umowy, nie odnosi się wyłącznie do odbioru końcowego, ale stosuje się do wszystkich
rodzajów odbiorów przewidzianych przez zamawiającego w § 9 wzoru umowy, a zatem
również odbiorów zanikowych i częściowych.
W drugiej kolejności należy dostrzec, że zamawiający zmienił postanowienie § 9 ust.
6 pkt 1 wzoru umowy. Zgodnie z jego brzmieniem aktualnym w dniu rozprawy oraz w dacie
wydania wyroku, prawo do odmowy odbioru wykonanych robót budowlanych nie jest
zastrzeżone na rzecz zamawiającego w przypadku każdej wady, niezależnie od jej rodzaju i
znaczenia dla całej inwestycji, ale ogranicza się do wad polegających na wykonaniu
przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Odpowiada to
definicji wad istotnych wypracowanych w orzecznictwie powołanym przez odwołującego w
uzasadnieniu odwołania (m.in.: wyroki Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2007 r. sygn. akt V
CSK 99/07, z 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, 7 marca 2013r., sygn. akt II CSK
476/12).
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy, którego dopuścił się zamawiający, czyli wskazanego w wywodach uzasadnienia art.
647 k.c. (w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp) nie ma, ani nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania domagał się bowiem ograniczenia
prawa zamawiającego do odmowy odbioru wykonanych robót do sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia obciążają wady istotne. W takiej sytuacji słusznym prawem zamawiającego jest
wyznaczenie odpowiedniego terminu w celu usunięcia wad.
Art. 647 k.c. stanowi bowiem, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
W konsekwencji uprawnienia zamawiającego wynikające z § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru
umowy ograniczają się do wad istotnych możliwych do usunięcia. Zakres przedmiotowy § 9
ust. 6 pkt 2 wzoru umowy reguluje natomiast uprawnienia zamawiającego w sytuacji
stwierdzenia wad nieusuwalnych.
Izba uznała, że oczekiwanie zamawiającego bieżącego usuwania przez wykonawcę
wad i usterek o nieistotnym charakterze nie naru
sza ani art. 647 k.c., ani pozostałych
przepisów kodeksu cywilnego powołanych przez odwołującego, zwłaszcza, że – co było
niesporne -
istotność wady jest ocenna. Art. 656 § 1 stanowi bowiem, że do skutków
opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo
wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi
za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od
umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.
Natomiast art. 638 k.c. § 1 k.c. głosi, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się
odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego
zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale
dostarczonym przez zamawiającego. Zgodnie z § 2 tego artykułu jeżeli zamawiającemu
udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się
odpowiednio.
Zauważyć też należy, że zadośćuczynienie żądaniu sformułowanemu przez
odwołującego i podtrzymanemu pomimo zmiany § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prowadziłoby
do sytuacji, w której umowa de facto nie dawała zamawiającemu możliwość odmowy odbioru
robót w sytuacji, w której zamawiający stwierdziłby wady istotne przedmiotu umowy nadające
się do usunięcia. Literalne brzmienie żądania odwołującego zobowiązuje bowiem
zamawiającego do dokonania odbioru i wyznaczenie jedynie terminu na dokonanie odbioru
wad i usterek o charakterze nieistotnym.
Ad. 4. Kwestionowa
ne przez odwołującego postanowienie § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy nie narusza powołanych przez odwołującego przepisów kodeksu cywilnego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obciążenie
wykonawcy konsekwencjami działań i zaniechań osób lub podmiotów trzecich, na które
wykonawca nie ma wpływu, narusza prawo. Jednak w okolicznościach sprawy pogląd ten nie
znajduje zastosowania.
§ 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w swoim literalnym brzmieniu wyłącza
odpowiedzialność wykonawcy za przerwanie robót jedynie w razie zaistnienia przyczyn
leżących po stronie zamawiającego albo spowodowanych siłą wyższą, jednak nie można
czytać ich w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy.
W
§ 15 ust. 2 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w
następujących sytuacjach mających znaczenie dla terminowego wykonania robót:
1)
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, których przykładowy
katalog zamawiający sformułował;
2)
gdy wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych albo
zamówień dodatkowych, wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z inwestycjami
planowanymi lub prowadzonymi równolegle przez inne podmioty w zakresie
niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tej kolizji;
3)
wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie
przez właściwe organy administracji państwowej, będące następstwem
okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności;
4)
braku możliwości wykonania robót z powodu niedopuszczenia do ich
wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania z przyczyn
niezależnych od wykonawcy;
5)
wystąpienie siły wyższej, zdefiniowanej jako zdarzenie zewnętrzne wobec
łączącej strony więzi prawnej:
-
niezależne od stron;
-
którego strony nie mogły przewidzieć przed zawarciem umowy;
-
którego nie można uniknąć, ani któremu strony nie mogły zapobiec, przy
zachowaniu należytej staranności.
W ocenie składu orzekającego katalog przesłanek zmiany umowy wyczerpuje
zdarzenia niezależne od odwołującego, które mogą wystąpić w toku wykonywania robót
budowalnych. Należy mieć na względzie, że przedmiot umowy obejmuje jedynie wykonanie
robót budowlanych na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę, a sam odwołujący
na rozprawie nie potrafił wskazać zdarzenia zawinionego przez osobę trzecią, które mogłoby
spowodować przerwanie robót budowlanych na okres dłuższy niż 14 dni.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
....................................
………………………….
………………………….
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A. w Skierniewicach i zalicza w poczet
kosztów postepowania kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez MIRBUD S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 233/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie –
wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa
kompleksu oświatowego przedszkolno-szkolnego przy ul. Zaruby w Warszawie. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2019 r.
pod numerem 2019/S 022-
047136. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający opublikował na swojej stronie specyfikację istotnych warunków
zamówienia, dalej jako: „SIWZ” w związku z czym 11 lutego 2019 r. wykonawca MIRBUD
S.A. w Skierniewicach wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
„1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 353
kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638
i
353
1
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiotowego, tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie
(Zamawiającemu) w § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prawo do odmowy dokonania odbioru
końcowego (stanowiącego potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań przez
General
nego Wykonawcę wynikających z umowy, w tym potwierdzenie terminu wykonania
umowy oraz przejęcie inwestycji przez Zamawiającego) oraz do odmowy zapłaty
wynagrodzenia w rozumieniu art. 647 kodeksu cywilnego w każdym wypadku wystąpienia
wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, co jest sprzeczne z zasadami prawa
popartymi judykaturą;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638
i
353
1
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiot
owego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie
(Zamawiającemu) w § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy prawo do naliczenia 10% kary umownej
w każdym jednym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, przez co
Zamawiający jest w stanie w przypadku drobnych niedoskonałości naliczyć kary umowne
równe wynagrodzeniu Wykonawcy, co w sposób rażący narusza równowagę stosunku
prawnego;
3. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 353
kodeksu cywilne
go, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638
i
353
1
kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny zaniechał wprowadzenia
ograniczenia naliczenia kar umownych, przez co kary te mogą w szybkim tempie nie tylko
dorównać wartości całego wynagrodzenia Wykonawcy, lecz nawet przewyższyć je;
4. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (i) w związku z art. 5 i
353
1
kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art.
638 i 353
1
kodeksu cywiln
ego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa
podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie
(Zamawiającemu) w § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy prawo do odstąpienia od umowy w
przypadku przerwania przez Wykonawcę wykonania robót z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego, na okres dłuższy niż 7 dni, przez co Zamawiający w sposób niewspółmierny
przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z działaniami i zaniechaniami osób
trzecich (z wyłączeniem siły wyższej).”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu,
aby:
„1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania;
2. dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na, stronie internetowej na której SIWZ jest
udostępniana;
3. prz
esunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach.”
Szczegółowe żądania odwołujący sformułował żądając odpowiednio:
Ad. 1. zmiany § 9 ust. 6 ust. 1 Załącznika nr 14 SIWZ "Wzór umowy” z:
„Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą
przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku:
1)
Wad nadających się do usunięcia - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia
wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie", na:
„Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą
przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku:
1)
wad nadających się do usunięcia - Komisja podpisze protokołu odbioru końcowego (tj.
Zamawiający dokona odbioru) oraz sporządzi Listę Wad Nieistotnych i Usterek, która
będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru końcowego; równocześnie
Zamawiający wyznaczy termin nie przekraczający 30 dni na usunięcie wad
wskazanych w Liście Wad Nieistotnych i Usterek, przy czym w uzasadnionych
przypadkach term
in ten zostanie wydłużony; usunięcie wad nadających się do
usunięcia Listy Wad Nieistotnych i Usterek, przez Generalnego Wykonawcę zostanie
potwierdzone stosownym protokołem podpisanym przez Komisję i będzie oznaczało
potwierdzenie wykonania wszystkich zob
owiązań wynikających z podpisanego
protokołu odbioru końcowego";
Ad. 2. skreślenia § 10 ust. 1 pkt. 5) Załącznika nr 14 SIWZ "Wzór umowy" w
brzmieniu: „Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy,
Wykonawca jest zobowiązany zapłacić na rzecz Zamawiającego następujące kary umowne:
(...)
Ad. 3. nadania § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienia „Zamawiający ma prawo
kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem, że
naliczone kary umowne nie mogą przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto, o
którym mowa w § 6 ust 1";
Ad. 4. zmiany § 12 ust. 1 ust. 2 Załącznika nr 14 SIWZ „Wzór umowy”, w brzmieniu:
„Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od
upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego
zgodnie z pkt 2) w następujących przypadkach: (...)
2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie
trwała dłużej niż 7 dni", na:
,,Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od
upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego
zgodnie z pkt 2) w następujących okolicznościach: (...)
2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni.
Odwołujący wniósł również o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ przez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 15 dni, jako
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, tj. o wyznaczenie terminu składania
ofert najwcześniej na dzień 19 marca 2019 r.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zam
awiający przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron wniósł 18 lutego 2019 r.
pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że zmienił kwestionowane postanowienia
wzoru umowy w ten sposób, że:
Ad. 1. nadał § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy brzmienie:
Ad. 1. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą
przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku:
1) wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej
-
Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie
termin na ich usunięcie;
Ad. 2. skreślił § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy;
Ad. 3. nadał § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienie:
„Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego
paragrafu do wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w nadał § 8
ust. 1”;
Ad. 4.
nadał § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy brzmienie:
„Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od
upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego
zgodnie z pkt 3) w następujących przypadkach: (...)
2)
przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa
będzie trwała dłużej niż 14 dni".
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 7 marca 2019 r., godz. 12.00.
W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący oświadczył, że zarzuty opisane w pkt
2 i 3 odwołania po zmianie SIWZ uznaje za bezsporne, a przedłużony termin składania ofert jest
satysfakcjonujący. Odwołujący podtrzymał zarzuty 1 i 4. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił
zarzuty 2 i 3.
Izba ustaliła, że odwołanie w spornym zakresie nie podlega odrzuceniu i skierowała je na
rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W
przypadku kwestionowania przez wykonawcę postanowień SIWZ, w tym stanowiących jej
część postanowień wzoru umowy przesłanki zawarte w powołanym przepisie należy
wykładać szeroko. Każdy wykonawca zainteresowany danym zamówieniem ma interes w
tym, aby postanowienia wzoru umowy nie naruszały obowiązujących przepisów ustawy i
kodeksu cywilnego i nie narażały go na poniesienie szkody, w szczególności przez swój
nadmiernie restrykcyjny charakter.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1. Przede wszystkim Izba zważyła, że kwestionowane postanowienie wzoru
umowy, nie odnosi się wyłącznie do odbioru końcowego, ale stosuje się do wszystkich
rodzajów odbiorów przewidzianych przez zamawiającego w § 9 wzoru umowy, a zatem
również odbiorów zanikowych i częściowych.
W drugiej kolejności należy dostrzec, że zamawiający zmienił postanowienie § 9 ust.
6 pkt 1 wzoru umowy. Zgodnie z jego brzmieniem aktualnym w dniu rozprawy oraz w dacie
wydania wyroku, prawo do odmowy odbioru wykonanych robót budowlanych nie jest
zastrzeżone na rzecz zamawiającego w przypadku każdej wady, niezależnie od jej rodzaju i
znaczenia dla całej inwestycji, ale ogranicza się do wad polegających na wykonaniu
przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Odpowiada to
definicji wad istotnych wypracowanych w orzecznictwie powołanym przez odwołującego w
uzasadnieniu odwołania (m.in.: wyroki Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2007 r. sygn. akt V
CSK 99/07, z 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, 7 marca 2013r., sygn. akt II CSK
476/12).
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy, którego dopuścił się zamawiający, czyli wskazanego w wywodach uzasadnienia art.
647 k.c. (w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp) nie ma, ani nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania domagał się bowiem ograniczenia
prawa zamawiającego do odmowy odbioru wykonanych robót do sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia obciążają wady istotne. W takiej sytuacji słusznym prawem zamawiającego jest
wyznaczenie odpowiedniego terminu w celu usunięcia wad.
Art. 647 k.c. stanowi bowiem, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
W konsekwencji uprawnienia zamawiającego wynikające z § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru
umowy ograniczają się do wad istotnych możliwych do usunięcia. Zakres przedmiotowy § 9
ust. 6 pkt 2 wzoru umowy reguluje natomiast uprawnienia zamawiającego w sytuacji
stwierdzenia wad nieusuwalnych.
Izba uznała, że oczekiwanie zamawiającego bieżącego usuwania przez wykonawcę
wad i usterek o nieistotnym charakterze nie naru
sza ani art. 647 k.c., ani pozostałych
przepisów kodeksu cywilnego powołanych przez odwołującego, zwłaszcza, że – co było
niesporne -
istotność wady jest ocenna. Art. 656 § 1 stanowi bowiem, że do skutków
opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo
wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi
za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od
umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.
Natomiast art. 638 k.c. § 1 k.c. głosi, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się
odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego
zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale
dostarczonym przez zamawiającego. Zgodnie z § 2 tego artykułu jeżeli zamawiającemu
udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się
odpowiednio.
Zauważyć też należy, że zadośćuczynienie żądaniu sformułowanemu przez
odwołującego i podtrzymanemu pomimo zmiany § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prowadziłoby
do sytuacji, w której umowa de facto nie dawała zamawiającemu możliwość odmowy odbioru
robót w sytuacji, w której zamawiający stwierdziłby wady istotne przedmiotu umowy nadające
się do usunięcia. Literalne brzmienie żądania odwołującego zobowiązuje bowiem
zamawiającego do dokonania odbioru i wyznaczenie jedynie terminu na dokonanie odbioru
wad i usterek o charakterze nieistotnym.
Ad. 4. Kwestionowa
ne przez odwołującego postanowienie § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy nie narusza powołanych przez odwołującego przepisów kodeksu cywilnego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obciążenie
wykonawcy konsekwencjami działań i zaniechań osób lub podmiotów trzecich, na które
wykonawca nie ma wpływu, narusza prawo. Jednak w okolicznościach sprawy pogląd ten nie
znajduje zastosowania.
§ 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w swoim literalnym brzmieniu wyłącza
odpowiedzialność wykonawcy za przerwanie robót jedynie w razie zaistnienia przyczyn
leżących po stronie zamawiającego albo spowodowanych siłą wyższą, jednak nie można
czytać ich w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy.
W
§ 15 ust. 2 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w
następujących sytuacjach mających znaczenie dla terminowego wykonania robót:
1)
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, których przykładowy
katalog zamawiający sformułował;
2)
gdy wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych albo
zamówień dodatkowych, wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z inwestycjami
planowanymi lub prowadzonymi równolegle przez inne podmioty w zakresie
niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tej kolizji;
3)
wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie
przez właściwe organy administracji państwowej, będące następstwem
okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności;
4)
braku możliwości wykonania robót z powodu niedopuszczenia do ich
wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania z przyczyn
niezależnych od wykonawcy;
5)
wystąpienie siły wyższej, zdefiniowanej jako zdarzenie zewnętrzne wobec
łączącej strony więzi prawnej:
-
niezależne od stron;
-
którego strony nie mogły przewidzieć przed zawarciem umowy;
-
którego nie można uniknąć, ani któremu strony nie mogły zapobiec, przy
zachowaniu należytej staranności.
W ocenie składu orzekającego katalog przesłanek zmiany umowy wyczerpuje
zdarzenia niezależne od odwołującego, które mogą wystąpić w toku wykonywania robót
budowalnych. Należy mieć na względzie, że przedmiot umowy obejmuje jedynie wykonanie
robót budowlanych na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę, a sam odwołujący
na rozprawie nie potrafił wskazać zdarzenia zawinionego przez osobę trzecią, które mogłoby
spowodować przerwanie robót budowlanych na okres dłuższy niż 14 dni.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
....................................
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
