rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 226/19
KIO 226/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 8 lutego 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Informatyki
Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 8 lutego 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Informatyki
Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz
Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 226/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w
Radomiu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (zwanej d
alej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Usługa wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz
Usługa Certyfikowanych Warsztatów.".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz
Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej:
„Odwołującym”) w dniu 8 lutego 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) wnieśli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, zaniechania wykluczenia wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty ww.
wykonawcy
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów (…), art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o 1. Uwzględnienie odwołania, 2. Nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz 3.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Warszawie, 4. Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub w przypadku nie uwzględnienia żądania z pkt 3 lub 4 uwzględnienie żądań
wskazanych w pkt 5 i 6, 5. Nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej
wykonawcy poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień od wykonawcy oraz
podmiotu na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane oraz w przypadku gdy
złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu nakazanie
Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia
podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku
doświadczenia innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, 6. Nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania treści
oferty wykonawcy poprzez dokonanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu oferty za usługi
certyfikowanych warsztatów, 6. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
oraz ofertę wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w
Warszawie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 8 lutego 2019 r.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zama
wiającego w dniu 11 lutego 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Computex Sp. z
o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów ".
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
W dniu 29 stycznia 2019 r.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie.
/dokumentacja
postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29
stycznia 2019 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie
wnieśli odwołanie w dniu 8 lutego 2019 r.
/dokumentacja
postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 8 lutego 2019 r./.
Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 29 stycznia 2019 r.
/dokumentacja
postępowania: Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 19 lutego 2019 r. /.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania
oraz
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie oraz odrzucenie
oferty Przystępującego.
Zamawiający – po wniesionym przez wykonawcę odwołaniu – unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty, informując że jest w trakcie badania i oceny ofert oraz
wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia, nie podejmując decyzji co do ewentualnego
wykluczenia
bądź odrzucenia oferty Przystępującego.
W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy
wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z pr
zepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego
zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli
Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy Pzp należy dojść do
następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie –
musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2019 r. polegająca na
wyborze najkorzystniejszej ofer
ty Przystępującego.
Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
– co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również
wymaga
– co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie
zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy
– jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące
przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015
r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018
r., sygn. akt I Aga 159/18).
Wobec tego,
skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ust
alony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności –
po wniesieniu przez
wykonawcę odwołania, tj., dokonał czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty
– czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu
8 lutego 2019 r.
środka ochrony prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie – czynność
stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 29 stycznia 2019 r. - wybór
najkorzystniejszej oferty)
– przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno
brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać, że Ustawodawca
dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment
zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się
jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym wobec
skarżenie przez wykonawcę czynności wyboru oferty, czynności, która to na moment
zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia
naruszenia
– wobec okoliczności, że Zamawiający jest w trakcie badania i oceny ofert,
mogąc jeszcze dokonać czynności odrzucenia oferty Przystępującego – na co wskazał
również Przystępujący.
Nadmienić również należy, że w niniejszej sprawie Odwołujący podważył zasadność
wyboru oferty Przystępującego jednocześnie zarzucając zaniechanie wykluczenia oraz
odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku
zaniechanie wykluczenia/odrzucenia oferty najkorzystniejszej ściśle związane jest
czynnością jej wyboru. Zatem wybór oferty najkorzystniejszej jest zdarzeniem wynikającym z
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy. Zasadnym w tym miejscu jest
powołanie się na uchwałę Sądu Najwyższego, która przez pojęcie „wybór oferty
najkorzystniejszej” rozumie szereg zdarzeń prowadzących do wyłonienia najlepszego
wykonawcy w postępowaniu (zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy).
Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17 oraz 58/17
uznając, że: „W rozdziale 4 działu drugiego pzp – wybór najkorzystniejszej oferty
unormowane zostały zasady składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia,
w tym środki mające umożliwić Zamawiającemu ocenę, czy przesłanki te zachodzą oraz
przesłanki dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w
świetle SIWZ. Na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia
składając się więc kolejno czynności mające na celu ustalenie w odniesieniu do każdej ze
złożonych ofert, czy nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie
zostały odrzucone przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ. W przypadku kiedy jako
najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie
wystąpiły podstawy do jej odrzucenia, nie do przyjęcia byłoby ograniczenie kontroli
przesłanek jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 pzp, z pominięciem tych,
które zamawiający rozważyć uprzednio, uznając że oferta ta nie podlega odrzuceniu.
Zawężenia pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów
ustalonych przez zamawiającego w SIWZ, nie znajduje więc oparcia w wykładni systemowej
ustawy (…). W art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp Ustawodawca nie sprecyzował przesłanek
uprawniających do zakwestionowania prawidłowości wyboru oferty, nie ograniczył
dopuszczalnych zarzutów jedynie do związanych z kryteriami oceny ofert w świetle SIWZ.
Prowadzi to do wniosku, że wybór najkorzystniejszej oferty może zostać zakwestionowany
zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie powinna zostać poddana ocenie w
świetle przesłanek określonych w art. 91 pzp, gdyż podlegała odrzuceniu lub też wykonawcę,
który ją złożył należało wykluczyć, jak i ze względu na to, że formalnie prawidłowa oferta
została nieprawidłowo oceniona w zakresie przewidzianym w art. 91 pzp jako
najkorzystniejsza
(…)”.
Skoro zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest skutkiem zaniechania
wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy najkorzystniejszego
, to Zamawiającemu
będącemu w trakcie badania i oceny ofert – wobec unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
– nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp, a nakazanie
Zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę
przyszłych, hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie
może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy niniejszego postępowania
odwoławczego. Argumentacja Izby wydaje się być tym bardziej zasadna w świetle
orzecznictwa Krajowej Izb
y Odwoławczej – która w przypadku wniesienia odwołania na
zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przed jej wyborem - oddala
takie odwołania
jako przedwczesne. Zatem w konsekwencji
unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec
anulowania jej przez Zamawiającego. Izba zaś – jako organ kontrolujący czynności
Zamawiającego w postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź
równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać prawidłowość
dokonanych
już czynności.
Niemniej jednak Odwołujący – w przypadku ponownego wyboru oferty
Przystępującego – będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie
odrębnego odwołania na czynności, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w tym ewentualny ponowny wybór oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą w Warszawie.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw
do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku,
niemniej jednak Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Za
mawiającemu w kwocie 3.600,00 zł brutto. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w
sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza na rzecz Zamawiającego koszty, w tym koszty
w
ynagrodzenia pełnomocnika. Jednak - zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - muszą to być
uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalen
ie odwołania wywołane zostało
działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się
zarzutów odwołania.
Zamawiający dwukrotnie unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (po
wniesionym odwołaniu), a w tym przypadku wezwał Przystępującego do uzupełnień i
wyjaśnień, co niewątpliwie zawierało się w żądaniach Odwołującego. Zamawiający nie
uwzględnił w części zarzutów odwołania – a czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty dokonał po zapoznaniu się z treścią odwołania. Owszem – jak
wskazano powyżej – Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej
jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego unieważniając - po
każdym wniesionym odwołaniu – wybór najkorzystniejszej oferty, jednocześnie nie
korzystając z instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, narażając stronę przeciwną
na nieuzasadnione koszty, w tym koszty
zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł.
Wobec tego Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego
zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (analogicznie jak postanowienie Sądu Okręgowego
w Kielcach, VII Wydział Gospodarczy z dnia 5 maja 2015 r., sygn.. akt VII Ga 61/15).
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz
Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 226/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w
Radomiu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (zwanej d
alej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Usługa wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz
Usługa Certyfikowanych Warsztatów.".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz
Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej:
„Odwołującym”) w dniu 8 lutego 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) wnieśli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, zaniechania wykluczenia wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty ww.
wykonawcy
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów (…), art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o 1. Uwzględnienie odwołania, 2. Nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz 3.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z
siedzibą w Warszawie, 4. Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub w przypadku nie uwzględnienia żądania z pkt 3 lub 4 uwzględnienie żądań
wskazanych w pkt 5 i 6, 5. Nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej
wykonawcy poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień od wykonawcy oraz
podmiotu na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane oraz w przypadku gdy
złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu nakazanie
Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia
podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku
doświadczenia innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, 6. Nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania treści
oferty wykonawcy poprzez dokonanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu oferty za usługi
certyfikowanych warsztatów, 6. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
oraz ofertę wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w
Warszawie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 8 lutego 2019 r.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zama
wiającego w dniu 11 lutego 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Computex Sp. z
o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów ".
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
W dniu 29 stycznia 2019 r.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie.
/dokumentacja
postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29
stycznia 2019 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie
wnieśli odwołanie w dniu 8 lutego 2019 r.
/dokumentacja
postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Betacom S. A. oraz Clarite Polska S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 8 lutego 2019 r./.
Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 29 stycznia 2019 r.
/dokumentacja
postępowania: Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 19 lutego 2019 r. /.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania
oraz
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie oraz odrzucenie
oferty Przystępującego.
Zamawiający – po wniesionym przez wykonawcę odwołaniu – unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty, informując że jest w trakcie badania i oceny ofert oraz
wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia, nie podejmując decyzji co do ewentualnego
wykluczenia
bądź odrzucenia oferty Przystępującego.
W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy
wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z pr
zepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego
zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli
Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy Pzp należy dojść do
następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie –
musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2019 r. polegająca na
wyborze najkorzystniejszej ofer
ty Przystępującego.
Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
– co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również
wymaga
– co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie
zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy
– jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące
przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015
r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018
r., sygn. akt I Aga 159/18).
Wobec tego,
skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ust
alony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności –
po wniesieniu przez
wykonawcę odwołania, tj., dokonał czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty
– czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu
8 lutego 2019 r.
środka ochrony prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie – czynność
stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 29 stycznia 2019 r. - wybór
najkorzystniejszej oferty)
– przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno
brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać, że Ustawodawca
dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment
zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się
jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym wobec
skarżenie przez wykonawcę czynności wyboru oferty, czynności, która to na moment
zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia
naruszenia
– wobec okoliczności, że Zamawiający jest w trakcie badania i oceny ofert,
mogąc jeszcze dokonać czynności odrzucenia oferty Przystępującego – na co wskazał
również Przystępujący.
Nadmienić również należy, że w niniejszej sprawie Odwołujący podważył zasadność
wyboru oferty Przystępującego jednocześnie zarzucając zaniechanie wykluczenia oraz
odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby uznać należy, że w opisanym przypadku
zaniechanie wykluczenia/odrzucenia oferty najkorzystniejszej ściśle związane jest
czynnością jej wyboru. Zatem wybór oferty najkorzystniejszej jest zdarzeniem wynikającym z
zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy. Zasadnym w tym miejscu jest
powołanie się na uchwałę Sądu Najwyższego, która przez pojęcie „wybór oferty
najkorzystniejszej” rozumie szereg zdarzeń prowadzących do wyłonienia najlepszego
wykonawcy w postępowaniu (zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy).
Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 56/17 oraz 58/17
uznając, że: „W rozdziale 4 działu drugiego pzp – wybór najkorzystniejszej oferty
unormowane zostały zasady składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia,
w tym środki mające umożliwić Zamawiającemu ocenę, czy przesłanki te zachodzą oraz
przesłanki dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w
świetle SIWZ. Na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia
składając się więc kolejno czynności mające na celu ustalenie w odniesieniu do każdej ze
złożonych ofert, czy nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie
zostały odrzucone przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ. W przypadku kiedy jako
najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie
wystąpiły podstawy do jej odrzucenia, nie do przyjęcia byłoby ograniczenie kontroli
przesłanek jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 pzp, z pominięciem tych,
które zamawiający rozważyć uprzednio, uznając że oferta ta nie podlega odrzuceniu.
Zawężenia pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów
ustalonych przez zamawiającego w SIWZ, nie znajduje więc oparcia w wykładni systemowej
ustawy (…). W art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp Ustawodawca nie sprecyzował przesłanek
uprawniających do zakwestionowania prawidłowości wyboru oferty, nie ograniczył
dopuszczalnych zarzutów jedynie do związanych z kryteriami oceny ofert w świetle SIWZ.
Prowadzi to do wniosku, że wybór najkorzystniejszej oferty może zostać zakwestionowany
zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie powinna zostać poddana ocenie w
świetle przesłanek określonych w art. 91 pzp, gdyż podlegała odrzuceniu lub też wykonawcę,
który ją złożył należało wykluczyć, jak i ze względu na to, że formalnie prawidłowa oferta
została nieprawidłowo oceniona w zakresie przewidzianym w art. 91 pzp jako
najkorzystniejsza
(…)”.
Skoro zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest skutkiem zaniechania
wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy najkorzystniejszego
, to Zamawiającemu
będącemu w trakcie badania i oceny ofert – wobec unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
– nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp, a nakazanie
Zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę
przyszłych, hipotetycznych czynności - które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu - nie
może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy niniejszego postępowania
odwoławczego. Argumentacja Izby wydaje się być tym bardziej zasadna w świetle
orzecznictwa Krajowej Izb
y Odwoławczej – która w przypadku wniesienia odwołania na
zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przed jej wyborem - oddala
takie odwołania
jako przedwczesne. Zatem w konsekwencji
unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec
anulowania jej przez Zamawiającego. Izba zaś – jako organ kontrolujący czynności
Zamawiającego w postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź
równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać prawidłowość
dokonanych
już czynności.
Niemniej jednak Odwołujący – w przypadku ponownego wyboru oferty
Przystępującego – będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie
odrębnego odwołania na czynności, które będą miały miejsce w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w tym ewentualny ponowny wybór oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą w Warszawie.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw
do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku,
niemniej jednak Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Za
mawiającemu w kwocie 3.600,00 zł brutto. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w
sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza na rzecz Zamawiającego koszty, w tym koszty
w
ynagrodzenia pełnomocnika. Jednak - zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - muszą to być
uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalen
ie odwołania wywołane zostało
działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się
zarzutów odwołania.
Zamawiający dwukrotnie unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (po
wniesionym odwołaniu), a w tym przypadku wezwał Przystępującego do uzupełnień i
wyjaśnień, co niewątpliwie zawierało się w żądaniach Odwołującego. Zamawiający nie
uwzględnił w części zarzutów odwołania – a czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty dokonał po zapoznaniu się z treścią odwołania. Owszem – jak
wskazano powyżej – Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej
jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego unieważniając - po
każdym wniesionym odwołaniu – wybór najkorzystniejszej oferty, jednocześnie nie
korzystając z instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, narażając stronę przeciwną
na nieuzasadnione koszty, w tym koszty
zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł.
Wobec tego Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego
zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (analogicznie jak postanowienie Sądu Okręgowego
w Kielcach, VII Wydział Gospodarczy z dnia 5 maja 2015 r., sygn.. akt VII Ga 61/15).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
