rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 214/19
KIO 214/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum IBC Group Central Europe Holding
S.A., ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo
Przedsiębiorczości i Technologii, Plac Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum IBC Group Central Europe Holding
S.A., ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo
Przedsiębiorczości i Technologii, Plac Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum IBC Group Central Europe Holding S.A., ul.
Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum IBC Group
Central Europe Holding S.A., ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o.,
ul. Dzika 19/23, 00-
172 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego - konsorcjum IBC Group Central Europe Holding S.A., ul. Mokotowska
1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172 Warszawa na rzecz
Zamawiającego - Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Plac Trzech Krzyży
3/5, 00-507 Warszawa
, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 214/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Plac Trzech Krzyży 3/5,
00-507 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę na „wykonanie analizy zasobów, aktywności i osiągnięć
jednostek naukowych w Polsce w dziedzinie tworzenia i rozwoju technologii
”. Wartość
postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszcz
enie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 649371-N-2018
z dnia 16.11.2018 r.,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 1.02.2019 r
. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum IBC Group Central Europe Holding S.A.,
ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172 Warszawa
(dalej również jako Odwołujący) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6.02.2019 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący wykazał złożoną ofertą, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowaniu
i odrzuceniu oferty przez niego
złożonej,
-
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
-
dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przez niego złożonej,
z ostrożności procesowej o:
-
zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących
wyjaśnień, w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w pkt. w pkt. 4.2.3.1 oraz 4.2.3.2 SIWZ.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że w dniu 4.01.2019 r. otrzymał wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu
10.01.2019 r. Odwołujący złożył dokumenty na spełnianie warunków. W dniu 24.01.2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów/złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu usług i wykazu osób. W dniu 28.01.2019 r. Odwołujący złożył
wyjaśnienia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie usług
oraz osób. W dniu 1.02.2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i unieważnieniu
postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z opisem warunku określonego w pkt 4.2.3.1 SIWZ
wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje doświadczeniem polegającym
na wykonaniu „trzech usług (badań/analiz/ekspertyz/ewaluacji) dotyczących oceny
potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki,
w tym jednej o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto”.
Warunek określony w pkt 4.2.3.2 SIWZ wymagał, by wykonawca dysponował:
„1) Kierownikiem projektu, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert pełnił funkcję kierownika co najmniej dwóch projektów badawczych
dotyczących sektora nauki, w tym co najmniej jednego projektu o wartości co najmniej 200
000,00 zł brutto,
2)
Ekspertem tematycznym, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert brał udział w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych lub projektów
analityczno-
eksperckich, dotyczących zagadnień związanych z analizą i oceną
funkcjonowania jednostek naukowych w kontekście ich działalności badawczo-
rozwojowej/komercjalizacyjnej,
3) Eksperte
m ds. analiz statystycznych, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składnia ofert brał udział w realizacji co najmniej 3 projektów badawczych lub
analityczno-
eksperckich, w których był odpowiedzialny za nadzór nad doborem
i stosowaniem me
tod badawczych”.
Zdaniem Odwołującego brzmienie warunku wyrażało oczekiwanie, aby wykonawca
dysponował doświadczeniem w realizacji usług, które dotyczyły szeroko rozumianej oceny
potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju szeroko rozumianej technologii na
potrzeby szeroko ujmowanej gospodarki,
a także: kierownikiem, który kierował projektami
badawczymi dotyczącymi szeroko pojętego sektora nauki oraz ekspertem tematycznym,
który brał udział w 2 projektach dotyczących zagadnień, które tylko w nieokreślonym treścią
warunku stopniu, musiały związane być z analizą i oceną funkcjonowania jednostek
naukowych w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej.
Szerokie oczekiwanie Odwołujący wywodzi z braku wskazania treścią warunku, w jaki
sposób należy rozumieć sektor nauki, a także co należy rozumieć poprzez tworzenie
i rozwój technologii na potrzeby gospodarki. Podnosi, że brak było w treści warunku też
wskazań, kreujących jakiekolwiek dalsze wymagania Zamawiającego w zakresie cech
specyficznych żądanych usług, czy też doświadczeń osobowych osób kierowanych do
realizacji zamówienia, które to wskazania z kolei, mogłyby stanowić podstawę dla podjęcia
najdalej idącej sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty. Wskazuje, że brak w treści warunku wymogu, by głównym celem usług, miała być
ocena potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby
gospodarki, nie pozwalała na stwierdzenie braku wykazania spełniania warunków udziału
przez w
ykonawcę. Odwołujący podkreśla, że z literalnej treści warunku wynika, że usługi
wykazywane celem potwierdzenia spełniania warunku wymaganego doświadczenia nie
musiały polegać wyłącznie na wykonaniu oceny sektora nauki w zakresie tworzenia
i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
Wskazuje, że dla spełnienia opisanego w pkt
4.2.3.1 SIWZ warunku wystarczało bowiem, aby usługi obejmowały w swym zakresie
szeroko rozumianą ocenę potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju szeroko
rozumianej technologii na potrzeby gospodarki (w tym, aby jedna wykazywana usługa
odpowiadała wymaganej wartości 200 tys. zł). Wskazuje, że warunek także nie precyzował,
co należy rozumieć poprzez dokonanie oceny - brak w SIWZ wskazania, jak taka ocena
pow
inna zostać przeprowadzona i jaki powinna mieć ona zakres merytoryczny. Dalej
Odwołujący podnosi, że również literalna treść warunku określonego w pkt 4.2.3.2.1 SIWZ
w zakresie wymogu dot. doświadczenia kierownika badania nie precyzowała, że badania
którymi kierowała osoba, wskazana do pełnienia funkcji kierownika, powinny dotyczyć
wyłącznie sektora nauki. Podobnie literalna treść warunku określonego w pkt 4.2.3.2.2
SIWZ w zakresie wymogu dot. doświadczenia eksperta tematycznego określała w sposób
szeroki i
ogólny, iż projekty, w których osoba skierowana do pełnienie funkcji eksperta brała
udział powinny być jedynie „związane” z analizą i oceną funkcjonowania jednostek
naukowych w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej.
Zdaniem Od
wołującego, warunki udziału określone w pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2 SIWZ
postawione zostały w sposób ogólny i na tyle szeroki, że na obecnym etapie postępowania
należy je rozumieć na jego korzyść.
Odwołujący wywodzi, że analiza zawiadomienia o wyniku postępowania prowadzi do
ustalenia, że interpretacja warunku wskazanego w pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2 SIWZ dokonana
przez Zamawiającego i zawarta w rozstrzygnięciu postępowania, nie odnajduje podstaw
w SIWZ, gdyż po pierwsze eliminuje usługi, w ramach których wykonawca dokonywał
szeroko rozumianej oceny potencjału sektora nauki, gdyż wymagany zakres, w ocenie
Zamawiającego, musiałby wynikać z celu tych usług, co nie znajduje uzasadnienia w treści
pkt 4.2.3.1 SIWZ, -
cel usług nie został w żaden sposób narzucony i usługi miały dotyczyć
jedynie (w dowol
nym stopniu) miały takiej oceny i ocena ta w szczególności nie musiała
stanowić celu samego w sobie. To samo dotyczy projektów wskazanych na potwierdzenie
dysponowania potencjałem osobowym wymaganym punktem 4.2.3.2 SIWZ. Po drugie -
interpretacja dokonana rozstrzygnięciem sugerowałaby, że tylko badania polegające na
dokonaniu oceny samego sektora nauki, byłyby przez Zamawiającego uznane, jako
spełniające warunki SIWZ, zaś zdaniem Odwołującego nic takiego z treści warunku nie
wynika.
W opinii Odwołującego, dokonana ocena jego oferty niezgodna jest z warunkami udziału,
które zostały opisane w sposób ogólny, przez co szeroki. Podnosi, że w świetle
powyższego, każda z usług wykonanych przez Odwołującego, która bezpośrednio lub
pośrednio dotyczyła lub obejmowała w jakimkolwiek stopniu ocenę szeroko rozumianego
sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju szeroko rozumianych technologii na potrzeby
gospodarki, powinna zostać uznana jako spełniająca warunek wskazany w pkt 4.2.3.1
SIWZ. R
ównież każdy projekt, który dotyczył w jakimkolwiek stopniu sektora nauki,
wskazany na potwierdzenie doświadczenia kierownika oraz każdy projekt wskazany na
potwierdzenie doświadczenia ekspertów tematycznych, który w choć minimalnym zakresie
dotyczył zagadnień „związanych” z analizą i oceną funkcjonowania jednostek naukowych
w kontekście ich działalności badawczo rozwojowej/komercjalizacyjnej, winien zostać
uznany jako spełniający warunek 4.2.3.2 SIWZ. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający,
utożsamiając w rozstrzygnięciu postępowania cel usług (stopień w jakim dotyczyły one
oceny sektora nauki a także charakter ewaluacji (ex-post/ex-ante), dokonał
niedopuszczalnej wykładni wymagań wprost niewyrażonych w SIWZ, wywodząc
jednocześnie tezę o braku wymaganego doświadczenia po stronie Wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie KIO wskazywano, że to zamawiający odpowiada
za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane
i parametry, zaś warunki i wymagania są wiążące dla stron postępowania i tylko jasne
i klarowne warunki wprost wyrażone w SIWZ pozwalają na dokonanie prawidłowej oceny
ich spełniania (np. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2016 r. KIO 68/16). Powołuje się także na
wyroki KIO: z dnia 14 stycznia 2015 r. KIO 2826/14, z 18 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO
1148/15), oraz w zakresie konieczności interpretacji SIWZ na korzyść wykonawców: z dnia
21 lutego 2013 r., KIO 310/13, z dnia 16 marca 2010 r., KIO/UZP 240/10, z dnia 28 marca
2011 r., KIO 545/11,
z dnia 6 października 2011 r. KIO 2077/11, z dnia 29 marca 2010 r.
KIO/UZP 269/10).
Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający chciał nadać szczególne znaczenie danym
wymaganiom, powinien to wprost zapisać w treści udziału, gdyż Odwołujący na etapie
składania oferty nie był w stanie odgadnąć intencji Zamawiającego i nie może w związku
z tym ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Odwołujący podnosi, że miał
natomiast prawo i obowiązek dostosować ofertę do dosłownych wymagań, co uczynił
w postępowaniu. Podnosi, że nieuznanie przez Zamawiającego doświadczenia nabytego
w toku wykonywania usług (przedstawionych w złożonym wykazie i wyjaśnieniach) dla
Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
Ministerstwa Rozwoju, oraz doświadczenia kierownika i ekspertów tematycznych, stanowi
naruszenie art.7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Dalej wskazuje, że rolę
i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdzała w swoim orzecznictwie
wielokrotnie KIO, np. w wyroku z dnia 19.05.2011 r. KIO 978/11.
Odwołujący w konkluzji wskazuje, że brak jest podstaw w treści SIWZ dla uznania, że
warunek sformułowany w pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2 SIWZ należy tak interpretować, by wynikało
z niego, że wykonawcy wykazać winni wykonanie usług w całości i tylko dotyczących oceny
potencjału samego sektora nauki czy analizy i oceny funkcjonowania jednostek naukowych
w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej. Podnosi, że brak
jest także podstaw w treści warunków dla uznania, że głównym celem usług powinna być
taka właśnie ocena, bądź, że ocena taka powinna stanowić główny ich przedmiot. Usługi
zgodnie z treścią warunków jedynie dotyczyć miały określonych w nich w sposób bardzo
szeroki zagadnie
ń, a interpretacja, którą zastosował Zamawiający nie jest uzasadniona
brzmieniem warunków określonych w pkt. 4.2.3.1 oraz 4.2.3.2 SIWZ. Odwołujący zauważa,
że jeżeli Zamawiającemu zależało na tym, by żądane usługi w całości dotyczyły wyłącznie
samego sektora nauki i aby ich głównym celem, być miała wykonana w konkretny sposób
ocena takiego sektora -
powinien był to zaznaczyć treścią SIWZ i warunek ten określić
w sposób wyczerpujący i szczegółowy, precyzując jak należy rozumieć ocenę, a także
sektor nauki i wskazując, jaki powinien być dokładny zakres merytoryczny żądanych usług
(co usługi powinny obejmować) w sposób, który nie budzi żadnych wątpliwości.
W dniu 21.02.2019 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał
dotychczasowe stanowisko oraz złożył dodatkowe dowody.
Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21.02.2019 r.
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Wa
runków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i pismami stron,
złożonymi dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt 4.2.3.1 SIWZ Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu
ustanowił:
-
wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje doświadczeniem polegającym na
wykonaniu „trzech usług (badań/analiz/ekspertyz/ewaluacji) dotyczących oceny potencjału
sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki w tym jednej
o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto”.
W pkt 4.2.3.2. SIWZ wyma
gano, by wykonawca dysponował:
„
1) Kierownikiem projektu, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert pełnił funkcję kierownika co najmniej dwóch projektów badawczych dotyczących
sektora nauki, w tym co najmniej jednego projektu
o wartości co najmniej 200 000,00 zł
brutto,
2)
Ekspertem tematycznym, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert brał udział w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych lub projektów
analityczno-
eksperckich, dotyczących zagadnień związanych z analizą i oceną
funkcjonowania jednostek naukowych w kontekście ich działalności badawczo-
rozwojowej/komercjalizacyjnej,
3)
Ekspertem ds. analiz statystycznych, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składnia ofert brał udział w realizacji co najmniej 3 projektów badawczych lub
analityczno-
eksperckich, w których był odpowiedzialny za nadzór nad doborem
i stosowaniem metod badawczych”.
W
dniu
1.02.
2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uznaniu jego
oferty za odrzuconą. Zamawiający poinformował, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postepowaniu, o których mowa w pkt 4.3.2.1 SIWZ. Wskazał, że „Żadna z wykazanych
przez
Wy
konawcę
usług
nie
polegała
na
realizacji
badań/wykonaniu
analiz/ekspertyz/ewaluacji dotyczących oceny potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia
i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki, tzn.:
1.
Badanie ewaluacyjne ex post wybranych programów Narodowego Centrum Badań
i rozwoju
– badanie dotyczyło programów i projektów strategicznych oraz programów
wieloletnich realizowanych z udziałem jednostek naukowych, ale nie polegało na
ocenie potencjału samego sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na
potrzeby gospodarki. Było to badanie typu ex post wykonywane po zakończeniu
realizacji programów finansowanych ze środków publicznych, którego celem była
ocena zrealizowanych programów, określenie efektów tych programów oraz ich
trwałości.
2. Podsu
mowanie realizacji działań na rzecz infrastruktury badawczej w ramach II osi
POIG
– celem tego badani również była ocena skuteczności realizowanych działań
(instrumentów wsparcia finansowanych ze środków publicznych) w osiąganiu
zakładanych w Programie PO IG rezultatów przewidzianych dla II osi priorytetowej.
Projekty zrealizowane w ramach II osi priorytetowej POIG dotyczyły rozwoju
infrastruktury badawczej w jednostkach naukowych. Badanie dotyczyło tym samym
beneficjentów wspomnianych projektów, a nie oceny potencjału sektora nauki
w zakresie tworzenie i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
3.
Ocena wsparcia udzielanego w ramach działania 1.2 POIR na rozwój wybranych
sektorów gospodarki – celem badania było sformułowanie rekomendacji dotyczących
kontyn
uacji lub zaprzestania wdrażania poszczególnych programów sektorowych
(instrumentów wsparcia finansowanych ze środków publicznych) realizowanych przez
NCBR oraz ocena potencjalnego wpływu projektów realizowanych w ramach
programów sektorowych na rozwój poszczególnych sektorów i na zakres
realizowanych w nich prac B+R. W ramach programów sektorowych wsparcie mogą
uzyskać przedsiębiorstwa na realizację prac badawczo-rozwojowych, programy te nie
dotyczą więc sektora nauki. Nie ma w tym wypadku znaczenia fakt, że faktycznym
inicjatorem części programów sektorowych były jednostki badawcze.
4. Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji Programu Operacyjnego Inteligentny
Rozwój 2014-2020 – koncepcja krajowej inteligentnej specjalizacji nawiązuje do
rozwiązań technologicznych tworzonych w różnych sektorach, w tym w naukowym,
niemniej badanie nie polegało na ocenie potencjału tego sektora w zakresie tworzenia
i rozwoju technologii
na potrzeby gospodarki. Było to badanie typu ex-ante, którego
celem była ocena projektu pozakonkursowego realizowanego w ramach Programu
Operacyjnego Inteligentny Rozwój „Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji
(KIS)”. Ewaluacja dotyczyła oceny stanu wdrażania strategii KIS oraz identyfikacji
i oceny wpływu czynników zewnętrznych, które mogły mieć istotny wpływ na rezultaty
projektu w latach 2017
– 2023. Na poziomie operacyjnym ewaluacja dotyczyła oceny
logiki projektu oraz trafności przyjętych założeń w odniesieniu do celów, działań
i efektów.
5. Ewaluacja ex-ante Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju
– usługa nie polegała
na wykonaniu badania dotyczącego oceny potencjału sektora nauki w zakresie
tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki. Było to badanie typu ex-ante
wykonywane w celu usprawnienia projektowanego dokumentu strategicznego na
etapie jego przygotowania. Głównym celem ewaluacji ex-ante było dokonanie oceny
logiki interwencji przyjętej w ramach SOR oraz wypracowaniem aplikowalnych
rekomendacji dotyczących pożądanych zmian projektu dokumentu.
Ponadto Zamaw
iający poinformował Odwołującego, iż nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2.3.2 SIWZ. Wskazał, że osoba powołana jako
kierownik projektu
– pan M.P nie pełnił funkcji projektu badawczych dotyczących sektora
nauki, w tym co na
jmniej jednego o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto, gdyż trzy
projekty, w których osoba ta miała pełnić funkcję kierownika (opisane powyżej w pkt 1-3), nie
dotyczą sektora nauki. Ponadto Zamawiający podał, że wskazany ekspert tematyczny nr 1 –
pan
P.H. nie brał udziału w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych jak w pkt 4.2.3.2.2)
SIWZ
– poinformował że wskazane usługi (tj. z pkt 1 i 2 powyżej) miały inny cel i zakres
tematyczny
– jw. Ponadto wskazał, że również wskazany ekspert tematyczny nr 2 – pan C.P.
nie dysponuje odpowiednim doświadczeniem, gdyż powołane projekty (z pkt 1 i 3 powyżej) nie
dotyczą zagadnień związanych z analizą i oceną funkcjonowania jednostek naukowych
w kontekście ich działalności badawczo rozwojowej/komercjalizacyjnej, miały inny cel i zakres
tematyczny.
Tym samym pismem Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wobec odrzucenia jedynej
oferty złożonej
w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuty odwołania opierał o twierdzenie, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy
zweryfikował spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wywodził,
że Zamawiający błędnie uznał, że 5 z 6 usług, wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunku doświadczenia, nie pozwalało na uznanie spełniania rzeczonego warunku. Istota
rozpoznawanej sprawy sprowadza się zatem do oceny ustaleń Zamawiającego w ww.
zakresie. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materi
ału dowodowego, w szczególności
specyfikacji
zamówień będących przedmiotem wykazywanych usług oraz odpowiadających im
raport
ów, jak również innych wskazanych dokumentów, Izba dokonała poniżej opisanej oceny
ustaleń Zamawiającego.
Ad usługi 1
W ocenie Izb
y Zamawiający błędnie zweryfikował rzeczoną usługę w kontekście warunku
postawionego w pkt 4.3.2.1 SIWZ.
Jakkolwiek sama specyfikacja zamówienia, którego
przedmiotem była omawiana usługa, nie pozwalała na stwierdzenie, że usługa ta odpowiada
warunkowi post
ępowania, to ustalenie takie było możliwe na podstawie raportu końcowego
wykonania tej usługi. Przed dokonaniem oceny rzeczonej usługi, należy poddać analizie ww.
warunek udz
iału w postępowaniu, ustalenia w tym zakresie znajdą również odniesienie
odpowiednio
do pozostałych wykazanych usług.
Po pierwsze, jak zasadnie wskazywał Odwołujący – nie można przyjąć, że warunek
wymagał, by wykonana usługa dotyczyła jedynie, wyłącznie, „oceny potencjału…”, by był to
jedyny przedmiot tej
usługi. Nie ulega wątpliwości, że usługa nr 1 miała zakres szerszy niż
„ocena potencjału…” – jednakże ocena ta, wg ustaleń Izby zawierała się tym zakresie, o czym
dalej.
Po drugie, nie został przez Zamawiającego zdefiniowany „potencjał”. Dla zinterpretowania
treści warunku należy zatem w pierwszej kolejności posłużyć się wykładnią leksykalną.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN „potencjał” oznaczać może m.in.: „1. czyjeś
możliwości w jakiejś dziedzinie, 2. sprawność i wydajność czegoś, zwłaszcza państwa
w jakiejś dziedzinie” (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 25.02.2019 r.). Interpretując postawiony
w postępowaniu warunek nie sposób odnieść się również do jego celu - w odniesieniu do
formułowania warunków udziału w postępowaniu wskazuje się, że powinny one być tak
postawione, by
wyłonić wykonawców, którzy będą zdolni do realizacji zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Przy ocenie prawidłowości sformułowania warunku podkreśla
się, że powinien być tak postawiony, by zapewnić konkurencyjność postępowania, przy
jednoczesnym zagw
arantowaniu wybrania wykonawcy, który będzie w stanie prawidłowo
zrealizować zamówienie. Warunek powinien odnosić się do minimalnego poziomu wymagań,
bez którego wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia – wymagania
te zatem muszą korespondować z przedmiotem zamówienia (por. np. wyrok KIO z 18.04.2018
r., KIO 630/18). S
zczegółowy zakres zamówienia będącego przedmiotem rozpoznawanej
sprawy
, opisany w Załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia,
obejmował: analizę publikacji, analizę patentową, analizę cytowań, analizę aktywności
projektowej (w tym m.in. złożone wnioski o dofinansowanie, określenie stopnia technologicznej
technologii tworzonych i rozwijanych w ramach tych projektów, projekty realizowane przez
jednostk
i naukowe wspólnie z przedsiębiorstwem), analizę oferty technologicznej (w tym m.in.
gotowość technologiczną oferowanych technologii, usługi badawcze związane z rozwojem
i wdrażaniem technologii) oraz analizę dostępnej infrastruktury badawczej. Z kolei jako ogólną
regułę, odnoszoną do całości SIWZ, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, należy
uznać zasadę interpretacji niejasności, nieostrości SIWZ na korzyść wykonawcy.
Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy, należało uznać, że usługa nr 1 dotyczyła
„oceny potencjału…” - jej przedmiotem było bowiem m.in. badanie wpływu wybranych
programów NCBiR na ilość publikacji naukowych, ilość wdrożeń, patentów i gotowości
technologicznej wypracowanych projektów (TRL), a zatem dotyczyła oceny „możliwości”
jednost
ek biorących udział w ww. programach w dziedzinie tworzenia technologii. Co więcej,
przedmiot badania przeprowadzonego w ramach usługi nr 1 w ww. zakresie w znacznej
mierze pokrywał się z przedmiotem postępowania w tej sprawie.
Po trzecie, jako kolejny element warunku, analizie pod
dać należy określenie „sektor
nauki”. Zamawiający nie definiował tego pojęcia, również wykonawcy nie dążyli do wyjaśnienia
jego znaczenia w drodze zapytań do SIWZ. Jedynie odpowiedź na pytanie nr 3, zawarta
w wyjaśnieniach z dnia 22.11.2018 r. odnosiła się do zbliżonej materii, gdzie Zamawiający
wskazał, że „przez jednostki naukowe należy rozumieć instytucje tworzące system szkolnictwa
wyższego i nauki, o których mowa w art. 7 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. Prawo o szkolnictwie
wyższym i nauce”. Powołany przepis Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce ww. system
szkolnictwa wyższego i nauki określa bardzo szeroko, wskazując m.in. na „inne podmioty
prowadzące głównie działalność naukową w sposób samodzielny i ciągły” (art. 7 ust. 1 pkt 8
powołanej ustawy). Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, jego
przedmiotem jest analiza zasobów (materialnych i niematerialnych), aktywności i osiągnieć
jednostek naukowych w Polsce w dziedzinie tworzenia i rozwoju technologii (pkt 1 SOPZ).
Jako cel zamówienia określono m.in. „określenie potencjału technologicznego jednostek
naukowych…” (pkt II.1), „wskazanie wiodących ośrodków naukowych…” (pkt II.2), „ocena
potencjału technologicznego polskiej nauki” (pkt II.3). Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia nie pozwala zatem na jednoznaczne ustalenie, co poza jednostkami naukowymi
należy rozumieć jako sektor nauki. Ma to znaczenie dla okoliczności sprawy, bowiem
odwołujący rozróżnił pojęcia „sektor nauki” - użyte w warunku pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2.1 SIWZ
i
„jednostki naukowe” – użyte w warunku pkt 4.2.3.2.2 SIWZ. Wobec braku innych
jakichkolwiek wskazówek w SIWZ, oraz braku ustawowej definicji „sektora nauki” należy
uznać, że pojęcie to obejmuje zarówno jednostki naukowe w ww. rozumieniu, jak również
konsorcja naukowe i przemysłowo-naukowe. Zatem badanie/analiza/ekspertyza/ewaluacja
miała dotyczyć któregoś z tych obszarów sektora nauki – gdyż niedopuszczanym byłoby,
wobec przedmiotu zamówienia i zasad wykładni warunków udziału w postępowaniu, przy
braku wprost wyrażonych odmiennych wskazań, że wykazywana usługa musiała dotyczyć
wszystkich ww. obszarów.
Usługa nr 1 wprost odnosiła się do jednostek naukowych, jak również do konsorcjów
naukowych
(por. np. str. 36 raportu) i konsorcjów naukowo – przemysłowych (np. str. 46
raportu).
Ponadto warunek określony w pkt 4.2.3.1 SIWZ precyzował, iż oceniany potencjał miał
dotyczyć tworzenia i rozwoju technologii „na potrzeby gospodarki”. Również ten fragment
warunku nie został przez Zamawiającego w żaden sposób sprecyzowany, nie był również
interpretowany.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN gospodarka to m.in. „1. Całość
mechanizmów i warunków działania podmiotów gospodarczych związana z wytwarzaniem
i podziałem dóbr i usług, 2. ogół zakładów wytwórczych danego kraju lub dana dziedzina
wytwórczości” (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 25.02.2019 r.). Tak szerokie zdefiniowanie celu
wytwarzania i rozwoju technologii
– „na potrzeby gospodarki” nakazuje na uznanie, że o ile
wytwarzanie, rozwijanie technologii
nie miało wprost określonego odmiennego celu (np. rozwój
własny jednostki naukowej, badania podstawowe), o tyle mogło dotyczyć „potrzeb
gospodarki”. Wymaga przy tym zaznaczenia, że wobec mnogości czynników mających wpływ
na gospodarkę, bardzo trudno jest wykluczyć, że rozwijane technologie nie mogą mieć wpływu
na gospodarkę, że nie są tworzone na jej potrzeby.
Usługa nr 1 wprost odnosiła się do projektów, w ramach których prowadzono badania
i rozwijano technologie odpowiadające na potrzeby gospodarki – np. pozyskanie energii,
walka ze smogiem (str. 49
raportu), poprawa bezpieczeństwa pracy w kopalniach (str. 62
raportu), itp.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, należało uznać, iż Zamawiający błędnie ocenił
usługę nr 1 wskazaną w wykazie wykonanych przez Odwołującego usług, jako niepozwalającą
na uznanie, że spełnia ona wymogi określone w warunku 4.2.3.1 SIWZ. Jak wskazano
powyżej, usługa ta bezpośrednio dotyczyła oceny potencjału sektora nauki
w tworzeniu i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
Bezpodstawne są twierdzenia
Zamawiającego zawarte w informacji o wykluczeniu Odwołującego, że usługa ta nie polegała
na ocenie
potencjału „samego” sektora nauki w zakresie jak w warunku, gdyż było to badanie
ex post po realizacji programów, którego celem była ocena zrealizowanych programów,
określenie ich efektów i trwałości. Przede wszystkim nieuzasadnione jest dodanie do treści
przytoczonego warunku określenia „samego” sektora nauki – warunek był pozbawiony takiego
zawężenia i nie jest dopuszczalna taka zmiana na etapie oceny zdolności wykonawcy. Dalej,
okoliczność, że badanie miało charakter ex post i dotyczyło oceny realizacji programów nie
wyklucza, że częścią tej oceny było dokonanie badań/analiz jak w treści warunku –
szczególnie, że jak wykazano powyżej, z treści raportu wprost wynika, że takie analizy były
wykonywane. Zamawiający sam wskazuje, że celem badania była ocena m.in. efektów
rzeczonych programów – jak zaś wynika z treści raportu, wpływ ww. programów na potencjał
sektora nauki w zakresie two
rzenia technologii był jednym z ich efektów. W ocenie Izby
wykazana usługa nr 1 potwierdzała spełnianie części warunku określonego w pkt 4.2.3.1
SIWZ
– tj. wykonanie jednej z trzech usług o określonym tamże przedmiocie – przy czym,
mając na uwadze bezsporną wartość wykonywanej usługi (175 209,35 zł brutto), nie
potwierdzała części warunku w zakresie „(...) w tym jednej o wartości co najmniej 200 000,00
zł (brutto)”.
Ad usługi 2
Podobnie jak w odniesieniu do usługi nr 1, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo
ocenił doświadczenie Odwołującego wynikające z wykonania usługi nr 2. Stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie wydaje się całkowicie pomijać zakres wykonanej usługi.
W informacji o wykluczeniu Odwołującego wskazał, że badanie dotyczyło beneficjentów
projektów, a nie potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na
potrzeby gospodarki. Owo stwierdzenie należy uznać za co najmniej zbyt lakoniczne, mając
na uwadz
e, że wcześniej Zamawiający sam wskazuje, że badanie dotyczyło projektów,
których przedmiotem był rozwój infrastruktury badawczej w jednostkach naukowych. Wobec
tego sama okoliczność, że badanie dotyczyło sektora nauki, nie budzi wątpliwości. Analiza
raportu z tego badania potwierdza to ustalenie, jak również pozwala na uznanie, że wszystkie
przesłanki omówione powyżej, w odniesieniu do usługi 1, zostały spełnione. Odwołujący
w toku badania oceniał potencjał naukowo – badawczy uczelni (por. np. str. 122), poddawał
analizie takie zagadnienia jak „materialne efekty działalności naukowej” – opatentowane
wynalazki, prawa ochronne na wzory użytkowe, praktyczne wykorzystanie poza jednostką
badań naukowych i prac rozwojowych prowadzonych w jednostce (np. str. 126 raportu).
Badanie dotyczyło także czynników mających wpływ na implementacje wytworzonych
rozwiązań w przemyśle (str. 131). Powyższe wskazuje na to, że w ramach omawianej usługi -
„Podsumowanie realizacji działań na rzecz infrastruktury badawczej w ramach II osi POIG”,
Odwołujący dokonał analizy potencjału (możliwości) sektora nauki (w tym wypadku jednostek
naukowych) w tworzeniu i rozwoju technologii (wynalazki, wzory użytkowe, rozwiązania
praktyczne) na potrzeby gospodarki (np. implementacja w przemyśle). Usługa nr 2 z wykazu
usług powinna zatem zostać oceniona tak jak usługa nr 1 – jako spełniająca warunek z pkt
2.3.2.1 SIWZ, ale o wartości poniżej 200 000,00 zł.
Ad usługi nr 3
W zakresie usługi nr 3 wykazu wykonanych usług – „Ocena wsparcia udzielanego
w ramach działania 1.2 POIR na rozwój wybranych sektorów gospodarki” Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, iż wykonanie tej usługi nie pozwala na uznanie, że Odwołujący
posiada
doświadczenie o którym mowa w pkt 2.3.2.1 SIWZ. Najważniejszą okolicznością,
wobec której koniecznym była taka ocena rzeczonej usługi, był brak odnoszenia się do sektora
nauki. Badanie dotyczyło wpływu programów na rozwój sektorów i prac B+R realizowanych
w przedsiębiorstwach. Programy te były skierowane do przedsiębiorstw, do sektora
gospodarki, nie zaś nauki – wprost wynika to ze złożonego przez Odwołującego
dwuczęściowego raportu – np. str. 9, 14 cz. I raportu. W treści raportu Odwołujący odnosi się
do sektora nauki jako do bytu zewnętrznego w stosunku do podmiotów badanych – np. str. 23,
31, 34, 83 cz. II raportu.
Wobec powyższego należało uznać, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny usługi nr
3 wskazanej w wykazie wykonanych usług, jako niespełniającej warunku opisanego w pkt
2.3.2.1 SIWZ.
Ad usługi nr 4
Poddając analizie usługę nr 4 w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że wbrew
spos
obowi opisania jej w wykazie wykonanych usług – „Monitoring Krajowej Inteligentnej
Specjalizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 – koncepcja krajowej
inteligentnej specjalizacji”, jej przedmiotem nie był sam monitoring KIS, a tak jak wskazano
chociażby w złożonych referencjach – „Ewaluacja ex-ante projektu pozakonkursowego pn.
„Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji” Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój
2014-
2020”. Już z tego wynika, że przedmiotem badania nie była ocena założeń samej
Krajowej Inteligentnej Specjalizacji, a projektu jej monitoringu.
Chociażby w samym
streszczeniu raportu wskazano, że „Celem projektu „Monitoring Krajowej Inteligentnej
Specjalizacji”, realizowanego w ramach Osi Priorytetowej II (Wsparcie otoczenia i potencjału
przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I) PO IR, będącego przedmiotem
niniejszego badania ewaluacyjnego, jest stworzenie i wdrożenie systemu monitorowania
i ewaluacji krajowych inteligentnych specjalizacji (priorytetów w obszarze B+R+I) (…)”, zatem
przedmiotem badania była ewaluacja projektu, którego przedmiotem jest monitoring
i ewaluacja KIS. Rzeczona usługa nie odnosi się więc bezpośrednio do KIS, a do projektu jej
monitoringu i ewaluacji. W tej sytuacji, wszelkie argumenty O
dwołującego odnoszące się do
przedmiotu KIS należy uznać za nietrafione, bowiem przedmiot wykonanej usługi nie dotyczył
bezpośrednio samej KIS. Analiza SIWZ oraz raportu z wykonanej usługi nie pozwala na
uznanie, że dotyczyła ona oceny potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju
technologii na potrzeby gospodarki. Co więcej, autor raportu sam wskazuje, że koniecznym
jest wykonanie badań pozwalających na ocenę tego potencjału – np. na str. 116, 133.
Również w tabelarycznym podsumowaniu wniosków raportu w pkt 9 – „Ocena bieżących
działań na aktualnych danych” wskazano na potrzebę dokonania oceny potencjału badawczo-
rozwojowego sektora nauki. Ponadto raport
wskazuje, że w ramach Smart Labs
w województwie dolnośląskim przygotowano Business Technology Roadmap (BTR), którego
przedmiotem była m.in. ocena potencjału gospodarczego i naukowego „opartego o B + R” –
jednakże ocena ta nie była dokonywana przez Odwołującego, jak również nie sposób ustalić,
czy odnosiła się do sektora nauki. Jedynym elementem wykazanej usługi, którego
przedmiotem mogło być wykonanie badanie potencjału sektora nauki jak w warunku, było
opracowanie
„przykładowej ekspertyzy BTR dla jednej z technologii wpisującej się w KIS”, co
było niezbędnym elementem „poradnika metodycznego przygotowania analiz typu Business
Technology
Roadmaps”, którego to przygotowanie było elementem wykonania zamówienia
zgodnie z pkt 3.2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże w tym zakresie
brak było możliwości ustalenia, czy zakres rzeczonej ekspertyzy pozwala na stwierdzenie
spełnienia warunku z pkt 4.3.2.1 SIWZ. Odwołujący nie przedłożył samej analizy BTR,
a jedynie jej recenzję, wobec czego nie była możliwą ocena, czy zakres sporządzonej
ekspertyzy odpowiadał przedmiotowemu warunkowi udziału w postępowaniu. Na zakres
wymagany dla uznania spełnienia ww. warunku nie wskazuje również treść SOPZ, która w pkt
3.2 nie zawiera wymogu, by poradnik,
bądź przykładowa ekspertyza obejmowała badanie
potencjału sektora nauki.
W tak ustalonym stanie faktycz
nym Izba uznała, że brak było podstaw dla uznania
nieprawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny usługi nr 4 w kontekście warunku
pkt 2.3.2.1 SIWZ.
Ad usługi nr 5
Izba za niezasadny uznała zarzut odwołania w zakresie oceny usługi wskazanej jako piąta
w wykazie wykonanych usług – tj. „Ewaluacja ex-ante Strategii na rzecz Odpowiedzialnego
Rozwoju”. Po przeprowadzonej analizie SIWZ postępowania na wykonanie ww. usługi oraz
dotyczącego jej raportu, Izba doszła do przekonania, że jej przedmiotem nie była ocena
potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
Dokonana przez Odwołującego ewaluacja dotyczyła prawidłowości przyjętych w SOR założeń.
Przeprowadzone w jej ramach badania miały charakter wtórny, Odwołujący opierał się na
dokumentach uprzednio sporządzonych, sam nie zrealizował badania, analiz, ekspertyz czy
ewaluacji dotyczących oceny potencjału sektora nauki jak w warunku. Zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego, ewaluacja dotyczyła oceny przyjętej logiki SOR i rekomendacji
zmian projektu dokumentu SOR. Usługa wskazana w pozycji 5 wykazu wykonanych usług nie
pozwala w ocenie Izby na uznanie, że Odwołujący spełnia warunek posiadania wymaganego
doświadczenia określony w pkt 2.3.2.1 SIWZ.
Dodać należy, że odmienna ocena nie wykonanych przez Odwołującego nie była
możliwa na podstawie złożonej przez Odwołującego opinii – Izba uznała, że opinia stanowi
element oświadczenia Odwołującego – jej szerokie fragmenty zresztą uprzednio zostały
dołączone do Odwołania i podpisane przez prezesa zarządu jako stanowisko własne.
Reasumując powyższe, Izba uznała, że Zamawiający błędnie ocenił usługę wykazaną
w pkt 1 i 2 wykazu usług, prawidłowo natomiast – jako nieodpowiadające warunkowi z pkt
4.3.2.1 SIWZ -
usługi 3 – 5. Wobec postawionego wymagania wykazania się co najmniej
trzema usługami o ww. charakterze, w tym przynajmniej jednej o wartości co najmniej
200
000,00 złotych, należało uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, bowi
em Odwołujący nie wykazał doświadczenia w wykonaniu jednej z ww.
usług o wskazanej wartości, wobec czego podlegał wykluczeniu z postępowania zgodnie
z powołanym przepisem. Usługi, co do których ocenę Zamawiającego Izba uznała za błędną,
posiadały mniejszą niż wymagana wartość, zatem owe błędy pozostawały bez wpływu na
wynik postępowania.
Tytułem uwag uzupełniających należy wskazać, że bezpodstawne było żądanie
Zamawiającego potraktowania zarzutów odwołania jako spóźnionych, wobec okoliczności, iż
miały one dotyczyć rozumienia zapisów SIWZ. Czynnością, którą zaskarżył Odwołujący było
wykluczenie z postępowania, które nastąpiło na skutek dokonanej oceny wykazanego
doświadczenia. Odwołujący nie odwoływał się od treści warunku, a od sposobu jego
zastosowani
a przez Zamawiającego, który ujawnił się w czynności wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący argumentował, że wykazane przez niego usługi spełniają warunek w brzmieniu
SIWZ, nie sugerował jego zmiany. Warunek ów został postawiony wąsko, jednakże
Odwołujący był przekonany, że jest w stanie go spełnić. Jakkolwiek wykonawca nie ma
obowiązku występowania o sposób rozumienia warunku przez Zamawiającego, to
w przypadku jego niejednoznacznego brzmienia, podejmując decyzję o udziale
w postępowaniu, wykonawca, w swoim najlepiej pojętym interesie, powinien zwrócić się
w trybie art. 38 ustawy Pzp do Zamawiającego z pytaniem pozwalającym mu na ocenę, czy
posiada odpowiednie doświadczenie, bądź zaskarżenie rzeczonego warunku – celem
uzyskania jego modyfikacji. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący tego zaniechał,
przyjmując ryzyko, iż Zamawiający uzna, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu.
Jednakże nie pozbawia to Odwołującego prawa do wniesienia odwołania od dokonanej przez
Zamawia
jącego oceny jego doświadczenia, wynikającej z przyjętego rozumienia rzeczonego
warunku.
Ad
doświadczenia kierownika projektu – pana M.P.
Izba uznała, że zgodnie z oceną Zamawiającego, pan M.P. nie spełniał warunku
postawionego w pkt 4.2.3.2.1)
dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika SIWZ – tj. pełnienia
funkcji kierownika co najmniej dwóch projektów badawczych dotyczących sektora nauki, w tym
co najmniej jednego o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto. Projekty powołane dla
wykazania doświadczenia pana M.P. to ww. usługi nr 3, 4 i 5 wykazu usług. Jak wskazano
powyżej, Izba uznała, że nie były to projekty dotyczące sektora nauki, wobec należało uznać,
że osoba wyznaczona przez Odwołującego na stanowiska kierownika projektu nie posiadała
doświadczenia wymaganego w pkt. 4.2.3.2.1) SIWZ, a tym samym Odwołujący nie wykazał
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, wobec czego podlegał wykluczeniu
z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ad doświadczenia eksperta tematycznego – pana P.H.
Dla wykazania dysponowania, zgodnie z pkt 4.2.3.2.2
) osobą eksperta tematycznego,
który brał udział w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych lub projektów analityczno-
eksperckich, dotyczących zagadnień związanych z analizą i oceną funkcjonowania jednostek
naukowych
w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej,
Odwołujący wskazał dwie osoby. Pierwszą z nich był pan P.H., jako którego doświadczenie
powołano ww. usługi nr 1 i 2. Wobec powyżej ustalonej oceny tych usług, w ocenie Izby brak
było podstaw dla nieuznania doświadczenia pana P.H. jako wystarczającego dla spełnienia
rzeczonego warunku udziału w postępowaniu. Jak Izba ustaliła, obie z tych usług dotyczyły
oceny potencjału jednostek naukowych, odnosiły się do ich funkcjonowania w szczególności
właśnie w zakresie działalności badawczo-rozwojowej/komercyjnej.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że Zamawiający niezasadnie uznał, że
Odwołujący nie dysponuje osobą eksperta tematycznego posiadającego doświadczenie
określone w pkt 4.2.3.2.2).
Ad doświadczenia eksperta tematycznego – pana C.P.
Drugą osobą wskazaną na stanowisko eksperta tematycznego był pan C.P. Jako jego
doświadczenie Odwołujący powołał usługę nr 1 i 3 z wykazu usług. W zakresie usługi nr 1,
podobnie jak w odniesieniu do
pana P.H., wobec ustalenia przez Izbę, że usługa ta dotyczyła
oceny sektora nauki jak w warunku 4.2.3.1, należało uznać, że usługa ta odpowiada
warunkowi postawionemu ekspertowi tematycznemu
– pkt 4.2.3.2.2) SIWZ. Z kolei w zakresie
usługi nr 3 – wobec stwierdzenia, że nie dotyczyła ona sektora nauki, nie można uznać jej za
odpowiednią dla wykazania się doświadczeniem w udziale w projekcie badawczym lub
analityczno-
eksperckim, dotyczącym zagadnień związanych z analizą i oceną funkcjonowania
jednostek nauko
wych. W związku z tym, osoba ta, wobec udziału tylko w jednym projekcie jw.
– z wymaganych dwóch – nie mogła być uznana za eksperta tematycznego spełniającego
warunek pkt 4.2.3.2.2) SIWZ.
W konkluzji należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, że Odwołujący nie spełnia
warunku 4.2.3.2 SIWZ
– dysponowania zespołem 3 ekspertów, gdyż osoba wyznaczona na
stanowisko Kierownika projektu
– pan M.P., nie posiadał wymaganego w pkt 4.2.3.2.1)
doświadczenia. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje błędne uznanie doświadczenia
eksperta tematycznego
– pana C.P. za niewystarczające w świetle sformułowanych
warunków, bowiem dla spełnienia warunku dysponowania zespołem eksperckim koniecznym
było wykazanie, że wszystkie z 3 powołanych osób posiadają wymagane doświadczenie.
Wobec tak ustalonych okoliczności sprawy, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp nie potwierdził się – Zamawiający zasadnie dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. W konsekwencji, za
bezpodstawny należało uznać także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – zaszła
bowiem określona w powołanej normie przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum IBC Group Central Europe Holding S.A., ul.
Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum IBC Group
Central Europe Holding S.A., ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o.,
ul. Dzika 19/23, 00-
172 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego - konsorcjum IBC Group Central Europe Holding S.A., ul. Mokotowska
1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172 Warszawa na rzecz
Zamawiającego - Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Plac Trzech Krzyży
3/5, 00-507 Warszawa
, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 214/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Plac Trzech Krzyży 3/5,
00-507 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę na „wykonanie analizy zasobów, aktywności i osiągnięć
jednostek naukowych w Polsce w dziedzinie tworzenia i rozwoju technologii
”. Wartość
postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszcz
enie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 649371-N-2018
z dnia 16.11.2018 r.,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 1.02.2019 r
. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum IBC Group Central Europe Holding S.A.,
ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Evalu Sp. z o.o., ul. Dzika 19/23, 00-172 Warszawa
(dalej również jako Odwołujący) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6.02.2019 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący wykazał złożoną ofertą, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowaniu
i odrzuceniu oferty przez niego
złożonej,
-
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
-
dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przez niego złożonej,
z ostrożności procesowej o:
-
zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących
wyjaśnień, w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w pkt. w pkt. 4.2.3.1 oraz 4.2.3.2 SIWZ.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że w dniu 4.01.2019 r. otrzymał wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu
10.01.2019 r. Odwołujący złożył dokumenty na spełnianie warunków. W dniu 24.01.2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów/złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu usług i wykazu osób. W dniu 28.01.2019 r. Odwołujący złożył
wyjaśnienia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie usług
oraz osób. W dniu 1.02.2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i unieważnieniu
postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z opisem warunku określonego w pkt 4.2.3.1 SIWZ
wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje doświadczeniem polegającym
na wykonaniu „trzech usług (badań/analiz/ekspertyz/ewaluacji) dotyczących oceny
potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki,
w tym jednej o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto”.
Warunek określony w pkt 4.2.3.2 SIWZ wymagał, by wykonawca dysponował:
„1) Kierownikiem projektu, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert pełnił funkcję kierownika co najmniej dwóch projektów badawczych
dotyczących sektora nauki, w tym co najmniej jednego projektu o wartości co najmniej 200
000,00 zł brutto,
2)
Ekspertem tematycznym, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert brał udział w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych lub projektów
analityczno-
eksperckich, dotyczących zagadnień związanych z analizą i oceną
funkcjonowania jednostek naukowych w kontekście ich działalności badawczo-
rozwojowej/komercjalizacyjnej,
3) Eksperte
m ds. analiz statystycznych, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składnia ofert brał udział w realizacji co najmniej 3 projektów badawczych lub
analityczno-
eksperckich, w których był odpowiedzialny za nadzór nad doborem
i stosowaniem me
tod badawczych”.
Zdaniem Odwołującego brzmienie warunku wyrażało oczekiwanie, aby wykonawca
dysponował doświadczeniem w realizacji usług, które dotyczyły szeroko rozumianej oceny
potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju szeroko rozumianej technologii na
potrzeby szeroko ujmowanej gospodarki,
a także: kierownikiem, który kierował projektami
badawczymi dotyczącymi szeroko pojętego sektora nauki oraz ekspertem tematycznym,
który brał udział w 2 projektach dotyczących zagadnień, które tylko w nieokreślonym treścią
warunku stopniu, musiały związane być z analizą i oceną funkcjonowania jednostek
naukowych w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej.
Szerokie oczekiwanie Odwołujący wywodzi z braku wskazania treścią warunku, w jaki
sposób należy rozumieć sektor nauki, a także co należy rozumieć poprzez tworzenie
i rozwój technologii na potrzeby gospodarki. Podnosi, że brak było w treści warunku też
wskazań, kreujących jakiekolwiek dalsze wymagania Zamawiającego w zakresie cech
specyficznych żądanych usług, czy też doświadczeń osobowych osób kierowanych do
realizacji zamówienia, które to wskazania z kolei, mogłyby stanowić podstawę dla podjęcia
najdalej idącej sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty. Wskazuje, że brak w treści warunku wymogu, by głównym celem usług, miała być
ocena potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby
gospodarki, nie pozwalała na stwierdzenie braku wykazania spełniania warunków udziału
przez w
ykonawcę. Odwołujący podkreśla, że z literalnej treści warunku wynika, że usługi
wykazywane celem potwierdzenia spełniania warunku wymaganego doświadczenia nie
musiały polegać wyłącznie na wykonaniu oceny sektora nauki w zakresie tworzenia
i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
Wskazuje, że dla spełnienia opisanego w pkt
4.2.3.1 SIWZ warunku wystarczało bowiem, aby usługi obejmowały w swym zakresie
szeroko rozumianą ocenę potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju szeroko
rozumianej technologii na potrzeby gospodarki (w tym, aby jedna wykazywana usługa
odpowiadała wymaganej wartości 200 tys. zł). Wskazuje, że warunek także nie precyzował,
co należy rozumieć poprzez dokonanie oceny - brak w SIWZ wskazania, jak taka ocena
pow
inna zostać przeprowadzona i jaki powinna mieć ona zakres merytoryczny. Dalej
Odwołujący podnosi, że również literalna treść warunku określonego w pkt 4.2.3.2.1 SIWZ
w zakresie wymogu dot. doświadczenia kierownika badania nie precyzowała, że badania
którymi kierowała osoba, wskazana do pełnienia funkcji kierownika, powinny dotyczyć
wyłącznie sektora nauki. Podobnie literalna treść warunku określonego w pkt 4.2.3.2.2
SIWZ w zakresie wymogu dot. doświadczenia eksperta tematycznego określała w sposób
szeroki i
ogólny, iż projekty, w których osoba skierowana do pełnienie funkcji eksperta brała
udział powinny być jedynie „związane” z analizą i oceną funkcjonowania jednostek
naukowych w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej.
Zdaniem Od
wołującego, warunki udziału określone w pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2 SIWZ
postawione zostały w sposób ogólny i na tyle szeroki, że na obecnym etapie postępowania
należy je rozumieć na jego korzyść.
Odwołujący wywodzi, że analiza zawiadomienia o wyniku postępowania prowadzi do
ustalenia, że interpretacja warunku wskazanego w pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2 SIWZ dokonana
przez Zamawiającego i zawarta w rozstrzygnięciu postępowania, nie odnajduje podstaw
w SIWZ, gdyż po pierwsze eliminuje usługi, w ramach których wykonawca dokonywał
szeroko rozumianej oceny potencjału sektora nauki, gdyż wymagany zakres, w ocenie
Zamawiającego, musiałby wynikać z celu tych usług, co nie znajduje uzasadnienia w treści
pkt 4.2.3.1 SIWZ, -
cel usług nie został w żaden sposób narzucony i usługi miały dotyczyć
jedynie (w dowol
nym stopniu) miały takiej oceny i ocena ta w szczególności nie musiała
stanowić celu samego w sobie. To samo dotyczy projektów wskazanych na potwierdzenie
dysponowania potencjałem osobowym wymaganym punktem 4.2.3.2 SIWZ. Po drugie -
interpretacja dokonana rozstrzygnięciem sugerowałaby, że tylko badania polegające na
dokonaniu oceny samego sektora nauki, byłyby przez Zamawiającego uznane, jako
spełniające warunki SIWZ, zaś zdaniem Odwołującego nic takiego z treści warunku nie
wynika.
W opinii Odwołującego, dokonana ocena jego oferty niezgodna jest z warunkami udziału,
które zostały opisane w sposób ogólny, przez co szeroki. Podnosi, że w świetle
powyższego, każda z usług wykonanych przez Odwołującego, która bezpośrednio lub
pośrednio dotyczyła lub obejmowała w jakimkolwiek stopniu ocenę szeroko rozumianego
sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju szeroko rozumianych technologii na potrzeby
gospodarki, powinna zostać uznana jako spełniająca warunek wskazany w pkt 4.2.3.1
SIWZ. R
ównież każdy projekt, który dotyczył w jakimkolwiek stopniu sektora nauki,
wskazany na potwierdzenie doświadczenia kierownika oraz każdy projekt wskazany na
potwierdzenie doświadczenia ekspertów tematycznych, który w choć minimalnym zakresie
dotyczył zagadnień „związanych” z analizą i oceną funkcjonowania jednostek naukowych
w kontekście ich działalności badawczo rozwojowej/komercjalizacyjnej, winien zostać
uznany jako spełniający warunek 4.2.3.2 SIWZ. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający,
utożsamiając w rozstrzygnięciu postępowania cel usług (stopień w jakim dotyczyły one
oceny sektora nauki a także charakter ewaluacji (ex-post/ex-ante), dokonał
niedopuszczalnej wykładni wymagań wprost niewyrażonych w SIWZ, wywodząc
jednocześnie tezę o braku wymaganego doświadczenia po stronie Wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie KIO wskazywano, że to zamawiający odpowiada
za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane
i parametry, zaś warunki i wymagania są wiążące dla stron postępowania i tylko jasne
i klarowne warunki wprost wyrażone w SIWZ pozwalają na dokonanie prawidłowej oceny
ich spełniania (np. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2016 r. KIO 68/16). Powołuje się także na
wyroki KIO: z dnia 14 stycznia 2015 r. KIO 2826/14, z 18 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO
1148/15), oraz w zakresie konieczności interpretacji SIWZ na korzyść wykonawców: z dnia
21 lutego 2013 r., KIO 310/13, z dnia 16 marca 2010 r., KIO/UZP 240/10, z dnia 28 marca
2011 r., KIO 545/11,
z dnia 6 października 2011 r. KIO 2077/11, z dnia 29 marca 2010 r.
KIO/UZP 269/10).
Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający chciał nadać szczególne znaczenie danym
wymaganiom, powinien to wprost zapisać w treści udziału, gdyż Odwołujący na etapie
składania oferty nie był w stanie odgadnąć intencji Zamawiającego i nie może w związku
z tym ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Odwołujący podnosi, że miał
natomiast prawo i obowiązek dostosować ofertę do dosłownych wymagań, co uczynił
w postępowaniu. Podnosi, że nieuznanie przez Zamawiającego doświadczenia nabytego
w toku wykonywania usług (przedstawionych w złożonym wykazie i wyjaśnieniach) dla
Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
Ministerstwa Rozwoju, oraz doświadczenia kierownika i ekspertów tematycznych, stanowi
naruszenie art.7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Dalej wskazuje, że rolę
i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdzała w swoim orzecznictwie
wielokrotnie KIO, np. w wyroku z dnia 19.05.2011 r. KIO 978/11.
Odwołujący w konkluzji wskazuje, że brak jest podstaw w treści SIWZ dla uznania, że
warunek sformułowany w pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2 SIWZ należy tak interpretować, by wynikało
z niego, że wykonawcy wykazać winni wykonanie usług w całości i tylko dotyczących oceny
potencjału samego sektora nauki czy analizy i oceny funkcjonowania jednostek naukowych
w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej. Podnosi, że brak
jest także podstaw w treści warunków dla uznania, że głównym celem usług powinna być
taka właśnie ocena, bądź, że ocena taka powinna stanowić główny ich przedmiot. Usługi
zgodnie z treścią warunków jedynie dotyczyć miały określonych w nich w sposób bardzo
szeroki zagadnie
ń, a interpretacja, którą zastosował Zamawiający nie jest uzasadniona
brzmieniem warunków określonych w pkt. 4.2.3.1 oraz 4.2.3.2 SIWZ. Odwołujący zauważa,
że jeżeli Zamawiającemu zależało na tym, by żądane usługi w całości dotyczyły wyłącznie
samego sektora nauki i aby ich głównym celem, być miała wykonana w konkretny sposób
ocena takiego sektora -
powinien był to zaznaczyć treścią SIWZ i warunek ten określić
w sposób wyczerpujący i szczegółowy, precyzując jak należy rozumieć ocenę, a także
sektor nauki i wskazując, jaki powinien być dokładny zakres merytoryczny żądanych usług
(co usługi powinny obejmować) w sposób, który nie budzi żadnych wątpliwości.
W dniu 21.02.2019 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał
dotychczasowe stanowisko oraz złożył dodatkowe dowody.
Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 21.02.2019 r.
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Wa
runków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i pismami stron,
złożonymi dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt 4.2.3.1 SIWZ Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu
ustanowił:
-
wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje doświadczeniem polegającym na
wykonaniu „trzech usług (badań/analiz/ekspertyz/ewaluacji) dotyczących oceny potencjału
sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki w tym jednej
o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto”.
W pkt 4.2.3.2. SIWZ wyma
gano, by wykonawca dysponował:
„
1) Kierownikiem projektu, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert pełnił funkcję kierownika co najmniej dwóch projektów badawczych dotyczących
sektora nauki, w tym co najmniej jednego projektu
o wartości co najmniej 200 000,00 zł
brutto,
2)
Ekspertem tematycznym, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert brał udział w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych lub projektów
analityczno-
eksperckich, dotyczących zagadnień związanych z analizą i oceną
funkcjonowania jednostek naukowych w kontekście ich działalności badawczo-
rozwojowej/komercjalizacyjnej,
3)
Ekspertem ds. analiz statystycznych, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składnia ofert brał udział w realizacji co najmniej 3 projektów badawczych lub
analityczno-
eksperckich, w których był odpowiedzialny za nadzór nad doborem
i stosowaniem metod badawczych”.
W
dniu
1.02.
2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uznaniu jego
oferty za odrzuconą. Zamawiający poinformował, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postepowaniu, o których mowa w pkt 4.3.2.1 SIWZ. Wskazał, że „Żadna z wykazanych
przez
Wy
konawcę
usług
nie
polegała
na
realizacji
badań/wykonaniu
analiz/ekspertyz/ewaluacji dotyczących oceny potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia
i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki, tzn.:
1.
Badanie ewaluacyjne ex post wybranych programów Narodowego Centrum Badań
i rozwoju
– badanie dotyczyło programów i projektów strategicznych oraz programów
wieloletnich realizowanych z udziałem jednostek naukowych, ale nie polegało na
ocenie potencjału samego sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na
potrzeby gospodarki. Było to badanie typu ex post wykonywane po zakończeniu
realizacji programów finansowanych ze środków publicznych, którego celem była
ocena zrealizowanych programów, określenie efektów tych programów oraz ich
trwałości.
2. Podsu
mowanie realizacji działań na rzecz infrastruktury badawczej w ramach II osi
POIG
– celem tego badani również była ocena skuteczności realizowanych działań
(instrumentów wsparcia finansowanych ze środków publicznych) w osiąganiu
zakładanych w Programie PO IG rezultatów przewidzianych dla II osi priorytetowej.
Projekty zrealizowane w ramach II osi priorytetowej POIG dotyczyły rozwoju
infrastruktury badawczej w jednostkach naukowych. Badanie dotyczyło tym samym
beneficjentów wspomnianych projektów, a nie oceny potencjału sektora nauki
w zakresie tworzenie i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
3.
Ocena wsparcia udzielanego w ramach działania 1.2 POIR na rozwój wybranych
sektorów gospodarki – celem badania było sformułowanie rekomendacji dotyczących
kontyn
uacji lub zaprzestania wdrażania poszczególnych programów sektorowych
(instrumentów wsparcia finansowanych ze środków publicznych) realizowanych przez
NCBR oraz ocena potencjalnego wpływu projektów realizowanych w ramach
programów sektorowych na rozwój poszczególnych sektorów i na zakres
realizowanych w nich prac B+R. W ramach programów sektorowych wsparcie mogą
uzyskać przedsiębiorstwa na realizację prac badawczo-rozwojowych, programy te nie
dotyczą więc sektora nauki. Nie ma w tym wypadku znaczenia fakt, że faktycznym
inicjatorem części programów sektorowych były jednostki badawcze.
4. Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji Programu Operacyjnego Inteligentny
Rozwój 2014-2020 – koncepcja krajowej inteligentnej specjalizacji nawiązuje do
rozwiązań technologicznych tworzonych w różnych sektorach, w tym w naukowym,
niemniej badanie nie polegało na ocenie potencjału tego sektora w zakresie tworzenia
i rozwoju technologii
na potrzeby gospodarki. Było to badanie typu ex-ante, którego
celem była ocena projektu pozakonkursowego realizowanego w ramach Programu
Operacyjnego Inteligentny Rozwój „Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji
(KIS)”. Ewaluacja dotyczyła oceny stanu wdrażania strategii KIS oraz identyfikacji
i oceny wpływu czynników zewnętrznych, które mogły mieć istotny wpływ na rezultaty
projektu w latach 2017
– 2023. Na poziomie operacyjnym ewaluacja dotyczyła oceny
logiki projektu oraz trafności przyjętych założeń w odniesieniu do celów, działań
i efektów.
5. Ewaluacja ex-ante Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju
– usługa nie polegała
na wykonaniu badania dotyczącego oceny potencjału sektora nauki w zakresie
tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki. Było to badanie typu ex-ante
wykonywane w celu usprawnienia projektowanego dokumentu strategicznego na
etapie jego przygotowania. Głównym celem ewaluacji ex-ante było dokonanie oceny
logiki interwencji przyjętej w ramach SOR oraz wypracowaniem aplikowalnych
rekomendacji dotyczących pożądanych zmian projektu dokumentu.
Ponadto Zamaw
iający poinformował Odwołującego, iż nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2.3.2 SIWZ. Wskazał, że osoba powołana jako
kierownik projektu
– pan M.P nie pełnił funkcji projektu badawczych dotyczących sektora
nauki, w tym co na
jmniej jednego o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto, gdyż trzy
projekty, w których osoba ta miała pełnić funkcję kierownika (opisane powyżej w pkt 1-3), nie
dotyczą sektora nauki. Ponadto Zamawiający podał, że wskazany ekspert tematyczny nr 1 –
pan
P.H. nie brał udziału w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych jak w pkt 4.2.3.2.2)
SIWZ
– poinformował że wskazane usługi (tj. z pkt 1 i 2 powyżej) miały inny cel i zakres
tematyczny
– jw. Ponadto wskazał, że również wskazany ekspert tematyczny nr 2 – pan C.P.
nie dysponuje odpowiednim doświadczeniem, gdyż powołane projekty (z pkt 1 i 3 powyżej) nie
dotyczą zagadnień związanych z analizą i oceną funkcjonowania jednostek naukowych
w kontekście ich działalności badawczo rozwojowej/komercjalizacyjnej, miały inny cel i zakres
tematyczny.
Tym samym pismem Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wobec odrzucenia jedynej
oferty złożonej
w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuty odwołania opierał o twierdzenie, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy
zweryfikował spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wywodził,
że Zamawiający błędnie uznał, że 5 z 6 usług, wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunku doświadczenia, nie pozwalało na uznanie spełniania rzeczonego warunku. Istota
rozpoznawanej sprawy sprowadza się zatem do oceny ustaleń Zamawiającego w ww.
zakresie. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materi
ału dowodowego, w szczególności
specyfikacji
zamówień będących przedmiotem wykazywanych usług oraz odpowiadających im
raport
ów, jak również innych wskazanych dokumentów, Izba dokonała poniżej opisanej oceny
ustaleń Zamawiającego.
Ad usługi 1
W ocenie Izb
y Zamawiający błędnie zweryfikował rzeczoną usługę w kontekście warunku
postawionego w pkt 4.3.2.1 SIWZ.
Jakkolwiek sama specyfikacja zamówienia, którego
przedmiotem była omawiana usługa, nie pozwalała na stwierdzenie, że usługa ta odpowiada
warunkowi post
ępowania, to ustalenie takie było możliwe na podstawie raportu końcowego
wykonania tej usługi. Przed dokonaniem oceny rzeczonej usługi, należy poddać analizie ww.
warunek udz
iału w postępowaniu, ustalenia w tym zakresie znajdą również odniesienie
odpowiednio
do pozostałych wykazanych usług.
Po pierwsze, jak zasadnie wskazywał Odwołujący – nie można przyjąć, że warunek
wymagał, by wykonana usługa dotyczyła jedynie, wyłącznie, „oceny potencjału…”, by był to
jedyny przedmiot tej
usługi. Nie ulega wątpliwości, że usługa nr 1 miała zakres szerszy niż
„ocena potencjału…” – jednakże ocena ta, wg ustaleń Izby zawierała się tym zakresie, o czym
dalej.
Po drugie, nie został przez Zamawiającego zdefiniowany „potencjał”. Dla zinterpretowania
treści warunku należy zatem w pierwszej kolejności posłużyć się wykładnią leksykalną.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN „potencjał” oznaczać może m.in.: „1. czyjeś
możliwości w jakiejś dziedzinie, 2. sprawność i wydajność czegoś, zwłaszcza państwa
w jakiejś dziedzinie” (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 25.02.2019 r.). Interpretując postawiony
w postępowaniu warunek nie sposób odnieść się również do jego celu - w odniesieniu do
formułowania warunków udziału w postępowaniu wskazuje się, że powinny one być tak
postawione, by
wyłonić wykonawców, którzy będą zdolni do realizacji zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Przy ocenie prawidłowości sformułowania warunku podkreśla
się, że powinien być tak postawiony, by zapewnić konkurencyjność postępowania, przy
jednoczesnym zagw
arantowaniu wybrania wykonawcy, który będzie w stanie prawidłowo
zrealizować zamówienie. Warunek powinien odnosić się do minimalnego poziomu wymagań,
bez którego wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia – wymagania
te zatem muszą korespondować z przedmiotem zamówienia (por. np. wyrok KIO z 18.04.2018
r., KIO 630/18). S
zczegółowy zakres zamówienia będącego przedmiotem rozpoznawanej
sprawy
, opisany w Załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia,
obejmował: analizę publikacji, analizę patentową, analizę cytowań, analizę aktywności
projektowej (w tym m.in. złożone wnioski o dofinansowanie, określenie stopnia technologicznej
technologii tworzonych i rozwijanych w ramach tych projektów, projekty realizowane przez
jednostk
i naukowe wspólnie z przedsiębiorstwem), analizę oferty technologicznej (w tym m.in.
gotowość technologiczną oferowanych technologii, usługi badawcze związane z rozwojem
i wdrażaniem technologii) oraz analizę dostępnej infrastruktury badawczej. Z kolei jako ogólną
regułę, odnoszoną do całości SIWZ, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, należy
uznać zasadę interpretacji niejasności, nieostrości SIWZ na korzyść wykonawcy.
Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy, należało uznać, że usługa nr 1 dotyczyła
„oceny potencjału…” - jej przedmiotem było bowiem m.in. badanie wpływu wybranych
programów NCBiR na ilość publikacji naukowych, ilość wdrożeń, patentów i gotowości
technologicznej wypracowanych projektów (TRL), a zatem dotyczyła oceny „możliwości”
jednost
ek biorących udział w ww. programach w dziedzinie tworzenia technologii. Co więcej,
przedmiot badania przeprowadzonego w ramach usługi nr 1 w ww. zakresie w znacznej
mierze pokrywał się z przedmiotem postępowania w tej sprawie.
Po trzecie, jako kolejny element warunku, analizie pod
dać należy określenie „sektor
nauki”. Zamawiający nie definiował tego pojęcia, również wykonawcy nie dążyli do wyjaśnienia
jego znaczenia w drodze zapytań do SIWZ. Jedynie odpowiedź na pytanie nr 3, zawarta
w wyjaśnieniach z dnia 22.11.2018 r. odnosiła się do zbliżonej materii, gdzie Zamawiający
wskazał, że „przez jednostki naukowe należy rozumieć instytucje tworzące system szkolnictwa
wyższego i nauki, o których mowa w art. 7 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. Prawo o szkolnictwie
wyższym i nauce”. Powołany przepis Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce ww. system
szkolnictwa wyższego i nauki określa bardzo szeroko, wskazując m.in. na „inne podmioty
prowadzące głównie działalność naukową w sposób samodzielny i ciągły” (art. 7 ust. 1 pkt 8
powołanej ustawy). Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, jego
przedmiotem jest analiza zasobów (materialnych i niematerialnych), aktywności i osiągnieć
jednostek naukowych w Polsce w dziedzinie tworzenia i rozwoju technologii (pkt 1 SOPZ).
Jako cel zamówienia określono m.in. „określenie potencjału technologicznego jednostek
naukowych…” (pkt II.1), „wskazanie wiodących ośrodków naukowych…” (pkt II.2), „ocena
potencjału technologicznego polskiej nauki” (pkt II.3). Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia nie pozwala zatem na jednoznaczne ustalenie, co poza jednostkami naukowymi
należy rozumieć jako sektor nauki. Ma to znaczenie dla okoliczności sprawy, bowiem
odwołujący rozróżnił pojęcia „sektor nauki” - użyte w warunku pkt 4.2.3.1 i 4.2.3.2.1 SIWZ
i
„jednostki naukowe” – użyte w warunku pkt 4.2.3.2.2 SIWZ. Wobec braku innych
jakichkolwiek wskazówek w SIWZ, oraz braku ustawowej definicji „sektora nauki” należy
uznać, że pojęcie to obejmuje zarówno jednostki naukowe w ww. rozumieniu, jak również
konsorcja naukowe i przemysłowo-naukowe. Zatem badanie/analiza/ekspertyza/ewaluacja
miała dotyczyć któregoś z tych obszarów sektora nauki – gdyż niedopuszczanym byłoby,
wobec przedmiotu zamówienia i zasad wykładni warunków udziału w postępowaniu, przy
braku wprost wyrażonych odmiennych wskazań, że wykazywana usługa musiała dotyczyć
wszystkich ww. obszarów.
Usługa nr 1 wprost odnosiła się do jednostek naukowych, jak również do konsorcjów
naukowych
(por. np. str. 36 raportu) i konsorcjów naukowo – przemysłowych (np. str. 46
raportu).
Ponadto warunek określony w pkt 4.2.3.1 SIWZ precyzował, iż oceniany potencjał miał
dotyczyć tworzenia i rozwoju technologii „na potrzeby gospodarki”. Również ten fragment
warunku nie został przez Zamawiającego w żaden sposób sprecyzowany, nie był również
interpretowany.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN gospodarka to m.in. „1. Całość
mechanizmów i warunków działania podmiotów gospodarczych związana z wytwarzaniem
i podziałem dóbr i usług, 2. ogół zakładów wytwórczych danego kraju lub dana dziedzina
wytwórczości” (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 25.02.2019 r.). Tak szerokie zdefiniowanie celu
wytwarzania i rozwoju technologii
– „na potrzeby gospodarki” nakazuje na uznanie, że o ile
wytwarzanie, rozwijanie technologii
nie miało wprost określonego odmiennego celu (np. rozwój
własny jednostki naukowej, badania podstawowe), o tyle mogło dotyczyć „potrzeb
gospodarki”. Wymaga przy tym zaznaczenia, że wobec mnogości czynników mających wpływ
na gospodarkę, bardzo trudno jest wykluczyć, że rozwijane technologie nie mogą mieć wpływu
na gospodarkę, że nie są tworzone na jej potrzeby.
Usługa nr 1 wprost odnosiła się do projektów, w ramach których prowadzono badania
i rozwijano technologie odpowiadające na potrzeby gospodarki – np. pozyskanie energii,
walka ze smogiem (str. 49
raportu), poprawa bezpieczeństwa pracy w kopalniach (str. 62
raportu), itp.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, należało uznać, iż Zamawiający błędnie ocenił
usługę nr 1 wskazaną w wykazie wykonanych przez Odwołującego usług, jako niepozwalającą
na uznanie, że spełnia ona wymogi określone w warunku 4.2.3.1 SIWZ. Jak wskazano
powyżej, usługa ta bezpośrednio dotyczyła oceny potencjału sektora nauki
w tworzeniu i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
Bezpodstawne są twierdzenia
Zamawiającego zawarte w informacji o wykluczeniu Odwołującego, że usługa ta nie polegała
na ocenie
potencjału „samego” sektora nauki w zakresie jak w warunku, gdyż było to badanie
ex post po realizacji programów, którego celem była ocena zrealizowanych programów,
określenie ich efektów i trwałości. Przede wszystkim nieuzasadnione jest dodanie do treści
przytoczonego warunku określenia „samego” sektora nauki – warunek był pozbawiony takiego
zawężenia i nie jest dopuszczalna taka zmiana na etapie oceny zdolności wykonawcy. Dalej,
okoliczność, że badanie miało charakter ex post i dotyczyło oceny realizacji programów nie
wyklucza, że częścią tej oceny było dokonanie badań/analiz jak w treści warunku –
szczególnie, że jak wykazano powyżej, z treści raportu wprost wynika, że takie analizy były
wykonywane. Zamawiający sam wskazuje, że celem badania była ocena m.in. efektów
rzeczonych programów – jak zaś wynika z treści raportu, wpływ ww. programów na potencjał
sektora nauki w zakresie two
rzenia technologii był jednym z ich efektów. W ocenie Izby
wykazana usługa nr 1 potwierdzała spełnianie części warunku określonego w pkt 4.2.3.1
SIWZ
– tj. wykonanie jednej z trzech usług o określonym tamże przedmiocie – przy czym,
mając na uwadze bezsporną wartość wykonywanej usługi (175 209,35 zł brutto), nie
potwierdzała części warunku w zakresie „(...) w tym jednej o wartości co najmniej 200 000,00
zł (brutto)”.
Ad usługi 2
Podobnie jak w odniesieniu do usługi nr 1, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo
ocenił doświadczenie Odwołującego wynikające z wykonania usługi nr 2. Stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie wydaje się całkowicie pomijać zakres wykonanej usługi.
W informacji o wykluczeniu Odwołującego wskazał, że badanie dotyczyło beneficjentów
projektów, a nie potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na
potrzeby gospodarki. Owo stwierdzenie należy uznać za co najmniej zbyt lakoniczne, mając
na uwadz
e, że wcześniej Zamawiający sam wskazuje, że badanie dotyczyło projektów,
których przedmiotem był rozwój infrastruktury badawczej w jednostkach naukowych. Wobec
tego sama okoliczność, że badanie dotyczyło sektora nauki, nie budzi wątpliwości. Analiza
raportu z tego badania potwierdza to ustalenie, jak również pozwala na uznanie, że wszystkie
przesłanki omówione powyżej, w odniesieniu do usługi 1, zostały spełnione. Odwołujący
w toku badania oceniał potencjał naukowo – badawczy uczelni (por. np. str. 122), poddawał
analizie takie zagadnienia jak „materialne efekty działalności naukowej” – opatentowane
wynalazki, prawa ochronne na wzory użytkowe, praktyczne wykorzystanie poza jednostką
badań naukowych i prac rozwojowych prowadzonych w jednostce (np. str. 126 raportu).
Badanie dotyczyło także czynników mających wpływ na implementacje wytworzonych
rozwiązań w przemyśle (str. 131). Powyższe wskazuje na to, że w ramach omawianej usługi -
„Podsumowanie realizacji działań na rzecz infrastruktury badawczej w ramach II osi POIG”,
Odwołujący dokonał analizy potencjału (możliwości) sektora nauki (w tym wypadku jednostek
naukowych) w tworzeniu i rozwoju technologii (wynalazki, wzory użytkowe, rozwiązania
praktyczne) na potrzeby gospodarki (np. implementacja w przemyśle). Usługa nr 2 z wykazu
usług powinna zatem zostać oceniona tak jak usługa nr 1 – jako spełniająca warunek z pkt
2.3.2.1 SIWZ, ale o wartości poniżej 200 000,00 zł.
Ad usługi nr 3
W zakresie usługi nr 3 wykazu wykonanych usług – „Ocena wsparcia udzielanego
w ramach działania 1.2 POIR na rozwój wybranych sektorów gospodarki” Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, iż wykonanie tej usługi nie pozwala na uznanie, że Odwołujący
posiada
doświadczenie o którym mowa w pkt 2.3.2.1 SIWZ. Najważniejszą okolicznością,
wobec której koniecznym była taka ocena rzeczonej usługi, był brak odnoszenia się do sektora
nauki. Badanie dotyczyło wpływu programów na rozwój sektorów i prac B+R realizowanych
w przedsiębiorstwach. Programy te były skierowane do przedsiębiorstw, do sektora
gospodarki, nie zaś nauki – wprost wynika to ze złożonego przez Odwołującego
dwuczęściowego raportu – np. str. 9, 14 cz. I raportu. W treści raportu Odwołujący odnosi się
do sektora nauki jako do bytu zewnętrznego w stosunku do podmiotów badanych – np. str. 23,
31, 34, 83 cz. II raportu.
Wobec powyższego należało uznać, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny usługi nr
3 wskazanej w wykazie wykonanych usług, jako niespełniającej warunku opisanego w pkt
2.3.2.1 SIWZ.
Ad usługi nr 4
Poddając analizie usługę nr 4 w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że wbrew
spos
obowi opisania jej w wykazie wykonanych usług – „Monitoring Krajowej Inteligentnej
Specjalizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 – koncepcja krajowej
inteligentnej specjalizacji”, jej przedmiotem nie był sam monitoring KIS, a tak jak wskazano
chociażby w złożonych referencjach – „Ewaluacja ex-ante projektu pozakonkursowego pn.
„Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji” Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój
2014-
2020”. Już z tego wynika, że przedmiotem badania nie była ocena założeń samej
Krajowej Inteligentnej Specjalizacji, a projektu jej monitoringu.
Chociażby w samym
streszczeniu raportu wskazano, że „Celem projektu „Monitoring Krajowej Inteligentnej
Specjalizacji”, realizowanego w ramach Osi Priorytetowej II (Wsparcie otoczenia i potencjału
przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I) PO IR, będącego przedmiotem
niniejszego badania ewaluacyjnego, jest stworzenie i wdrożenie systemu monitorowania
i ewaluacji krajowych inteligentnych specjalizacji (priorytetów w obszarze B+R+I) (…)”, zatem
przedmiotem badania była ewaluacja projektu, którego przedmiotem jest monitoring
i ewaluacja KIS. Rzeczona usługa nie odnosi się więc bezpośrednio do KIS, a do projektu jej
monitoringu i ewaluacji. W tej sytuacji, wszelkie argumenty O
dwołującego odnoszące się do
przedmiotu KIS należy uznać za nietrafione, bowiem przedmiot wykonanej usługi nie dotyczył
bezpośrednio samej KIS. Analiza SIWZ oraz raportu z wykonanej usługi nie pozwala na
uznanie, że dotyczyła ona oceny potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju
technologii na potrzeby gospodarki. Co więcej, autor raportu sam wskazuje, że koniecznym
jest wykonanie badań pozwalających na ocenę tego potencjału – np. na str. 116, 133.
Również w tabelarycznym podsumowaniu wniosków raportu w pkt 9 – „Ocena bieżących
działań na aktualnych danych” wskazano na potrzebę dokonania oceny potencjału badawczo-
rozwojowego sektora nauki. Ponadto raport
wskazuje, że w ramach Smart Labs
w województwie dolnośląskim przygotowano Business Technology Roadmap (BTR), którego
przedmiotem była m.in. ocena potencjału gospodarczego i naukowego „opartego o B + R” –
jednakże ocena ta nie była dokonywana przez Odwołującego, jak również nie sposób ustalić,
czy odnosiła się do sektora nauki. Jedynym elementem wykazanej usługi, którego
przedmiotem mogło być wykonanie badanie potencjału sektora nauki jak w warunku, było
opracowanie
„przykładowej ekspertyzy BTR dla jednej z technologii wpisującej się w KIS”, co
było niezbędnym elementem „poradnika metodycznego przygotowania analiz typu Business
Technology
Roadmaps”, którego to przygotowanie było elementem wykonania zamówienia
zgodnie z pkt 3.2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże w tym zakresie
brak było możliwości ustalenia, czy zakres rzeczonej ekspertyzy pozwala na stwierdzenie
spełnienia warunku z pkt 4.3.2.1 SIWZ. Odwołujący nie przedłożył samej analizy BTR,
a jedynie jej recenzję, wobec czego nie była możliwą ocena, czy zakres sporządzonej
ekspertyzy odpowiadał przedmiotowemu warunkowi udziału w postępowaniu. Na zakres
wymagany dla uznania spełnienia ww. warunku nie wskazuje również treść SOPZ, która w pkt
3.2 nie zawiera wymogu, by poradnik,
bądź przykładowa ekspertyza obejmowała badanie
potencjału sektora nauki.
W tak ustalonym stanie faktycz
nym Izba uznała, że brak było podstaw dla uznania
nieprawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny usługi nr 4 w kontekście warunku
pkt 2.3.2.1 SIWZ.
Ad usługi nr 5
Izba za niezasadny uznała zarzut odwołania w zakresie oceny usługi wskazanej jako piąta
w wykazie wykonanych usług – tj. „Ewaluacja ex-ante Strategii na rzecz Odpowiedzialnego
Rozwoju”. Po przeprowadzonej analizie SIWZ postępowania na wykonanie ww. usługi oraz
dotyczącego jej raportu, Izba doszła do przekonania, że jej przedmiotem nie była ocena
potencjału sektora nauki w zakresie tworzenia i rozwoju technologii na potrzeby gospodarki.
Dokonana przez Odwołującego ewaluacja dotyczyła prawidłowości przyjętych w SOR założeń.
Przeprowadzone w jej ramach badania miały charakter wtórny, Odwołujący opierał się na
dokumentach uprzednio sporządzonych, sam nie zrealizował badania, analiz, ekspertyz czy
ewaluacji dotyczących oceny potencjału sektora nauki jak w warunku. Zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego, ewaluacja dotyczyła oceny przyjętej logiki SOR i rekomendacji
zmian projektu dokumentu SOR. Usługa wskazana w pozycji 5 wykazu wykonanych usług nie
pozwala w ocenie Izby na uznanie, że Odwołujący spełnia warunek posiadania wymaganego
doświadczenia określony w pkt 2.3.2.1 SIWZ.
Dodać należy, że odmienna ocena nie wykonanych przez Odwołującego nie była
możliwa na podstawie złożonej przez Odwołującego opinii – Izba uznała, że opinia stanowi
element oświadczenia Odwołującego – jej szerokie fragmenty zresztą uprzednio zostały
dołączone do Odwołania i podpisane przez prezesa zarządu jako stanowisko własne.
Reasumując powyższe, Izba uznała, że Zamawiający błędnie ocenił usługę wykazaną
w pkt 1 i 2 wykazu usług, prawidłowo natomiast – jako nieodpowiadające warunkowi z pkt
4.3.2.1 SIWZ -
usługi 3 – 5. Wobec postawionego wymagania wykazania się co najmniej
trzema usługami o ww. charakterze, w tym przynajmniej jednej o wartości co najmniej
200
000,00 złotych, należało uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, bowi
em Odwołujący nie wykazał doświadczenia w wykonaniu jednej z ww.
usług o wskazanej wartości, wobec czego podlegał wykluczeniu z postępowania zgodnie
z powołanym przepisem. Usługi, co do których ocenę Zamawiającego Izba uznała za błędną,
posiadały mniejszą niż wymagana wartość, zatem owe błędy pozostawały bez wpływu na
wynik postępowania.
Tytułem uwag uzupełniających należy wskazać, że bezpodstawne było żądanie
Zamawiającego potraktowania zarzutów odwołania jako spóźnionych, wobec okoliczności, iż
miały one dotyczyć rozumienia zapisów SIWZ. Czynnością, którą zaskarżył Odwołujący było
wykluczenie z postępowania, które nastąpiło na skutek dokonanej oceny wykazanego
doświadczenia. Odwołujący nie odwoływał się od treści warunku, a od sposobu jego
zastosowani
a przez Zamawiającego, który ujawnił się w czynności wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący argumentował, że wykazane przez niego usługi spełniają warunek w brzmieniu
SIWZ, nie sugerował jego zmiany. Warunek ów został postawiony wąsko, jednakże
Odwołujący był przekonany, że jest w stanie go spełnić. Jakkolwiek wykonawca nie ma
obowiązku występowania o sposób rozumienia warunku przez Zamawiającego, to
w przypadku jego niejednoznacznego brzmienia, podejmując decyzję o udziale
w postępowaniu, wykonawca, w swoim najlepiej pojętym interesie, powinien zwrócić się
w trybie art. 38 ustawy Pzp do Zamawiającego z pytaniem pozwalającym mu na ocenę, czy
posiada odpowiednie doświadczenie, bądź zaskarżenie rzeczonego warunku – celem
uzyskania jego modyfikacji. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący tego zaniechał,
przyjmując ryzyko, iż Zamawiający uzna, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu.
Jednakże nie pozbawia to Odwołującego prawa do wniesienia odwołania od dokonanej przez
Zamawia
jącego oceny jego doświadczenia, wynikającej z przyjętego rozumienia rzeczonego
warunku.
Ad
doświadczenia kierownika projektu – pana M.P.
Izba uznała, że zgodnie z oceną Zamawiającego, pan M.P. nie spełniał warunku
postawionego w pkt 4.2.3.2.1)
dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika SIWZ – tj. pełnienia
funkcji kierownika co najmniej dwóch projektów badawczych dotyczących sektora nauki, w tym
co najmniej jednego o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto. Projekty powołane dla
wykazania doświadczenia pana M.P. to ww. usługi nr 3, 4 i 5 wykazu usług. Jak wskazano
powyżej, Izba uznała, że nie były to projekty dotyczące sektora nauki, wobec należało uznać,
że osoba wyznaczona przez Odwołującego na stanowiska kierownika projektu nie posiadała
doświadczenia wymaganego w pkt. 4.2.3.2.1) SIWZ, a tym samym Odwołujący nie wykazał
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, wobec czego podlegał wykluczeniu
z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ad doświadczenia eksperta tematycznego – pana P.H.
Dla wykazania dysponowania, zgodnie z pkt 4.2.3.2.2
) osobą eksperta tematycznego,
który brał udział w realizacji co najmniej 2 projektów badawczych lub projektów analityczno-
eksperckich, dotyczących zagadnień związanych z analizą i oceną funkcjonowania jednostek
naukowych
w kontekście ich działalności badawczo-rozwojowej/komercjalizacyjnej,
Odwołujący wskazał dwie osoby. Pierwszą z nich był pan P.H., jako którego doświadczenie
powołano ww. usługi nr 1 i 2. Wobec powyżej ustalonej oceny tych usług, w ocenie Izby brak
było podstaw dla nieuznania doświadczenia pana P.H. jako wystarczającego dla spełnienia
rzeczonego warunku udziału w postępowaniu. Jak Izba ustaliła, obie z tych usług dotyczyły
oceny potencjału jednostek naukowych, odnosiły się do ich funkcjonowania w szczególności
właśnie w zakresie działalności badawczo-rozwojowej/komercyjnej.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że Zamawiający niezasadnie uznał, że
Odwołujący nie dysponuje osobą eksperta tematycznego posiadającego doświadczenie
określone w pkt 4.2.3.2.2).
Ad doświadczenia eksperta tematycznego – pana C.P.
Drugą osobą wskazaną na stanowisko eksperta tematycznego był pan C.P. Jako jego
doświadczenie Odwołujący powołał usługę nr 1 i 3 z wykazu usług. W zakresie usługi nr 1,
podobnie jak w odniesieniu do
pana P.H., wobec ustalenia przez Izbę, że usługa ta dotyczyła
oceny sektora nauki jak w warunku 4.2.3.1, należało uznać, że usługa ta odpowiada
warunkowi postawionemu ekspertowi tematycznemu
– pkt 4.2.3.2.2) SIWZ. Z kolei w zakresie
usługi nr 3 – wobec stwierdzenia, że nie dotyczyła ona sektora nauki, nie można uznać jej za
odpowiednią dla wykazania się doświadczeniem w udziale w projekcie badawczym lub
analityczno-
eksperckim, dotyczącym zagadnień związanych z analizą i oceną funkcjonowania
jednostek nauko
wych. W związku z tym, osoba ta, wobec udziału tylko w jednym projekcie jw.
– z wymaganych dwóch – nie mogła być uznana za eksperta tematycznego spełniającego
warunek pkt 4.2.3.2.2) SIWZ.
W konkluzji należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, że Odwołujący nie spełnia
warunku 4.2.3.2 SIWZ
– dysponowania zespołem 3 ekspertów, gdyż osoba wyznaczona na
stanowisko Kierownika projektu
– pan M.P., nie posiadał wymaganego w pkt 4.2.3.2.1)
doświadczenia. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje błędne uznanie doświadczenia
eksperta tematycznego
– pana C.P. za niewystarczające w świetle sformułowanych
warunków, bowiem dla spełnienia warunku dysponowania zespołem eksperckim koniecznym
było wykazanie, że wszystkie z 3 powołanych osób posiadają wymagane doświadczenie.
Wobec tak ustalonych okoliczności sprawy, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp nie potwierdził się – Zamawiający zasadnie dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. W konsekwencji, za
bezpodstawny należało uznać także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – zaszła
bowiem określona w powołanej normie przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
