rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-02-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 212/19
KIO 212/19
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego
w dniu 18 lutego 2019 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 lutego 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę URTICA sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie,
w dniu 18 lutego 2019 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 lutego 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę URTICA sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie,
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i:
2.1.
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………………..
sygn. akt: KIO 212/19
Uzasadnienie
Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części na
dostawę leków, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
1 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) dotyczący części 1 zamówienia.
6 lutego br. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy URTICA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) od
zaniechania dopuszczenia ofert równoważnych w części 1 zamówienia, mimo że
Zamawiający udzielając wyjaśnienia treści SIWZ w dniu 1 lutego 2019 r. wyraźnie wskazał,
że żąda wyłącznie dostawy leku Copaxone, a zatem wyraźnie wskazał znak towarowy
wymaganego przedmiotu oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3
Pzp, tj. naruszenie z
asady uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia przez
zaniechanie dopuszczenia ofert równoważnych, mimo że Zamawiający jednoznacznie
wskazał znak towarowy w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania
odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 Pzp.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego i o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1. decyzji
Prezesa
Ur
zędu
Rejestracji
Produktów
Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z 24 listopada 2017 r. –
pozwolenia nr 24402 na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego o nazwie
Remurel z załącznikiem w postaci uwierzytelnionego tłumaczenia z języka
angielskiego
Publicznego
Raportu
Oce
niającego Omówienie Naukowe
Glatirameeractetaat
Alvogen
40
mg/ml,
r
oztwór
do
wstrzykiwań
w ampułko-strzykawce (octan glatirameru) z 18 stycznia 2018 r.;
2. odpowiedzi Prezesa NFZ z 28 listopada 2018 r. na wniosek o wydanie stanowiska
w sprawie określania w SIWZ konkretnej nazwy handlowej produktu –
leku Copaxone;
3. odpowiedzi Prezesa NFZ z 4 grudnia 2018 r. na wniosek o udzielenie informacji
publicznej z załącznikami w postaci kopii korespondencji kierowanej przez NFZ do
4 podmiotów leczniczych w związku z postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego dla leku Copaxone;
na okoliczność, że postanowienia SIWZ w Postępowaniu są nieprecyzyjne.
Izba
ustaliła,
że
o
głoszenie
o
zamówieniu
zostało
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 stycznia 2019 r., pod nr 508426-N-2019
(protokół Postępowania, pkt 6.1). W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej SIWZ (protokół Postępowania, pkt 7).
W załączniku nr 5 do SIWZ, tzw. „Załączniku ofertowym”, Zamawiający zamieścił pod
tabelą zawierająca wskazanie oferowanego wyrobu pouczenie, zgodnie z którym
„Wymaga się leku Copaxon na kontynuację leczenia dla 71 pacjentów”. SIWZ nie zawierała
w tym zakresie postanowień dotyczących równoważności, których brak zarzucany jest
w
odwołaniu.
Pismem z 31 stycznia 2019 r. Odwołujący złożył wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
pytając, czy „Zamawiający dopuszcza wycenę w pakiecie 1 wszystkich produktów
leczniczych
octanu
glatirameru,
refundowanych
w
programie
lekowym
B.29,
zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia?”.
Zamawiający, 1 lutego 2019 r., udzielił odpowiedzi „Wymaga się preparatu Copaxon
na kontynuację leczenia”.
Izba zważyła – odwołanie podlegało odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp, tj. jako wniesi
one po upływie ustawowego terminu.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Przywołane powyżej postanowienie załącznika nr 5 do SIWZ ab initio przewidywało
konieczność zaoferowania wymienionego w nim z nazwy preparatu, zatem wskazywanie
przez Odwołującego na rzekomy brak precyzji tego postanowienia nie mogło się ostać.
Zdaniem Izby Odwołujący, ani żaden inny wykonawca zainteresowany udziałem
w
Postępowaniu, nie musiał występować o interpretację tego oczekiwania Zamawiającego,
trudno bowiem wyobrazić sobie w jaki inny, bardziej precyzyjny, sposób miałoby być ono
sformułowane. Postawionej przez Odwołującego tezy nie potwierdzają wzmiankowane
powyżej dowody, które ukierunkowane były na wykazanie nieprawidłowości w oczekiwaniu
dostarczenia przez wykonawcę wskazanego z nazwy leku. Ergo dokumenty te dotyczyły
merytorycznych kwestii poruszonych w odwołaniu, pozostając prawnie obojętne dla oceny
przesłanki formalnej, jaką jest dotrzymanie przez Odwołującego terminu na skorzystanie ze
środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie.
Nie sposób nie zauważyć również, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na wniosek
Odwołującego nie dokonał żadnej zmiany postanowień SIWZ, ani nawet ich interpretacji,
w
konsekwencji czego wniosek Odwołującego został uznany, w okolicznościach sprawy,
za
próbę wykreowania nowej czynności Zamawiającego, od której następnie złożone zostało
odwołanie. Zważywszy jednak na fakt, że SIWZ zamieszczona została na stronie
internetowej 30 stycznia 2019 r. i, jak ustalono powyżej, nie uległa zmianie, termin na
wniesienie odwołania, liczony w zgodzie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, upływał 4 lutego br. i nie
został przez Odwołującego zachowany. Terminy na wniesienie odwołania mają charakter
zawity, a ich bezskuteczny upływ powoduje brak możliwości zaskarżenia czynności
zamawiającego i uzasadnia odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji przedstawionyc
h zapatrywań druga ze wskazanych przez
Zamawiającego podstaw odrzucenia odwołania okazała się chybiona. Zarzuty odwołania nie
dotyczyły bowiem zaniechania Zamawiającego, któremu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ, a czynności opisu przedmiotu zamówienia, wskazanej explicite
w art. 180 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O
kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972
j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………..
1.
odrzucić odwołanie
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i:
2.1.
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………………..
sygn. akt: KIO 212/19
Uzasadnienie
Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części na
dostawę leków, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
1 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) dotyczący części 1 zamówienia.
6 lutego br. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy URTICA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) od
zaniechania dopuszczenia ofert równoważnych w części 1 zamówienia, mimo że
Zamawiający udzielając wyjaśnienia treści SIWZ w dniu 1 lutego 2019 r. wyraźnie wskazał,
że żąda wyłącznie dostawy leku Copaxone, a zatem wyraźnie wskazał znak towarowy
wymaganego przedmiotu oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3
Pzp, tj. naruszenie z
asady uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia przez
zaniechanie dopuszczenia ofert równoważnych, mimo że Zamawiający jednoznacznie
wskazał znak towarowy w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania
odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 Pzp.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego i o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1. decyzji
Prezesa
Ur
zędu
Rejestracji
Produktów
Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z 24 listopada 2017 r. –
pozwolenia nr 24402 na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego o nazwie
Remurel z załącznikiem w postaci uwierzytelnionego tłumaczenia z języka
angielskiego
Publicznego
Raportu
Oce
niającego Omówienie Naukowe
Glatirameeractetaat
Alvogen
40
mg/ml,
r
oztwór
do
wstrzykiwań
w ampułko-strzykawce (octan glatirameru) z 18 stycznia 2018 r.;
2. odpowiedzi Prezesa NFZ z 28 listopada 2018 r. na wniosek o wydanie stanowiska
w sprawie określania w SIWZ konkretnej nazwy handlowej produktu –
leku Copaxone;
3. odpowiedzi Prezesa NFZ z 4 grudnia 2018 r. na wniosek o udzielenie informacji
publicznej z załącznikami w postaci kopii korespondencji kierowanej przez NFZ do
4 podmiotów leczniczych w związku z postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego dla leku Copaxone;
na okoliczność, że postanowienia SIWZ w Postępowaniu są nieprecyzyjne.
Izba
ustaliła,
że
o
głoszenie
o
zamówieniu
zostało
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 stycznia 2019 r., pod nr 508426-N-2019
(protokół Postępowania, pkt 6.1). W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej SIWZ (protokół Postępowania, pkt 7).
W załączniku nr 5 do SIWZ, tzw. „Załączniku ofertowym”, Zamawiający zamieścił pod
tabelą zawierająca wskazanie oferowanego wyrobu pouczenie, zgodnie z którym
„Wymaga się leku Copaxon na kontynuację leczenia dla 71 pacjentów”. SIWZ nie zawierała
w tym zakresie postanowień dotyczących równoważności, których brak zarzucany jest
w
odwołaniu.
Pismem z 31 stycznia 2019 r. Odwołujący złożył wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
pytając, czy „Zamawiający dopuszcza wycenę w pakiecie 1 wszystkich produktów
leczniczych
octanu
glatirameru,
refundowanych
w
programie
lekowym
B.29,
zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia?”.
Zamawiający, 1 lutego 2019 r., udzielił odpowiedzi „Wymaga się preparatu Copaxon
na kontynuację leczenia”.
Izba zważyła – odwołanie podlegało odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp, tj. jako wniesi
one po upływie ustawowego terminu.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Przywołane powyżej postanowienie załącznika nr 5 do SIWZ ab initio przewidywało
konieczność zaoferowania wymienionego w nim z nazwy preparatu, zatem wskazywanie
przez Odwołującego na rzekomy brak precyzji tego postanowienia nie mogło się ostać.
Zdaniem Izby Odwołujący, ani żaden inny wykonawca zainteresowany udziałem
w
Postępowaniu, nie musiał występować o interpretację tego oczekiwania Zamawiającego,
trudno bowiem wyobrazić sobie w jaki inny, bardziej precyzyjny, sposób miałoby być ono
sformułowane. Postawionej przez Odwołującego tezy nie potwierdzają wzmiankowane
powyżej dowody, które ukierunkowane były na wykazanie nieprawidłowości w oczekiwaniu
dostarczenia przez wykonawcę wskazanego z nazwy leku. Ergo dokumenty te dotyczyły
merytorycznych kwestii poruszonych w odwołaniu, pozostając prawnie obojętne dla oceny
przesłanki formalnej, jaką jest dotrzymanie przez Odwołującego terminu na skorzystanie ze
środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie.
Nie sposób nie zauważyć również, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na wniosek
Odwołującego nie dokonał żadnej zmiany postanowień SIWZ, ani nawet ich interpretacji,
w
konsekwencji czego wniosek Odwołującego został uznany, w okolicznościach sprawy,
za
próbę wykreowania nowej czynności Zamawiającego, od której następnie złożone zostało
odwołanie. Zważywszy jednak na fakt, że SIWZ zamieszczona została na stronie
internetowej 30 stycznia 2019 r. i, jak ustalono powyżej, nie uległa zmianie, termin na
wniesienie odwołania, liczony w zgodzie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, upływał 4 lutego br. i nie
został przez Odwołującego zachowany. Terminy na wniesienie odwołania mają charakter
zawity, a ich bezskuteczny upływ powoduje brak możliwości zaskarżenia czynności
zamawiającego i uzasadnia odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji przedstawionyc
h zapatrywań druga ze wskazanych przez
Zamawiającego podstaw odrzucenia odwołania okazała się chybiona. Zarzuty odwołania nie
dotyczyły bowiem zaniechania Zamawiającego, któremu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ, a czynności opisu przedmiotu zamówienia, wskazanej explicite
w art. 180 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O
kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972
j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
