rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 208/19
KIO 208/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Dominik Haczykowski
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Dominik Haczykowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2019 r. przez wykonawcę Strunobet-Migacz Sp.
z o.o., ul. Kolejowa 1, 49-340 Lewin Brzeski
w postępowaniu prowadzonym przez ENEA
Op
erator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
przy udziale wykonawcy
ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79c, 29-100 Włoszczowa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2019 r. przez wykonawcę Strunobet-Migacz Sp.
z o.o., ul. Kolejowa 1, 49-340 Lewin Brzeski
w postępowaniu prowadzonym przez ENEA
Op
erator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
przy udziale wykonawcy
ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79c, 29-100 Włoszczowa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego Strunobet-Migacz Sp. z o.o., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strunobet-
Migacz Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 208/19
U z a s a d n i e n i e
ENEA Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa
Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa żerdzi strunobetonowych
wirowanych i żelbetowych oraz elementów prefabrykowanych ustojowych dla potrzeb ENEA
Operator Sp. z o.o., nr referencyjny RPUZ/P/1395/2018/DL/LZ. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 18 grudnia 2018 r., numer 2018/S 243-
556801. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 31 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Strunobet-Migacz Sp.
z o.o. o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Wykonawca ten (dalej: „Odwołujący”) w dniu
5 lutego 2019 r. w
niósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na tę czynność oraz
na zaniechanie przyjęcia w trakcie weryfikacji ofert stanowiska wystawcy gwarancji wadialnej
nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 tj.: Powszechnej Kasy Oszczędności Bank Polski S.A.
z dnia 29 stycznia 2019 r. w zakresie potwierdzenia zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej. Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 78
1
Kodeksu cywilnego i wniósł o uwzględnienie
odwołania i uznanie prawidłowości wniesienia wadium w formie elektronicznej, a w
konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz o zwrot kosztów
postępowania odwoławczego.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
podał, iż jego oferta była najkorzystniejszą w postępowaniu, jednakże wskutek jej
niezasadnego odrzucenia przez Zamawiającego nie może być uwzględniona w toku
postępowania przetargowego, co skutkuje szkodą po jego stronie. Odwołujący podał, iż jest
wiodącym producentem żerdzi wirowanych w Polsce i odrzucenie jego oferty jedynie z
przyczyny kwestionowania przez Zamawiającego poprawności wystawienia gwarancji
wadialnej przez PKO BP S.A. w sytu
acji potwierdzenia przez wystawcę gwarancji faktu jej
wystawienia jest nieuzasadnione. Spółka miała zagwarantowane moce produkcyjne na
realizację tego kontraktu. Jak wynika z dotychczasowego doświadczenia kontrakt zostałby
zrealizowany bez żadnych problemów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż Zamawiający w dniu 28 stycznia 2019 r.
zwrócił się do niego z informacją o treści: „podczas weryfikowania oferty Wykonawcy
napotkaliśmy problem z weryfikacją podpisu elektronicznego instytucji, która wystawiła
gwarancję wadialną. W chwili obecnej, zgodnie z załączonym dokumentem, nasze
oprogramowanie nie widzi by załączony dokument został podpisany prawidłowo. (...) Wszelkie
pozostałe podpisy (dokumentów wystawionych przez Wykonawcę) zostały zweryfikowane
poprawnie".
Powyższe wystąpienie zostało przekierowane do Wystawcy gwarancji wadialnej, tj.
Powszechnej Kasy Oszczędności Spółka Akcyjna (dalej: „Bank”) z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w sprawie. Pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. Bank przekazał za pośrednictwem
Odwołującego do Zamawiającego informację, iż oświadczenie w zakresie udzielenia gwarancji
wadialnej zostało złożone przez osoby upoważnione w imieniu Banku do zaciągania
zobowiązań i jest w całości skuteczne i wiążące dla Banku. Ponadto Bank wskazał, iż: „z uwagi
na okoliczność, iż Zamawiający w pkt. 7.3 SIWZ postawił wymóg złożenia wadium w formie
niepieniężnej w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby upoważnionej (osób upoważnionych), do wystawienia przedmiotowej gwarancji doszło
poprzez złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego
oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na dokumencie o nazwie
„Oryginał e-gwarancja_PZP.pdf” podpis certyfikatem kwalifikowanym o wskazanym nr
seryjnym wydanym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. w dniu 2019-01-24 o godzinie
08:04:14 złożyła Pani I.J., a podpis certyfikatem kwalifikowanym o podanym numerze,
wydanym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. w dniu 2019-01-24 o godzinie 07:59:39
złożyła Pani J. M. K.. Odwołujący stwierdził, iż zostało to potwierdzone w treści dokumentu
gwarancji. W ocenia Banku skoro nie może ulegać wątpliwości, iż elektroniczna forma
czynności prawnej wymagana przez Zamawiającego w odniesieniu do gwarancji wadialnej
została zachowana, bo spełnione zostały przesłanki opisane w art. 78
1
Kodeksu cywilnego
definiującego elektroniczną formę czynności prawnej, to przyjąć trzeba, że zobowiązanie
Gwaranta jest w całości skuteczne i wiążące. Przeszkody techniczne w odczytaniu wyżej
oznaczonych podpisów, nie mogą prowadzić do wniosku, iż Bank nie złożył oświadczenia woli
odpowiadającego znamionom ustawowym z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe, tj. gwarancji bankowej. Skoro w nauce prawa wskazuje
się jednoznacznie, iż do
zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch
przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego
oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym (por. A. Brzozowski w:
Komentarz do Kodeksu Cywilnego, LEGALIS, teza 2 do art. 78
1
k.c.), to w niniejszej sprawie
trzeba przyjąć, iż obydwie te przesłanki wystąpiły, na co wskazują załączane dowody i opisane
wyżej okoliczności.
Następnie Odwołujący podał, iż ww. pismo Banku zostało przekazane Zamawiającemu
pocztą elektroniczną dnia 29 stycznia 2019 r. na adres wskazany w SIWZ do komunikacji.
Pomimo przesłania ww. odpowiedzi Banku, Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pz
p, zarzucając, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając decyzję, Zamawiający wskazał, iż „napotkał
problem przy weryfikacji podpisu dokumentu wytworzonego przez Bank PKO BP, (...) złożony
w formacie *.pdf d
okument (...) nie zdradzał cech dokumentu opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. (...) W trakcie weryfikacji podpisu
elektronicznego dostępnymi Zamawiającemu programami (...) uzyskiwał komunikaty, iż plik
nie zawiera podpisów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w dokumencie gwarancji przekazanym
Zamawiającemu jako załącznik do oferty informacje o podpisaniu gwarancji, ze wskazaniem
imienia i nazwiska oraz numeru certyfikatu wraz ze wskazaniem instytucji wydającej
certyfikaty, były zamieszczone w tym dokumencie, co zostało przytoczone w treści informacji
Banku skierowanej do Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż w związku z odrzuceniem jego oferty wystąpił do Banku o
wyjaśnienie kwestii weryfikacji złożonych podpisów. W odpowiedzi Bank pismem z dnia 5
lutego 2019 r. wskazał: „w odpowiedzi na Państwo pismo z dnia 31 stycznia 2019 r.
dotyczącego informacji o odrzuceniu przez ENEA Operator Sp. z o.o. (Zamawiający,
Beneficjent Gwarancji) oferty złożonej przez Strunobet-Migacz Sp. z o.o. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego,
którego przedmiotem jest Dostawa żerdzi strunobetonowych wirowanych i żelbetowych oraz
elementów prefabrykowanych ustojowych dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o, o. -
RPUZ/P/1395/2018/OL/LZ oraz wniosku o wskazanie narzędzia (programu) umożliwiającego
poprawną weryfikację złożonych podpisów informujemy, iż Bank jako gwarant jest związany
oświadczeniem, w którym zobowiązał się do wypłaty na rzecz Beneficjenta gwarancji sumy
gwarancyjnej podanej w liście gwarancyjnym nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 z dnia
24 stycznia 2019 roku, we wszystkich przypadkach w nim opisanych. Podpisy elektroniczne
złożone na gwarancji wadialnej spełniają wszystkie wymogi zachowania formy elektronicznej
czynności prawnej (art. 78 z indeksem 1 k.c.), co czyni gwarancję ważną i w pełni skuteczną.”
Bank jednocześnie wskazał, iż „z przyczyn technicznych brak jest możliwości dostarczenia
narzędzi służących do weryfikacji złożonych pod gwarancją podpisów”. W świetle
powyższego, w ocenie Odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty albowiem
przedłożona gwarancja wadialna spełnia warunki SIWZ, nadto opatrzona była podpisem
kwalifikowanym przez osoby upoważnione do reprezentacji Banku, uwidocznione w treści
dokumentu gwarancji, tj. Panią J. M. K. oraz I. J.. Czynność powyższa została potwierdzona
oświadczeniem Banku z dnia 29 stycznia 2019 r. ze wskazaniem, że zobowiązanie Gwaranta
wynikające z udzielonej gwarancji jest w całości skuteczne i wiążące.
Do odwołania zostały m.in. dołączone: wydruk gwarancji bankowej nr 31 1020 2629 0000
9596 0125 4192 Banku PKO BP S.A z dnia 24 stycznia 2019 r., pismo Banku PKO BP S.A, z
dnia 29.01.2019 r., pismo Banku PKO BP S.A, z dnia 5 lutego 2019 r.
Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej, który następnie w piśmie z dnia 18 lutego 2019 r.
złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2019 r. przedstawił swoje
stanowisko w sprawie, podnosząc m.in., iż w jego ocenie Zamawiający prawidłowo dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przyjmując za podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp tj. niewniesienie wymaganego wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania podniósł, iż Odwołujący wniósł
wadium w formie gwarancji bankowej, w postaci elektronicznej, p
rzesyłając je do
Zamawiającego wraz z ofertą. W Rozdziale I pkt 7 SIWZ Zamawiający zastrzegł, iż wadium w
formie niepieniężnej winno być wniesione w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób upoważnionych do wystawienia
dokumentu wadium. Wadialna gwarancja bankowa Odwołującego w/w wymogów nie spełnia,
bowiem nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na poparcie
powyższego, Wykonawca wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu
procesowego polegającego na weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO bankowej
gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą Odwołującego, przy pomocy oprogramowania
któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.),
na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisu ww. plików kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73, dalej
Rozporządzenie elDAS).
W ocenie ZPUE S.A. brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji wadialnej
przesądza o nieskuteczności zabezpieczenia oferty wadium i tym samym implikuje
bezwzględną konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem wadium nie zostało
wniesione w sposób prawidłowy. Irrelewantne dla prawidłowości wniesienia wadium w
postępowaniu jest oświadczenie gwaranta o podpisaniu dokumentu, bowiem to na
Zamawiającym ciąży obowiązek walidacji podpisu elektronicznego, który nie może być
zastąpiony złożeniem oświadczenia przez wystawcę gwarancji.
Zgodnie z definicją z art. 3 pkt 14 i 15 Rozporządzenia elDAS, kwalifikowany certyfikat
podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane
służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię
i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania,
spełniające wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Walidacja
podpisu elektronicznego jest więc obligatoryjnym elementem składowym kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. Mając powyższe na uwadze, podpis elektroniczny można uznać za
prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego
ważność. Proces weryfikacji podpisu elektronicznego reguluje art. 32 ust. 1 Rozporządzenia
elDAS. Zamawiający, będący w tym przypadku stroną ufającą, potwierdza ważność
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że:
a)
certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym
certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I;
b)
kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i
był ważny w momencie składania podpisu;
c)
dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej;
d)
unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest
prawidłowo dostarczony stronie ufającej;
e)
jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie
wskazane stron
ie ufającej;
f)
podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania
podpisu elektronicznego;
g)
integralność podpisanych danych nie została naruszona;
h)
wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie
składania podpisu.
Walidacja podpisu elektronicznego, zgodnie z art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS, winna
zostać dokonana przez system, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i
umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Zamawiający, aby
dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego musi korzystać z usług
kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1
rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym uzyskanie wyniku procesu walidacji
w sposób automatyczny, wiarygodny i skuteczny. Żadne oświadczenie gwaranta nie może
zastąpić procesu walidacji przeprowadzonego przez Zamawiającego. Jeżeli dany podpis
elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji, a przy
sprawdzaniu pojawia się komunikat, że dokument podpisów nie zawiera, jego uwierzytelnienie
nie jest możliwe, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy
kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
co z kolei przesądza o nieprawidłowości wniesienia
wadium i nieważności oferty.
Wykonawca podniósł, iż wszystkie przeprowadzone próby walidacji podpisu zawartego
w gwarancji bankowej w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców usług
zaufania
Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca
usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A.), aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi
zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.), oraz przez stronę
www.weryfik
acjapodpisu.pl udostępnioną przez dostawcę usługi zaufania Madcom S.A dały
rezultat negatywny, uniemożliwiający zweryfikowanie złożonego podpisu i potwierdzenie, że
złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis
elektron
iczny. Regulacje dotyczące zabezpieczenia wadialnego, będącego gwarancją
bankową, zawiera ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz.
1876 ze zm.), (dalej: p.b). Udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych stanowi czynność
ban
kową (art. 5 ust 1 pkt 4 p.b.), zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności
bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 p.b.).
W podsumowaniu wykonawca ZPUE S.A. wskazał, iż ustawa dopuszcza możliwość
złożenia przez wykonawcę gwarancji bankowej w postaci elektronicznej. Powyższe oznacza,
że jedynymi akceptowalnymi formami bankowych gwarancji wadialnych jest forma pisemna
lub elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Bez znaczenia w
przedmiotowej spra
wie jest kto popełnił błąd i czy za zaistniałą nieprawidłowość odpowiada
pracownik banku czy Odwołujący. Wyłączna odpowiedzialność za nieprawidłowość wadium w
takim przypadku spoczywa na Odwołującym. Ponadto Odwołujący do wniesionego odwołania
nie załączył, poza cytowanym stanowiskiem Banku, żadnych dowodów w postaci wydruków
lub screenów, potwierdzających prawidłowość wniesienia podpisu. Nadrukowane na
dokument potwierdzenie z numerem certyfikatu nie jest żadnym dowodem prawidłowości
złożenia podpisu.
Na p
osiedzeniu w dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż bezspornym jest, że
Zamawiający w pkt. 7 Rozdziału ISIWZ postawił wymóg złożenia wadium w wysokości
150.000,00 zł w jednej z kilku dopuszczonych w SIWZ form, wśród których była również
gwarancja bankowa jako forma niepieniężna, która powinna być wniesiona w oryginale w
postaci elektronicznej wraz z opatrzeniem jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby
upoważnionej (osób upoważnionych). Zamawiający wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę w
całości w formie elektronicznej, w załączeniu której przedłożył również gwarancję bankową nr
31 1020 2629 0000 9596 0125 4192, udzieloną na rzecz Beneficjenta (Zamawiającego).
Podjęta bezzwłocznie przez Zamawiającego weryfikacja złożonej oferty w pierwszej kolejności
polegała (podobnie jak w przypadku oferty złożonej w formie pisemnej tak zwykłej jak i
kwalifikowanej) na ocenie poprawności złożenia oświadczenia woli w analizowanym
przypadku w postaci podpisu elektronicznego. W wyniku powyższego, Zamawiający z
wykorzystaniem specjalistycznego oprogramowania dokonał ustalenia prowadzącego do
jednoznacznego wniosku, że dokumenty wytworzone przez Odwołującego posiadały cechy
dokumentów złożonych w formie elektronicznej prawidłowo podpisanych z wykorzystaniem
podpisów kwalifikowanych przez uprawnione osoby działające po stronie Odwołującego.
Inaczej było w przypadku weryfikacji skuteczności podpisu złożonego zabezpieczenia
niepieniężnego w postaci ww. gwarancji bankowej. Stosując dostępne oprogramowania w
postaci: Szafir (KIR), Aplikację proCentrum SmartSign (Asseco Data Systems S.A.), Adobe
Acrobat
Reader,
jak
również
wykorzystując
stronę
internetową
o
adresie:
www.weryfikacjapodpisu.pl, Zamawiający każdorazowo uzyskiwał jednoznaczny komunikat o
stałej treści iż „plik nie zawiera popisów". Na dowód swoich twierdzeń Zamawiający załączył
zrzut z ekranu komputera komunikatu: proCentrum SmartSign - weryfikowanie; zrzut z ekranu
komputera komunikatu ze strony internetowej o adresie: www.weryfikacjapodpisu.pl oraz zrzut
z ekranu komputera komunikatu „Wskazany plik nie zawiera podpisu". Zamawiający
zaznaczył, iż w przypadku uznania, że powyższe dowody nie są wystarczające do wykazania
stanowiska Zamawiającego w sprawie, za konieczne i uzasadnione, w ocenie Zamawiającego,
byłoby przeprowadzenie bezpośredniego dowodu przed składem orzekającym KIO na
okoliczność weryfikacji złożenia przez Gwaranta na zlecenie Odwołującego elektronicznego
podpisu kwalifikowanego pod ustanowioną Gwarancją bankową zabezpieczającą wnoszone
wadium oferty z wykorzystaniem wybranego oprogramowania.
W ocenie Zamawiającego uprawnione jest stanowisko, że złożona oferta nie spełniała
żądanego wymogu złożenia wadium, bowiem nie doszło do złożenia oświadczenia woli w
postaci elektronicznej wraz z opatrzeniem składanego oświadczenia woli kwalifikowanymi
podpisami elektronicznymi dwóch osób działających w imieniu i na rzecz Gwaranta. Wobec
powyższego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania jedynego rozwiązania formalno
-
prawnego jakim było odrzucenie Oferty Odwołującego, co czyni wniesione Odwołanie
bezpodstawnym i nieuzasadnionym. Zamawiający stwierdził również, iż mając na względzie
powyższe okoliczności formalne, bez znaczenia pozostaje podnoszony przez Odwołującego
fakt, że złożona przez niego Oferta była najkorzystniejsza, a na skutek jej odrzucenia przez
Zamawiającego nie może być uwzględniona w toku postępowania przetargowego. Odwołujący
n
ie przedłożył bowiem żadnego dowodu na zasadniczą okoliczność związaną z odrzuceniem
jego oferty, który wskazywałby, że złożona gwarancja bankowa została podpisana
wymaganym podpisem elektronicznym. Za taki, w ocenie Zamawiającego, nie można uznać
komunika
tu w formacie .pdf, który może być dowolnie umieszczany w tekście, wobec
możliwości jego kopiowania, podobnie jak przedłożonego pisemnego Oświadczenia Banku z
dnia 29 stycznia 2019 roku, stanowiącego w istocie potwierdzenie czynności prawnej w formie,
która nie jest dopuszczalna wobec wymagań jednoznacznie sformułowanych przez
Zamawiającego w znanych i zaakceptowanych przez Odwołującego postanowieniach SIWZ.
Zamawiający podkreślił przy tym, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, o ile nie jest
to dowód na brak rażąco niskiej ceny. Tym samym zgodnie z art. 6 kc to Odwołujący, jeśli ma
wolę wykazania, że doręczono Zamawiającemu gwarancję bankową podpisaną podpisem
kwalifikowanym musi przedstawić dowód w tym zakresie. Na poparcie swojego stanowiska w
tym zak
resie Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018
roku, sygn. akt: KIO 393/18, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy z dnia 19 marca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 92/08, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 8 kwietnia 2008 roku, sygn.
akt V Ca 571/08.
Zamawiający zauważył, iż z wyżej wskazanych względów o charakterze formalnym,
wynikającym z treści zasad rangi ustawowej rządzących postępowaniem o zamówienia
publiczne
Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego podniesionym w
odwołaniu o następującej treści: „Odwołujący jest wiodącym producentem żerdzi wirowanych
w Polsce i odrzucenie naszej oferty jedynie z przyczyny kwestionowania przez Zamawiającego
poprawności wystawienia gwarancji wadialnej przez PKO BP S. A. w sytuacji potwierdzenia
przez wystawce gwarancji faktu jej wystawienia jest nieuzasadnione.", podkreślając, iż
podstawą odrzucenia oferty nie jest „jedynie kwestionowanie poprawności wystawienia
przedmiotowej gwarancji tylko nieskuteczne złożenie oświadczeń w przedmiocie ustanowienia
przedmiotowej gwarancji przez należycie umocowanych przedstawicieli Gwaranta.
Potwierdzenie mocą następczego oświadczenia woli przez przedstawicieli wystawcy
gwar
ancji faktu jej wystawienia nie może skutkować konwalidacją czynności prawnej, czego
skutkiem byłoby uznanie oferty Odwołującego za prawidłowo i skutecznie złożoną. W tym
kontekście, bez znaczenia jest wskazywanie podmiotu odpowiedzialnego zaniechania
praw
idłowego opatrzenia podpisem kwalifikowanym przedmiotowej gwarancji, bowiem oferta
została złożona przez Odwołującego i podpisana przez osoby jego reprezentujące.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a ta
kże materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania,
który zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego , Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyska
niem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawca zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (dalej również: „Przystępujący”)
wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy,
którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron.
W związku z powyższym ww. wykonawca skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy
dowody, w tym załączone do odwołania: gwarancję bankową nr 31 1020 2629 0000 9596 0125
4192 z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz pisma Banku PKO BP S.A. z dnia 29 stycznia 2019 r. i 5
lutego 2019 r., a także załączone do odpowiedzi na odwołanie zrzuty z ekranu, obrazujące
wynik weryfikacji podpisów gwarancji.
Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne
rozpatrzenie odwołania, a okoliczność braku pozytywnej walidacji podpisów na gwarancji
wadialnej, złożonej przez Odwołującego nie jest sporna, Izba nie uwzględniła wniosku o
przeprowadzenie dowodu z eksperymentu, uznając, że jego przeprowadzenie nie jest
konieczne i spowodowałoby zwłokę w postępowaniu.
Następnie Izba ustaliła:
Z pkt 1 SIWZ wynika, iż komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami, w
szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferty), zawiadomień oraz
przekazywanie informacji, odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego
formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (Formularz do
komunikacji). Zostało wskazane, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i
odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz
informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z
miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub
elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za
pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Sposób sporządzenia
dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub
oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126; zm. Dz. U. z 2018 r. poz.
1993).
Stosownie do postanowień pkt 7 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w
wysokości: 150.000,00 PLN, zaznaczając, iż może być wnoszone w jednej lub kilku
wskazanych formach, w tym
gwarancjach bankowych. W pkt. 7. 3 SIWZ zostało zaznaczone,
że wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowania powinno być
wniesione w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu
wadium. Szczegółowe warunki dotyczące komunikacji przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, określają przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2
017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. 2017 poz. 1320 zm. Dz.U. 2018 poz. 1991).
SIWZ zawiera również postanowienia dotyczące wymaganej treści gwarancji, wskazując,
iż musi z niej w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta (banku,
zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na
pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp bez potwierdzania tych
okoliczności, termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania
ofertą oraz miejsce i termin zwrotu gwarancji. W pkt 7.12 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie, nie wni
ósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy oraz w sytuacji określonej art. 46 ust 4a) ustawy Pzp, zamieszczając
uwagę, aby wykonawcy, którzy wniosą wadium w innej formie niż pieniądz, zwrócili uwagę
wystawcy na zmianę treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Z zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30 stycznia
2019 r. wynika, iż nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. z uwagi na
fakt, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W
uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał m.in., iż Odwołujący złożył ofertę
w formie elektronicznej w wyznaczo
nym przez Zamawiającego terminie. Jednym z
załączonych do oferty dokumentów była gwarancja bankowa Banku PKO BP S.A. („Bank”) nr
31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 mająca stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w
postaci niepieniężnej. Zamawiający napotkał problem przy weryfikacji podpisu tego
dokumentu, który został złożony w formacie *.pdf, stwierdzając, iż poza przedstawionymi w
piśmie komunikatami wpisanymi poniżej właściwej treści gwarancji, nie zdradzała ona cech
dokumentu opatrzonego kwalifikowanym po
dpisem elektronicznym osoby upoważnionej. W
trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego dostępnymi Zamawiającemu programami (Szafir
weryfikująca 1.0, Szafir 2.0.0, ProCentrum SmartSign, Adobe Acrobat Reader oraz strona
internetowa weryfikujpodpis.pl) Zamaw
iający uzyskiwał komunikaty, iż „plik nie zawiera
podpisów”.
Zamawiający stwierdził, że nie mógł także uznać towarzyszących gwarancji komunikatów
dotyczących podpisu gwarancji za wystarczające z uwagi na to, iż można je swobodnie
kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co pokazuje choćby jego pismo. W związku z
powyższym Zamawiający uznał, iż dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie
niepieniężnej został przez Wykonawcę złożony wadliwie, co skutkuje to koniecznością
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,
których zakresem, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żąda
wniesienia wadium. Zgodnie z art.
78
1
§ 1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym
. § 2 tego przepisu stanowi, iż
oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
W analizowan
ym postępowaniu Zamawiający żądał wniesienia wadium. Wadium mogło
być wniesione m.in. w gwarancjach bankowych, przy czym w takim przypadku powinno być
wniesione w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby up
oważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu
wadium.
Jak wynika z ustaleń Izby Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie. Do oferty została dołączona gwarancja bankowa Banku PKO
BP S.A. nr 31 1
020 2629 0000 9596 0125 4192 z dnia 24 stycznia 2019 r. Towarzyszyły jej
informacje, zamieszczone na kolejnych stronach tj. 2 i 3, oznaczonych nr 1/1 każda, o treści
wskazującej na podpisanie dokumentu „Oryginał e-gwarancja_PZP.pdf” przez panią J. M. K.
(s
tr. 2) oraz panią I. J. (str. 3) certyfikatem kwalifikowanym o podanym numerze seryjnym w
dniu 24 stycznia 2019 r., które to informacje, co potwierdza pismo Zamawiającego z dnia 30
stycznia 2019 r. zawiadamiające o odrzuceniu oferty Odwołującego, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, można swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu. Okoliczności te
należy zatem uznać za niesporne pomiędzy stronami.
Nie jest także sporne, że przy weryfikacji podpisu dokumentu wytworzonego przez Bank,
złożonego w formacie pdf. nie zdradzał on cech dokumentu opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. Zauważenia przy tym wymaga, iż według
oświadczenia Odwołującego, złożonego na rozprawie, otrzymał on z Banku jeden plik, który
następnie bez dokonywania w nim modyfikacji przesłał do Zamawiającego. Dokument ten w
ocenie Odwołującego został opatrzony wewnętrznymi podpisami elektronicznymi, a złożenie
tych podpisów zostało uwierzytelnione na jego kolejnych stronach. Odwołujący nie
zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, z których wynika, że podczas
weryfikacji podpisu programami Szafir weryfikująca 1.0, Szafir 2.0.0, ProCentrum SmartSign,
Adobe Acrobat Reader oraz strona internetowa weryfikacjapodpisu.pl, uzyskiwane są
komunikaty, iż „plik nie zawiera podpisów”, pomimo, iż Zamawiający do odpowiedzi na
odwołanie załączył wyniki weryfikacji przy wykorzystaniu ProCentrum SmartSign, strony
internetowej weryfikacjapodpisu.pl oraz Adobe Acrobat Reader, wskazujące na brak
potwierdzenia, iż dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby/osób upoważnionej/ych do jego wystawienia w imieniu Banku. Odwołujący nie
przedstawił przeciwdowodów w tym zakresie, poddał jedynie w wątpliwość zakres czynności
Zamawiającego dotyczących weryfikacji złożonego pod dokumentem podpisu.
Sporna jest natomiast kwestia podniesiona w odwołaniu, a dotycząca oceny złożonego
przez Bank pisma z dnia 29 stycznia 2019 r., jak również podkreślana na rozprawie przez
Odwołującego kwestia zakresu weryfikacji przez Zamawiającego podpisu elektronicznego.
Jak na rozprawie stwierdził sam Odwołujący, w jego ocenie przedmiot sporu sprowadza się
do tego, w jakim zakresie Zamawiający winien dokonywać weryfikacji podpisu złożonego na
dokumencie gwarancji i czy w w
yniku takiego procesu może dojść do odrzucenia oferty.
Według stanowiska Odwołującego brak pozytywnej weryfikacji podpisu nie skutkuje
odrzuceniem jego oferty, tym bardziej, że pismo Banku z dnia 29 stycznia 2019 r. potwierdza
treść gwarancji i złożonych pod nią podpisów, przy czym, zdaniem Odwołującego pismo to nie
stanowi zmiany formy z elektronicznej na pisemną, lecz stanowi potwierdzenie złożonych
podpisów elektronicznych na gwarancji złożonej przez Odwołującego. Natomiast ze
stanowiska prezentowanego
przez Zamawiającego wynika, że jest on uprawniony do
weryfikacji podpisu elektronicznego, w celu ustalenia czy wadium zostało skutecznie
wniesione, a ww. pismo Banku pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości złożonego
przez Odwołującego wadium.
Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego. Pozostaje ono bowiem w sprzeczności z
wymogami jednoznacznie określonymi w SIWZ, która dla wadium w formie gwarancji
bankowej wyraźnie wymagała złożenia dokumentu gwarancji w oryginale w postaci
elektronicznej opatrzonej k
walifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej
(osób upoważnionych) do wystawienia takiego dokumentu, jak również nie znajduje oparcia w
obowiązujących przepisach prawa.
Zgodnie z art. 78
1
§ 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej,
po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Oznacza to, że opatrzenie gwarancji bankowej składanej w przedmiotowym postępowaniu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym było niezbędne dla stwierdzenia prawidłowości jej
złożenia.
Zgodnie z art. 14 pkt 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz
identyfikacji
elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na
r
ynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014
r., str. 73 -
Rozporządzenie eIDAS) kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając
kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby
ubie
gającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do
weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do
art. 18 ust. 1 i 2 tej ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za
pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności
certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego
weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest
udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 Rozporządzenia eIDAS „kwalifikowany
podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za
pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się
na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Zgodnie natomiast z pkt 14 „certyfikat
podpisu elektronicznego”oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje
dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej
imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, zaś zgodnie natomiast z pkt 15 „kwalifikowany
certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest
wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w
załączniku I.
Zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji
kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług
zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS
(przywołanym powyżej w stanowisku Przystępującego) oraz umożliwia stronom ufającym
otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatycz
ny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz
przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci
elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.
Powyższe wskazuje, że dla uznania, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym
po
dpisem elektronicznym, Zamawiający, jako osoba ufająca, powinien mieć możliwość
dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania,
który jest wpisany do rejestru, bowiem stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS
za
pewnia to prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów
związanych z bezpieczeństwem.
Kwalifikowany p
odpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas,
gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Oznacza to, iż negatywny
wynik takiej weryfikacji dokumentu gwarancji złożonej przez Odwołującego, potwierdzony
załączonymi do odpowiedzi na odwołanie „zrzutami” z ekranu, którym Odwołujący nie
przedstawił przeciwdowodu, prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie
został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy, co rodzi skutek w postaci uznania
tego dokumentu za nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zatem
niespełniający wymogu pkt 7.3 SIWZ i art. art. 78
1
§ 1 k.c.
W ocenie Izby dodanie do dokumentu gwarancji kolejnych dwóch stron, zawierających
informacje o złożeniu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez określone osoby, które
to informacje można swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co potwierdza
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, a czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, nie może być uznane za dowód na to, że kwalifikowane podpisy elektroniczne
zostały złożone, w sytuacji gdy wynik walidacji temu przeczy.
Również za dowód złożenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, w sytuacji
negatywnego wyniku walidacji, nie można uznać przypisu wprowadzonego w gwarancji, na
który powołał się Odwołujący na rozprawie, w brzmieniu: „Niniejsza gwarancja została
sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi
weryfikowanymi przy użyciu kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z przepisami określonymi
ustawą z dnia 05 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U
2016 po
z. 1579 z dnia 29.09.2016 z późn. zm.). Lista pełnomocników Banku znajduje się na
stronie internetowej Banku …”. Taki przypis nie może zastąpić rzeczywiście złożonych
podpisów, a jedynie potwierdza, iż podpisy na dokumencie gwarancji powinny być złożone
zg
odnie z przywołaną ustawą.
Stosownie do art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert. Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy
w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie
konsekwencji wobec wykonawcy naru
szającego obowiązki określone w ustawie, czego
skutkiem jest zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy Pzp).
Za prawidłowo ustanowione wadium należy uznać takie, które daje realną gwarancję
wyegzekwowania ustalonej kwoty, a zatem należycie zabezpiecza interes zamawiającego
(beneficjenta). W okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza to, że prawidłowo złożona
gwarancja bankowa to taka, która zostałaby złożona wraz z ofertą w oryginale w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektr
onicznym osoby upoważnionej
(osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu wadium.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że oświadczenie Banku, zawarte w piśmie
z dnia 29 stycznia 2019 r. (złożonym na etapie badania ofert), w sytuacji negatywnego wyniku
walidacji podpisów, wskazuje na prawidłowość złożonej gwarancji. Wszelkie późniejsze
oświadczenia Banku nie mogą konwalidować wadliwej czynności złożenia wadium,
niezależnie od tego, czy ich celem jest potwierdzenie przez Bank złożenia oświadczenia woli
czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W ocenie Izby niepoparte żadnym dowodem oświadczenie Banku o złożeniu
kwalifikowanych podpisów elektronicznych na dokumencie gwarancji, nie może zastąpić
takiego podpisu i nie może konwalidować nieprawidłowo złożonego wadium, nie może
zastąpić oświadczenia woli złożonego wraz z ofertą w formie elektronicznej, które nie zostało
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez uprawnione osoby. W sytuacji,
gdy podpis nie zostaje złożony lub zostaje złożony w taki sposób, że wynik walidacji jest
negatywny, to na skutek takiego oświadczenia Banku, nie można przyjąć, iż dokument
gwarancji bankowej został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zauważenia przy tym wymaga, iż dokument wadium nie podlega uzupełnieniu w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, ponieważ nie stanowi dokumentu, o mowa w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ( Dz.U. z 2016 poz.
1126), jak również nie stanowi części oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z
wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Oświadczenie Banku z dnia 29 stycznia 2019 r., złożone po otwarciu ofert, nie może
zastąpić procesu walidacji w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców
usług zaufania, do przeprowadzenia którego Zamawiający, jako osoba ufająca, jest
uprawniony.
W s
prawie zostało wykazane, że gwarancja bankowa załączona do oferty nie została
prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym zaktualizowała
się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Nie zostało wykazane, aby w analizowanym postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego Strunobet-Migacz Sp. z o.o., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strunobet-
Migacz Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 208/19
U z a s a d n i e n i e
ENEA Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa
Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa żerdzi strunobetonowych
wirowanych i żelbetowych oraz elementów prefabrykowanych ustojowych dla potrzeb ENEA
Operator Sp. z o.o., nr referencyjny RPUZ/P/1395/2018/DL/LZ. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 18 grudnia 2018 r., numer 2018/S 243-
556801. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 31 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Strunobet-Migacz Sp.
z o.o. o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Wykonawca ten (dalej: „Odwołujący”) w dniu
5 lutego 2019 r. w
niósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na tę czynność oraz
na zaniechanie przyjęcia w trakcie weryfikacji ofert stanowiska wystawcy gwarancji wadialnej
nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 tj.: Powszechnej Kasy Oszczędności Bank Polski S.A.
z dnia 29 stycznia 2019 r. w zakresie potwierdzenia zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej. Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 78
1
Kodeksu cywilnego i wniósł o uwzględnienie
odwołania i uznanie prawidłowości wniesienia wadium w formie elektronicznej, a w
konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz o zwrot kosztów
postępowania odwoławczego.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
podał, iż jego oferta była najkorzystniejszą w postępowaniu, jednakże wskutek jej
niezasadnego odrzucenia przez Zamawiającego nie może być uwzględniona w toku
postępowania przetargowego, co skutkuje szkodą po jego stronie. Odwołujący podał, iż jest
wiodącym producentem żerdzi wirowanych w Polsce i odrzucenie jego oferty jedynie z
przyczyny kwestionowania przez Zamawiającego poprawności wystawienia gwarancji
wadialnej przez PKO BP S.A. w sytu
acji potwierdzenia przez wystawcę gwarancji faktu jej
wystawienia jest nieuzasadnione. Spółka miała zagwarantowane moce produkcyjne na
realizację tego kontraktu. Jak wynika z dotychczasowego doświadczenia kontrakt zostałby
zrealizowany bez żadnych problemów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż Zamawiający w dniu 28 stycznia 2019 r.
zwrócił się do niego z informacją o treści: „podczas weryfikowania oferty Wykonawcy
napotkaliśmy problem z weryfikacją podpisu elektronicznego instytucji, która wystawiła
gwarancję wadialną. W chwili obecnej, zgodnie z załączonym dokumentem, nasze
oprogramowanie nie widzi by załączony dokument został podpisany prawidłowo. (...) Wszelkie
pozostałe podpisy (dokumentów wystawionych przez Wykonawcę) zostały zweryfikowane
poprawnie".
Powyższe wystąpienie zostało przekierowane do Wystawcy gwarancji wadialnej, tj.
Powszechnej Kasy Oszczędności Spółka Akcyjna (dalej: „Bank”) z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w sprawie. Pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. Bank przekazał za pośrednictwem
Odwołującego do Zamawiającego informację, iż oświadczenie w zakresie udzielenia gwarancji
wadialnej zostało złożone przez osoby upoważnione w imieniu Banku do zaciągania
zobowiązań i jest w całości skuteczne i wiążące dla Banku. Ponadto Bank wskazał, iż: „z uwagi
na okoliczność, iż Zamawiający w pkt. 7.3 SIWZ postawił wymóg złożenia wadium w formie
niepieniężnej w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby upoważnionej (osób upoważnionych), do wystawienia przedmiotowej gwarancji doszło
poprzez złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego
oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na dokumencie o nazwie
„Oryginał e-gwarancja_PZP.pdf” podpis certyfikatem kwalifikowanym o wskazanym nr
seryjnym wydanym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. w dniu 2019-01-24 o godzinie
08:04:14 złożyła Pani I.J., a podpis certyfikatem kwalifikowanym o podanym numerze,
wydanym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. w dniu 2019-01-24 o godzinie 07:59:39
złożyła Pani J. M. K.. Odwołujący stwierdził, iż zostało to potwierdzone w treści dokumentu
gwarancji. W ocenia Banku skoro nie może ulegać wątpliwości, iż elektroniczna forma
czynności prawnej wymagana przez Zamawiającego w odniesieniu do gwarancji wadialnej
została zachowana, bo spełnione zostały przesłanki opisane w art. 78
1
Kodeksu cywilnego
definiującego elektroniczną formę czynności prawnej, to przyjąć trzeba, że zobowiązanie
Gwaranta jest w całości skuteczne i wiążące. Przeszkody techniczne w odczytaniu wyżej
oznaczonych podpisów, nie mogą prowadzić do wniosku, iż Bank nie złożył oświadczenia woli
odpowiadającego znamionom ustawowym z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe, tj. gwarancji bankowej. Skoro w nauce prawa wskazuje
się jednoznacznie, iż do
zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch
przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego
oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym (por. A. Brzozowski w:
Komentarz do Kodeksu Cywilnego, LEGALIS, teza 2 do art. 78
1
k.c.), to w niniejszej sprawie
trzeba przyjąć, iż obydwie te przesłanki wystąpiły, na co wskazują załączane dowody i opisane
wyżej okoliczności.
Następnie Odwołujący podał, iż ww. pismo Banku zostało przekazane Zamawiającemu
pocztą elektroniczną dnia 29 stycznia 2019 r. na adres wskazany w SIWZ do komunikacji.
Pomimo przesłania ww. odpowiedzi Banku, Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pz
p, zarzucając, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając decyzję, Zamawiający wskazał, iż „napotkał
problem przy weryfikacji podpisu dokumentu wytworzonego przez Bank PKO BP, (...) złożony
w formacie *.pdf d
okument (...) nie zdradzał cech dokumentu opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. (...) W trakcie weryfikacji podpisu
elektronicznego dostępnymi Zamawiającemu programami (...) uzyskiwał komunikaty, iż plik
nie zawiera podpisów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w dokumencie gwarancji przekazanym
Zamawiającemu jako załącznik do oferty informacje o podpisaniu gwarancji, ze wskazaniem
imienia i nazwiska oraz numeru certyfikatu wraz ze wskazaniem instytucji wydającej
certyfikaty, były zamieszczone w tym dokumencie, co zostało przytoczone w treści informacji
Banku skierowanej do Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż w związku z odrzuceniem jego oferty wystąpił do Banku o
wyjaśnienie kwestii weryfikacji złożonych podpisów. W odpowiedzi Bank pismem z dnia 5
lutego 2019 r. wskazał: „w odpowiedzi na Państwo pismo z dnia 31 stycznia 2019 r.
dotyczącego informacji o odrzuceniu przez ENEA Operator Sp. z o.o. (Zamawiający,
Beneficjent Gwarancji) oferty złożonej przez Strunobet-Migacz Sp. z o.o. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego,
którego przedmiotem jest Dostawa żerdzi strunobetonowych wirowanych i żelbetowych oraz
elementów prefabrykowanych ustojowych dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o, o. -
RPUZ/P/1395/2018/OL/LZ oraz wniosku o wskazanie narzędzia (programu) umożliwiającego
poprawną weryfikację złożonych podpisów informujemy, iż Bank jako gwarant jest związany
oświadczeniem, w którym zobowiązał się do wypłaty na rzecz Beneficjenta gwarancji sumy
gwarancyjnej podanej w liście gwarancyjnym nr 31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 z dnia
24 stycznia 2019 roku, we wszystkich przypadkach w nim opisanych. Podpisy elektroniczne
złożone na gwarancji wadialnej spełniają wszystkie wymogi zachowania formy elektronicznej
czynności prawnej (art. 78 z indeksem 1 k.c.), co czyni gwarancję ważną i w pełni skuteczną.”
Bank jednocześnie wskazał, iż „z przyczyn technicznych brak jest możliwości dostarczenia
narzędzi służących do weryfikacji złożonych pod gwarancją podpisów”. W świetle
powyższego, w ocenie Odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty albowiem
przedłożona gwarancja wadialna spełnia warunki SIWZ, nadto opatrzona była podpisem
kwalifikowanym przez osoby upoważnione do reprezentacji Banku, uwidocznione w treści
dokumentu gwarancji, tj. Panią J. M. K. oraz I. J.. Czynność powyższa została potwierdzona
oświadczeniem Banku z dnia 29 stycznia 2019 r. ze wskazaniem, że zobowiązanie Gwaranta
wynikające z udzielonej gwarancji jest w całości skuteczne i wiążące.
Do odwołania zostały m.in. dołączone: wydruk gwarancji bankowej nr 31 1020 2629 0000
9596 0125 4192 Banku PKO BP S.A z dnia 24 stycznia 2019 r., pismo Banku PKO BP S.A, z
dnia 29.01.2019 r., pismo Banku PKO BP S.A, z dnia 5 lutego 2019 r.
Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej, który następnie w piśmie z dnia 18 lutego 2019 r.
złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2019 r. przedstawił swoje
stanowisko w sprawie, podnosząc m.in., iż w jego ocenie Zamawiający prawidłowo dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przyjmując za podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp tj. niewniesienie wymaganego wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania podniósł, iż Odwołujący wniósł
wadium w formie gwarancji bankowej, w postaci elektronicznej, p
rzesyłając je do
Zamawiającego wraz z ofertą. W Rozdziale I pkt 7 SIWZ Zamawiający zastrzegł, iż wadium w
formie niepieniężnej winno być wniesione w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób upoważnionych do wystawienia
dokumentu wadium. Wadialna gwarancja bankowa Odwołującego w/w wymogów nie spełnia,
bowiem nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na poparcie
powyższego, Wykonawca wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu
procesowego polegającego na weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO bankowej
gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą Odwołującego, przy pomocy oprogramowania
któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.),
na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisu ww. plików kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73, dalej
Rozporządzenie elDAS).
W ocenie ZPUE S.A. brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji wadialnej
przesądza o nieskuteczności zabezpieczenia oferty wadium i tym samym implikuje
bezwzględną konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem wadium nie zostało
wniesione w sposób prawidłowy. Irrelewantne dla prawidłowości wniesienia wadium w
postępowaniu jest oświadczenie gwaranta o podpisaniu dokumentu, bowiem to na
Zamawiającym ciąży obowiązek walidacji podpisu elektronicznego, który nie może być
zastąpiony złożeniem oświadczenia przez wystawcę gwarancji.
Zgodnie z definicją z art. 3 pkt 14 i 15 Rozporządzenia elDAS, kwalifikowany certyfikat
podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane
służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię
i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania,
spełniające wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Walidacja
podpisu elektronicznego jest więc obligatoryjnym elementem składowym kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. Mając powyższe na uwadze, podpis elektroniczny można uznać za
prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego
ważność. Proces weryfikacji podpisu elektronicznego reguluje art. 32 ust. 1 Rozporządzenia
elDAS. Zamawiający, będący w tym przypadku stroną ufającą, potwierdza ważność
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że:
a)
certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym
certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I;
b)
kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i
był ważny w momencie składania podpisu;
c)
dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej;
d)
unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest
prawidłowo dostarczony stronie ufającej;
e)
jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie
wskazane stron
ie ufającej;
f)
podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania
podpisu elektronicznego;
g)
integralność podpisanych danych nie została naruszona;
h)
wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie
składania podpisu.
Walidacja podpisu elektronicznego, zgodnie z art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS, winna
zostać dokonana przez system, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i
umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Zamawiający, aby
dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego musi korzystać z usług
kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1
rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym uzyskanie wyniku procesu walidacji
w sposób automatyczny, wiarygodny i skuteczny. Żadne oświadczenie gwaranta nie może
zastąpić procesu walidacji przeprowadzonego przez Zamawiającego. Jeżeli dany podpis
elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji, a przy
sprawdzaniu pojawia się komunikat, że dokument podpisów nie zawiera, jego uwierzytelnienie
nie jest możliwe, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy
kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
co z kolei przesądza o nieprawidłowości wniesienia
wadium i nieważności oferty.
Wykonawca podniósł, iż wszystkie przeprowadzone próby walidacji podpisu zawartego
w gwarancji bankowej w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców usług
zaufania
Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca
usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A.), aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi
zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.), oraz przez stronę
www.weryfik
acjapodpisu.pl udostępnioną przez dostawcę usługi zaufania Madcom S.A dały
rezultat negatywny, uniemożliwiający zweryfikowanie złożonego podpisu i potwierdzenie, że
złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis
elektron
iczny. Regulacje dotyczące zabezpieczenia wadialnego, będącego gwarancją
bankową, zawiera ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz.
1876 ze zm.), (dalej: p.b). Udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych stanowi czynność
ban
kową (art. 5 ust 1 pkt 4 p.b.), zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności
bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 p.b.).
W podsumowaniu wykonawca ZPUE S.A. wskazał, iż ustawa dopuszcza możliwość
złożenia przez wykonawcę gwarancji bankowej w postaci elektronicznej. Powyższe oznacza,
że jedynymi akceptowalnymi formami bankowych gwarancji wadialnych jest forma pisemna
lub elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Bez znaczenia w
przedmiotowej spra
wie jest kto popełnił błąd i czy za zaistniałą nieprawidłowość odpowiada
pracownik banku czy Odwołujący. Wyłączna odpowiedzialność za nieprawidłowość wadium w
takim przypadku spoczywa na Odwołującym. Ponadto Odwołujący do wniesionego odwołania
nie załączył, poza cytowanym stanowiskiem Banku, żadnych dowodów w postaci wydruków
lub screenów, potwierdzających prawidłowość wniesienia podpisu. Nadrukowane na
dokument potwierdzenie z numerem certyfikatu nie jest żadnym dowodem prawidłowości
złożenia podpisu.
Na p
osiedzeniu w dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż bezspornym jest, że
Zamawiający w pkt. 7 Rozdziału ISIWZ postawił wymóg złożenia wadium w wysokości
150.000,00 zł w jednej z kilku dopuszczonych w SIWZ form, wśród których była również
gwarancja bankowa jako forma niepieniężna, która powinna być wniesiona w oryginale w
postaci elektronicznej wraz z opatrzeniem jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby
upoważnionej (osób upoważnionych). Zamawiający wskazał, iż Odwołujący złożył ofertę w
całości w formie elektronicznej, w załączeniu której przedłożył również gwarancję bankową nr
31 1020 2629 0000 9596 0125 4192, udzieloną na rzecz Beneficjenta (Zamawiającego).
Podjęta bezzwłocznie przez Zamawiającego weryfikacja złożonej oferty w pierwszej kolejności
polegała (podobnie jak w przypadku oferty złożonej w formie pisemnej tak zwykłej jak i
kwalifikowanej) na ocenie poprawności złożenia oświadczenia woli w analizowanym
przypadku w postaci podpisu elektronicznego. W wyniku powyższego, Zamawiający z
wykorzystaniem specjalistycznego oprogramowania dokonał ustalenia prowadzącego do
jednoznacznego wniosku, że dokumenty wytworzone przez Odwołującego posiadały cechy
dokumentów złożonych w formie elektronicznej prawidłowo podpisanych z wykorzystaniem
podpisów kwalifikowanych przez uprawnione osoby działające po stronie Odwołującego.
Inaczej było w przypadku weryfikacji skuteczności podpisu złożonego zabezpieczenia
niepieniężnego w postaci ww. gwarancji bankowej. Stosując dostępne oprogramowania w
postaci: Szafir (KIR), Aplikację proCentrum SmartSign (Asseco Data Systems S.A.), Adobe
Acrobat
Reader,
jak
również
wykorzystując
stronę
internetową
o
adresie:
www.weryfikacjapodpisu.pl, Zamawiający każdorazowo uzyskiwał jednoznaczny komunikat o
stałej treści iż „plik nie zawiera popisów". Na dowód swoich twierdzeń Zamawiający załączył
zrzut z ekranu komputera komunikatu: proCentrum SmartSign - weryfikowanie; zrzut z ekranu
komputera komunikatu ze strony internetowej o adresie: www.weryfikacjapodpisu.pl oraz zrzut
z ekranu komputera komunikatu „Wskazany plik nie zawiera podpisu". Zamawiający
zaznaczył, iż w przypadku uznania, że powyższe dowody nie są wystarczające do wykazania
stanowiska Zamawiającego w sprawie, za konieczne i uzasadnione, w ocenie Zamawiającego,
byłoby przeprowadzenie bezpośredniego dowodu przed składem orzekającym KIO na
okoliczność weryfikacji złożenia przez Gwaranta na zlecenie Odwołującego elektronicznego
podpisu kwalifikowanego pod ustanowioną Gwarancją bankową zabezpieczającą wnoszone
wadium oferty z wykorzystaniem wybranego oprogramowania.
W ocenie Zamawiającego uprawnione jest stanowisko, że złożona oferta nie spełniała
żądanego wymogu złożenia wadium, bowiem nie doszło do złożenia oświadczenia woli w
postaci elektronicznej wraz z opatrzeniem składanego oświadczenia woli kwalifikowanymi
podpisami elektronicznymi dwóch osób działających w imieniu i na rzecz Gwaranta. Wobec
powyższego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania jedynego rozwiązania formalno
-
prawnego jakim było odrzucenie Oferty Odwołującego, co czyni wniesione Odwołanie
bezpodstawnym i nieuzasadnionym. Zamawiający stwierdził również, iż mając na względzie
powyższe okoliczności formalne, bez znaczenia pozostaje podnoszony przez Odwołującego
fakt, że złożona przez niego Oferta była najkorzystniejsza, a na skutek jej odrzucenia przez
Zamawiającego nie może być uwzględniona w toku postępowania przetargowego. Odwołujący
n
ie przedłożył bowiem żadnego dowodu na zasadniczą okoliczność związaną z odrzuceniem
jego oferty, który wskazywałby, że złożona gwarancja bankowa została podpisana
wymaganym podpisem elektronicznym. Za taki, w ocenie Zamawiającego, nie można uznać
komunika
tu w formacie .pdf, który może być dowolnie umieszczany w tekście, wobec
możliwości jego kopiowania, podobnie jak przedłożonego pisemnego Oświadczenia Banku z
dnia 29 stycznia 2019 roku, stanowiącego w istocie potwierdzenie czynności prawnej w formie,
która nie jest dopuszczalna wobec wymagań jednoznacznie sformułowanych przez
Zamawiającego w znanych i zaakceptowanych przez Odwołującego postanowieniach SIWZ.
Zamawiający podkreślił przy tym, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, o ile nie jest
to dowód na brak rażąco niskiej ceny. Tym samym zgodnie z art. 6 kc to Odwołujący, jeśli ma
wolę wykazania, że doręczono Zamawiającemu gwarancję bankową podpisaną podpisem
kwalifikowanym musi przedstawić dowód w tym zakresie. Na poparcie swojego stanowiska w
tym zak
resie Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018
roku, sygn. akt: KIO 393/18, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy z dnia 19 marca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 92/08, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 8 kwietnia 2008 roku, sygn.
akt V Ca 571/08.
Zamawiający zauważył, iż z wyżej wskazanych względów o charakterze formalnym,
wynikającym z treści zasad rangi ustawowej rządzących postępowaniem o zamówienia
publiczne
Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego podniesionym w
odwołaniu o następującej treści: „Odwołujący jest wiodącym producentem żerdzi wirowanych
w Polsce i odrzucenie naszej oferty jedynie z przyczyny kwestionowania przez Zamawiającego
poprawności wystawienia gwarancji wadialnej przez PKO BP S. A. w sytuacji potwierdzenia
przez wystawce gwarancji faktu jej wystawienia jest nieuzasadnione.", podkreślając, iż
podstawą odrzucenia oferty nie jest „jedynie kwestionowanie poprawności wystawienia
przedmiotowej gwarancji tylko nieskuteczne złożenie oświadczeń w przedmiocie ustanowienia
przedmiotowej gwarancji przez należycie umocowanych przedstawicieli Gwaranta.
Potwierdzenie mocą następczego oświadczenia woli przez przedstawicieli wystawcy
gwar
ancji faktu jej wystawienia nie może skutkować konwalidacją czynności prawnej, czego
skutkiem byłoby uznanie oferty Odwołującego za prawidłowo i skutecznie złożoną. W tym
kontekście, bez znaczenia jest wskazywanie podmiotu odpowiedzialnego zaniechania
praw
idłowego opatrzenia podpisem kwalifikowanym przedmiotowej gwarancji, bowiem oferta
została złożona przez Odwołującego i podpisana przez osoby jego reprezentujące.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a ta
kże materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania,
który zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego , Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyska
niem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawca zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (dalej również: „Przystępujący”)
wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy,
którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron.
W związku z powyższym ww. wykonawca skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy
dowody, w tym załączone do odwołania: gwarancję bankową nr 31 1020 2629 0000 9596 0125
4192 z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz pisma Banku PKO BP S.A. z dnia 29 stycznia 2019 r. i 5
lutego 2019 r., a także załączone do odpowiedzi na odwołanie zrzuty z ekranu, obrazujące
wynik weryfikacji podpisów gwarancji.
Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne
rozpatrzenie odwołania, a okoliczność braku pozytywnej walidacji podpisów na gwarancji
wadialnej, złożonej przez Odwołującego nie jest sporna, Izba nie uwzględniła wniosku o
przeprowadzenie dowodu z eksperymentu, uznając, że jego przeprowadzenie nie jest
konieczne i spowodowałoby zwłokę w postępowaniu.
Następnie Izba ustaliła:
Z pkt 1 SIWZ wynika, iż komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami, w
szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż oferty), zawiadomień oraz
przekazywanie informacji, odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego
formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (Formularz do
komunikacji). Zostało wskazane, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i
odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz
informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z
miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub
elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za
pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Sposób sporządzenia
dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub
oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126; zm. Dz. U. z 2018 r. poz.
1993).
Stosownie do postanowień pkt 7 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w
wysokości: 150.000,00 PLN, zaznaczając, iż może być wnoszone w jednej lub kilku
wskazanych formach, w tym
gwarancjach bankowych. W pkt. 7. 3 SIWZ zostało zaznaczone,
że wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowania powinno być
wniesione w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby upoważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu
wadium. Szczegółowe warunki dotyczące komunikacji przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, określają przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2
017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. 2017 poz. 1320 zm. Dz.U. 2018 poz. 1991).
SIWZ zawiera również postanowienia dotyczące wymaganej treści gwarancji, wskazując,
iż musi z niej w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta (banku,
zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na
pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp bez potwierdzania tych
okoliczności, termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania
ofertą oraz miejsce i termin zwrotu gwarancji. W pkt 7.12 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie, nie wni
ósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy oraz w sytuacji określonej art. 46 ust 4a) ustawy Pzp, zamieszczając
uwagę, aby wykonawcy, którzy wniosą wadium w innej formie niż pieniądz, zwrócili uwagę
wystawcy na zmianę treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Z zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30 stycznia
2019 r. wynika, iż nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. z uwagi na
fakt, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W
uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał m.in., iż Odwołujący złożył ofertę
w formie elektronicznej w wyznaczo
nym przez Zamawiającego terminie. Jednym z
załączonych do oferty dokumentów była gwarancja bankowa Banku PKO BP S.A. („Bank”) nr
31 1020 2629 0000 9596 0125 4192 mająca stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w
postaci niepieniężnej. Zamawiający napotkał problem przy weryfikacji podpisu tego
dokumentu, który został złożony w formacie *.pdf, stwierdzając, iż poza przedstawionymi w
piśmie komunikatami wpisanymi poniżej właściwej treści gwarancji, nie zdradzała ona cech
dokumentu opatrzonego kwalifikowanym po
dpisem elektronicznym osoby upoważnionej. W
trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego dostępnymi Zamawiającemu programami (Szafir
weryfikująca 1.0, Szafir 2.0.0, ProCentrum SmartSign, Adobe Acrobat Reader oraz strona
internetowa weryfikujpodpis.pl) Zamaw
iający uzyskiwał komunikaty, iż „plik nie zawiera
podpisów”.
Zamawiający stwierdził, że nie mógł także uznać towarzyszących gwarancji komunikatów
dotyczących podpisu gwarancji za wystarczające z uwagi na to, iż można je swobodnie
kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co pokazuje choćby jego pismo. W związku z
powyższym Zamawiający uznał, iż dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie
niepieniężnej został przez Wykonawcę złożony wadliwie, co skutkuje to koniecznością
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,
których zakresem, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żąda
wniesienia wadium. Zgodnie z art.
78
1
§ 1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym
. § 2 tego przepisu stanowi, iż
oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
W analizowan
ym postępowaniu Zamawiający żądał wniesienia wadium. Wadium mogło
być wniesione m.in. w gwarancjach bankowych, przy czym w takim przypadku powinno być
wniesione w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby up
oważnionej (osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu
wadium.
Jak wynika z ustaleń Izby Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie. Do oferty została dołączona gwarancja bankowa Banku PKO
BP S.A. nr 31 1
020 2629 0000 9596 0125 4192 z dnia 24 stycznia 2019 r. Towarzyszyły jej
informacje, zamieszczone na kolejnych stronach tj. 2 i 3, oznaczonych nr 1/1 każda, o treści
wskazującej na podpisanie dokumentu „Oryginał e-gwarancja_PZP.pdf” przez panią J. M. K.
(s
tr. 2) oraz panią I. J. (str. 3) certyfikatem kwalifikowanym o podanym numerze seryjnym w
dniu 24 stycznia 2019 r., które to informacje, co potwierdza pismo Zamawiającego z dnia 30
stycznia 2019 r. zawiadamiające o odrzuceniu oferty Odwołującego, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, można swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu. Okoliczności te
należy zatem uznać za niesporne pomiędzy stronami.
Nie jest także sporne, że przy weryfikacji podpisu dokumentu wytworzonego przez Bank,
złożonego w formacie pdf. nie zdradzał on cech dokumentu opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. Zauważenia przy tym wymaga, iż według
oświadczenia Odwołującego, złożonego na rozprawie, otrzymał on z Banku jeden plik, który
następnie bez dokonywania w nim modyfikacji przesłał do Zamawiającego. Dokument ten w
ocenie Odwołującego został opatrzony wewnętrznymi podpisami elektronicznymi, a złożenie
tych podpisów zostało uwierzytelnione na jego kolejnych stronach. Odwołujący nie
zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, z których wynika, że podczas
weryfikacji podpisu programami Szafir weryfikująca 1.0, Szafir 2.0.0, ProCentrum SmartSign,
Adobe Acrobat Reader oraz strona internetowa weryfikacjapodpisu.pl, uzyskiwane są
komunikaty, iż „plik nie zawiera podpisów”, pomimo, iż Zamawiający do odpowiedzi na
odwołanie załączył wyniki weryfikacji przy wykorzystaniu ProCentrum SmartSign, strony
internetowej weryfikacjapodpisu.pl oraz Adobe Acrobat Reader, wskazujące na brak
potwierdzenia, iż dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby/osób upoważnionej/ych do jego wystawienia w imieniu Banku. Odwołujący nie
przedstawił przeciwdowodów w tym zakresie, poddał jedynie w wątpliwość zakres czynności
Zamawiającego dotyczących weryfikacji złożonego pod dokumentem podpisu.
Sporna jest natomiast kwestia podniesiona w odwołaniu, a dotycząca oceny złożonego
przez Bank pisma z dnia 29 stycznia 2019 r., jak również podkreślana na rozprawie przez
Odwołującego kwestia zakresu weryfikacji przez Zamawiającego podpisu elektronicznego.
Jak na rozprawie stwierdził sam Odwołujący, w jego ocenie przedmiot sporu sprowadza się
do tego, w jakim zakresie Zamawiający winien dokonywać weryfikacji podpisu złożonego na
dokumencie gwarancji i czy w w
yniku takiego procesu może dojść do odrzucenia oferty.
Według stanowiska Odwołującego brak pozytywnej weryfikacji podpisu nie skutkuje
odrzuceniem jego oferty, tym bardziej, że pismo Banku z dnia 29 stycznia 2019 r. potwierdza
treść gwarancji i złożonych pod nią podpisów, przy czym, zdaniem Odwołującego pismo to nie
stanowi zmiany formy z elektronicznej na pisemną, lecz stanowi potwierdzenie złożonych
podpisów elektronicznych na gwarancji złożonej przez Odwołującego. Natomiast ze
stanowiska prezentowanego
przez Zamawiającego wynika, że jest on uprawniony do
weryfikacji podpisu elektronicznego, w celu ustalenia czy wadium zostało skutecznie
wniesione, a ww. pismo Banku pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości złożonego
przez Odwołującego wadium.
Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego. Pozostaje ono bowiem w sprzeczności z
wymogami jednoznacznie określonymi w SIWZ, która dla wadium w formie gwarancji
bankowej wyraźnie wymagała złożenia dokumentu gwarancji w oryginale w postaci
elektronicznej opatrzonej k
walifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej
(osób upoważnionych) do wystawienia takiego dokumentu, jak również nie znajduje oparcia w
obowiązujących przepisach prawa.
Zgodnie z art. 78
1
§ 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej,
po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Oznacza to, że opatrzenie gwarancji bankowej składanej w przedmiotowym postępowaniu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym było niezbędne dla stwierdzenia prawidłowości jej
złożenia.
Zgodnie z art. 14 pkt 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz
identyfikacji
elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na
r
ynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014
r., str. 73 -
Rozporządzenie eIDAS) kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając
kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby
ubie
gającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do
weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do
art. 18 ust. 1 i 2 tej ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za
pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności
certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego
weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest
udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 Rozporządzenia eIDAS „kwalifikowany
podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za
pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się
na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Zgodnie natomiast z pkt 14 „certyfikat
podpisu elektronicznego”oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje
dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej
imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, zaś zgodnie natomiast z pkt 15 „kwalifikowany
certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest
wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w
załączniku I.
Zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji
kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług
zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS
(przywołanym powyżej w stanowisku Przystępującego) oraz umożliwia stronom ufającym
otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatycz
ny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz
przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci
elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.
Powyższe wskazuje, że dla uznania, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym
po
dpisem elektronicznym, Zamawiający, jako osoba ufająca, powinien mieć możliwość
dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania,
który jest wpisany do rejestru, bowiem stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS
za
pewnia to prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów
związanych z bezpieczeństwem.
Kwalifikowany p
odpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas,
gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Oznacza to, iż negatywny
wynik takiej weryfikacji dokumentu gwarancji złożonej przez Odwołującego, potwierdzony
załączonymi do odpowiedzi na odwołanie „zrzutami” z ekranu, którym Odwołujący nie
przedstawił przeciwdowodu, prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie
został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy, co rodzi skutek w postaci uznania
tego dokumentu za nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zatem
niespełniający wymogu pkt 7.3 SIWZ i art. art. 78
1
§ 1 k.c.
W ocenie Izby dodanie do dokumentu gwarancji kolejnych dwóch stron, zawierających
informacje o złożeniu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez określone osoby, które
to informacje można swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co potwierdza
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, a czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, nie może być uznane za dowód na to, że kwalifikowane podpisy elektroniczne
zostały złożone, w sytuacji gdy wynik walidacji temu przeczy.
Również za dowód złożenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, w sytuacji
negatywnego wyniku walidacji, nie można uznać przypisu wprowadzonego w gwarancji, na
który powołał się Odwołujący na rozprawie, w brzmieniu: „Niniejsza gwarancja została
sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi
weryfikowanymi przy użyciu kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z przepisami określonymi
ustawą z dnia 05 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U
2016 po
z. 1579 z dnia 29.09.2016 z późn. zm.). Lista pełnomocników Banku znajduje się na
stronie internetowej Banku …”. Taki przypis nie może zastąpić rzeczywiście złożonych
podpisów, a jedynie potwierdza, iż podpisy na dokumencie gwarancji powinny być złożone
zg
odnie z przywołaną ustawą.
Stosownie do art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert. Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy
w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie
konsekwencji wobec wykonawcy naru
szającego obowiązki określone w ustawie, czego
skutkiem jest zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy Pzp).
Za prawidłowo ustanowione wadium należy uznać takie, które daje realną gwarancję
wyegzekwowania ustalonej kwoty, a zatem należycie zabezpiecza interes zamawiającego
(beneficjenta). W okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza to, że prawidłowo złożona
gwarancja bankowa to taka, która zostałaby złożona wraz z ofertą w oryginale w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektr
onicznym osoby upoważnionej
(osób upoważnionych) do wystawienia dokumentu wadium.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że oświadczenie Banku, zawarte w piśmie
z dnia 29 stycznia 2019 r. (złożonym na etapie badania ofert), w sytuacji negatywnego wyniku
walidacji podpisów, wskazuje na prawidłowość złożonej gwarancji. Wszelkie późniejsze
oświadczenia Banku nie mogą konwalidować wadliwej czynności złożenia wadium,
niezależnie od tego, czy ich celem jest potwierdzenie przez Bank złożenia oświadczenia woli
czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W ocenie Izby niepoparte żadnym dowodem oświadczenie Banku o złożeniu
kwalifikowanych podpisów elektronicznych na dokumencie gwarancji, nie może zastąpić
takiego podpisu i nie może konwalidować nieprawidłowo złożonego wadium, nie może
zastąpić oświadczenia woli złożonego wraz z ofertą w formie elektronicznej, które nie zostało
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez uprawnione osoby. W sytuacji,
gdy podpis nie zostaje złożony lub zostaje złożony w taki sposób, że wynik walidacji jest
negatywny, to na skutek takiego oświadczenia Banku, nie można przyjąć, iż dokument
gwarancji bankowej został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zauważenia przy tym wymaga, iż dokument wadium nie podlega uzupełnieniu w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, ponieważ nie stanowi dokumentu, o mowa w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ( Dz.U. z 2016 poz.
1126), jak również nie stanowi części oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z
wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Oświadczenie Banku z dnia 29 stycznia 2019 r., złożone po otwarciu ofert, nie może
zastąpić procesu walidacji w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców
usług zaufania, do przeprowadzenia którego Zamawiający, jako osoba ufająca, jest
uprawniony.
W s
prawie zostało wykazane, że gwarancja bankowa załączona do oferty nie została
prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym zaktualizowała
się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Nie zostało wykazane, aby w analizowanym postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
