rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-19
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 196/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 15 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2018 r.
przez wykonawc
ów P. D. A. D. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod
firmą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik

przy udziale wykonawcy B. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno -
Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B. J., ul. Niedobczycka 50c, 44-218
Rybnik
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 31 stycznia 2019 r. i
czynności badania i oceny ofert w zakresie
wynikającym z uwzględnionych zarzutów; powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym odrzucenie oferty złożonej przez: B. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Usługowo -
Handlowy „AL-DUE” B. J., Niedobczycka 50c, 44-218 Rybnik na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2.
w pozostałym zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone;


3.
kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2,
44 - 200 Rybnik i:


3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez P. D. A. D.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą GRANI-TEC D.
P. i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania;


3.2.
zasądza od Miasta Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik
na rzecz P. D. A. D.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod
firmą GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 196/19

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 4, dzielnica Golejów - rozbudowa
budynku szkoły.” – dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”, znak sprawy: ZP.271.133.2018,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 618333-N-2018
z dnia 18 września 2018 r., przez Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200
Rybnik (zwane dalej:
„Zamawiającym”).
W dniu 31 stycznia 2019 r., pismem z 30 stycznia 2019
r. Zamawiający poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę: B. J. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.
J., Niedobczycka 50c, 44-218 Rybnik (
zwany dalej: „AL-DUE” lub „Przystępującym”) oraz
odrzuceniu oferty złożonej przez P. D. i A. D. prowadzących wspólnie działalność
gospodarczą
pod
firmą
GRANI-TEC
D.
P.
i D. A. S.C., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik (zwani
dalej: „GRANI-TEC” albo
„Odwołującym”).
W dniu 4 lutego 2019 r. wykonawca GRANI-
TEC wniósł odwołanie na niezgodne
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2018 r. poz. 1986 ze zm.) - dalej jako
„ustawa PZP”, czynności Zamawiającego podjęte
w P
ostępowaniu, polegające na:
1.
bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego;
2.
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty wykonawcy AL-DUE, sklasyfikowanego
na pozycji pierwszej, co mi
ało wpływ na wynik postępowania;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty AL-DUE
mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”);
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty AL-
DUE, mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5.
zaniechaniu odrzucenia oferty AL-
DUE mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i błędne odrzucenie oferty
Odwołującego;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy AL-DUE
mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AL-DUE
mimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. 2018, poz. 419
ze zm.) - dalej jako ZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AL-DUE
mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe uchybienia Zamawiającego, Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego;
3.
odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę AL-DUE.
a także:
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm prawem przepisanych;
5.
dopuszczenie dowodów z dokumentacji przetargowej i w tym zakresie zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia całej dokumentacji przetargowej w tym prowadzonej
z wykonawcami korespondencji, kosztorysów inwestorskich oraz dokumentacji
z
szacowania wartości zamówienia;
6.
dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wynikające z ich treści;
7.
dopuszczenie dowodu z zeznań świadka B. G. (adres do doręczeń pracodawcy
Epufloor Sp. z o.o., ul. Piramowicza 11/13, 90-
254 Łódź) na okoliczność gdzie
składowana jest mata, o której mowa w ofercie specjalnej, kiedy faktycznie była
opracowywana oferta specjalna, na czym polegać ma pomoc organizacyjna i formalna
AL-DUE
, wysokości rynkowej ceny maty, o której mowa w ofercie specjalnej;
8.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa
o specjalizacji z zakresie izolacji akustycznej na okoliczność ustalenia czy oferowana
przez AL-DUE mata elastomerowa posiada parametry techniczne wymagane
w dokumentacji przetargowej w szczególności te określone w dokumencie
pt.: „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna" (strony 95 i 103);
9.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości
na okoliczność ustalenia czy poszczególne kwestionowanie w odwołaniu ceny

jednostkowe ujęte w ofercie AL-DUE zawierają wszystkie składniki cenotwórcze
zgodnie z wymogami SIWZ oraz czy oferta AL-DUE zawiera ceny nierynkowe, ceny
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy
wykonawca AL-DUE
uwzględnił w ofercie wymogi ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Uzasadniając podnoszone zarzuty Zamawiający wskazywał, że na skutek wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2520/18, w dniu 30 stycznia
2019 r. rozstrzygnął postępowanie przetargowe na roboty budowlane prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pt.: Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 4, dzielnica
Golejów - rozbudowa budynku szkoły. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrz
uceniu jego oferty wskazując, iż podstawą odrzucenia jest art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp a to z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający
w niniejszym postępowaniu tylko raz zwracał się do Odwołującego w trybie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wezwanie
to Odwołujący odpowiedział pozytywnie godząc się na przedłużenie terminu związania
z ofertą akceptując w pełni warunki Zamawiającego. Tym samym Zamawiający błędnie
od
rzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp a to
z uwagi na fakt, iż sytuacja opisana w tej normie nie miała miejsca. Przepis ten dotyczy
bowiem wyłącznie przypadków braku wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą po wcześniejszym wystąpieniu o taką zgodę przez Zamawiającego. Przywoływana
norma nie dotyczy sytuacji kiedy to uczestnik danego postępowania z własnej inicjatywy
samodzielnie nie przedłuży terminu związania ofertą. Oferta, której termin związana upłynął
jest nadal ważna i na jej podstawie Zamawiający może dokonać oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jedyna zmiana jaka wówczas zachodzi to brak obowiązku po
stronie Wykonawcy do zawarcia umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż ani przepisy ustawy
P
zp ani dokumentacja przetargowa, w szczególności postanowienia SIWZ, nie zawierają
skutku w postaci odrzucenia
oferty czy wykluczenia wykonawcy, któremu upłynął termin
związania ofertą. W SIWZ problematyka terminu związania ofertą opisana została
w rozdzi
ale VIII, strona 11 gdzie brak jest sankcji za upływ terminu związania ofertą. Sankcja
ta nie może być także przedmiotem wykładni przepisów a to z uwagi na poważne
następstwa takiego stanu rzeczy, tj. sankcyjny charakter przepisów.
Odnosząc się do zarzutów odnoszących się do decyzji Zamawiającego o wyborze
oferty AL-DUE
jako najkorzystniejszej podnosił, że pierwszy wybór przez Zamawiającego
wykonawcy AL-DUE
został zaskarżony przez Odwołującego. W wyniku tego Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2520/18 uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wezwanie AL-DUE d
o wyjaśnień i przedłożenia dowodów w kwestionowanym w odwołaniu

zakresie oraz powtórzenie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. W następstwie
ww. wyroku Zamawiający wystąpił w piśmie z 4 stycznia 2019 r. do tego wykonawcy
o przedstawienie wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów w przedmiocie zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty. Termin złożenia wyjaśnień został wyznaczony na dzień 17 stycznia 2019
r.
Zamawiający wyznaczając wykonawcy AL-DUE tak odległy termin na złożenie wyjaśnień
nie ustrzegł się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dotychczas bowiem Zamawiający wzywając AL-DUE czy pozostałych uczestników
postępowania do złożenia wyjaśnień wyznaczał termin 6 - dniowy. Odnośnie wykonawcy
AL-DUE
w zasadzie było to już trzecie wezwanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów
w temacie wyceny kwestionowanych pozycji kosztorysowych. Za pierwszym razem termin
na złożenie wyjaśnień wynosił 4 dni, a za drugim 6 dni. W piśmie z dnia 4 stycznia 2019 r.
Zamawiający wyznaczył AL-DUE termin blisko 14 - dniowy. Takie zachowanie
Zamawiającego budzi uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności i zachowania
zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 90 ustawy Pzp co prawda w obecnym
brzmieniu nie określa długości terminu, w jakim wykonawca musi złożyć wyjaśnienia wraz
z dowodami, lecz z uwagi na zasady post
ępowania określone w ustawie Pzp oraz
konieczność zachowania sprawności prowadzonego postępowania termin ten nie powinien
być zbyt długi. Tym bardziej, że wykonawca AL-DUE brał udział w postępowaniu
odwoławczym przed KIO. Należy wyraźnie zaakcentować, iż wykonawca składający daną
ofertę cenową powinien dochować należytej, profesjonalnej staranności z zachowaniem
rzetelności i realności oferty. Już bowiem przed upływem terminu na złożenie oferty
wykonawca winien być w posiadaniu dokumentów i kalkulacji, które pozwalają mu przyjąć
odpowiedni poziom cen w swojej ofercie. Zatem nie sposób uznać, iż termin 14 - dniowy jest
terminem odpowiednim i zgodnym z normami ustawy Pzp.
W dalszej części Odwołujący podnosił, iż przedłożone przez AL-DUE wyjaśnienia
w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r. w zasadzie potwierdzają wszystkie zarzuty jakie były
zgłoszone w pierwotnym odwołaniu, które zakończyło się wyrokiem Krajowej Izby
O
dwoławczej. Co prawda w wyroku tym KIO uznało zasadność części zarzutów
tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, lecz w zakresie
pozostałych zarzutów KIO wprost wskazało, iż są one przedwczesne a to z uwagi na brak
wezwania AL-DUE w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
. Tym samym zarzuty te aktualizują się
obecnie. W tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający będąc zobligowanym przez KIO
do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w żaden sposób nie
sformalizował tej czynności. Zarówno na stronie internetowej, gdzie Zamawiający publikował
wszystkie dokumenty związane ze sprawą jak również w aktach postępowania, w tym
w protokołach brak jest jakiejkolwiek wzmianki o oświadczeniu w przedmiocie unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zwracał uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem XI SIWZ cena ofertowa jest
ceną kosztorysową (pkt 2). Obliczenie ceny ofertowej należy dokonać w oparciu o SIWZ (pkt
3 ppkt 1). Cena ofertowa jest ceną obliczoną w kosztorysie ofertowym, ustaloną na
podstawie cen jednostkowych każdej pozycji oraz ilości jednostek przedmiarowych podanych
przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny jednostkowej każdej
pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących
robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu
m
ateriałów i zysk. (...). Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją zadania (pkt 4). W całkowitej cenie ofertowej i cenach
jednostkowych przedkładanych przez Wykonawcę będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne
należności płatne przez Wykonawcę (pkt 5). Każda pozycja musi zawierać ilość jednostek
przedmiarowych, cenę jednostkową pozycji wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej
pozycji (pkt 7 ppkt 2).
Istota przyjętego w przetargu wynagrodzenia kosztorysowego oraz
znaczenie cen jednostkowych wyraża także §8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 7 do
SIWZ, gdzie w ust. 2 określono, iż ceny jednostkowe kosztorysu powykonawczego muszą
być takie same jak w kosztorysie ofertowym. Ponadto, Zamawiający w korespondencji
kierowanej do wykonawców, gdzie uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy Firma
Usługowo-Handlowa „B.I.T" J. B. wyraża swój zamiar takiego właśnie podejścia do cen
jednostkowych cyt.:
„Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający ustalił wynagrodzenie
kosztorysowe,
które
nastąpi
na
podstawie
kosztorysu
powykonawczego
i stanowić będzie sumę iloczynów ostatecznie wykonanych i zaakceptowanych przez
Zamawiającego ilości i cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych.
W
związku z powyższym wiedza co do cen jednostkowych poszczególnych pozycji
kosztorysowych ma kluczowe
znaczenie dla ustalenia i rozliczania wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji,
zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli". W świetle
ww. postanowień SIWZ, wykonawca nie może zaniżać ceny jednostkowej danej pozycji
kosztorysowej, która to cena jednostkowa nie uwzględnia wszelkich kosztów i składników.
Inaczej mówiąc cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi zawierać w sobie
wszelkie składowe, wszystkie składniki cenotwórcze.
Zamawiający, po wyroku KIO wezwał AL-DUE, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia. AL-DUE, pismem
z 17 stycznia 2019 r. przedstawiła wyjaśnienia oraz przedłożyła szereg dokumentów
mających stanowić uzasadnienie dla prawidłowości przyjętych cen istotnych składników
oferty. Odnośnie wyjaśnień i dokumentów dotyczących maty elastomerowej AL-DUE
powołało się na ofertę specjalną spółki Epufloor. W ofercie tej wskazano, iż cena 30 zł/m
2

wynika z faktu pomocy organizacyjnej i formalnej w wyprodukowaniu materiałów

marketingowych (zdjęcia, filmy, badania) z procesu montażu na obiekcie. Chodzi o materiały
promocyjne spółki Epufloor. Wyjaśnienia te oraz przedłożona oferta specjalna nie spełniają
wymagań stawianych przez przepisy ustawy Pzp. Są to wyjaśnienia zbyt ogólne, których nie
sposób zweryfikować. Brak jest szerszego wyjaśnienia o jaką pomoc organizacyjną
i formalną chodzi. Co więcej udzielenie pomocy w celu pozyskania materiałów promocyjnych
nie może zostać potraktowane jako okoliczność przynależna wyłącznie wykonawcy AL-DUE.
Niewątpliwie nie mieści się to w kategorii wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Każda bowiem firma wykonująca tego typu prace
może udzielić wsparcia w zakresie pozyskania materiałów promocyjnych. W ocenie
O
dwołującego wyjaśnienia te oraz przedłożoną ofertę specjalną należy uznać
za niewiarygodne, pozorne i stworzone wyłącznie na użytek postępowania. Trudno uznać
za logiczne i wiarygodne wyjaśnienia o możliwości pozyskania materiałów promocyjnych
przez tak doświadczoną firmę, która od wielu lat działa w branży. Prowadzi to do podejrzeń,
iż oferta specjalna z dnia 2 października 2018 r. mogła zostać antydatowana. Spółka
Epufloor na swojej stronie internetowej reklamuje się, iż posiada 6 letnie doświadczenie
i ponad 2000 zrealizowanych obiektów na całym świecie. Ponadto producent, firma
Isolgomma, na swojej stronie internetowej przedstawia szereg referencji, zrealizowanych
obiektów oraz materiały marketingowe (zdjęcia, filmy, badania) z procesu montażu. Tym
samym argument przedstawiony w wyjaśnieniach AL-DUE jest pozorny i stworzony
wyłącznie na potrzeby postępowania.
Dalej Odwołujący podnosi, że niezależnie od tego, iż wyjaśnienia te są błędne
i niewystarczające to oferowana przez AL-DUE mata elastomerowa nie spełnia wymagań
określonych w dokumentacji przetargowej. W dokumencie pt. Szczegółowa Specyfikacja
Techniczna (dalej „SST”), Zamawiający na stronach 95-96 i 103 określił parametry
techniczne dla maty elastomerowej. Zakres stosowania SST: SST jest stosowana jako
dokument przetargowy i kontraktowy przy zleceniu i realizacji
robót wymienionych w pkt.1.3
Pkt. 1.3 Zakres robót objętych SST. (np. str. 95) Roboty, których dotyczy specyfikacja,
obejmuje wykonanie posadzek w obiekcie przetargowym: gruntowanie podłoża, ułożenie płyt
styropianowych,
ułożenie izolacji akustycznej w postaci matu elastomerowej lub
różnokomórkowej pianki poliuretanowej, ułożenia izolacji z folii PE, wykonanie jastrychu
cementowego,
wykonanie posadzki z płytek gresowych, wraz ze spoinowaniem. Wykonawca
AL-DUE
przedstawia w swojej ofercie alternatywę w postaci produktu Highmat 20, który nie
spełnia projektowanych założeń i metodologii badania parametru akustycznego określonego
w SST wg normy ISO 717-
2. Ponadto produkt ten nie posiada znaku CE ani B tylko Krajową
Deklarację Właściwości Użytkowych (z kraju pochodzenia Włochy). Odwołujący w swojej
ofercie ujął matę elastomerową, która spełnia wszystkie wymagania wskazane przez
Zamawiającego w dokumentacji oraz SST. Mata ta posiada znak CE. Cena tej maty wg

oferty wynosi 174,04 zł netto/m
2
. AL-DUE w dotychczasowyc
h wyjaśnieniach jednoznacznie
oświadczył, że wycenił matę elastomerową zgodną z wymaganiami Zamawiającego
wynikającymi z SIWZ. Odwołujący przedstawił, w formie tabelarycznej, oczekiwane i opisane
przez Zmawiającego w dokumentacji przetargowej parametry maty elastomerowej,
porównując je do oferowanych przez AL-DUE i wskazując na niezgodności w treści oferty
tego wykonawcy z treścią SIWZ.
Dalej podnosi,
że niezależnie od tego iż mata oferowana przez AL-DUE nie spełnia
wymagań Zamawiającego to w dalszym ciągu należy uznać, iż cena 30 zł/m
2

jest ceną
poniżej kosztów jej wytworzenia. Odwołujący po wyroku KIO złożył zapytania bezpośrednio
do producenta maty oraz spółki Epufloor. Producent firma Isolgomma przedstawiła ofertę na
kwotę 33 Euro/m
2
. Z kolei spółka Epufloor przedstawiła ofertę w wysokości 98,50 zł netto/m
2
.
Za pośrednictwem swoich partnerów biznesowych skierował również kilka zapytań o to, czy
mata oferowana przez AL-DUE,
produkt Higmat 200 mm spełnia wymagania
Zamawiającego. Żadna pytana przez Odwołującego firma nie była w stanie tego oświadczyć.
Przedstawiciele
Odwołującego, w rozmowach telefonicznych z osobą, która podpisała się
na specjalnej ofercie dla AL-DUE tj. z Panem B. G. uzyskali informacji,
iż mata oferowana przez AL-DUE kosztuje 160 zł netto/m
2
.
Ponadto, wskazywał, że w ofercie
specjalnej znalazła się informacja, iż towar składowany jest w Łodzi, co jest niezgodne
z rzeczywistym stanem. W ramach kontaktów Odwołującego z firmą EPUFLOOR sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi otrzymał on informację, iż okres oczekiwania na matę Isolgomma
Highmat 20 mm wynosi ok. 2 tygodni, gdyż maty te produkowane są na indywidualne
zamówienia.
Odnośnie opraw oświetleniowych podkreślał, iż oferty firmy Solar dołączone do
wyjaśnień AL-DUE są ofertami z dnia 17 stycznia 2019 r. a więc po terminie składania
ofert. Przystępujący nie był w posiadaniu tych ani podobnych ofert na etapie składania ofert.
AL-DUE
przedstawiając te dokumenty stwierdza, że są to zaktualizowane oferty bez
dołączenia ofert pierwotnych o ile takowe posiada. Sytuacja ta jest niedopuszczalna,
sprzeczna z zasadą niezmienności oferty i uczciwej konkurencji. Odwołujący skierował
zapytanie o wycenę do firmy Solar odnośnie opraw oświetleniowych bezpośrednio do osoby,
która opracowywała wycenę dla AL-DUE. Osoba ta oświadczyła, że w celu wykonania
wyceny musi skierować zapytanie do producenta. Gdyby faktycznie była wykonywana
wycena dla AL-DUE
zapytanie to byłoby zbędne, gdyż przedstawiciel Solar dysponowałby
już ofertą od producenta. Potwierdza to przypuszczenia Odwołującego, iż wycena była
dopasowywana do kwot wskazanych przez AL-DUE
aby osiągnąć poziom cen z kosztorysu,
bez zwracania się do producenta. Odwołująca posiada ofertę od producenta, która znacząco
przewyższa wycenę AL-DUE. Ponadto, oferty cenowe firmy SOLAR i INTER SERVICE, nie
zawierają szczegółowego opisu parametrów wynikających z dokumentacji, a także nie

posiadają nazwy producenta oraz typu opraw, które jednoznacznie by potwierdziły,
że wycenione oprawy spełniają parametry zadeklarowane przez AL-DUE w piśmie z dnia
13 listopada 2018 r. Oferty firmy SOLAR nie zawierają również informacji, czy ceny
uwzględniają 60 miesięczną gwarancję na urządzenia, co Przystępujący zadeklarował w
ofercie przetargowej. KIO w wyroku z dnia 17 grudnia
2018 r. wprost przyznało, iż:
„...każdorazowo przedłużenie okresu gwarancji ponad standardowy wiąże się z dodatkowymi
kosztami po stronie Wykonawcy". W pr
zedstawionych przez firmę AL-DUE ofertach firmy
SOLAR widnieje data wystawienia 17 stycznia 201
9 r., co jednoznacznie wskazuje, iż oferty
te są przygotowane tylko i wyłącznie na potrzeby złożonych wyjaśnień, dopasowując ceny
materiałów stricte do pozycji kosztorysowej. Nakłady wynikające z narzuconych pozycji KNR
oraz podane w ofercie AL-DUE narzuty
, uniemożliwiają skorygowanie cen robocizny
i sprzętu, więc oferta firmy SOLAR wskazuje dopasowane na te potrzeby ceny materiałów
co do grosza, tak aby zachować ceny jednostkowe. Godzi się również zauważyć, iż założona
przez Zamawiającego podstawa wyceny narzuca nakład na robociznę 0,4219 roboczo-
godziny na m
2
. Oferta AL-DUE
to przykład manipulacji pozycji nakładów w robociźnie.
AL-DUE
dokonała przemnożenia nakładu 0,4219 x 0,081, co daje 0,034174 roboczo-godziny
na m
2
. W konsekwencji tego zabiegu oferta
Przystępującego wycenia robociznę ułożenia
1296 m
2

maty na kwotę 1 244,16 zł podczas gdy oferta Odwołującego wycenia robociznę w
zakresie ułożenia maty w wysokości 19 241,27 zł netto z narzutami za 1296 m
2
.
Zamawiający przyjął przy stawce roboczogodziny 13,50 zł wartość całej robocizny za
ułożenie 1 296 m
2

maty w kosztorysie inwestorskim 13 482,78 zł. W celu weryfikacji danych
zawartych w przedstawionej przez firmę AL-DUE ofercie firmy SOLAR, podwykonawca
Odwołującego zadał pytanie w sprawie wyceny opraw oświetleniowych bezpośrednio do
producenta tj. firmy BEGELLI. W odpowiedzi otrzymał informację, iż nie jest możliwym aby
jakakolwiek firma otrzymała rabaty wskazane w ofercie (niższe od cen katalogowych o 60%,
a maksymalny rabat przy zamówieniu inwestycyjnym (setki, tysiące sztuk) to 35-40%. Tak
wysoki rabat jest w stanie dostać jedynie hurtownia i to przy zakupie sprzętu w tysiącach
sztuk. Dodatkowo zwracał uwagę, iż w poz. 54 należało przyjąć puszkę podłogową 8xK45 i
wyposażoną w 8 gniazd K45 na co firma AL-DUE przyjęła 100 zł netto. W przedstawionej
ofercie na zakup materiału nie ma podanej ceny na puszkę 8xK45, a ilości elementów
składowych (adaptery, gniazda itd.) nie odpowiadają ilościom jakie powinny być przyjęte aby
skompletować puszkę 8xK45. Ponadto przedstawiona oferta materiałowa potwierdza
niedoszacowanie ceny ponieważ po skompletowaniu według przedstawionej ceny puszki
mniejszej czyli 6xK45 (pozycje nr. 2; 7; 8; 9) to 135,22 zł netto bez gniazd. W poz. 55
należało wycenić puszkę podłogową 2xK45 kompletną i wyposażoną w 2 gniazda K45, na co
firma AL-DUE
przyjęła 43,60 zł netto. Brak w ofercie materiałowej wyceny takiej puszki.

Odwołujący stoi zatem na stanowisku, iż po pierwsze poszczególne ceny
jednostkowe przyjęte w ofercie Przystępującego nie obejmują wszystkich składników
cenotwórczych. Po drugie, iż oferta AL-DUE stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
przedstawia ceny nierynkowe, poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia. Po trzecie,
iż oferta wykonawcy AL-DUE zawiera rażąco niską cenę z uwagi na niskie, nierynkowe ceny
jednostkowe w istotnych branżach dla realizacji przedmiotu zamówienia. Oferowane przez
Przystępującego ceny jednostkowe są rażąco niskie w stosunku do obowiązujących cen
rynkowych i nie obejmują wszystkich składników cenotwórczych. I tak: (i) kosztorys branży
budowlanej -
dział o poz. 49d.l.l.l2 (izolacja akustyczna z maty elastomerowej) zaniżona
o ok. 70-80 % od ceny rynkowej tj. o ok. 210 000
,00 zł. do 260 000,00 zł. Sam zakup
materiału w tej pozycji kosztorysowej to min. 220 000,00 zł; (ii) kosztorys branży elektrycznej
-
dział 1.5 oświetlenie, cena zaniżona o ok. 35% od wartości ceny rynkowej tj. o ok.
40 000,00
zł. W swoich pierwotnych wyjaśnieniach AL-DUE stwierdziło, że nie będzie
stosować w tej pozycji zamienników. Wartość rynkowa samego zakupu opraw
oświetleniowych zgodnie z przedstawioną ofertą producenta firmy Beghelli przy 36
miesięcznej gwarancji to koszt 71 104,40 zł netto. Zgodnie z zadeklarowaną przez
Przystępującego 60 - miesięczną gwarancją wartość ta wzrasta o ok. 15%, co daje
w zakupie ok. 81,00
zł. netto. AL-DUE cały dział 1.5 wyceniło na kwotę 74 420,23 zł netto
z czego 4 280,00
zł. to przygotowanie podłoża i pomiary natężenia oświetlenia (poz. 20, poz.
36) więc na zakup opraw, montaż i udzielenie 60 miesięcznej gwarancji pozostaje 70 140,23
zł netto (poz. 21-35); (iii) kosztorys branży elektrycznej - dział 1.7 poz. 54-57 - cena zaniżona
w stosunku wartości cen rynkowych o ok. min. 80% tj. 9 000,00 zł., oferowane przez AL-DUE
ceny robocizny i materiału są znacznie niższe od najniższych cen rynkowych samego
mater
iału; (iv) kosztorys branży niskoprądowej - dział 2 - instalacje niskoprądowe,
urządzenia aktywne, wartość zaniżona w stosunku do cen rynkowych ok. 34% co daje
wartość ok. 17 000,00 zł. netto. Kosztorys ofertowy Przystępującego zawiera ceny
jednostkowe, które nie obejmują wszystkich składników cenotwórczych zatem oferta
wykonawcy AL-DUE
nie odpowiada treści SIWZ.
Godzi się również zaakcentować, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
Zamawiaj
ący zobligowany jest do odrzucenia oferty jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„ZNK”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyc
zajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami
nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo os
oby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNK, czynem
nieuczciwej konkurenc
ji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku m.in. przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Oferta AL-DUE
w powyższym zakresie wyczerpuje znamiona uznania jej złożenia za czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż poszczególne ceny jednostkowe w istotnych częściach oferty zostały
skalkulowanie poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia. W niniejszym postępowaniu
obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe w oparciu o ceny jednostkowe, które według
oświadczeń Zamawiającego mają bardzo istotne znaczenie i powinny obejmować wszystkie
składniki cenotwórcze danej pozycji kosztorysowej. Badanie oferty wykonawcy co do cen
jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne w orzecznictwie KIO.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga aby ceny jednostkowe każdej
pozycji kosztorysu obejmowały wycenę robocizny, materiałów, sprzętu, narzuty kosztów
pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk. Temu obowiązkowi nie sprostał Przystępujący,
który między innymi w zakresie wyceny maty elastomerowej proponuje kwotę 32,40 zł za m
2

mimo, iż na rynku sam zakup tego materiału spełniającego wymagania Zamawiającego to
koszt 160 -
180 zł/m
2
. Zatem ta
pozycja kosztorysowa nie obejmuje wszystkich składników
cenotwórczych jak tego wymaga SIWZ. Podobna sytuacja występuje w branży elektrycznej
dział 1.5 gdzie całość działu oświetlenia ma niewiele większą wartość od wartości zakupu
opraw zgodnych z dokument
acją oraz w branży niskoprądowej dział 2 gdzie urządzenia
aktywne z montażem i uruchomieniem wyceniono poniżej kosztów zakupu samych
urządzeń.
W
ocenie
O
dwołującego
złożone
przez
Przystępującego
wyjaśnienia
są niewystarczające do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Należy
przypomnieć, iż celem art. 90 ustawy Pzp jest eliminowanie z postępowania przetargowego
niewiarygodnych wykonawców. Zgodnie z ugruntowanymi tezami przedstawicieli doktryny
norma ta
ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie
wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę
przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania
zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością robót lub
zgłaszaniem roszczeń domagając się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach
zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie norma ta chroni
rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy

łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny (tak m in.: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz Jerzy Pieróg, rok wydania: 2015, Wydawnictwo: C.H. Beck Wydanie: 13).
Zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. przekazał droga elektroniczną kopię odwołania
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, oraz
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 7 lutego 2019 r. wykonawca AL-DUE
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 14 lutego 2019 r. Zamawiający, wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO
złożył, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
W zakresie
zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp
– złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania.
W po
zostałym zakresie wskazał, iż Zamawiający nie znajduje podstaw
do uwzględnienia odwołania. Podnosił, że zgodnie z wydanym wyrokiem KIO 2520/18 z dnia
17 grudnia 2018 r. zwrócił się do wykonawcy AL-DUE o złożenie wyjaśnień oraz
przedstawienie dowodów, że zaoferowane przez niego w ofercie ceny jednostkowe nie są
rażąco niskie. Zakres wezwania był zgodny z sentencją cytowanego wyroku KIO. Zdaniem
Z
amawiającego wyznaczony przez niego termin 10- dniowy na złożenie wyjaśnień był
podyktowany świadomością konieczności skompletowania przez wykonawcę AL-DUE
stosowanych dokumentów, jak też miał związek z nieobecnością przewodniczącego komisji
w tym czasie
. Jego zdaniem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący
przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia, poparte dowodami, które stanowią oferty
przygotowane przez dostawców materiałów. Odwołujący, jego zdaniem, kwestionuje ich
prawdziwość, jednakże nie przedstawia w tym zakresie żadnych konkretnych argumentów.
W zakresie, w jakim Odwołujący podniósł, że oferowana mata akustyczna nie spełnia
wymagań SIWZ, Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagania odnośnie maty akustycznej
znalazły się w dokumentacji projektowej, w części opisowej projektu (pkt 5.7, str. 61) oraz
w specyfikacjach technicznych (str. 95, 96, 103). Niest
ety już w samej dokumentacji
przetargowej wystąpiły rozbieżności pomiędzy podanymi parametrami mat akustycznych,
których na etapie postępowania przetargowego nie wychwycił ani Zamawiający ani żaden
z wykonawców. Specyfikacje techniczne dopuszczają zastosowanie mat z dwóch różnych
materiałów, określając dla każdej z nich odmienne parametry, w tym najistotniejszy z nich to
współczynnik tłumienia dźwięków uderzeniowych. Dla maty elastomerowej ≥35 dB, dla maty
z różnokomórkowej pianki poliuretanowej ≥34 dB. W części opisowej tymczasem podano już
tylko jedną wartość tego współczynnika dla maty izolacyjnej na poziomie ≥34 dB. Mając na
uwadze powyższe Zamawiający nie miał innej możliwości jak uznać, że zaproponowany

przez Przystępującego materiał izolacyjny, posiadający współczynnik tłumienia dźwięków
uderzeniowych na poziomie =34 dB, spełnia wymagania dokumentacji. Odnosząc się do
pozostałych parametrów wskazuje, że: grubość zaproponowanej maty 20 mm spełnia
wymagania, dodatkowe 3 mm nie stanowią tu żadnego istotnego odstępstwa od projektu;
ściśliwość na poziomie 10% (tj. 2 mm w przypadku maty o grubości 20 mm, przy
maksymalnym dopuszczalnym obciążeniu 4,83 kN/m
2

spełnia warunek; przewodność cieplna
i opór cieplny to parametry, które nie mają w omawianym przypadku żadnego znaczenia
z uwagi na fakt, że mata akustyczna nie pełni tutaj, poza funkcją izolacji akustycznej,
dodatkowej funkcji izolacji termicznej (str. 66 opisu projektu budowlanego). Zwraca też
uwagę, że przywołana w dokumentacji norma ISO 717-2 bazuje na wynikach pomiarów
przeprowadzonych na podstawie normy EN ISO 10140, tj. tej na podstawie której określono
współczynnik tłumienia dźwięków uderzeniowych dla maty zaproponowanej przez firmę
AL-DUE
. Odpowiadając na zarzuty Odwołującego, że Przystępujący dokonał manipulacji
poprzez przemnożenie nakładu robocizny przez współczynnik zmniejszający zwrócił uwagę,
że w przedmiarze robót pozycja dotycząca ułożenia maty akustycznej tj. KNR 202-1112-02
została uzupełniona w kolumnie „podstawa wyceny” o zapis „ANALOGIA”, co wskazuje
wprost że nie należy jej traktować dosłownie a właśnie zmodyfikować. Tak właśnie
uczyniono w ofercie wykonawcy AL-DUE
, urealniając wymagany nakład na robociznę.
Odnośnie wyceny w zakresie opraw oświetleniowych oraz zastrzeżeń Odwołującego
do przedstawionych ofert firmy SOLAR zwrócił uwagę, że wykonawca nie ma obowiązku
posiadania pisemnych ofert na wszystkie materiały przyjęte w ofercie zaś fakt,
że przedstawione oferty są aktualne na dzień składania wyjaśnień, nie zaś pozyskane przed
term
inem składania ofert, nie jest wystarczające dla kwestionowania ich wiarygodności.
W zakresie zarzutu niedoszacowania cen puszek przypodłogowych Zamawiający wyjaśnił,
że analizując wyjaśnienia złożone przez Przystępującego rozpoznał ceny na stronach
inter
netowych producentów/ dostawców materiałów elektrycznych i stwierdził, że koszt
skompletowania przedmiotowych puszek waha się w granicach od 125,00 zł. do 135,00 zł.
Jest to cena dostępna dla każdego, zaś każdy z wykonawców prowadzących działalność
korzysta w tym zakresie z rabatów i upustów. Z tego też powodu Zamawiający uznał, że
zaoferowana cena niewiele odbiega od ceny „katalogowej” i jest możliwa do uzyskania przez
wykonawcę AL-DUE.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty Przystępującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym

a P
rzystępującym w postępowaniu, w szczególności wyjaśnieniami złożonymi
w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. Gdyby nie odrzucenie oferty Odwołującego to jego oferta uplasowałaby się na
drugiej pozycji, a w wypadku potwierdzenia powyższych zarzutów, Odwołujący ma szansę
na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty Przystępującego, korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym w postępowaniu w szczególności wyjaśnieniami
złożonymi w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
a także pisma procesowego złożonego przez Przystępującego do akt sprawy oraz
dopuściła dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci korespondencji
mailowej prowadzonej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem firmy
SOLAR w zakresie dotyczącym wyceny opraw oświetleniowych. Izba nie dopuściła
analogicznej korespondencji prowadzonej w języku niemieckim, która nie została
przetłumaczona na język polski. Zgodnie bowiem z §19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa
Ra
dy Ministrów w sprawie Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawi ich tłumaczenie na język polski.
Izba oddaliła wnioski o przeprowadzenie dowodów: z zeznań świadka B. G. na
okoliczność gdzie składowana jest mata, o której mowa w ofercie specjalnej, kiedy faktycznie
była opracowywana oferta specjalna, na czym polegać ma pomoc organizacyjna i formalna
AL-DUE
,
wysokości
rynkowej
ceny
maty,
o
której
mowa
w ofercie specjalnej; z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa o specjalizacji
w zakresie izolacji ak
ustycznej na okoliczność ustalenia czy oferowana przez AL-DUE mata
elastomerowa posiada parametry techniczne wymagane w dokumentacji przetargowej
w szczególności te określone w dokumencie pt.: „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna"

(strony 95 i 103); z opi
nii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości na okoliczność
ustalenia czy poszczególne kwestionowanie w odwołaniu ceny jednostkowe ujęte w ofercie
AL-DUE
zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z wymogami SIWZ oraz czy
oferta AL-DUE zawiera ceny
nierynkowe, ceny poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy wykonawca AL-DUE uwzględnił
w ofercie wymogi ustawy o mi
nimalnym wynagrodzeniu za pracę uznając, że tezy objęte
wnioskami dowodowymi zostały w wystarczający sposób wyjaśnione w toku rozprawy,
zebrany materiał dowodowy i wyjaśnienia stron są wystarczające do wydania orzeczenia,
a przeprowadzenie wnioskowanych dowodów przyczyniłoby się jedynie do przewlekłości
prowadzonego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
II SIWZ
– Przedmiot zamówienia jest rozbudowa budynku szkoły Zespołu Szkolno-
Przedszkolnego
nr
4
o
nowy, niezależny segment częściowo podpiwniczony,
dwukondygnacyjny wraz z budową w ramach zagospodarowania terenu chodników, dróg
dojazdowych z placem manewrowym z wyznaczonymi miejscami parkingowymi. Zakres
całego zamierzenia budowlanego obejmuje następujące etapy (wg kolejności realizacji):
- roboty przygotowawcze wraz z karczowaniem drzew i przesadzeniami,
- roboty ziemne i fundamentowe,
-
roboty zewnętrzne instalacyjne,
-
roboty konstrukcyjne murowe, żelbetowe,
-
roboty instalacyjne wewnętrzne w pełnym zakresie branżowym,
-
roboty wykończeniowe,
-
wyposażenie pomieszczeń w meble i sprzęt dydaktyczny,
-
budowa parkingów i dróg dojazdowych oraz chodników z kostki brukowej.
Przedmiot
zamówienia
określony
został
w
dokumentacji
projektowej,
w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót, które
to dokumenty stanowią załączniki do SIWZ. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że w Projekcie budowlanym dla tej inwestycji, Część 3 – Projekt
architektoniczno-budowlany, pkt 5.7
– Izolacje, ppkt Izolacje akustyczne Zamawiający zawarł
nast
ępujący wymóg: „Projektuje się w stropach międzykondygnacyjnych wykonanie izolacji
akustycznej w postaci maty z rożnokomórkowej pianki poliuretanowej lub maty
elastomerowej gr. 17 mm ułożonej bezpośrednio na warstwie styropianu. Mata powinna
posiadać zdolność tłumienia dźwięków uderzeniowych ΔLw ≥ 34 dB. Jednocześnie
szczegółowy opis parametrów wymaganych odnośnie maty akustycznej zawarto w SST, str.
95, 96 precyzując parametry techniczne dla użytych materiałów określając je odrębnie dla
maty elastomerowej
i różnokomórkowej pianki poliuretanowej. Zamawiający określił
parametry techniczne dla maty elastomerowej w następujący sposób:
· Odporny na procesy starzenia się
· Trwale elastyczny
· Grubość warstwy 17mm
· Odporność na działanie temperatury -20°C ÷ +80°C
· Współczynnik tłumienia dźwięków uderzeniowych wg ISO 717-2 ΔLw ≥ 35 dB
· Średnia sztywność dynamiczna wg DIN EN 29052-1 s’t ≤ 12 MN/m3
· Przewodność cieplna λ=0,063 W/mK
· Opór cieplny R=0,289 m2K/W
· Przewodność cieplna klasy odporności
· ogniowej wg DIN 4102/DIN EN 13501-1 klasa E
· Maksymalne obciążenie stałe do 3000 kg/m2 (30kN/m2)
· Ściśliwość wg DIN EN 12431 c ≤ 2,0 mm
zaś parametry techniczne dla różnokomórkowej pianki poliuretanowej:
· Odporny na procesy starzenia się, butwienie, niezmienność kształtu
· Trwale elastyczny
· Grubość warstwy 17mm
· Odporność na działanie temperatury -20°C ÷ +80°C
· Współczynnik tłumienia dźwięków uderzeniowych wg ISO 717-2 ΔLw ≥ 34 dB
· Średnia sztywność dynamiczna wg DIN EN 29052-1 s’t ≤ 10 MN/m3
· Przewodność cieplna λ=0,046 W/mK
· Opór cieplny R=0,331 m2K/W
· Przewodność cieplna klasy odporności
· ogniowej wg DIN 4102/DIN EN 13501-1 klasa E
· Maksymalne obciążenie stałe do 2500 kg/m2 (25kN/m2)
· Ściśliwość wg DIN EN 12431 c ≤ 2,0 mm

wskazując jednocześnie, że wszystkie stosowane materiały muszą być zgodne z polskimi
normami, a w razie ich braku powinny mie
ć decyzje dopuszczające je do stosowania
w budownictwie.
Z kolei zgodnie z ustaleniami w Rozdziale XI SIWZ Z
amawiający opisał sposób
obliczenia ceny ofertowej ws
kazując, że:
1.
Ceną ofertową jest cena brutto podana w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do
SIWZ).
2.
Cena ofertowa jest cena kosztorysową.
3.
Obliczenia ceny ofertowej należy dokonać w oparciu o:
1)
specyfikację istotnych warunków zamówienia,
2)
dokumentację projektową,
3)
przedmiar robót,
4)
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
5)
własną kalkulację dotyczącą zakresu robót uzupełniających i przygotowawczych
np. zorganizowanie zaplecza dla pracowników; wydzielenie, oznakowanie
i zabezpieczenie terenu prowadzeni
a robót; zorganizowanie zaplecza na potrzeby
składowania materiałów budowlanych oraz kontenera do gromadzenia urobku
z dem
ontaży i rozbiórek; transport materiałów; zabudowa podliczników energii
elektrycznej i wody wraz z poniesieniem kosztów zużytej energii elektrycznej i
wody (uzgodnienie formy rozliczenia nastąpi w trakcie przekazania terenu
prowadzenia
robót)
przygotowania
dokumentów
odbiorowych
wraz
z
oznakowaniem i wyposażeniem w gaśnice zgodnie z wymogami ppoż, którą
należy uwzględnić w kosztach pośrednich do kosztorysu.
4.
Cena ofertowa jest ceną obliczoną w kosztorysie ofertowym ustaloną na podstawie cen
jednostkowych każdej pozycji oraz ilości jednostek przedmiarowych podanych przez
Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny jednostkowej każdej
pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących
robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu
materiałów i zysk.
Zamawiający nie wymaga dołączania do oferty zestawienia składników cenotwórczych.
Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować wszystkie koszty związane
z realizacją zadania.
5.
W całkowitej cenie ofertowej i cenach jednostkowych przedkładanych przez Wykonawcę
będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę.
6.
W cenie ofertowej należy również uwzględnić ewentualne uwagi i korekty wprowadzone
przez Zamawiającego w wyniku odpowiedzi na pytania, które mogą zostać zadane na
etapie prowadzenia postępowania przetargowego.

7.
Kosztorys należy przedstawić w formie uproszczonej wg wzoru, przy zachowaniu
następujących zasad:
1)
musi zawierać wycenę wszystkich pozycji wyszczególnionych w przedmiarach
robót z zachowaniem ilości jednostek przedmiarowych,
2)
każda pozycja musi zawierać ilość jednostek przedmiarowych, cenę jednostkową
pozycji wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej pozycji,
3)
wartość pozycji jednostkowych bez podatku VAT (podatek VAT należy uwzględnić
w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ),
4)
cenę jednostkową należy podać z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku
(zasady zaokrąglania: poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5
należy zaokrąglić w górę),
5)
kolejność pozycji w kosztorysie ofertowym powinna być zgodna z przedmiarem
robót dołączonym do specyfikacji,
6)
niedopuszczalne jest nie dokonanie wyceny jakiejkolwiek pozycji
– cena
jednostkowa nie może wynosić „0 zł”,
7)
należy podać wartości (podsumowania) poszczególnych działów kosztorysu bądź
dołączyć tabelę elementów scalonych.
8. Cena ofertowa nie podlega walory
zacji do końca realizacji przedmiotu zamówienia.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2520/18, wezwał wykonawcę AL-DUE do
złożenia wyjaśnień, wraz z dowodami w kontekście istotnych części składowych ceny oferty,
w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych. Zgodnie z sentencją cytowanego wyroku
Przystępujący zobowiązany został również do przedstawienia zestawienia składników
cenotwórczych z czytelnym i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej
pozycji, ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów i innego rodzaju okoliczności, które
są przynależne tylko Przystępującemu. Pismo wzywające do złożenia wyjaśnień zostało
przekazane wykonawcy AL-DUE w dniu 7 stycznia 2019
r., wyznaczając termin odpowiedzi
na 17 stycznia 2019 r. Przystępujący, w zakreślonym terminie, złożył stosowne wyjaśnienia,
w zakresie wymienionych pozycji kosztorysowych tj.
-
poz. 49d.1.1.12 kosztorysu branży budowlanej (Izolacja akustyczna z maty elastomerowej),
załączając ofertę specjalną firmy Epufloor Sp. z o.o. z 2 października 2018 r. na matę
wieloizolacyjną Highmat 20 za cenę 30 zł. netto/m
2
; dołączył również dokument pn. „Krajowa
deklaracja właściwości użytkowych nr 3/EP/2017” dotyczącą wyrobu pn. Isolgomma
Highmat, Highmat, Highmat Customized i Highmat Customized Plus; p
rzedstawił również dla
tej pozycji
kosztorys szczegółowy prezentujący wyliczenie ceny jednostkowej, na podstawie
składników cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty
kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk;

-
dla działu 1.5 (poz. od 20 do 36 d.1.5) branży elektrycznej, załączając na dowód wyliczenia
ceny ofertę (zaktualizowaną) firmy SOLAR z 17 stycznia 2019 r. na zakup opraw
oświetleniowych Beghelli wyjaśniając, że nazwy opraw są zgodne z opisem zawartym
w projekcie; dla tego działu przedłożył kosztorys szczegółowy prezentując wyliczenie jak
wyżej;
- w poz. 54-
57 działu 1.7 branży elektrycznej, przedstawiając na dowód wyliczenia ceny
ofertę (zaktualizowaną) firmy SOLAR z 17 stycznia 2019 r. na zakup materiałów
elektrycznych; dla tej branży również przedłożył kosztorys szczegółowy prezentując
wyliczenie jak wyżej;
-
dla całego działu 2 (poz. od 49 do 55 d.2) branży niskoprądowej (dotyczy urządzeń
aktywnych z montażem i uruchomieniem), przedłożył ofertę firmy Inter Service
z 2 października 2018 r. na zakup materiałów elektrycznych; wyliczenie dla tych pozycji
przedstawiając w kosztorysie szczegółowym.

Zamawiający, pismem z 30 stycznia 2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej
przez
Zakład
Produkcyjno
Usługowo
Handlowy
„AL-DUE”
B.
J.
44-
218 Rybnik, ul. Niedobczycka 50c z ceną oferty brutto: 4.418.936,57 zł (z VAT),
gwarancja: 60 miesięcy, podejmując decyzję o odrzuceniu trzech innych ofert złożonych
w tym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do prze
konania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na
częściowe uwzględnienie.

W zakresie podnoszonych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AL-DUE mimo,
iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ – Izba uznała zarzut za zasadny

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w postępowaniu, precyzując swoje
wymagania między innymi odnośnie materiałów, które mają być użyte do realizacji zlecanych
robót budowlanych. W opracowanym Projekcie architektoniczno-budowlanym przewidział,
że w ramach zleconych prac zadaniem wyłonionego wykonawcy będzie wykonanie izolacji
akustycznej w postaci maty z rożnokomórkowej pianki poliuretanowej lub maty
elastomerowej. Wskazano tam, że użyty materiał (mata) ma mieć gr. 17 mm i być ułożona
bezpośrednio na warstwie styropianu. Mata powinna posiadać zdolność tłumienia dźwięków

uderzeniowych ΔLw ≥ 34 dB. Projekt przewidywał zatem alternatywny sposób realizacji robót
w postaci użycia maty elastomerowej lub też maty z rożnokomórkowej pianki poliuretanowej.
Dla każdej z nich Zamawiający opisał szczególne cechy, które winien spełnić dany materiał
(odrębnie dla każdego z alternatywnie użytych materiałów), określając minimalne parametry
techniczne
w SST. Tym samym każdy wykonawca, ubiegający się o udzielenie zamówienia,
zobligowany był przy kalkulacji ceny ofertowej uwzględnić te wymagania, w zależności
od oferowanego przez niego materiału. Bezspornym jest, że Przystępujący zaoferował matę
elastomerow
ą Highmat 20 mm (ΔLw = 34 dB), co wynika z odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego (pismo wykonawcy AL-DUE z dnia 17 stycznia 2019 r.) skierowane w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Oprócz wskazania nazwy i ceny materiału w swoich wyjaśnieniach
Przystępujący wraz z pismem przedłożył również dokument pn. „Krajowa deklaracja
właściwości użytkowych nr 03/EP/2017” dla oferowanego wyrobu budowalnego oraz opis
parametrów technicznych maty, z których wynikało między innymi, że materiał ten
charakteryzuje się następującymi właściwościami użytkowymi:
-
grubość nominalna 20 mm
-
współczynnik tłumienia dźwięków uderzeniowych UNI EN ISO 10140 ΔLw = 34 dB
Odwołujący wskazywał również na niezgodności w zakresie innych parametrów maty
oferowanej przez wykonawcę AL-DUE w zestawieniu z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, które to parametry nie zostały wprost
wymienione w przywołanym dokumencie.

W odpowiedzi na zastrzeżenia Odwołującego, Zamawiający z jednej strony
wskazywał na rozbieżności z zapisach SIWZ, które to odmiennie określały wymagania
odnośnie maty akustycznej w dokumentacji projektowej i w SST, ponadto podnosił, że nie
wszystkie z wyspecyfikowanych wymagań mają dla niego znaczenie. Z takim stanowiskiem
Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Należy zauważyć, że w dokumentacji projektowej,
w części opisowej w sposób ogólny wskazano na możliwość zastosowania mat z dwóch
różnych materiałów, jednakże już w SST jednoznacznie przesądzono jakimi parametrami
winien charakteryzować się każdy z użytych przez wykonawcę materiałów. Izba podzieliła
w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że skoro wykonawca AL-DUE przewidział
w swoim kosztorysie i wycenił matę elastomerową winna ona spełniać wymagania jak dla
tego konkretnego wyrobu. Tymczasem z porównania parametrów opisanych w SST
a opisanych w
wyspecyfikowanych w materiałach, które załączył sam Przystępujący wynika,
że co najmniej w zakresie grubości oraz współczynnika tłumienia dźwięków uderzeniowych
mata ta nie spełnia opisywanych wymagań.
Izba w tym miejscu zauważa, że każdorazowo o zgodności treści oferty z treścią
SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać
z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności

oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w danym postępowaniu. Należy mieć
na uwadze, że stwierdzenie takiej niezgodności stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Jeśli zatem Zamawiający stwierdzi, że zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym
w SIWZ wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem
nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ
wymagania,
ma obowiązek zastosować sankcję przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Podkreślić tu należy również znaczenie jakie odgrywa takie a nie inne sformułowanie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca, zapoznając się z opisem zawartym w SIWZ podejmuje
decyzję o wzięciu udziału lub rezygnacji z ubiegania się o udzielenie danego zamówienia.
To opis w dużej mierze wpływa na decyzje wykonawcy w danym postępowaniu. Ma też
bezsprzecznie znaczenie przy dokonywaniu kalkulacji ceny oferty, opis dla danej pozycji
kosztorysowej wpływa bowiem na rodzaj zastosowanego materiału a w rezultacie
determinuje jego cenę. Tym samym wyjaśnienia Zamawiającego, który akceptuje określone
odstępstwa w zakresie użytej maty elastomerowej twierdząc, że jakich parametr, jak
na przykład grubość maty nie ma znaczenia, albowiem „dodatkowe 3 mm nie stanowią
tu żadnego istotnego odstępstwa od projektu” czy też w zakresie w jakim twierdzi, że
parametry przewodności cieplnej i oporu cieplnego nie mają w omawianym przypadku
żadnego znaczenia, gdyż mata akustyczna poza funkcją izolacji akustycznej nie pełni żadnej
dodatkowej funkcji izolacji termicznej - jest nie d
o zaakceptowania. Każda stwierdzona
niezgodność pomiędzy treścią SIWZ, a treścią oferty złożonej przez wykonawcę wymaga
reakcji Zamawiającego.

Z wyżej opisywanych powodów Izba uwzględniła postawiony przez Odwołującego
zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała jak
w sentencji.

Za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy AL-DUE mim
o, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. 2018,
poz. 419 ze zm.) - dalej jako ZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
AL-DUE
mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, która została
uregulowana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi,
że w przypadkach gdy wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy
do czynienia z rażąco niską ceną – złożoną ofertę odrzuca się. Samo pojęcie rażąco niskiej
ceny w ustawie Pzp nie
zostało zdefiniowane. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim,
orzecznictwem sądów okręgowych, orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryną,
iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
do cen ryn
kowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia
28 marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną
cenę byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy
mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawia
jącego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
( Dz.U. Nr 200, poz. 1679 ze zm. ) oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wypływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ciąży na wykonawcy, który został
wezwany do złożenia wyjaśnień. Obecnie ustawodawca przesądził tę okoliczność, wprost
wskazując w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i ma to mieć miejsce na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca
podkreślenia jest teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, a tym samym ryzyku jakie ponosi on w przypadku
uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny.
Zauważenia wymaga, że z kolei obowiązkiem Zamawiającego, który wystosował do
wykonawcy wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, bez względu na to czy takie
wezwanie było obowiązkowe, czy nie, to winien je ocenić przy zastosowaniu wszystkich
reguł wynikających z przepisów ustawy Pzp, a odnoszących się do badania prawidłowości
kalkulacji ceny ofertowej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek
wskazać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, określonych cen jednostkowych jeśli tego dotyczyło wezwanie
Zamawiającego lub też innych sprzyjających okoliczności, które mogły spowodować,
że wskazana przez Wykonawcę cena zawiera wszystkie elementy których obowiązek
uwzględnienia został opisany w SIWZ. Przy ocenie wyjaśnień składanych przez wykonawcę
Zamawi
ający winien uwzględnić treść samego wezwania, a zatem na ile wyjaśnienia
te rozwiewają wątpliwości Zamawiającego w kontekście zadanych pytań. Przyjmuje się, że
Zamawiający powinien badać nie tylko same ceny podane w ofercie, ale również poczynione
przez
wykonawcę założenia przyjęte dla kalkulacji tych kwot, w zakresie realności
(porównując do obowiązujących na rynku) i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz
do realnego kosztu czynności do zrealizowania, celem zrealizowania przedmiotu
zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione założenia
wykonawcy potwierd
zają, jak choćby oferty handlowe które składa wykonawca
na potwierdzenie, że dokonana przez niego kalkulacja opiera się na propozycjach cenowych,
pozyskanych od innych pod
miotów.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać
je
dnoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).

Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na realia rozpoznawanej sprawy należy
zauważyć, że Zamawiający, do czego został zobowiązany na mocy wyroku KIO z 17 grudnia
2018 r. sygn. akt KIO 2520/18, wezwał wykonawcę AL-DUE, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia.
Przystępujący, pismem z 17 stycznia 2019 r. przedstawił wyjaśnienia oraz przedłożył
dowody, które w jego ocenie potwierdzają rzetelność dokonanej kalkulacji i wysokość
poszczególnych składników oferty.
W zakresie, w jakim Przystępujący wyjaśnił poziom ceny jednostkowej, przyjętej
za 1 m
2
maty elastomerowej,
powołał się na ofertę specjalną spółki Epufloor. Skład
orzekający doszedł jednak do przekonania, uwzględniając odwołanie w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, że proponowana w ofercie mata elastomerowa nie spełnia
wymagań opisanych w SIWZ. Tym samym porównywanie cen wyrobów, które nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego co do parametrów z matą, która takie wymagania
spełnia jest, w ocenie Izby bezprzedmiotowe. Niezależnie od tego należy przyznać rację
Zamawiającemu, iż nie sposób uznać, że oferta kierowana bezpośrednio do
Przystępującego, opiewająca na konkretną kwotę, winna wzbudzić wątpliwości co do jej
realności. W ofercie wskazano jakie okoliczności powodują, że dla tego właśnie
Przystępującego, materiał dostępny jest w specjalnej cenie. Fakt, że taki poziom cen nie jest
dostępny dla innego wykonawcy, zwracającego się o wycenę do spółki Epufloor nie
potwierdza, że współpraca opisana w ofercie specjalnej i związane z tym upusty cenowe nie
dotyczą wykonawcy AL-DUE. Należy zatem uznać, że wyjaśnienia w tym zakresie urealniają
przyjęty w kosztorysie poziom ceny 1 m
2
maty, o parametrach wskazanych w ofercie
a już
z pewnością za nieuprawniony wniosek Odwołującego, że argumenty przedstawione
w wyjaśnieniach AL-DUE są pozorne, stworzone wyłącznie na potrzeby postępowania
a oferta pozyskana od firmy Epufloor stworzona wyłącznie na potrzeby udowodnienia,
że cena jednostkowa nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący, kwestionując realność wyceny
w
tej części, podnosił również argument, iż wykonawca AL-DUE dokonał manipulacji
w kalkulacji ceny ofertowej w pozycji nakładów w robociźnie. AL-DUE dokonała bowiem
przemnożenia nakładu 0,4219 x 0,081, co daje 0,034174 roboczo-godziny na m
2
.
W konsekwencji tego zabiegu oferta Przystępującego wycenia robociznę ułożenia 1296 m
2

maty na kwotę 1 244,16 zł., podczas gdy oferta Odwołującego wycenia robociznę w zakresie
ułożenia maty w wysokości 19 241,27 zł netto z narzutami za 1296 m
2
, zaś Zamawiający
przyjął przy stawce roboczogodziny 13,50 zł wartość całej robocizny za ułożenie 1 296 m
2

maty w kosztorysie inwestorskim 13 482,78 zł. Izba uznała tu wyjaśnienia Zamawiającego,
że przyjęty przez Przystępującego nakład wynika z przyjętej pozycji KNR, a zakres robót do
wykonania, przyjęty przy jej zastosowaniu, umożliwia ułożenie 1 m
2
mat
y w zakładanym
przez Przystępującego czasie. Odwołujący tym twierdzeniom Zamawiającego nie przeczył.

Odnosząc się do kwestionowanych przez Odwołującego pozycji w zakresie wyceny
działu 1.5. (od poz. 20 do 36.d.1.5) branży elektrycznej oraz poz. 54-57 działu 1.7 branży
elektrycznej Izba wzięła pod uwagę, iż w tym zakresie Przystępujący złożył dowód w postaci
oferty firmy Solar. Bez znaczenia dla oceny wiarygodności przedłożonej oferty jest data jej
wystawienia, albowiem
z oświadczenia złożonego przez firmę AL-DUE wynika, że oferta ta
jest zaktualizowana,
a kosztorys ofertowy został przygotowany w oparciu o taki poziom cen.
Nietrafiona, w ocenie Izby, jest podnoszona przez
Odwołującego argumentacja odnośnie
dokonanej w ten sposób zmiany ceny oferty czy też jej „skonkretyzowaniu” w toku
postępowania, nieuprawnione są także wnioski odnośnie faktu, że wykonawca AL-DUE nie
dysponował ofertą firmy Solar na ten przedmiot na etapie składania ofert. Odwołujący
przedstawiał jako dowód korespondencję prowadzoną z przedstawicielem firmy Solar,
z której wynikać miało, że wycena teka nie była wcześniej przygotowywana dla
Przystępującego, jednakże z jej treści wniosek taki nie może zostać wyprowadzony.
Przedstawiciel firmy Solar stwierdza
jedynie, że skieruje zapytanie do producenta nie zaś,
że wycena w tym zakresie nie była wcześniej przygotowywana dla innego podmiotu, który
się o to zwracał. Kolejnym argumentem, który potwierdzać ma, że wykonawca AL-DUE
zaoferowa
ł w tych pozycjach ceny nierealne, rażąco niskie jest oferta firmy Solar, którą
pozyskał Odwołujący, jak też fakt uzyskania informacji bezpośrednio od producenta opraw
oświetleniowych, firmy Beghelli, która przy założeniu okresu 36 - miesięcznej gwarancji
na oprawy oferuje cenę 71 104,40 zł netto, tymczasem AL-DUE cały dział 1.5 wyceniło
na kwotę 74 420,23 zł netto z czego 4 280,00 zł. to przygotowanie podłoża i pomiary
natężenia oświetlenia (poz. 20, poz. 36), więc na zakup opraw, montaż i udzielenie
60 miesięcznej gwarancji pozostaje 70 140,23 zł netto (poz. 21-35). Ponadto oferty firmy
Solar, którymi dysponuje Przystępujący, nie zawierają również informacji, czy ceny
uwzględniają 60 miesięczną gwarancję na urządzenia, co ten zadeklarował w ofercie
przetargowej. W tym zakresie
Izba uznała również zarzuty Odwołującego za nieznajdujące
potwierdzenia w materiale dowodowym. N
ie sposób uznać, że zaistniały podstawy do
kwestionowania prawdziwości i realności wyceny przyjętej przez Przystępującego. Również
fakt, że z treści oferty handlowej firmy Solar nie wynika, że obejmuje ona 60- miesięczny
okres gwarancji nie dowodzi, że taką gwarancją Przystępujący nie dysponuje lub jej nie
udzieli. Wykonawca AL-DUE dysponuje
wiążącymi ofertami, w żądanym zakresie
przedstawił szczegółową kalkulację obejmującą wszystkie składniki cenotwórcze dla tych
pozycji, uwzględniające koszty ogólne, koszty zakupu i zysk, a zatem nieuprawnione są
twierdzenia, że ceny jednostkowe przyjęte przez wykonawcę AL-DUE są nierynkowe, rażąco
niskie a poprzez ich przyjęcie na określonym poziomie wykonanie tego zamówienia staje się
niemożliwe.

Podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczą również wyceny w zakresie
działu 2 (poz. od 49 do 55 d.2) branży niskoprądowej. Przystępujący załączył do złożonych
przez siebie wyjaśnień dowód w postaci oferty firmy Inter Service na zakup materiałów
elektrycznych, tymczasem Odwołujący wywodził, że ceny w niej przedstawione
są niedoszacowane, załączona oferta handlowa nie obejmuje także ceny jednostkowej
za puszkę. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, co prezentuje w swoim piśmie
procesowym Zamawiający, że z analizy cen rynkowych, którą przeprowadził wynika, że koszt
skompletowania puszki 8xK45
waha się w granicach od 125,00 zł. do 135,00 zł. za puszkę.
Przyjęta przez wykonawcę AL-DUE cena w tej pozycji kosztorysowej 100 zł. netto nie
odbiega zatem
w sposób znaczący od ceny rynkowej, dostępnej dla każdego klienta z ulicy.
Podobnej analizy dokonał Zamawiający w odniesieniu do wyceny puszki podłogowej 2xK45.
Izba stwierdziła, że ocena Zamawiającego jest właściwa, albowiem nie ma podstaw do
uznania, że cena w tej pozycji może zostać uznana za rażąco niską, uniemożliwiającą
realizację przedmiotowego zakresu.
Mając na uwadze powyższe Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNK. Nie
sposób bowiem uznać, że poszczególne ceny jednostkowe w ofercie Przystępującego,
w istotnych częściach oferty zostały skalkulowanie poniżej kosztów ich zakupu czy
wytworzenia.

Za nie znajdujący oparcia w stanie faktycznym niniejszej sprawy Izba uznała zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wyznaczenie
Przystępującemu nieadekwatnego, zbyt długiego terminu na udzielenie wyjaśnień

Odwołujący upatrywał naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w tym, iż wyznaczył on Przystępującemu zbyt długi termin na złożenie wyjaśnień
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił, że taki termin, mając
na uwadze, że wezwanie do wyjaśnień w tym przedmiocie było kierowane do
Przystępującego po raz trzeci, jest nieadekwatny, zbyt długi i niezgodny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Porównywał ten termin do terminów
wyznaczanych w tym postępowaniu innym wykonawcom.

Izba oddalając odwołanie w tym zakresie miała na uwadze, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień w tym trybie było kierowane tylko do Przystępującego, było to pierwsze wezwanie
obligujące wykonawcę AL-DUE do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów,
w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie precyzuje
terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie, zatem każdorazowo Zamawiający wyznacza

ten termin mając na względzie okoliczności danej sprawy. Należy też zauważyć, że żaden
inny wykonawca, w tym samym terminie, nie otrzymał od Zamawiającego wezwania w tym
przedmiocie.
Z powyższych powodów należy uznać, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.


Przewodniczący:


………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
• Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
• Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
• Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
• Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18