rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 189/19
KIO 189/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dersław Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu oraz DGP Security Partner Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna z siedzibą w Połańcu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnobrzegu oraz Karabela-Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dersław Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu oraz DGP Security Partner Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna z siedzibą w Połańcu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnobrzegu oraz Karabela-Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 189/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna z siedzibą w Połańcu
(„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowa usługa ochrony mienia,
terenów i obiektów w Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna” (dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 7 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 150-
345701.
I. W dniu
4 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Dersław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu oraz DGP Security
Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach („Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte oraz
zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Karabela" Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, Karabela - Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej jako
„Wykonawca Karabela"), mimo iż jest niezgodna z ustawą, albowiem
podpis złożony przez Wykonawcę pod ofertą - postąpieniami nie odpowiada aktualnie
obowiązującym przepisom prawa, jest nieważny, dokumenty podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym
wykorzystującym funkcję skrótu dokumentu SHA-1 po 1 lipca
2018 r. nie mogą zostać uznane za prawidłowe, tym samym oferta - postąpienia nie
zostały złożone zgodnie z postanowieniami ustawy, w tym ustawy Pzp,
2)
brak automatycznej weryfikacji złożonej oferty - postąpień pod kątem poprawności
zastosowanego przez Wykonawcę Karabela kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
podjęcie takiej weryfikacji dopiero przy 9 dogrywce, podczas gdy Zamawiający na każdym
etapie postępowania, na każdym etapie aukcji na bieżąco zobowiązany jest do weryfikacji
poprawności działań Wykonawcy Karabela w szczególności wykorzystania
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, albowiem postąpienia pod rygorem
nieważności składa się opatrując je kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
3)
podjęcie próby uprzedzenia Wykonawcy Karabela o nieprawidłowościach występujących
w jego ofercie w trakcie trwania aukcji elektronicznej, podczas gdy Wykonawca jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień powinien znać powszechnie obowiązujące
przepisy prawa, pos
iadać podpis kwalifikowany odpowiadający przepisom prawa.
Nieprawidłowości występujące w ofercie Wykonawcy Karabela mają charakter
nieusuwalny. Zamawiający nie może ingerować w treść składanej oferty, występujące
nieprawidłowości powinien jedynie ocenić pod kątem przesłanek odrzucenia oferty z art.
89 ustawy Pzp,
4)
przyjmowanie kolejnych postąpień Wykonawcy Karabela mimo, iż już po weryfikacji
pierwszego postąpienia złożonego przy użyciu podpisu kwalifikowanego korzystającego
ze skrótu podpisu SHA-1, Zamawiający powinien odmówić przyjęcia postąpień
składanych przez Wykonawcę Karabela przy użyciu kwalifikowanego podpisu,
w
konsekwencji zakończyć aukcję,
5)
zaniechanie wyczerpującego i bieżącego informowania Odwołującego o przyczynach
wystąpienia nieprawidłowości w działaniu platformy, czasie trwania nieprawidłowości,
momencie ich usunięcia,
6)
zaniechanie zatrzymania aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy rzekomo doszło do
nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (Administratora za którego działania i zaniechania odpowiedzialność
ponosi Zamawiający),
7)
zastosowanie opcji kontynuowania aukcji elektronicznej, podczas gdy w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie doszło do przerwania aukcji z uwagi na awarię systemu
teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie miało miejsce zakończenie aukcji,
oraz z ostrożności procesowej:
8)
nieprawidłowe wyznaczenie terminu kontynuowania aukcji elektronicznej tj. bez
zachowania odstępu jednego dnia roboczego od usunięcia awarii,
9) wyznaczenie
terminu
kontynuowania
aukcji,
wystosowanie
zaproszenia
do
kontynuowania aukcji, z naruszeniem przepisów prawa, w konsekwencji doręczenie
Odwołującemu zaproszenia do kontynuowania aukcji w takim czasie, że skuteczne
przygotowanie się przez Odwołującego do uczestnictwa w niej nie było możliwe, co więcej
nie było możliwe również - z uwagi na brak informacji od Zamawiającego - zweryfikowanie
poprawności podjętych działań przez Zamawiającego,
10)
podejmowanie czynności w Postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy
Pzp w związku z art. 91c ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust.
2 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (t.j. Dz. U. z 2016 poz. 1579 z późn.zm., dalej:
„uzoie") w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Karabela mimo
, iż jej treść jest niezgodna
z
ustawą Pzp, uzoie, albowiem podpis złożony przez Wykonawcę Karabela pod ofertą -
postąpieniem nie odpowiada aktualnie obowiązującym przepisom prawa jest nieważny,
dokument
y podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym
funkcję skrótu dokumentu SHA-1 po 1 lipca 2018 r. nie mogą zostać uznane za
prawidłowe, tym samym oferta - postąpienie nie zostało podpisane zgodnie
z postanowieniami ustawy w tym ustawy Pzp i uzoie oraz siwz,
podjęcie próby ingerencji w treść oferty - postąpień składanych przez Wykonawcę
Karabela
poprzez przesłanie do Wykonawcy Karabela komunikatu o nieprawidłowym
skrócie podpisu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co spowodowało
niepr
awidłowości w funkcjonowaniu platformy, podczas gdy Wykonawca Karabela jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień powinien znać powszechnie obowiązujące
przepisy prawa, posiadać podpis kwalifikowany odpowiadający przepisom prawa,
nieprawidłowości występujące w ofercie Wykonawcy Karabela mają charakter
nieusuwalny. Zamawiający nie może ingerować w treści składanej oferty, występujące
nieprawidłowości powinien jedynie ocenić pod kątem przesłanek odrzucenia oferty z art.
89 ustawy Pzp,
2) art. 91c ustawy Pzp w zw. z art. 91e ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez:
brak automatycznej weryfikacji złożonej oferty - postąpień pod kątem poprawności
zastosowanego przez Wykonawcę Karabela kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
podjęcie takiej weryfikacji dopiero przy 9 dogrywce, podczas gdy Zamawiający na każdym
etapie postępowania, na każdy etapie aukcji na bieżąco zobowiązany jest do weryfikacji
poprawności działań Wykonawcy Karabela w szczególności wykorzystania
kwalifikowanego podpisu elektroniczne
go, albowiem postąpienia pod rygorem
nieważności składane się opatrując je kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
przyjmowanie kolejnych postąpień Wykonawcy mimo, iż już po weryfikacji pierwszego
postąpienia złożonego przy użyciu podpisu kwalifikowanego korzystającego ze skrótu
podpisu SHA-
1, Zamawiający powinien odmówić przyjęcia postąpień składanych przez
Wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu, w konsekwencji zakończyć aukcję,
3) art. 91d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
a) jego zastosowanie i zaproszenie do kontynuowania aukcji w dniu 25 stycznia 2019 r.
podczas gdy w okolicznościach przedmiotowej sprawy:
Zamawiający zaniechał wyczerpującego i bieżącego informowania Odwołującego
o
przyczynach wystąpienia nieprawidłowości w działaniu platformy, czasie trwania
nieprawidłowości, momencie ich usunięcia,
w dniu 24 stycznia 2019 r. Zamawiający zaniechał zatrzymania aukcji elektronicznej
w
sytuacji gdy rzekomo doszło do nieprawdziwości [prawdopodobnie miało być:
„nieprawidłowości”] działania systemu teleinformatycznego z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (Administratora za którego działania i zaniechania odpowiedzialność
ponosi Zamawiający),
w dniu 24 stycznia 2019 r. nie doszło do przerwania aukcji z uwagi na awarię systemu
teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie miało miejsce zakończenie aukcji (zgodnie
z
komunikatem widocznym dla Odwołującego (vide zrzut ekranu, wyjaśnienia samego
Administratora). Wobec powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie był
uprawniony do zastosowania opcji kontynuowania aukcji elektronicznej,
z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów - zarzut
naruszenia art. 91d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
b)
nieprawidłowe wyznaczenie terminu kontynuowania aukcji elektronicznej tj. bez
zachowania odstępu jednego dnia roboczego od usunięcia awarii,
c) wyznaczenie
terminu
kontynuowania
aukcji,
wystosowanie
zaproszenia
do
kontynuowania aukcji, z naruszeniem przepisów prawa, w konsekwencji doręczenie
Odwołującemu zaproszenia do kontynuowania aukcji w takim czasie, że skuteczne
przygotowanie się przez Odwołującego do uczestnictwa w niej nie było możliwe, co więcej
nie było możliwe również - z uwagi na brak informacji od Zamawiającego - zweryfikowanie
poprawności podjętych działań przez Zamawiającego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności przeprowadzenia kontynuacji aukcji elektronicznej w dniu 25
stycznia 2019 r.,
2)
unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu do kontynuowania aukcji
elektronicznej z dnia 25 stycznia 2019 r.
3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w tym odrzucenia oferty
Wykonawcy Karabela,
4) odmowy p
rzyjęcia postąpień składanych przez Wykonawcę Karabela w toku aukcji w dniu
24 stycznia 2019 r. z użyciem skrótu podpisu SHA-1.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Na wstępie Odwołujący przywołał zapisy, będące zgodnie z jego twierdzeniami
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Ustawienia podpisu elektronicznego dla ofert składanych przez platformę
W przypadku osób korzystających z aplikacji dostarczanych w zestawach lub pobieranych ze
stron kwalifikowanych centrów certyfikacji, zalecane jest zaktualizowanie oprogramowania do
najnow
szych wersji. Obowiązkowo od 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów
elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych wymagane jest stosowanie
funkcji skrótu SHA-2 Oferent będący użytkownikiem podpisu powinien się upewnić, że
Ustawienia jego podpisu elektronicznego są właściwe tj. zawierają właściwą funkcję skrótu
SHA-2 (SHA-
256) pod rygorem odrzucenia oferty/postąpienia w aukcji i licytacji elektronicznej.
Poniżej prezentujemy jak prawidłowo ustawić funkcję skrótu SHA-256 na przykładzie
najczęściej wykorzystywanych aplikacji wystawców podpisów kwalifikowanych. (...)
Złożenie ofert zgodnie z algorytmem funkcji skrótu innym niż SHA 2 (SHA-256) np. SHA-1
może skutkować odurzeniem [prawdopodobnie miało być: odrzuceniem] ofert zgodnie
z
powyższym komunikatem Ministra Cyfryzacji z dnia 01 marca 2018 r.
Obowiązkiem użytkownika jest ustawić właściwą funkcję skrótu szczególnie w certyfikatach
podpisu elektronicznego wydanych przed 1 lipca 2018r. (Vide str. 16-
18 Instrukcji obsługi
platformy zakupowej eB2B -
podręcznik Oferenta, dalej: „Instrukcja").
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, co następuje:
Zarzuty oznaczone numerami 1 i 2.
Odwołujący przywołał treść art. 137 uzoie oraz art. 3 pkt 9), 12) – 15), 35) oraz 41)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.
w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE z dnia 23 lipca
2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73). W
dalszej kolejności Odwołujący stwierdził:
A
lgorytm skrótu wylicza w sposób kryptograficzny skrót z treści podpisywanego dokumentu -
dotyczy zatem treści podpisywanego dokumentu - za ten skrót odpowiada aplikacja, przy której
użyciu składany jest podpis - ten skrót z treści dokumentu po 1 lipca 2018 roku musi być
wyliczany zgodnie z SHA-
256. Aby go zastosować, nie jest wymagana zmiana podpisu
elektronicznego -
wystarczająca jest aktualizacja aplikacji do składania podpisu i zmiana
w
opcjach tego oprogramowania. Wykonawca każdorazowo korzystając z usług określonego
podmiotu, który udostępnia swój portal w celu prowadzania aukcji elektronicznej, akceptuje
zasady tam funkcjonujące. Niezależnie od konieczności znajomości powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, od Wykonawcy, jako profesjonalnego uczestnika, wymaga
się, aby zapoznał się dokładnie z warunkami aukcji i zasadami oraz zakresem świadczenia
usługi w ramach serwisu elektronicznego prowadzonego przez administratora i zawartymi
w
regulaminie. Ważne są określone przez administratora wymagania techniczne
i
organizacyjne. Należy zwrócić uwagę, iż postąpienie nie ogranicza się do jednej czynności -
złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg czynności, polegających m.in. na otwarciu
okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i akceptacji wprowadzonych danych. „Warunkiem
złożenia poprawnego i pełnego postąpienia jest zakończenie całego procesu składania
postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej. System weryfikuje tutaj czas otrzymania
potwierdzenia, że wysłany do platformy dokument z podpisem elektronicznym jest poprawnym
podpisem i dotyczy wygenerowanego przez platformę dokumentu pdf opisującego postąpienie
wykonawcy" (vide wyrok KIO 2102/16), Wyłącznie po pozytywnej weryfikacji postąpienie
zostanie przyjęte.
Jak wynika z treści wyjaśnień przedłożonych przez Administratora w dniu 24 stycznia 2019 r.
(wiadomość mailowa) uzupełnionych wyjaśnieniami z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz z dnia 31
stycznia 2019 r. pracownik administratora w trakcie aukcji elektronicznej podjął próbę
weryfikacji kwali
fikowanych podpisów elektronicznych złożonych przez Wykonawcę Karabela,
w tym w
zakresie formatu pliku podpisu (skrótu podpisu). Jak wskazuje się w przedmiotowych
wyjaśnieniach pracownik Administratora po weryfikacji podpisu złożonego przez Wykonawcę
Karabela
chciał skierować do Wykonawcy Karabela (wyświetlić widoczny dla Wykonawcy
Karabela
) komunikat, iż tylko podpis ze skrótem SHA-2 jest prawidłowy. Jak wynika z zrzutów
ekranu załączonych w treści wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2019 r. przesłany przez Wykonawcę
Karabela
plik podpisu korzystał z przestarzałego algorytmu SHA-1. Innymi słowy podpis pod
ofertą - postąpieniem został złożony z wykorzystaniem algorytmu skrótu podpisu SHA-1. W
konsekwencji podpis złożony przez Wykonawcę Karabela pod ofertą - postąpieniem nie
odpowiada aktualnie obowiązującym przepisom prawa jest nieważny, dokumenty podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym funkcję skrótu dokumentu SHA-1
po 1 lipca 2018 r. nie mogą zostać uznane za prawidłowe. Mając powyższe na uwadze, należy
podnieść iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy Wykonawca Karabela do terminu
zakończenia aukcji nie złożył oferty - postąpienia sporządzonej w postaci elektronicznej
podpisanej przy pomocy ważnego kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Na uwagę zasługuje fakt, iż w przywołanej we wstępnej części Instrukcji Zamawiający
w
sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący określił zasady aukcji elektronicznej, co więcej
przywołał wynikający z przepisów prawa obowiązek korzystania z aktualnego podpisu SHA-2,
mimo iż taką wiedzę Wykonawca Karabela jako profesjonalny uczestnik rynku powinien
posiadać. Podnieść należy, iż pracownik Administratora uczynił prawidłowo dokonując
weryfikacji złożonego podpisu, takie działanie powinno mieć miejsce według przepisów ustawy
Pzp przy każdym postąpieniu a nie dopiero w 9 dogrywce. W tym miejscu należy przypomnieć,
że zgodnie z art. 137 uzioe z dniem 1 lipca utracił ważność algorytm SHA-1. Algorytm SHA-1
utracił rekomendację ETSI. Zatem dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym używającym po 1.07.2018 r. do wyliczenia skrótu dokumentu SHA-1 nie mogą
zostać uznane za prawidłowe. W Specyfikacji technicznej ETSI 119 312 (która zastąpiła
specyfikację ETSI 102 176), nie wymienia się już algorytmu SHA-1, zaś konieczność
odnoszenia się w aktach delegowanych do norm ETSI czyli Europejskiego Instytutu Norm
Telekomunikacyjnych wynika wprost z motywu 72 "elDAS". Odwołujący wskazuje, iż
kwalifikowany podpis, dla swej prawidłowości musi spełniać wszelkie wymogi wskazane w
rozporządzeniu elDAS ale powinien również spełniać wymogi ustawodawcy krajowego o ile
takowe zostały wprowadzone. W przypadku braku spełnienia tych wymogów dany podpis nie
ma waloru kwalifikowalności. Powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2428/18 [Odwołujący
przywołał fragment uzasadnienia ww. wyroku].
Zarzuty oznaczone nr 3.
W dniu 24 stycznia 2019 r. Zamawiający zaniechał zatrzymania aukcji elektronicznej w sytuacji
gdy rzekomo doszło do nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego (Administratora za którego działania i zaniechania
odpowiedzialność ponosi Zamawiający). W konsekwencji w dniu 24 stycznia 2019 r. nie doszło
do przerwania aukcji z uwagi na awarię systemu teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie
miało miejsce zakończenie aukcji (zgodnie z komunikatem widocznym dla Odwołującego (vide
zrzut ekranu, wyjaśnienia samego Administratora). Wobec powyższego Odwołujący podnosi,
iż Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania opcji kontynuowania aukcji elektronicznej.
Po nowelizacji z 2016 r. ustawodawca w art. 91d ust. 1 ustawy
Pzp wskazał że w przypadku
gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej,
zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu
awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
Ważne jest zatem rozstrzygnięcie, czy przeprowadzona aukcja przebiegała bez zakłóceń oraz
odstępstw od warunków ustalonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu, siwz i zaproszeniu
do aukcji. Należy pamiętać, że administrator platformy może jedynie przekazać informacje,
które wykażą wadliwość lub niedziałanie systemu. Zamawiający unieważniając aukcję uchyla
czynność przeprowadzenia aukcji, co ma istotny wpływ na oświadczenia złożone w toku aukcji
(nie mogą być brane pod uwagę i wywoływać skutków), ale co ze względu na uprawnienia
Zamawiającego jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
gwaranta przestrzegania regulacji to postępowanie normujących, mieści się w granicach jego
normatywnych uprawnień.
Zamawiający nie poinformował przez Odwołującego o czasie trwania nieprawidłowości
funkcjonowania Platformy, momencie usunięcia nieprawidłowości w funkcjonowaniu
Platformy, w konsekwencji z ostrożności Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie był
uprawniony do wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji na dzień 25 stycznia 2019 r.
Przede
wszystkim Odwołujący wskazuje, iż nawet czysto hipotetycznie zakładając, iż
Zamawiający mógł korzystać z kontunuowania aukcji - to data wyznaczenia terminu
kontunuowania aukcji zależy od momentu usunięcia awarii. Zakładając, iż usunięcia awarii
nastąpiło w dniu 24 stycznia 2019 r. to Zamawiający powinien o tym poinformować
uczestników aukcji w tym dniu tj. 24 stycznia 2019 r. wyznaczając termin aukcji na następny
dzień roboczy. Jeżeli zaś usunięcie awarii nastąpiło w dniu 25 stycznia 2019 r. następny dzień
roboczy to 4 luty 2019 r. Reasumując niedopuszczalne jest wystosowanie zaproszenia do
kontynuowania aukcji w tym samym dniu w którym ma nastąpić aukcja i to jeszcze
w
niewielkim odstępie czasowym - informacja o zaproszeniu do kontynuowania aukcji została
p
rzesłana o godzinie 10:24, a termin rozpoczęcia na godzinę 13.00. Odwołujący podnosi, iż
otrzymał zaproszenie do kontynuowania aukcji w takim czasie, że skuteczne przygotowanie
się do jej przeprowadzenia nie było możliwe, co więcej nie było możliwe również - z uwagi na
brak informacji od Zamawiającego - zweryfikowanie poprawności podjętych działań przez
Zamawiającego.
II. Pismem z dnia
21 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 8 lutego 2019 r.
wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Karabela-Serwis Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Wykonawca Karabela”)
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia
odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, wskazując, iż na skutek
zarzuconych Zamawiaj
ącemu naruszeń przepisów ustawy Pzp utraci możliwość zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego na korzystniejszych dla niego – pod względem
kwoty należnego mu wynagrodzenia – warunkach.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty
złożone przez Odwołującego na rozprawie i załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi
na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej.
W dniu 24 stycznia 2019 r. o godz. 14:13 administrator platformy
, na której została
przeprowadzona aukcja (da
lej jako „Administrator Platformy”, „Platforma”) poinformował drogą
elektroniczną [wiadomość email w aktach sprawy], że podczas przeprowadzania aukcji
elektronicznej doszło do błędu ze strony ww. podmiotu, na skutek którego doszło do
uszkodzenia procesu we
ryfikacji podpisu elektronicznego wykonawców uczestniczących
w
aukcji. Jednocześnie poinformowano, iż zmiany zostały wycofane – system działa
poprawnie.
Tego samego dnia o godzinie 16:12 pracownik Zamawiającego zwrócił się do Administratora
Platformy z pro
śbą o niezwłoczne zamieszczenie na Platformie załączonej informacji do
wykonawców biorących udział w aukcji, o następującej treści: „W związku z wystąpieniem
nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy eB2B podczas aukcji elektronicznej, jeden
z
Wykonawców nie mógł złożyć skutecznego postąpienia. Mając powyższe na uwadze
Zamawiający przystąpił do ustalenia uczestnika odpowiedzialnego za brak możliwości
złożenia skutecznego postąpienia w toku prowadzonej aukcji. O dalszych czynnościach
podjętych przez Zamawiającego będziemy Państwa niezwłocznie informować.”
Ww.
informacja została zamieszczona na platformie tego samego dnia o godz. 16:28.
W dniu 25 stycznia 2019 r. o godz. 10:24 Zamawiający wysłał Odwołującemu drogą
elektroniczną zaproszenie do kontynuowania aukcji elektronicznej (Wykonawcy Karabela
zaproszenie zostało wysłane o godz. 10:28. Zgodnie z treścią zaproszenia termin rozpoczęcia
kontynuacji aukcji
został wyznaczony na dzień 25 stycznia 2019 r. godz. 13:00.
Tego samego dnia o godz. 12:46
Odwołujący przesłał Zamawiającemu wniosek
o
przesunięcie terminu kontynuacji aukcji i przekazanie mu szczegółowych informacji
w sprawie.
Tego same
go dnia Zamawiający zamieścił na stronie internetowej „Informację o zamknięciu
aukcji elektronicznej w dniu 25 stycznia 2019 r. Zgodnie z ww. Informacją w wyniku
przeprowadzonej aukcji zostały złożone następujące oferty:
Wykonawca
– Wynagrodzenie brutto za kompleksową usługę ochrony mienia, terenów
i
obiektów (opłata miesięczna za usługę x 36 miesięcy) [brutto] – Stawka brutto jednej
roboczogodziny remontu, modernizacji systemów CCTV lub SSWIN (1200 rgb) – Wartość
całkowita brutto;
Odwołujący – 9 930 000,00 zł – 58,50 zł – 10 148 160,00 zł;
Wykonawca Karabela
– 9 954 012,05 zł – 61,50 zł – 10 175 412,05 zł.
Pismami z dnia 25 oraz 31 stycznia 2019 r. A
dministrator Platformy złożył wyjaśnienia
dotyczące przebiegu aukcji w dniu 24 stycznia 2019 r., nieprawidłowości w funkcjonowaniu
Platformy oraz przyczyn ich wystąpienia, konfiguracji podpisu Wykonawcy Karabela oraz
terminu usunięcia błędu w funkcjonowaniu Platformy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty oznaczone nr 1 i 2.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy
Pzp Izba uznała za niezasadne
z
następujących powodów.
Po pierwsze, ww. przepisy stanowią podstawy odrzucania oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 91c ust. 1 ustawy Pzp w toku aukcji
elektronicznej przepisów art. 89 nie stosuje się. Zgodnie z orzecznictwem Izby jak i
orzecznictwem sądowym regulacja ta nie stoi na przeszkodzie odrzuceniu oferty wykonawcy
także po przeprowadzeniu aukcji – w szczególnie jako zawierającej rażąco niską cenę (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. V Ca 2878/11), jednakże w
dalszym ciągu przesłanka odrzucenia musi się odnosić całościowo do oferty złożonej w
postępowaniu. Należy przypomnieć, iż udział w aukcji jest dobrowolny, wykonawcy nie mają
obowiązku składania kolejnych korzystniejszych postąpień – mogą poprzestać na treści oferty
złożonej uprzednio w postępowaniu. W związku z tym również składanie nieskutecznych
postąpień nie przekłada się bezpośrednio na zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Zgodnie
z przepisem art. 91c ust. 2 ustawy Pzp postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niezachowanie formy wymaganej ww.
przepisem będzie zatem skutkować nieważnością postąpienia (postąpień), a nie całej oferty
złożonej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego.
Po drugie, skład orzekający Izby podziela stanowisko prezentowane aktualnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki: z dnia 13 lutego 2019 r. KIO 137/19, z dnia 14 lutego 2019
r. KIO 156/19 oraz z dnia 15 lutego 2019 r. KIO 176/19), zgodnie z
którym w aktualnym stanie
prawnym brak jest przepisów odmawiających ważności kwalifikowanym podpisom
elektronicznym wyłącznie z powodu zastosowania funkcji skrótu podpisu SHA–1. Podpisanie
dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym ww. algorytm nie
stanowi przesłanki uznania takiego dokumentu za nieważny. W szczególności wymaga
zauważenia, iż taka sankcja nie została wprost wskazana w przepisie, na który powoływał się
Odwołujący, tj. art. 137 uzoie. Powyższe stanowisko pozostaje w zgodności z opinią
Ministerstwa Cyfryzacji, zgodnie z którą „[d]o czasu formalnego wycofania przez Europejski
Instytut Standardów Technicznych (ETSI) algorytm SHA-1 spełnia wymogi dla walidacji
kwalifikowa
nych podpisów elektronicznych z art. 32 eIDAS” (komunikat zamieszczony na
stronie internetowej Ministerstwa Cyfryzacji www.gov.pl/web/cyfryzacja) oraz opinią Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W świetle opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
„oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednolite europejskie dokumenty
zamówienia oraz oświadczenia i dokumenty występujące w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym z
zastosowaniem algorytm[u] SHA-
1, są dokumentami prawidłowo podpisanymi w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności nie jest dopuszczalne
odrzucenie oferty z tego tylko powodu, że została opatrzona podpisem kwalifikowanym, w
którym zastosowano algorytm funkcji skrótu SHA-1.” (www.uzp.gov.pl).
Po trzecie, niezależnie od powyższego, kwestia prawidłowości podpisu Wykonawcy Karabela
była przedmiotem wyjaśnień Administratora Platformy. W pismach z dnia 25 oraz 31 stycznia
2019 r. Administrator Pl
atformy oświadczył, iż wykonawca Karabela posiadał poprawnie
skonfigurowany podpis i na potw
ierdzenie powyższego przedstawił zrzut ekranu, na którym
widnieje informacja: „Algorytm skrótu: SHA256”. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia
administrator Platformy pr
zedstawił w piśmie z dnia 18 lutego 2019 r., w którym oświadczył, iż
„eB2B zweryfikowało każdą ofertę konkurenta Powoda [tj. ofertę Wykonawcy Karabela].
Wszystkie postąpienia zawierały, zgodnie z instrukcją dla wykonawców, poprawny format SHA
256.
” W piśmie tym Administrator Platformy stwierdził również, iż „błąd dot. formatu nie był
zasadny, a komunikat błędu mylący, gdyż podpis obu wykonawców miał poprawne ustawienia
SHA 256, co wykazujemy w dalszej części pisma.” Do ww. wyjaśnień zostały załączone
wygenerowane przez system oferty Wykonawcy Karabela wraz z zrzutami ekranu
zawierającymi informacje o wykorzystaniu skrótu podpisu SHA256. Dowód przeciwny nie
został przez Odwołującego przedstawiony.
Skład orzekający nie wziął pod uwagę treści zapisów zawartych w dokumencie Instrukcja
obsługi platformy zakupowej eB2B – podręcznik Oferenta, przywołanych przez Odwołującego
w treści odwołania. Jak wynika z dokumentacji Postępowania ww. zapisy nie stanowiły części
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia. Okoliczność ta została przez Zamawiającego
potwierdzona na rozprawie, czemu następnie Odwołujący nie zaprzeczył. Dodatkowo należy
wskazać, że z fragmentu tego dokumentu zacytowanego przez Odwołującego w odwołaniu
wynika, iż przywołane zapisy stanowią wyłącznie wytyczne Administratora Platformy w
odniesieniu do
opatrywania postąpień kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wynikające
z dokonywanej przez ten podmiot wykładni przepisów prawa.
Zarzut dotyczący podjęcia „próby ingerencji w treść oferty – postąpień składanych przez
Wykonawcę Karabela poprzez przesłanie do Wykonawcy Karabela komunikatu
o
nieprawidłowym skrócie podpisu kwalifikowanego” nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji
Postępowania. Jak wynika z wyjaśnień Administratora Platformy „powodem niewłaściwego
działania systemu był błąd pracownika eB2B, który niefortunnie, bo w trakcie postępowania,
wgrał do produkcyjnej wersji systemu modyfikację, której celem było wyświetlenie komunikatu
zwracającego uwagę użytkownika, że tylko format podpisu SHA-2 jest poprawny” (…) Na
skutek błędu developera eB2B tj. wgrania fragmentu nieskończonej modyfikacji weryfikującej
format podpisu, doszło [d]o uszkodzenia walidacji systemu (…)błąd dot. formatu podpisu nie
był zasadny, a komunikat błędu mylący (…) (pismo Administratora Platformy z dnia 18 lutego
2019 r., w którym w sposób bardziej szczegółowy wyjaśniono na czym polegał błąd ze strony
pracownika
obsługującego Platformę, o którym była mowa we wcześniejszych wyjaśnieniach).
C
hodziło zatem o próbę dokonania modyfikacji systemu dotyczącej każdego wykonawcy, a
nie wyświetlenie komunikatu adresowanego wyłącznie do Wykonawcy Karabela w celu
zwrócenia mu uwagi na nieprawidłowość dotyczącą jego postąpienia. Przy czym, komunikat o
korzystaniu z algorytmu SHA-1 wygenerowany na skutek uszkodzenia procesu weryfikacji
podpisu elektronicznego wykonawców uczestniczących w aukcji, był błędny.
Zarzut dotyczący „braku automatycznej weryfikacji złożonej oferty – postąpień pod kątem
poprawności zastosowanego przez Wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
podjęcie takiej weryfikacji dopiero przy 9 dogrywce” nie został przez Odwołującego
szczegółowo uzasadniony w treści odwołania. Odwołujący wskazał w tym kontekście na
naruszenie art. 91c ustawy Pzp w zw. z art. 91e ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Rozpoznając niniejszą sprawę skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu w odniesieniu do tego zarzutu przepisów ustawy
P
zp. Z treści przepisu art. 91c ustawy Pzp wynika, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawcy
za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego
wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają
kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Jak
podkreśla się w orzecznictwie Izby aukcja elektroniczna stanowi zautomatyzowany,
dodatkowy sposób oceny ofert odbywający się bez ingerencji zamawiającego. Urządzenia
zamawiającego powinny zatem samoczynnie szeregować, oceniać i klasyfikować oferty
przeliczając postąpienia na ocenę punktową według sposobu oceny ofert określonego
w zaproszeniu do aukcji. Z dokumentacj
i Postępowania nie wynika, aby Platforma, na której
zo
stała przeprowadzona aukcja, nie zapewniała spełnienia ww. wymogów. Dowodów
potwierdzających te okoliczności nie przedstawił również Odwołujący. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie miała również miejsca sytuacja indywidualnej weryfikacji podpisów
elektronicznych Wykonawcy Karabela przez pracownika Administratora Platformy, lecz
wgranie do produkcyjnej wersji systemu modyfikacji,
której celem było wyświetlanie
komunikatu zwracającego uwagę użytkownikom, że tylko format podpisu SHA-2 jest poprawny
(pismo Administratora Platformy z dnia 18 lutego 2019 r.).
Odwołujący nie wskazał na żadną
sytuację, w której złożone postąpienia któregokolwiek wykonawcy nie podlegałyby
automatycznej ocenie i klasyfikacji.
Nie miało to również miejsca w przypadku prób złożenia
postąpień przez Wykonawcę Karabela począwszy od postąpienia nr 11, albowiem na skutek
uszkodzenia systemu te postąpienia nie zostały w ogóle przyjęte.
Natomiast zarzut Odwołującego co do „przyjmowania kolejnych postąpień Wykonawcy mimo,
iż już po weryfikacji pierwszego postąpienia złożonego przy użyciu podpisu kwalifikowanego
korzystającego ze skrótu podpisu SHA – 1, Zamawiający powinien odmówić przyjęcia
postąpień składanych przez Wykonawcę Karabela przy użyciu kwalifikowanego podpisu,
w konsekwencji za
kończyć aukcję” nie znajduje w ogóle potwierdzenia w dokumentacji
Postępowania. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji Postępowania wynika, iż wyświetlenie się w
toku aukcji komunikatu dotyczącego algorytmu podpisu SHA-1 zablokowało możliwość
składania postąpień przez Wykonawcę Karabela. Sytuacja ta nie wynikała jednak z faktu
posłużenia się przez tego wykonawcę skrótem podpisu SHA-1, lecz z uszkodzenia procesu
weryfikacji podpisu elektronicznego wykonawców uczestniczących w aukcji na skutek wgrania
do systemu fr
agmentu nieskończonej modyfikacji weryfikującej format podpisu. Jak natomiast
wynika z prz
ytoczonych wcześniej wyjaśnień Administratora Platformy ww. wykonawca
podpisywał postąpienia podpisem wykorzystującym algorytm SHA256.
Zarzuty oznaczony nr 3.
W rama
ch grupy zarzutów oznaczonych nr 3 (naruszenie art. 91d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i
ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący przede wszystkim wskazał na naruszenia ze strony
Zamawiającego w odniesieniu do sposobu przeprowadzenia aukcji w dniu 24 stycznia 2019 r.,
a z ostrożności procesowej – w przypadku nieuwzględnienia zarzutów podniesionych
w
pierwszej kolejności – Odwołujący podniósł zarzut dotyczący nieprawidłowego wyznaczenia
terminu kontynuowania aukcji elektronicznej.
Podniesione w pierwszej kolejności zarzuty dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji w dniu
24 stycznia 2019 r. zostały uznane za niezasadne. Jak wynika z dokumentacji Postępowania,
Zamawiający po wyjaśnieniu zaistniałej sytuacji z Administratorem Platformy zwrócił się do
tego podmio
tu z prośbą o zamieszczenie na Platformie komunikatu dotyczących
zidentyfikowanych nieprawidłowości w działaniach platformy. Należy przyznać rację
Odwołującego, iż istotnie Zamawiający nie poinformował wykonawców o momencie usunięcia
awarii jeszcze w dniu 24 stycznia
2019 r., jednakże okoliczność ta, mająca znaczenie na
gruncie regulacji art. 91d ust. 1 ustawy Pzp,
została wzięta pod uwagę przez skład orzekający
Izby
w kontekście zarzutów dotyczących wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji, które
zostały uznane za zasadne. Natomiast za niezasadny należało uznać zarzut dotyczący
zaniechania
przez
Zamawiającego
zatrzymania
aukcji,
skoro
o
zaistniałych
nieprawidłowościach Zamawiający dowiedział się po upływie terminu zakończenia aukcji
określonego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Ponadto należy wskazać na
wyjaśnienia złożonego przez Administratora Platformy, który stwierdził, iż „Żaden system nigdy
nie przerywa aukcji w przypadku błędu w złożeniu postąpienia, lecz wskazuje jego naturę i
sugeruje wykonawcy
poprawę postąpienia.” Jako niezasadne należało również ocenić
twierdzenia Odwołującego co do tego, iż w dniu 24 stycznia 2019 r. nie doszło do przerwania
aukcji z uwagi na awarię systemu teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie miało miejsce
zakończenie aukcji, a zatem zastosowanie przez Zamawiającego opcji kontynuowania aukcji
było nieuprawnione. Zgodnie z poglądami prezentowanymi przez doktrynę „awaria to
nieoczekiwane zachowanie się systemu, które wystąpiło w czasie jego pracy i zostało
zauważone przez użytkowników” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wydanie 5, Warszawa 2016).
Awarią w znaczeniu komentowanego przepisu będzie
nieprzewidywane, niespodziewane uszkodzenie, które doprowadzi do przerwania aukcji
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J.
Jarnicka, A. Matusiak, Wydanie 7, rok 2019).
Już w treści pierwszej wiadomości przesłanej do
Zamawiającego drogą elektroniczną w dniu 24 stycznia 2019 r. o godz. 14:13 Administrator
Platformy wskazał, iż „doszło do uszkodzenia procesu weryfikacji podpisu elektronicznego
wykonawców uczestniczących w aukcji”. Bliższe wyjaśnienie tej kwestii znajduje się w piśmie
z dnia 18 lutego 2018 r., w którym Administrator Platformy stwierdził, że „na skutek błędu
develop
era eB2B tj. wgrania fragmentu nieskończonej modyfikacji weryfikującej format
podpisu, doszło do uszkodzenia walidacji systemu skutkującego uniemożliwieniem złożenia
oferty przez Wykonawcę Karabela.” Z powyższych informacji wynika, że doszło do
uszkodzenia systemu, co należy na gruncie art. 91d ust. 1 ustawy Pzp zakwalifikować jako
awarię systemu. Skutkowało to przerwaniem aukcji – skoro aukcja, zgodnie z przepisem art.
91c ust. 1 ustawy Pzp
, polega na składaniu przez wykonawców kolejnych korzystniejszych
postąpień za pomocą formularza udostępnionego na stronie internetowej, a w zaistniałej
sytuacji możliwość składania postąpień została zablokowana. Jak natomiast wynika z
wyjaśnień Administratora Platformy zawartych w piśmie z dnia 24 oraz 31 stycznia 2019 r. z
punktu widzenia Odwołującego system działał poprawnie tylko dlatego, że nie podejmował on
prób złożenia nowych postąpień. Gdyby to uczynił, system zachowałby się tak samo, tj.
uniemożliwiłby mu składanie nowych postąpień. Za okoliczność niemającą jakiegokolwiek
znaczenia należy uznać ukazanie się na ekranie Odwołującego komunikatu o zakończeniu
aukcji
, albowiem było to wynikiem nieprawidłowego działania Platformy.
Natomiast za zasadne
zostały uznany przez skład orzekający Izby zarzuty dotyczące
nieprawidłowego wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej. Z dokumentacji
P
ostępowania, a także stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego na rozprawie
wynika, że już 24 stycznia 2019 r. o godz. 14:13 został on poinformowany przez Administratora
Platformy o zaistniałych nieprawidłowościach jak i fakcie ich usunięcia. Mając zatem na
uwadze treść art. 91d ust. 1 ustawy Pzp nakazującego wyznaczenie terminu kontynuowania
aukcji
na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, jak i zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia wyrażone w przepisach art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości) Zamawiający powinien niezwłocznie, jeszcze
tego samego dnia, poinformować wykonawców o wyznaczeniu terminu kontynuowania aukcji
w dniu 25 stycznia 2019 r. Informacja w
powyższym zakresie nie tylko nie została przekazana
w dniu 24 stycznia 2019 r., lecz w dniu 25 stycznia 2019 r.
miało to miejsce dopiero o godz.
10:24
(Odwołujący) – 10:28 (Wykonawca Karabela). Dodatkowo jedynie należy zauważyć, iż
w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie przedstawił żadnego konkretnego
uzasadnienia zaistniałego opóźnienia w przekazaniu wykonawcom informacji o terminie
kontynuowania aukcji. Stwierdz
one naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie skutkowało jednak uwzględnieniem odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust.
2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
o
cenie składu orzekającego Izby ww. naruszenie nie miało istotnego wpływu na wynik
Postępowania. Odwołujący wziął udział w kontynuacji aukcji i składał skuteczne postąpienia.
Za bezzasad
ne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż zbyt późne poinformowanie go o
terminie kontynuacji aukcji uniemożliwiło mu odpowiednie przygotowanie się, co miałoby
polegać na przeprowadzeniu dodatkowych analiz w zakresie progu rentowności. Jest rzeczą
oczyw
istą, iż takie analizy profesjonalny wykonawca wykonuje przed złożeniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ewentualne dodatkowe analizy w przypadku
przeprowadzania aukcji elektronicznej
– przed rozpoczęciem tej aukcji. Aukcja rozpoczęła się
w
dniu 24 stycznia 2019 r. i już wtedy oferowane ceny mogły zostać obniżone do poziomu z
dnia 25 stycznia 2019 r. Z
a niezrozumiałe należało uznać twierdzenia Odwołującego, iż
również brak możliwości zweryfikowania poprawności działań podjętych przez Zamawiającego
w związku z zaniechaniem przekazania mu
przez ten podmiot
szczegółowych informacji
dotyczących nieprawidłowości w przebiegu aukcji w dniu 24 stycznia 2019 r. uniemożliwił mu
skuteczne
przygotowanie się do udziału w kontynuacji aukcji.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 189/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna z siedzibą w Połańcu
(„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowa usługa ochrony mienia,
terenów i obiektów w Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna” (dalej jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 7 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 150-
345701.
I. W dniu
4 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Dersław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu oraz DGP Security
Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach („Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte oraz
zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Karabela" Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, Karabela - Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej jako
„Wykonawca Karabela"), mimo iż jest niezgodna z ustawą, albowiem
podpis złożony przez Wykonawcę pod ofertą - postąpieniami nie odpowiada aktualnie
obowiązującym przepisom prawa, jest nieważny, dokumenty podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym
wykorzystującym funkcję skrótu dokumentu SHA-1 po 1 lipca
2018 r. nie mogą zostać uznane za prawidłowe, tym samym oferta - postąpienia nie
zostały złożone zgodnie z postanowieniami ustawy, w tym ustawy Pzp,
2)
brak automatycznej weryfikacji złożonej oferty - postąpień pod kątem poprawności
zastosowanego przez Wykonawcę Karabela kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
podjęcie takiej weryfikacji dopiero przy 9 dogrywce, podczas gdy Zamawiający na każdym
etapie postępowania, na każdym etapie aukcji na bieżąco zobowiązany jest do weryfikacji
poprawności działań Wykonawcy Karabela w szczególności wykorzystania
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, albowiem postąpienia pod rygorem
nieważności składa się opatrując je kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
3)
podjęcie próby uprzedzenia Wykonawcy Karabela o nieprawidłowościach występujących
w jego ofercie w trakcie trwania aukcji elektronicznej, podczas gdy Wykonawca jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień powinien znać powszechnie obowiązujące
przepisy prawa, pos
iadać podpis kwalifikowany odpowiadający przepisom prawa.
Nieprawidłowości występujące w ofercie Wykonawcy Karabela mają charakter
nieusuwalny. Zamawiający nie może ingerować w treść składanej oferty, występujące
nieprawidłowości powinien jedynie ocenić pod kątem przesłanek odrzucenia oferty z art.
89 ustawy Pzp,
4)
przyjmowanie kolejnych postąpień Wykonawcy Karabela mimo, iż już po weryfikacji
pierwszego postąpienia złożonego przy użyciu podpisu kwalifikowanego korzystającego
ze skrótu podpisu SHA-1, Zamawiający powinien odmówić przyjęcia postąpień
składanych przez Wykonawcę Karabela przy użyciu kwalifikowanego podpisu,
w
konsekwencji zakończyć aukcję,
5)
zaniechanie wyczerpującego i bieżącego informowania Odwołującego o przyczynach
wystąpienia nieprawidłowości w działaniu platformy, czasie trwania nieprawidłowości,
momencie ich usunięcia,
6)
zaniechanie zatrzymania aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy rzekomo doszło do
nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (Administratora za którego działania i zaniechania odpowiedzialność
ponosi Zamawiający),
7)
zastosowanie opcji kontynuowania aukcji elektronicznej, podczas gdy w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie doszło do przerwania aukcji z uwagi na awarię systemu
teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie miało miejsce zakończenie aukcji,
oraz z ostrożności procesowej:
8)
nieprawidłowe wyznaczenie terminu kontynuowania aukcji elektronicznej tj. bez
zachowania odstępu jednego dnia roboczego od usunięcia awarii,
9) wyznaczenie
terminu
kontynuowania
aukcji,
wystosowanie
zaproszenia
do
kontynuowania aukcji, z naruszeniem przepisów prawa, w konsekwencji doręczenie
Odwołującemu zaproszenia do kontynuowania aukcji w takim czasie, że skuteczne
przygotowanie się przez Odwołującego do uczestnictwa w niej nie było możliwe, co więcej
nie było możliwe również - z uwagi na brak informacji od Zamawiającego - zweryfikowanie
poprawności podjętych działań przez Zamawiającego,
10)
podejmowanie czynności w Postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy
Pzp w związku z art. 91c ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust.
2 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (t.j. Dz. U. z 2016 poz. 1579 z późn.zm., dalej:
„uzoie") w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Karabela mimo
, iż jej treść jest niezgodna
z
ustawą Pzp, uzoie, albowiem podpis złożony przez Wykonawcę Karabela pod ofertą -
postąpieniem nie odpowiada aktualnie obowiązującym przepisom prawa jest nieważny,
dokument
y podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym
funkcję skrótu dokumentu SHA-1 po 1 lipca 2018 r. nie mogą zostać uznane za
prawidłowe, tym samym oferta - postąpienie nie zostało podpisane zgodnie
z postanowieniami ustawy w tym ustawy Pzp i uzoie oraz siwz,
podjęcie próby ingerencji w treść oferty - postąpień składanych przez Wykonawcę
Karabela
poprzez przesłanie do Wykonawcy Karabela komunikatu o nieprawidłowym
skrócie podpisu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co spowodowało
niepr
awidłowości w funkcjonowaniu platformy, podczas gdy Wykonawca Karabela jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień powinien znać powszechnie obowiązujące
przepisy prawa, posiadać podpis kwalifikowany odpowiadający przepisom prawa,
nieprawidłowości występujące w ofercie Wykonawcy Karabela mają charakter
nieusuwalny. Zamawiający nie może ingerować w treści składanej oferty, występujące
nieprawidłowości powinien jedynie ocenić pod kątem przesłanek odrzucenia oferty z art.
89 ustawy Pzp,
2) art. 91c ustawy Pzp w zw. z art. 91e ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez:
brak automatycznej weryfikacji złożonej oferty - postąpień pod kątem poprawności
zastosowanego przez Wykonawcę Karabela kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
podjęcie takiej weryfikacji dopiero przy 9 dogrywce, podczas gdy Zamawiający na każdym
etapie postępowania, na każdy etapie aukcji na bieżąco zobowiązany jest do weryfikacji
poprawności działań Wykonawcy Karabela w szczególności wykorzystania
kwalifikowanego podpisu elektroniczne
go, albowiem postąpienia pod rygorem
nieważności składane się opatrując je kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
przyjmowanie kolejnych postąpień Wykonawcy mimo, iż już po weryfikacji pierwszego
postąpienia złożonego przy użyciu podpisu kwalifikowanego korzystającego ze skrótu
podpisu SHA-
1, Zamawiający powinien odmówić przyjęcia postąpień składanych przez
Wykonawcę przy użyciu kwalifikowanego podpisu, w konsekwencji zakończyć aukcję,
3) art. 91d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
a) jego zastosowanie i zaproszenie do kontynuowania aukcji w dniu 25 stycznia 2019 r.
podczas gdy w okolicznościach przedmiotowej sprawy:
Zamawiający zaniechał wyczerpującego i bieżącego informowania Odwołującego
o
przyczynach wystąpienia nieprawidłowości w działaniu platformy, czasie trwania
nieprawidłowości, momencie ich usunięcia,
w dniu 24 stycznia 2019 r. Zamawiający zaniechał zatrzymania aukcji elektronicznej
w
sytuacji gdy rzekomo doszło do nieprawdziwości [prawdopodobnie miało być:
„nieprawidłowości”] działania systemu teleinformatycznego z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (Administratora za którego działania i zaniechania odpowiedzialność
ponosi Zamawiający),
w dniu 24 stycznia 2019 r. nie doszło do przerwania aukcji z uwagi na awarię systemu
teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie miało miejsce zakończenie aukcji (zgodnie
z
komunikatem widocznym dla Odwołującego (vide zrzut ekranu, wyjaśnienia samego
Administratora). Wobec powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie był
uprawniony do zastosowania opcji kontynuowania aukcji elektronicznej,
z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów - zarzut
naruszenia art. 91d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
b)
nieprawidłowe wyznaczenie terminu kontynuowania aukcji elektronicznej tj. bez
zachowania odstępu jednego dnia roboczego od usunięcia awarii,
c) wyznaczenie
terminu
kontynuowania
aukcji,
wystosowanie
zaproszenia
do
kontynuowania aukcji, z naruszeniem przepisów prawa, w konsekwencji doręczenie
Odwołującemu zaproszenia do kontynuowania aukcji w takim czasie, że skuteczne
przygotowanie się przez Odwołującego do uczestnictwa w niej nie było możliwe, co więcej
nie było możliwe również - z uwagi na brak informacji od Zamawiającego - zweryfikowanie
poprawności podjętych działań przez Zamawiającego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności przeprowadzenia kontynuacji aukcji elektronicznej w dniu 25
stycznia 2019 r.,
2)
unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu do kontynuowania aukcji
elektronicznej z dnia 25 stycznia 2019 r.
3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w tym odrzucenia oferty
Wykonawcy Karabela,
4) odmowy p
rzyjęcia postąpień składanych przez Wykonawcę Karabela w toku aukcji w dniu
24 stycznia 2019 r. z użyciem skrótu podpisu SHA-1.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Na wstępie Odwołujący przywołał zapisy, będące zgodnie z jego twierdzeniami
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Ustawienia podpisu elektronicznego dla ofert składanych przez platformę
W przypadku osób korzystających z aplikacji dostarczanych w zestawach lub pobieranych ze
stron kwalifikowanych centrów certyfikacji, zalecane jest zaktualizowanie oprogramowania do
najnow
szych wersji. Obowiązkowo od 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów
elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych wymagane jest stosowanie
funkcji skrótu SHA-2 Oferent będący użytkownikiem podpisu powinien się upewnić, że
Ustawienia jego podpisu elektronicznego są właściwe tj. zawierają właściwą funkcję skrótu
SHA-2 (SHA-
256) pod rygorem odrzucenia oferty/postąpienia w aukcji i licytacji elektronicznej.
Poniżej prezentujemy jak prawidłowo ustawić funkcję skrótu SHA-256 na przykładzie
najczęściej wykorzystywanych aplikacji wystawców podpisów kwalifikowanych. (...)
Złożenie ofert zgodnie z algorytmem funkcji skrótu innym niż SHA 2 (SHA-256) np. SHA-1
może skutkować odurzeniem [prawdopodobnie miało być: odrzuceniem] ofert zgodnie
z
powyższym komunikatem Ministra Cyfryzacji z dnia 01 marca 2018 r.
Obowiązkiem użytkownika jest ustawić właściwą funkcję skrótu szczególnie w certyfikatach
podpisu elektronicznego wydanych przed 1 lipca 2018r. (Vide str. 16-
18 Instrukcji obsługi
platformy zakupowej eB2B -
podręcznik Oferenta, dalej: „Instrukcja").
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, co następuje:
Zarzuty oznaczone numerami 1 i 2.
Odwołujący przywołał treść art. 137 uzoie oraz art. 3 pkt 9), 12) – 15), 35) oraz 41)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.
w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE z dnia 23 lipca
2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73). W
dalszej kolejności Odwołujący stwierdził:
A
lgorytm skrótu wylicza w sposób kryptograficzny skrót z treści podpisywanego dokumentu -
dotyczy zatem treści podpisywanego dokumentu - za ten skrót odpowiada aplikacja, przy której
użyciu składany jest podpis - ten skrót z treści dokumentu po 1 lipca 2018 roku musi być
wyliczany zgodnie z SHA-
256. Aby go zastosować, nie jest wymagana zmiana podpisu
elektronicznego -
wystarczająca jest aktualizacja aplikacji do składania podpisu i zmiana
w
opcjach tego oprogramowania. Wykonawca każdorazowo korzystając z usług określonego
podmiotu, który udostępnia swój portal w celu prowadzania aukcji elektronicznej, akceptuje
zasady tam funkcjonujące. Niezależnie od konieczności znajomości powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, od Wykonawcy, jako profesjonalnego uczestnika, wymaga
się, aby zapoznał się dokładnie z warunkami aukcji i zasadami oraz zakresem świadczenia
usługi w ramach serwisu elektronicznego prowadzonego przez administratora i zawartymi
w
regulaminie. Ważne są określone przez administratora wymagania techniczne
i
organizacyjne. Należy zwrócić uwagę, iż postąpienie nie ogranicza się do jednej czynności -
złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg czynności, polegających m.in. na otwarciu
okna podpisu, wprowadzeniu ciągu znaków i akceptacji wprowadzonych danych. „Warunkiem
złożenia poprawnego i pełnego postąpienia jest zakończenie całego procesu składania
postąpienia przed zamknięciem aukcji elektronicznej. System weryfikuje tutaj czas otrzymania
potwierdzenia, że wysłany do platformy dokument z podpisem elektronicznym jest poprawnym
podpisem i dotyczy wygenerowanego przez platformę dokumentu pdf opisującego postąpienie
wykonawcy" (vide wyrok KIO 2102/16), Wyłącznie po pozytywnej weryfikacji postąpienie
zostanie przyjęte.
Jak wynika z treści wyjaśnień przedłożonych przez Administratora w dniu 24 stycznia 2019 r.
(wiadomość mailowa) uzupełnionych wyjaśnieniami z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz z dnia 31
stycznia 2019 r. pracownik administratora w trakcie aukcji elektronicznej podjął próbę
weryfikacji kwali
fikowanych podpisów elektronicznych złożonych przez Wykonawcę Karabela,
w tym w
zakresie formatu pliku podpisu (skrótu podpisu). Jak wskazuje się w przedmiotowych
wyjaśnieniach pracownik Administratora po weryfikacji podpisu złożonego przez Wykonawcę
Karabela
chciał skierować do Wykonawcy Karabela (wyświetlić widoczny dla Wykonawcy
Karabela
) komunikat, iż tylko podpis ze skrótem SHA-2 jest prawidłowy. Jak wynika z zrzutów
ekranu załączonych w treści wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2019 r. przesłany przez Wykonawcę
Karabela
plik podpisu korzystał z przestarzałego algorytmu SHA-1. Innymi słowy podpis pod
ofertą - postąpieniem został złożony z wykorzystaniem algorytmu skrótu podpisu SHA-1. W
konsekwencji podpis złożony przez Wykonawcę Karabela pod ofertą - postąpieniem nie
odpowiada aktualnie obowiązującym przepisom prawa jest nieważny, dokumenty podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym funkcję skrótu dokumentu SHA-1
po 1 lipca 2018 r. nie mogą zostać uznane za prawidłowe. Mając powyższe na uwadze, należy
podnieść iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy Wykonawca Karabela do terminu
zakończenia aukcji nie złożył oferty - postąpienia sporządzonej w postaci elektronicznej
podpisanej przy pomocy ważnego kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Na uwagę zasługuje fakt, iż w przywołanej we wstępnej części Instrukcji Zamawiający
w
sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący określił zasady aukcji elektronicznej, co więcej
przywołał wynikający z przepisów prawa obowiązek korzystania z aktualnego podpisu SHA-2,
mimo iż taką wiedzę Wykonawca Karabela jako profesjonalny uczestnik rynku powinien
posiadać. Podnieść należy, iż pracownik Administratora uczynił prawidłowo dokonując
weryfikacji złożonego podpisu, takie działanie powinno mieć miejsce według przepisów ustawy
Pzp przy każdym postąpieniu a nie dopiero w 9 dogrywce. W tym miejscu należy przypomnieć,
że zgodnie z art. 137 uzioe z dniem 1 lipca utracił ważność algorytm SHA-1. Algorytm SHA-1
utracił rekomendację ETSI. Zatem dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym używającym po 1.07.2018 r. do wyliczenia skrótu dokumentu SHA-1 nie mogą
zostać uznane za prawidłowe. W Specyfikacji technicznej ETSI 119 312 (która zastąpiła
specyfikację ETSI 102 176), nie wymienia się już algorytmu SHA-1, zaś konieczność
odnoszenia się w aktach delegowanych do norm ETSI czyli Europejskiego Instytutu Norm
Telekomunikacyjnych wynika wprost z motywu 72 "elDAS". Odwołujący wskazuje, iż
kwalifikowany podpis, dla swej prawidłowości musi spełniać wszelkie wymogi wskazane w
rozporządzeniu elDAS ale powinien również spełniać wymogi ustawodawcy krajowego o ile
takowe zostały wprowadzone. W przypadku braku spełnienia tych wymogów dany podpis nie
ma waloru kwalifikowalności. Powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2428/18 [Odwołujący
przywołał fragment uzasadnienia ww. wyroku].
Zarzuty oznaczone nr 3.
W dniu 24 stycznia 2019 r. Zamawiający zaniechał zatrzymania aukcji elektronicznej w sytuacji
gdy rzekomo doszło do nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego (Administratora za którego działania i zaniechania
odpowiedzialność ponosi Zamawiający). W konsekwencji w dniu 24 stycznia 2019 r. nie doszło
do przerwania aukcji z uwagi na awarię systemu teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie
miało miejsce zakończenie aukcji (zgodnie z komunikatem widocznym dla Odwołującego (vide
zrzut ekranu, wyjaśnienia samego Administratora). Wobec powyższego Odwołujący podnosi,
iż Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania opcji kontynuowania aukcji elektronicznej.
Po nowelizacji z 2016 r. ustawodawca w art. 91d ust. 1 ustawy
Pzp wskazał że w przypadku
gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej,
zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu
awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
Ważne jest zatem rozstrzygnięcie, czy przeprowadzona aukcja przebiegała bez zakłóceń oraz
odstępstw od warunków ustalonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu, siwz i zaproszeniu
do aukcji. Należy pamiętać, że administrator platformy może jedynie przekazać informacje,
które wykażą wadliwość lub niedziałanie systemu. Zamawiający unieważniając aukcję uchyla
czynność przeprowadzenia aukcji, co ma istotny wpływ na oświadczenia złożone w toku aukcji
(nie mogą być brane pod uwagę i wywoływać skutków), ale co ze względu na uprawnienia
Zamawiającego jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
gwaranta przestrzegania regulacji to postępowanie normujących, mieści się w granicach jego
normatywnych uprawnień.
Zamawiający nie poinformował przez Odwołującego o czasie trwania nieprawidłowości
funkcjonowania Platformy, momencie usunięcia nieprawidłowości w funkcjonowaniu
Platformy, w konsekwencji z ostrożności Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie był
uprawniony do wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji na dzień 25 stycznia 2019 r.
Przede
wszystkim Odwołujący wskazuje, iż nawet czysto hipotetycznie zakładając, iż
Zamawiający mógł korzystać z kontunuowania aukcji - to data wyznaczenia terminu
kontunuowania aukcji zależy od momentu usunięcia awarii. Zakładając, iż usunięcia awarii
nastąpiło w dniu 24 stycznia 2019 r. to Zamawiający powinien o tym poinformować
uczestników aukcji w tym dniu tj. 24 stycznia 2019 r. wyznaczając termin aukcji na następny
dzień roboczy. Jeżeli zaś usunięcie awarii nastąpiło w dniu 25 stycznia 2019 r. następny dzień
roboczy to 4 luty 2019 r. Reasumując niedopuszczalne jest wystosowanie zaproszenia do
kontynuowania aukcji w tym samym dniu w którym ma nastąpić aukcja i to jeszcze
w
niewielkim odstępie czasowym - informacja o zaproszeniu do kontynuowania aukcji została
p
rzesłana o godzinie 10:24, a termin rozpoczęcia na godzinę 13.00. Odwołujący podnosi, iż
otrzymał zaproszenie do kontynuowania aukcji w takim czasie, że skuteczne przygotowanie
się do jej przeprowadzenia nie było możliwe, co więcej nie było możliwe również - z uwagi na
brak informacji od Zamawiającego - zweryfikowanie poprawności podjętych działań przez
Zamawiającego.
II. Pismem z dnia
21 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie w całości.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 8 lutego 2019 r.
wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Karabela-Serwis Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Wykonawca Karabela”)
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia
odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, wskazując, iż na skutek
zarzuconych Zamawiaj
ącemu naruszeń przepisów ustawy Pzp utraci możliwość zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego na korzystniejszych dla niego – pod względem
kwoty należnego mu wynagrodzenia – warunkach.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty
złożone przez Odwołującego na rozprawie i załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi
na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej.
W dniu 24 stycznia 2019 r. o godz. 14:13 administrator platformy
, na której została
przeprowadzona aukcja (da
lej jako „Administrator Platformy”, „Platforma”) poinformował drogą
elektroniczną [wiadomość email w aktach sprawy], że podczas przeprowadzania aukcji
elektronicznej doszło do błędu ze strony ww. podmiotu, na skutek którego doszło do
uszkodzenia procesu we
ryfikacji podpisu elektronicznego wykonawców uczestniczących
w
aukcji. Jednocześnie poinformowano, iż zmiany zostały wycofane – system działa
poprawnie.
Tego samego dnia o godzinie 16:12 pracownik Zamawiającego zwrócił się do Administratora
Platformy z pro
śbą o niezwłoczne zamieszczenie na Platformie załączonej informacji do
wykonawców biorących udział w aukcji, o następującej treści: „W związku z wystąpieniem
nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy eB2B podczas aukcji elektronicznej, jeden
z
Wykonawców nie mógł złożyć skutecznego postąpienia. Mając powyższe na uwadze
Zamawiający przystąpił do ustalenia uczestnika odpowiedzialnego za brak możliwości
złożenia skutecznego postąpienia w toku prowadzonej aukcji. O dalszych czynnościach
podjętych przez Zamawiającego będziemy Państwa niezwłocznie informować.”
Ww.
informacja została zamieszczona na platformie tego samego dnia o godz. 16:28.
W dniu 25 stycznia 2019 r. o godz. 10:24 Zamawiający wysłał Odwołującemu drogą
elektroniczną zaproszenie do kontynuowania aukcji elektronicznej (Wykonawcy Karabela
zaproszenie zostało wysłane o godz. 10:28. Zgodnie z treścią zaproszenia termin rozpoczęcia
kontynuacji aukcji
został wyznaczony na dzień 25 stycznia 2019 r. godz. 13:00.
Tego samego dnia o godz. 12:46
Odwołujący przesłał Zamawiającemu wniosek
o
przesunięcie terminu kontynuacji aukcji i przekazanie mu szczegółowych informacji
w sprawie.
Tego same
go dnia Zamawiający zamieścił na stronie internetowej „Informację o zamknięciu
aukcji elektronicznej w dniu 25 stycznia 2019 r. Zgodnie z ww. Informacją w wyniku
przeprowadzonej aukcji zostały złożone następujące oferty:
Wykonawca
– Wynagrodzenie brutto za kompleksową usługę ochrony mienia, terenów
i
obiektów (opłata miesięczna za usługę x 36 miesięcy) [brutto] – Stawka brutto jednej
roboczogodziny remontu, modernizacji systemów CCTV lub SSWIN (1200 rgb) – Wartość
całkowita brutto;
Odwołujący – 9 930 000,00 zł – 58,50 zł – 10 148 160,00 zł;
Wykonawca Karabela
– 9 954 012,05 zł – 61,50 zł – 10 175 412,05 zł.
Pismami z dnia 25 oraz 31 stycznia 2019 r. A
dministrator Platformy złożył wyjaśnienia
dotyczące przebiegu aukcji w dniu 24 stycznia 2019 r., nieprawidłowości w funkcjonowaniu
Platformy oraz przyczyn ich wystąpienia, konfiguracji podpisu Wykonawcy Karabela oraz
terminu usunięcia błędu w funkcjonowaniu Platformy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty oznaczone nr 1 i 2.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy
Pzp Izba uznała za niezasadne
z
następujących powodów.
Po pierwsze, ww. przepisy stanowią podstawy odrzucania oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 91c ust. 1 ustawy Pzp w toku aukcji
elektronicznej przepisów art. 89 nie stosuje się. Zgodnie z orzecznictwem Izby jak i
orzecznictwem sądowym regulacja ta nie stoi na przeszkodzie odrzuceniu oferty wykonawcy
także po przeprowadzeniu aukcji – w szczególnie jako zawierającej rażąco niską cenę (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. V Ca 2878/11), jednakże w
dalszym ciągu przesłanka odrzucenia musi się odnosić całościowo do oferty złożonej w
postępowaniu. Należy przypomnieć, iż udział w aukcji jest dobrowolny, wykonawcy nie mają
obowiązku składania kolejnych korzystniejszych postąpień – mogą poprzestać na treści oferty
złożonej uprzednio w postępowaniu. W związku z tym również składanie nieskutecznych
postąpień nie przekłada się bezpośrednio na zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Zgodnie
z przepisem art. 91c ust. 2 ustawy Pzp postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niezachowanie formy wymaganej ww.
przepisem będzie zatem skutkować nieważnością postąpienia (postąpień), a nie całej oferty
złożonej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego.
Po drugie, skład orzekający Izby podziela stanowisko prezentowane aktualnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki: z dnia 13 lutego 2019 r. KIO 137/19, z dnia 14 lutego 2019
r. KIO 156/19 oraz z dnia 15 lutego 2019 r. KIO 176/19), zgodnie z
którym w aktualnym stanie
prawnym brak jest przepisów odmawiających ważności kwalifikowanym podpisom
elektronicznym wyłącznie z powodu zastosowania funkcji skrótu podpisu SHA–1. Podpisanie
dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym ww. algorytm nie
stanowi przesłanki uznania takiego dokumentu za nieważny. W szczególności wymaga
zauważenia, iż taka sankcja nie została wprost wskazana w przepisie, na który powoływał się
Odwołujący, tj. art. 137 uzoie. Powyższe stanowisko pozostaje w zgodności z opinią
Ministerstwa Cyfryzacji, zgodnie z którą „[d]o czasu formalnego wycofania przez Europejski
Instytut Standardów Technicznych (ETSI) algorytm SHA-1 spełnia wymogi dla walidacji
kwalifikowa
nych podpisów elektronicznych z art. 32 eIDAS” (komunikat zamieszczony na
stronie internetowej Ministerstwa Cyfryzacji www.gov.pl/web/cyfryzacja) oraz opinią Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W świetle opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
„oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednolite europejskie dokumenty
zamówienia oraz oświadczenia i dokumenty występujące w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym z
zastosowaniem algorytm[u] SHA-
1, są dokumentami prawidłowo podpisanymi w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności nie jest dopuszczalne
odrzucenie oferty z tego tylko powodu, że została opatrzona podpisem kwalifikowanym, w
którym zastosowano algorytm funkcji skrótu SHA-1.” (www.uzp.gov.pl).
Po trzecie, niezależnie od powyższego, kwestia prawidłowości podpisu Wykonawcy Karabela
była przedmiotem wyjaśnień Administratora Platformy. W pismach z dnia 25 oraz 31 stycznia
2019 r. Administrator Pl
atformy oświadczył, iż wykonawca Karabela posiadał poprawnie
skonfigurowany podpis i na potw
ierdzenie powyższego przedstawił zrzut ekranu, na którym
widnieje informacja: „Algorytm skrótu: SHA256”. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia
administrator Platformy pr
zedstawił w piśmie z dnia 18 lutego 2019 r., w którym oświadczył, iż
„eB2B zweryfikowało każdą ofertę konkurenta Powoda [tj. ofertę Wykonawcy Karabela].
Wszystkie postąpienia zawierały, zgodnie z instrukcją dla wykonawców, poprawny format SHA
256.
” W piśmie tym Administrator Platformy stwierdził również, iż „błąd dot. formatu nie był
zasadny, a komunikat błędu mylący, gdyż podpis obu wykonawców miał poprawne ustawienia
SHA 256, co wykazujemy w dalszej części pisma.” Do ww. wyjaśnień zostały załączone
wygenerowane przez system oferty Wykonawcy Karabela wraz z zrzutami ekranu
zawierającymi informacje o wykorzystaniu skrótu podpisu SHA256. Dowód przeciwny nie
został przez Odwołującego przedstawiony.
Skład orzekający nie wziął pod uwagę treści zapisów zawartych w dokumencie Instrukcja
obsługi platformy zakupowej eB2B – podręcznik Oferenta, przywołanych przez Odwołującego
w treści odwołania. Jak wynika z dokumentacji Postępowania ww. zapisy nie stanowiły części
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia. Okoliczność ta została przez Zamawiającego
potwierdzona na rozprawie, czemu następnie Odwołujący nie zaprzeczył. Dodatkowo należy
wskazać, że z fragmentu tego dokumentu zacytowanego przez Odwołującego w odwołaniu
wynika, iż przywołane zapisy stanowią wyłącznie wytyczne Administratora Platformy w
odniesieniu do
opatrywania postąpień kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wynikające
z dokonywanej przez ten podmiot wykładni przepisów prawa.
Zarzut dotyczący podjęcia „próby ingerencji w treść oferty – postąpień składanych przez
Wykonawcę Karabela poprzez przesłanie do Wykonawcy Karabela komunikatu
o
nieprawidłowym skrócie podpisu kwalifikowanego” nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji
Postępowania. Jak wynika z wyjaśnień Administratora Platformy „powodem niewłaściwego
działania systemu był błąd pracownika eB2B, który niefortunnie, bo w trakcie postępowania,
wgrał do produkcyjnej wersji systemu modyfikację, której celem było wyświetlenie komunikatu
zwracającego uwagę użytkownika, że tylko format podpisu SHA-2 jest poprawny” (…) Na
skutek błędu developera eB2B tj. wgrania fragmentu nieskończonej modyfikacji weryfikującej
format podpisu, doszło [d]o uszkodzenia walidacji systemu (…)błąd dot. formatu podpisu nie
był zasadny, a komunikat błędu mylący (…) (pismo Administratora Platformy z dnia 18 lutego
2019 r., w którym w sposób bardziej szczegółowy wyjaśniono na czym polegał błąd ze strony
pracownika
obsługującego Platformę, o którym była mowa we wcześniejszych wyjaśnieniach).
C
hodziło zatem o próbę dokonania modyfikacji systemu dotyczącej każdego wykonawcy, a
nie wyświetlenie komunikatu adresowanego wyłącznie do Wykonawcy Karabela w celu
zwrócenia mu uwagi na nieprawidłowość dotyczącą jego postąpienia. Przy czym, komunikat o
korzystaniu z algorytmu SHA-1 wygenerowany na skutek uszkodzenia procesu weryfikacji
podpisu elektronicznego wykonawców uczestniczących w aukcji, był błędny.
Zarzut dotyczący „braku automatycznej weryfikacji złożonej oferty – postąpień pod kątem
poprawności zastosowanego przez Wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego,
podjęcie takiej weryfikacji dopiero przy 9 dogrywce” nie został przez Odwołującego
szczegółowo uzasadniony w treści odwołania. Odwołujący wskazał w tym kontekście na
naruszenie art. 91c ustawy Pzp w zw. z art. 91e ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Rozpoznając niniejszą sprawę skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu w odniesieniu do tego zarzutu przepisów ustawy
P
zp. Z treści przepisu art. 91c ustawy Pzp wynika, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawcy
za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego
wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają
kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Jak
podkreśla się w orzecznictwie Izby aukcja elektroniczna stanowi zautomatyzowany,
dodatkowy sposób oceny ofert odbywający się bez ingerencji zamawiającego. Urządzenia
zamawiającego powinny zatem samoczynnie szeregować, oceniać i klasyfikować oferty
przeliczając postąpienia na ocenę punktową według sposobu oceny ofert określonego
w zaproszeniu do aukcji. Z dokumentacj
i Postępowania nie wynika, aby Platforma, na której
zo
stała przeprowadzona aukcja, nie zapewniała spełnienia ww. wymogów. Dowodów
potwierdzających te okoliczności nie przedstawił również Odwołujący. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie miała również miejsca sytuacja indywidualnej weryfikacji podpisów
elektronicznych Wykonawcy Karabela przez pracownika Administratora Platformy, lecz
wgranie do produkcyjnej wersji systemu modyfikacji,
której celem było wyświetlanie
komunikatu zwracającego uwagę użytkownikom, że tylko format podpisu SHA-2 jest poprawny
(pismo Administratora Platformy z dnia 18 lutego 2019 r.).
Odwołujący nie wskazał na żadną
sytuację, w której złożone postąpienia któregokolwiek wykonawcy nie podlegałyby
automatycznej ocenie i klasyfikacji.
Nie miało to również miejsca w przypadku prób złożenia
postąpień przez Wykonawcę Karabela począwszy od postąpienia nr 11, albowiem na skutek
uszkodzenia systemu te postąpienia nie zostały w ogóle przyjęte.
Natomiast zarzut Odwołującego co do „przyjmowania kolejnych postąpień Wykonawcy mimo,
iż już po weryfikacji pierwszego postąpienia złożonego przy użyciu podpisu kwalifikowanego
korzystającego ze skrótu podpisu SHA – 1, Zamawiający powinien odmówić przyjęcia
postąpień składanych przez Wykonawcę Karabela przy użyciu kwalifikowanego podpisu,
w konsekwencji za
kończyć aukcję” nie znajduje w ogóle potwierdzenia w dokumentacji
Postępowania. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji Postępowania wynika, iż wyświetlenie się w
toku aukcji komunikatu dotyczącego algorytmu podpisu SHA-1 zablokowało możliwość
składania postąpień przez Wykonawcę Karabela. Sytuacja ta nie wynikała jednak z faktu
posłużenia się przez tego wykonawcę skrótem podpisu SHA-1, lecz z uszkodzenia procesu
weryfikacji podpisu elektronicznego wykonawców uczestniczących w aukcji na skutek wgrania
do systemu fr
agmentu nieskończonej modyfikacji weryfikującej format podpisu. Jak natomiast
wynika z prz
ytoczonych wcześniej wyjaśnień Administratora Platformy ww. wykonawca
podpisywał postąpienia podpisem wykorzystującym algorytm SHA256.
Zarzuty oznaczony nr 3.
W rama
ch grupy zarzutów oznaczonych nr 3 (naruszenie art. 91d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i
ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący przede wszystkim wskazał na naruszenia ze strony
Zamawiającego w odniesieniu do sposobu przeprowadzenia aukcji w dniu 24 stycznia 2019 r.,
a z ostrożności procesowej – w przypadku nieuwzględnienia zarzutów podniesionych
w
pierwszej kolejności – Odwołujący podniósł zarzut dotyczący nieprawidłowego wyznaczenia
terminu kontynuowania aukcji elektronicznej.
Podniesione w pierwszej kolejności zarzuty dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji w dniu
24 stycznia 2019 r. zostały uznane za niezasadne. Jak wynika z dokumentacji Postępowania,
Zamawiający po wyjaśnieniu zaistniałej sytuacji z Administratorem Platformy zwrócił się do
tego podmio
tu z prośbą o zamieszczenie na Platformie komunikatu dotyczących
zidentyfikowanych nieprawidłowości w działaniach platformy. Należy przyznać rację
Odwołującego, iż istotnie Zamawiający nie poinformował wykonawców o momencie usunięcia
awarii jeszcze w dniu 24 stycznia
2019 r., jednakże okoliczność ta, mająca znaczenie na
gruncie regulacji art. 91d ust. 1 ustawy Pzp,
została wzięta pod uwagę przez skład orzekający
Izby
w kontekście zarzutów dotyczących wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji, które
zostały uznane za zasadne. Natomiast za niezasadny należało uznać zarzut dotyczący
zaniechania
przez
Zamawiającego
zatrzymania
aukcji,
skoro
o
zaistniałych
nieprawidłowościach Zamawiający dowiedział się po upływie terminu zakończenia aukcji
określonego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Ponadto należy wskazać na
wyjaśnienia złożonego przez Administratora Platformy, który stwierdził, iż „Żaden system nigdy
nie przerywa aukcji w przypadku błędu w złożeniu postąpienia, lecz wskazuje jego naturę i
sugeruje wykonawcy
poprawę postąpienia.” Jako niezasadne należało również ocenić
twierdzenia Odwołującego co do tego, iż w dniu 24 stycznia 2019 r. nie doszło do przerwania
aukcji z uwagi na awarię systemu teleinformatycznego, a wręcz przeciwnie miało miejsce
zakończenie aukcji, a zatem zastosowanie przez Zamawiającego opcji kontynuowania aukcji
było nieuprawnione. Zgodnie z poglądami prezentowanymi przez doktrynę „awaria to
nieoczekiwane zachowanie się systemu, które wystąpiło w czasie jego pracy i zostało
zauważone przez użytkowników” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wydanie 5, Warszawa 2016).
Awarią w znaczeniu komentowanego przepisu będzie
nieprzewidywane, niespodziewane uszkodzenie, które doprowadzi do przerwania aukcji
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J.
Jarnicka, A. Matusiak, Wydanie 7, rok 2019).
Już w treści pierwszej wiadomości przesłanej do
Zamawiającego drogą elektroniczną w dniu 24 stycznia 2019 r. o godz. 14:13 Administrator
Platformy wskazał, iż „doszło do uszkodzenia procesu weryfikacji podpisu elektronicznego
wykonawców uczestniczących w aukcji”. Bliższe wyjaśnienie tej kwestii znajduje się w piśmie
z dnia 18 lutego 2018 r., w którym Administrator Platformy stwierdził, że „na skutek błędu
develop
era eB2B tj. wgrania fragmentu nieskończonej modyfikacji weryfikującej format
podpisu, doszło do uszkodzenia walidacji systemu skutkującego uniemożliwieniem złożenia
oferty przez Wykonawcę Karabela.” Z powyższych informacji wynika, że doszło do
uszkodzenia systemu, co należy na gruncie art. 91d ust. 1 ustawy Pzp zakwalifikować jako
awarię systemu. Skutkowało to przerwaniem aukcji – skoro aukcja, zgodnie z przepisem art.
91c ust. 1 ustawy Pzp
, polega na składaniu przez wykonawców kolejnych korzystniejszych
postąpień za pomocą formularza udostępnionego na stronie internetowej, a w zaistniałej
sytuacji możliwość składania postąpień została zablokowana. Jak natomiast wynika z
wyjaśnień Administratora Platformy zawartych w piśmie z dnia 24 oraz 31 stycznia 2019 r. z
punktu widzenia Odwołującego system działał poprawnie tylko dlatego, że nie podejmował on
prób złożenia nowych postąpień. Gdyby to uczynił, system zachowałby się tak samo, tj.
uniemożliwiłby mu składanie nowych postąpień. Za okoliczność niemającą jakiegokolwiek
znaczenia należy uznać ukazanie się na ekranie Odwołującego komunikatu o zakończeniu
aukcji
, albowiem było to wynikiem nieprawidłowego działania Platformy.
Natomiast za zasadne
zostały uznany przez skład orzekający Izby zarzuty dotyczące
nieprawidłowego wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej. Z dokumentacji
P
ostępowania, a także stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego na rozprawie
wynika, że już 24 stycznia 2019 r. o godz. 14:13 został on poinformowany przez Administratora
Platformy o zaistniałych nieprawidłowościach jak i fakcie ich usunięcia. Mając zatem na
uwadze treść art. 91d ust. 1 ustawy Pzp nakazującego wyznaczenie terminu kontynuowania
aukcji
na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, jak i zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia wyrażone w przepisach art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości) Zamawiający powinien niezwłocznie, jeszcze
tego samego dnia, poinformować wykonawców o wyznaczeniu terminu kontynuowania aukcji
w dniu 25 stycznia 2019 r. Informacja w
powyższym zakresie nie tylko nie została przekazana
w dniu 24 stycznia 2019 r., lecz w dniu 25 stycznia 2019 r.
miało to miejsce dopiero o godz.
10:24
(Odwołujący) – 10:28 (Wykonawca Karabela). Dodatkowo jedynie należy zauważyć, iż
w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie przedstawił żadnego konkretnego
uzasadnienia zaistniałego opóźnienia w przekazaniu wykonawcom informacji o terminie
kontynuowania aukcji. Stwierdz
one naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie skutkowało jednak uwzględnieniem odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust.
2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
o
cenie składu orzekającego Izby ww. naruszenie nie miało istotnego wpływu na wynik
Postępowania. Odwołujący wziął udział w kontynuacji aukcji i składał skuteczne postąpienia.
Za bezzasad
ne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż zbyt późne poinformowanie go o
terminie kontynuacji aukcji uniemożliwiło mu odpowiednie przygotowanie się, co miałoby
polegać na przeprowadzeniu dodatkowych analiz w zakresie progu rentowności. Jest rzeczą
oczyw
istą, iż takie analizy profesjonalny wykonawca wykonuje przed złożeniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ewentualne dodatkowe analizy w przypadku
przeprowadzania aukcji elektronicznej
– przed rozpoczęciem tej aukcji. Aukcja rozpoczęła się
w
dniu 24 stycznia 2019 r. i już wtedy oferowane ceny mogły zostać obniżone do poziomu z
dnia 25 stycznia 2019 r. Z
a niezrozumiałe należało uznać twierdzenia Odwołującego, iż
również brak możliwości zweryfikowania poprawności działań podjętych przez Zamawiającego
w związku z zaniechaniem przekazania mu
przez ten podmiot
szczegółowych informacji
dotyczących nieprawidłowości w przebiegu aukcji w dniu 24 stycznia 2019 r. uniemożliwił mu
skuteczne
przygotowanie się do udziału w kontynuacji aukcji.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
