rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 106/19
KIO 106/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider)
oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8,
30-
415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Biebrzański Park Narodowy,
Osowiec-Twierdza 8, 19-
110 Goniądz
przy udziale wykonawc
ów:
A. MGGP Aero sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
B.
OPEGIEKA s
p. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider)
oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8,
30-
415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Biebrzański Park Narodowy,
Osowiec-Twierdza 8, 19-
110 Goniądz
przy udziale wykonawc
ów:
A. MGGP Aero sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
B.
OPEGIEKA s
p. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie
sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków Biebrzański Park
Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-
110 Goniądz i:
KIO 106/19
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa
Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30 - 415 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera: ul. Wadowicka 8, 30-
415 Kraków na rzecz Biebrzańskiego Parku Narodowego,
Osowiec-Twierdza 8, 19-
110 Goniądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 106/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Biebrzański
Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 G
oniądz (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na
"Dostarczenie danych teledetekcyjnych dla obszaru Basenu Środkowego
doliny Biebrzy" o numerze ZP -19/2018
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie
sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenia zamawiającego kosztami
odwołania, a nadto o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
o
dwołującego i ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie następujących dowodów:
1. korespondencja m
ailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża na okoliczność
sposobu przekazywania danych,
2. k
orespondencja mailowa z przedstawicielem RDLP Wrocław na okoliczność
informowania o warunkach pogodowych,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust.5 pkt. 2 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Podał, że w przypadku umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża jak
i
Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu spółka zrealizowała przedmiot
umowy i przedłożyła produkty do odbioru.
Przyznał, że dzieła zostały przedłożone po terminie określonym w umowie jednak
podniósł, że opóźnienie nie było zawinione przez spółkę, nie wynikało z jego zamierzonego
działania czy rażącego niedbalstwa, lecz było wynikiem czynników, za które spółka
odpowiedzialności nie ponosi.
W odniesieniu do
umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża oświadczył, że
zdjęcia wykonane zostały w terminie przewidzianym umową, a proces przekazywania
produktów finalnych uległ opóźnieniu z powodu kilku okoliczności, na które spółka nie miała
wpływu.
Stwierdził, że to zamawiający nie ujawnił wszystkich istotnych informacji, które
w konsekwencji spowodowały opóźnienie dostawy poszczególnych produktów, tj. nie załączył
do umowy aktualnego obszaru terytorialnego działania Nadleśnictwa Łomża, dla którego
zamawiał opracowanie, pomimo, że się do tego zobowiązał w umowie.
Wyja
śnił, że pobrany przez wykonawcę obszar z Państwowego Rejestru Granic okazał
się nieaktualny, co spowodowało konieczność dodatkowego wykonania fragmentów
opracowania co wywołało opóźnienie zwłaszcza w przekazaniu materiałów o charakterze map
ogólnych jak np. mapy anaglifowe. Uzupełnił, że obecny zasób PRG jest aktualny.
Uznał, że wykorzystał plik pochodzący z PRG, który okazał się nieaktualny, co było
błędem, ale było także – wedle odwołującego –błąd zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że powyższe nie jest dowodem na rażące niedbalstwo, gdyż
trudno spodziewać się tego typu błędu, korzystając z państwowego zasobu.
Podał, że w przedsiębiorstwie funkcjonuje oprogramowanie „System Planowania Lotów”
w którym, jeżeli nie wskaże się obszaru szczególnego, wykorzystuje on jednostki Podziału
Terytorialnego Kraju
– z uwagi na to, że granica jest granicą standardową wykorzystano tą
granicę bez weryfikacji.
Dodatkowo
wskazał, że w trakcie przetwarzania danych całego bloku (w przypadku
Nadleśnictwa Łomża to aż 2600 km ) doszło do przerwy zasilania w biurowcu, gdzie jest
wynajmowane biuro przez spółkę, przez co został przerwany wielodniowy proces
przetwarzania, a czynność należało powtórzyć.
Stwierdził, że ostatecznie produkty zostały przekazane w całości oraz, że zamawiający
złożył nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn nie do końca
zrozumiałych, ponieważ nastąpiło to już po ocenie danych.
Podał, że sprawa jest wyjaśniana i będzie kontynuowana.
Uzupełnił, że konieczność weryfikacji map anaglifowych przekazanych w formie FTP
w celu weryfikacji poprawności przedłożonych danych i związane z tym problemy pracowników
Nadleśnictwa Łomża z otworzeniem tych map doprowadziło do przedłużenia wykonania
przedmiotu umowy.
Zdaniem odwołującego na opóźnienie w realizacji umowy istotny wpływ miał również
fakt, iż zamawiający zwlekał aż 6 dni z akceptacją tzw. próbek wyrównania tonalnego, co
wstrzymywało całkowicie dalsze prace.
Dowód: Korespondencja mailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża.
Podsumował, że nie mogą się ostać zarzuty Biebrzańskiego Parku Narodowego
dotyczącego zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w wykonaniu
zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Łomża.
W odniesieniu do
umowy realizowanej na rzecz RDLP Wrocław podał, że wykonawca
wykonał naloty na terenie sześciu Nadleśnictw w terminie przewidzianym umową tj. do dnia
31 sierpnia 2018 roku,
wykorzystując wszystkie dostępne okna pogodowe umożliwiające
wykonanie rejestracji, jednak
na terenie trzech Nadleśnictw w rejonie Gór Sowich i Kotliny
Kłodzkiej w trakcie nalotu wystąpiły niewielkie chmury typu cumulus (poniżej 5%), które
wykluczyły część zdjęć z wykorzystania.
Wskazał, że obszary te jak i kolejne dwa Nadleśnictwa w Kotlinie Kłodzkiej zostały
wykonane do dnia
12 września 2018 roku.
Wyjaśnił, że pomimo jego wniosku zamawiający odmówił zawarcia aneksu do umowy
z przyczyn siły wyższej w zakresie terminu wykonania zdjęć.
W ocenie odwołującego nie można podzielić twierdzeń zamawiającego jakoby to spółka
nie zastosowała procedur wynikających z § 11 ust. 1 pkt a umowy.
Wskazał, że procedura tam opisana była bardzo nieprecyzyjna, w szczególności nie
rozstrzygała, na kim ciąży obowiązek sporządzenia protokołu – zarówno w umowie zawartej
z RDLP Wrocław, jak i w OPZ nie ma opisanych procedur dokumentacji pogody oraz
odpowiedzialności spółki w tym zakresie.
Uzupełnił, że przedstawiciele spółki korespondowali z przedstawicielami RDLP Wrocław
odnośnie warunków pogodowych.
Dowód: korespondencja mailowa.
Podał, że wykonawca w dniu 21 sierpnia 2018 roku poinformował pisemnie
zamawiającego o ryzyku niewykonania zdjęć do 31 sierpnia 2018 roku i zwrócił się z prośbą
o przedłużenie terminu rejestracji o 15 dni – przyczyną powiadomienia RDPL Wrocław były
warunki pogodowe w Kotlinie Kłodzkiej, których spółka nie mogła przewidzieć. Dodał, że
o powyższym spółka poinformowała RDLP Wrocław jeszcze raz już po stwierdzeniu faktu
niewykonania w dniu 03 września 2018 roku, co również powinno – zdaniem odwołującego –
pozwolić zamawiającemu ograniczyć umowę.
Stwierdził, że zamawiający nie był zainteresowany ani ograniczeniem, ani przedłużeniem
terminu realizacji,
czego dawał wyraz w kolejnych pismach oraz w późniejszym działaniu –
przykładem jest bezpodstawna odmowa przyjęcia produktów zawierających zdjęcia z września
nawet w chwili gdy już wiadome było, że zostały pozyskane.
Odwołał się do umowy z RDLP w Zielonej Górze, którą aneksowano innemu wykonawcy
w skutek braku możliwości wykonania zdjęć w terminie.
Zwrócił uwagę, że treść wszystkich trzech umów, tj. umowy z RDLP Wrocław, umowy
z RDLP Zielona Góra oraz Nadleśnictwem Łomża była tożsama w zakresie możliwości
aneksowania, ograniczenia umowy i odstąpienia od niej.
Wskazał, że w związku z negatywnym stanowiskiem RDLP Wrocław zarówno w sprawie
przedłużenia terminu wykonania zdjęć jak i możliwości wykorzystania pozyskanych już we
wrześniu zdjęć, wykonawca przedłożył do odbioru dwa poprawnie opracowane Nadleśnictwa
w rozumieniu z
amawiającego oraz opinię prawną, z której wynikało, że umowa jest podzielna,
tj. że każde z nadleśnictw miało zgodnie z umową być oddzielnie oceniane, oddzielnie
użytkowane oraz oddzielnie zapłacone przez każde z nadleśnictw.
Stanął na stanowisku, że zamawiający w procedowaniu odbioru popełnił wiele naruszeń
umowy i przepisów ogólnych, między innymi odmówił podpisania protokołów przyjęcia dysków
z produktami, odmówił oględzin zawartości, nie przystąpił do weryfikacji jakości, następnie
oświadczył o naliczeniu kar umownych do dowolnie przyjętego przez siebie, niczym
nieuzasadnionego terminu, niezwiązanego z terminem przekazania materiałów, po czym
zmienił zdanie i oświadczył (nieskutecznie) o odstąpieniu od umowy.
Zdaniem odwołującego zamawiający działał w taki sposób jakby z góry założył, że
przedmiotowego dzieła nie chce odebrać.
Oświadczył, że złożył skargę do Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w związku
z działaniem pracowników realizujących umowę na szkodę Skarbu Państwa – sprawa jest
w toku.
Nie można podzielił stanowiska zamawiającego o niewłaściwym zorganizowaniu
i niewystarczającym zaangażowaniu potencjału technicznego. Wyjaśnił, że przy organizacji
lotów przyjmuje się zasadę, iż okno 4 godzinne jest wystarczające do wiarygodnego planowania
oraz technicznie poprawnego wykonania prac, czego dowodem jest zdefiniowanie warunków
w podobnych tego typu przetargach (np. przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii).
Podkreślił, że w jego przypadku wystąpiły krótkie okna, które nie były możliwe do
zaplanowania na podstawie prognozy pogody
– w dokumentach mowa jest o ok. 2-3
godzinnych oknach pogodowych.
W ocenie odwołującego o dobrym planowaniu i wykorzystaniu potencjału świadczy
chociażby fakt, że wykonywał kilkukrotnie naloty tych samych miejsc, gdzie wystąpiły
nieprzewidywalne prognozą chmury. Oświadczył, że bazował przez wiele dni na lotniskach
w Mirosławicach i Świebodzicach w oczekiwaniu na pogodę i starał się wykorzystać każdą
dostępną pogodę, jednak efekt w przypadku gór był zawsze taki sam i dopiero 12 września
2018 roku udało się skutecznie zarejestrować teren, tj. w momencie poswatania rozległego
chłodnego wyżu.
Dowód: Korespondencja z RDLP Wrocław.
Podniósł, że o nienależytym rozumieniu umowy świadczą działania RDLP Wrocław
w postaci wniosku o zajęcie zabezpieczenia należytego wykonania umowy do towarzystwa
ubezpieczeniowego,
które odmówiło świadczenia z uwagi na błędy formalne po stronie
z
amawiającego i brak podstaw; powyższe dowodzi również, że zamawiający nie współdziałał
z wykonawcą, za co nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawcę.
Oświadczył, że w tym samym okresie spółka wykonała poprawnie dwa zamówienia –
ortofotomapy dla 2 nadleśnictw w RDLP Kraków oraz dla Nadleśnictwa Przysucha – produkty
zostały odebrane i zapłacone.
Oświadczył nadto, że spółka ma ugruntowaną pozycję i renomę na rynku usług
z zakresu GiS, świadczonych dla szeregu Nadleśnictw, organów jednostek władzy publicznej
i samorządowej oraz ministerstw.
Podsumow
ał, że nie można przypisać wykonawcy nienależytego wykonania umowy,
przeciwnie wykonano szereg
czynności zmierzających do wykonania umowy nawet
w warunkach ograniczanych siłą wyższą; przyczyną nierozliczenia do tej pory projektów
w obydwu przypadkach nie były błędy techniczne, a błędy formalne po stronie zamawiających.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wykazał za pomocą stosownych środków
dowodowych, jakoby czynności wykonywane na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów
Państwowych w Wrocławiu, jak i na rzecz Nadleśnictwa Łomża zostały wykonane
z naruszeniem obowiązków zawodowych w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, do czego jest zobligowany (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18
, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18).
Wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia zamawiający odniósł się wyłącznie do
wskazania sytuacji, które w jego ocenie mogą stanowić rażące niedbalstwo w wykonaniu
zamówienia, nie wykazał jednak, że do wskazanych naruszeń doszło rzeczywiście w sposób
zawiniony i naruszenia te mają charakter naruszeń poważnych, co stoi w sprzeczności
z dominującym zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie podglądem, który wskazuje, że
przesłanki wykluczenia muszą wystąpić łącznie.
Powołał się na stanowisko doktryny:
"aby podstawa wykluczenia została zrealizowana, musi wystąpić zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych" (M. Sieradzka "Prawo zamówień publicznych.
Komentarz" M. Sieradzka (red.), Warszawa. 2018, str. 177),
"naruszenie obowiązków zawodowych mą być poważne i zawinione, a także - na co
wskazuje obecna regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ma to być tego rodzaju
naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18. (tak samo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18
Podniósł, że "zastosowanie, nawet fakultatywnej przesłanki wykluczenia, winno być
poprzedzone poczynionymi przez podmiot zamawiający ustaleniami, co do okoliczności
faktycznych leżących u podstaw działań lub zaniechań wykonawcy, wpisujących się w hipotezę
normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. Niedopuszczalne jest bowiem
jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę." (Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2016 roku, sygn. akt KIO 2335/16).
W ocenie odwołującego zamawiający takich ustaleń nie poczynił, a jego ocena jest
aprioryczna i nie bierze pod uwagę wyjaśnień spółki, gdzie wskazano przyczyny
nieterminowego przedłożenia produktów obu umów z przyczyn nie leżących po stronie spółki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z 28 stycznia 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, O
dpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z 4 lutego 2019 r., a także
stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 14 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp zmienił treść SIWZ w zakresie części V Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia z postępowania, rozszerzając te podstawy o przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy (tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia) oraz modyfikując odpowiednio wzór
załącznika nr 9 do SIWZ Oświadczenie w sprawie podstaw wykluczenia (poprzez objęcie
treścią oświadczenia wykonawcy dodatkowo art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 i 8).
Zamawiający zmodyfikował także Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30 sierpnia 2018 r.
(610579-N-
2018) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia 14 listopada 2018 r. (500272541-
N-2018).
Po upływie terminu składania ofert, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r., zamawiający
wezwał odwołującego z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp do złożenia:
1.
„poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera
konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków. Oświadczenie
załącznik nr 9 do SIWZ, w swojej treści nie zawiera informacji, że wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz że podjął na podstawie
art. 24 ust. 8 ustaw
y PZP środki naprawcze”,
2.
„dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy
Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym
i wiarygodnym
”.
Zamawiający przedstawił także swoje zastrzeżenia w stosunku do odwołującego
powstałe w związku z dwoma umowami, których realizacji podjął się odwołujący, tj. umowy
nr
ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć
fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża”
zawartej z Skarbem Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Łomża w dniu 13.06.2018 r. oraz umowy nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018 r. na
usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we
Wrocławiu”, przedstawiając na czym zastrzeżenia te polegają.
Zamawiający stwierdził dodatkowo, że analizując posiadany materiał dowodowy ustalił,
że odwołujący nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego w ich istotnej
części z przyczyn leżących po stronie odwołującego w wyniku czego doszło do rozwiązania obu
u
mów.
Stwierdzając powyższe, zamawiający poinformował, że na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
i 4 ustawy Pzp zamierza wykluczyć odwołującego z postępowania i wezwał odwołującego do
złożenia dowodów w zakresie zaprezentowanych w piśmie zastrzeżeń, „aby udowodnić
Zamawiającemu, że SmallGlS Sp. z o. o. jest wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym”.
Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na złożenie dokumentów i dowodów do
dnia 14 stycznia 2019 r. godz. 12
.
Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego
o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do 21 stycznia 2019 r. godz. 15
30
, na co
zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2019 r., wyraził zgodę.
Odwołujący złożył odpowiedź pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. (wpływ do
zamawiającego 14 stycznia 2019 r.).
Odwołujący oświadczył, że „w stosunku do wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
gdyż w działaniu wykonawcy dotychczas nikt nie wykazał zamierzonego działania w wyniku
którego doszło do nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, lub rażącego
niedbalstwo. Dokonując samooceny własnych działań również nie można się dopatrzyć
jakichko
lwiek uchybień, które mogłoby świadczyć o przesłankach powodujących wykluczenie
z postępowania. Wykonawca jest firmą rzetelną i wiarygodną działająca na rynku od roku 2012,
zrealizował kilkaset zamówień publicznych, wiele z niech w ostatnich 3 latach. W związku z tym
nie składamy oświadczenia o poprawionej treści.”
W dalszej części zaprezentował „uzasadnienie merytoryczne i prawne” swojego
stanowiska. Odwołujący nie złożył wraz z odpowiedzą żadnych dokumentów – dowodów.
Pismem z dnia 18 s
tycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego
i
zaprezentował następujące uzasadnienie faktyczne i prawne:
„Uzasadnienie faktyczne
Wykonawca odpowiadając w dniu 10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów
z
dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył:
a)
poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera
konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków. Oświadczenie - załącznik
nr 9 do SIWZ, w swojej treści nie zawiera informacji, że Wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy PZP oraz że podjął na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy
PZP środki naprawcze,
b)
dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym.
Zamawiający po przeanalizowaniu posiadanej dokumentacji oraz biorąc pod uwagę powyższe
uważa, że Wykonawca SmallGlS Sp. z o. o. jest Wykonawcą nierzetelnym i niewiarygodnym,
gdyż w 2018 r. nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego:
1.
Umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie
lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa
Łomża” zawartej ze Skarbem Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -
Nadleśnictwo Łomża.
2.
Umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych
oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we Wrocławiu" zawartej z Regionalną Dyrekcją
Lasów Państwowych we Wrocławiu .
Niewykonanie powyższych umów nastąpiło w wyniku rażącego niedbalstwa Wykonawcy, które:
1.
W przypadku
umowy z Nadleśnictwem Łomża polegało na:
1)
niewykonaniu zamówienia publicznego w terminie wynikającym z ww. umowy.
Wykonawca w terminie do dnia 30 września 2018 r. nie przekazał Nadleśnictwu Łomża
żadnego z zamawianych produktów. Pierwsze z zamawianych produktów Nadleśnictwo Łomża
otrzymało (przesyłką kurierską) dopiero w dniu 22 października 2018 r. Nadleśnictwo Łomża po
sprawdzeniu zawartości przekazanych przez Wykonawcę dysków stwierdziło, że otrzymane
produkty stanowią tylko część z zamawianego kompletu produktów. Po zgłoszeniu przez
Nadleśnictwo Łomża za pomocą poczty elektronicznej braku części zamawianych produktów,
Wykonawca dosyłał etapowo brakujące pliki. Do dnia 7 listopada 2018 r. Wykonawca nie
dostarczył Nadleśnictwu Łomża wszystkich kartometrycznych map anaglifowych. W sytuacji
przekroczenia terminu wykonania umowy o więcej niż 14 dni, Nadleśnictwo Łomża na mocy § 6
ust. 1 lit. a tejże umowy, pismem z dnia 08 listopada 2018 r. skierowanym do Prezesa Zarządu
Small GIS Sp. z o.o. w Krakowie, odstąpiło od umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13.06.2018 r.
na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla
zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża" i zwróciło Wykonawcy otrzymane do tego dnia
produkty.
2)
nie zwróceniu się do Zamawiającego o przesłanie aktualnego zasięgu obszaru
Nadleśnictwa Łomża, który był objęty przedmiotem zamówienia. Zdaniem Wykonawcy
obowiązkiem Nadleśnictwa Łomża było załączenie do umowy aktualnego obszaru Nadleśnictwa
Łomża. Wykonawca po zauważeniu tego uchybienia nie wystąpił do Nadleśnictwa Łomża
o udostępnienie (zgodnie z umową) zasięgu opracowania w formie elektronicznej w postaci
pliku ESRI shapefile. Wykonawca twierdzi, że pobrał sam z Państwowego Rejestru Granic plik
z aktualnym obszarem terytorialnym działania Nadleśnictwa Łomża, który w ocenie Wykonawcy
okazał się nieaktualny. W tej sytuacji Zamawiający Biebrzański Park Narodowy we własnym
zakresie sprawdził czy zasięg Nadleśnictwa Łomża zamieszczony w Państwowym Rejestrze
Granic jest aktualny i stwierdził, że w ww. Rejestrze znajdują się aktualne granice Nadleśnictwa
Łomża a załączony tam plik z granicami datowany jest na 30. 01.2018 r. Nota bene Wykonawca
nie wskazał rzeczywistego źródła pozyskania „aktualnego obszaru terytorialnego Nadleśnictwa
Łomża".
3)
niezabezpieczeniu sieci komputerowej w przedsiębiorstwie Wykonawcy. W piśmie z dnia
10 stycznia 2019 r. Wykonawca wskazał, że wpływ na nieterminową realizację umowy miała
przerwa w dostawie energii elektrycz
nej w biurowcu wynajmowanym przez firmę, w wyniku
czego został przerwany wielodniowy proces przetwarzania danych i czynność należało
powtórzyć. Na okoliczność tę Wykonawca nie powoływał się w korespondencji prowadzonej
z Nadleśnictwem Łomża. Profesjonalny Wykonawca musi być przygotowany na tego rodzaju
zdarzenia. Fakt nieprzewidzenia alternatywnego rozwiązania zasilania lub wykonywania całego
procesu technologicznego bez stosownego zabezpieczenia oraz brak śledzenia informacji
o przerwach w dostawie prądu źle świadczy o Wykonawcy jako profesjonaliście. Jednocześnie
Wykonawca nie wskazał, że podjął stosowne środki zaradcze aby w przyszłości uniknąć takiej
sytuacji.
Dowód: kopia umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r.
kopia pisma Nadleśnictwa Łomża z dnia 08 listopada 2018 r.
kopia pisma SmallGlS z dnia 10 stycznia 2019 r.
2.
W przypadku umowy z RDLP we Wrocławiu polegało na:
1)
nie
przedstawieniu
dowodów
na
potwierdzenie
rzeczywistych
warunków
atmosferycznych mających wpływ na niemożliwość wykonania całego świadczenia umownego
czym mógł doprowadzić do zmiany ww. umowy w zakresie ograniczenia rzeczowego
przedmiotu zamówienia, o czym mowa w 511 ust. 1 lit. a) ww. umowy. Niepodejmowanie przez
Wykonawcę działań przewidzianych umową świadczy o nieznajomości zapisów umownych.
2)
zwrócenie się z prośbą o wydłużenie terminu wykonania zdjęć fotogrametrycznych do
dnia 30 września 2018 r, po terminie na wykonanie zdjęć fotogrametrycznych określonym w ww.
umowie
§ 3 ust. 1 (31 sierpnia 2018 r.), podczas gdy ww. umowa nie przewidywała możliwości
zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu wykonania zarówno całej umowy jak
i poszczególnych jej części. Okoliczność ta kolejny raz potwierdza, że Wykonawca nie znał
zapisów zawartej umowy.
Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r.
3)
niewłaściwym
zorganizowaniu
realizacji
umowy
poprzez
niewystarczające
zaangażowanie potencjału technicznego czego dowodem jest przyznanie się Wykonawcy, że
gdy na obs
zarach niezarejestrowanych w pełni, chwilowo występowały odpowiednie warunki
pogodowe, Wykonawca zaangażowany był w rejestrację innych rejonów objętych
zamówieniem.
Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r.
kopia pisma Wykonawcy z dnia 05 listopada 2018 r.
4)
niewykonaniu ww. zamówienia publicznego terminowo. Wykonawca zobowiązany był
dostarczyć Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu osiem oddzielnych zestawów produktów
(zawierających dane dotyczące każdego nadleśnictwa osobno) w sposób określony w § 4
umowy.
Wykonawca SmallGlS Sp. z o.o. do dnia 31 października 2018 r. (włącznie) nie przekazał
Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu przedmiotu zamówienia. W dniu 6 listopada 2018 r.
Wykonawca przekazał część z zamawianych produktów dla dwóch nadleśnictw a w dniu
13 listopada 2018 r. pozostałe z zamawianych produktów dla tychże dwóch nadleśnictw.
Stwierdzony przez Zamawiającego RDLP we Wrocławiu brak kompletu zamówionych zestawów
produktów uniemożliwił odbiór przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w § 3 ust. 6
umowy.
Zamawiający RDLP we Wrocławiu mając na uwadze fakt, iż do dnia 29 listopada 2018 r.
Wykonawca przekazał jedynie zamówione produkty dla dwóch nadleśnictw, oraz że
przekroczenie terminu w zakresie pozostałych 6-ciu nadleśnictw wynosiło ponad 14 dni,
pismem z dnia 29.11.2018 rok znak spr. ZA 6032.1.2018 r. poinformował Wykonawcę SmallGlS
Sp. z o. o. o odstąpieniu od umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na podstawie § 8 ust. 1 lit. a
tejże umowy.
Dowód: kopia pisma RDLP we Wrocławiu z dnia 29 listopada 2018 r.
Zamawiający uważa, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego
następstwem jest niewykonanie ww. zamówień publicznych wynikające z nieprzestrzegania
przez Wykonawcę zasad staranności i standardów postępowania wymaganych od
profesjonalisty. Wykonawca zawierając umowę przyjął na siebie określone zobowiązanie, stał
się gwarantem uzyskania opisanych w umowie rezultatów. Obowiązkiem Wykonawcy było takie
zorganizowanie procesu wykonania zamówienia, by osiągnąć cel końcowy umowy w terminie
w niej określonym i w sposób wymagany przez Zamawiającego. Wykonawca nie przewidział
i nie podjął środków zaradczych minimalizujących ryzyka wykonania analizowanych umów.
Powyższe dowody wskazują, że Wykonawca nie zachował minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w przywołanych wyżej sytuacjach. Zamawiający przyjmuje
stanowisko, że opisane zachowanie Wykonawcy odbiega od miernika należytej staranności co
w przypadku profesjo
nalnego Wykonawcy nie powinno mieć miejsca.
Zaistniałe okoliczności związane z realizacją przez Wykonawcę przedmiotowych umów oraz
złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw
Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o.
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Uzasadnienie prawne
Zamawiający wyklucza ww. Wykonawcę działając na podstawie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał barku
podstaw wykluczenia".
2)
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest
w stanie wykazać za mocą stosownych środków dowodowych".
Stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”
Odwołanie złożono „od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego, w postępowaniu (…), co stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 24
ust. 5 pkt. 2 p.z.p. oraz 24 ust. 1 pkt. 12
.”
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył go na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności
i argumentacji dotyczącej wykluczenia go z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Ustalenia składu orzekającego Izby co do przesłanek skutkujących odrzuceniem
od
wołania oraz legitymacji do wniesienia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował
odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie ma legitymacji we
wniesieniu odwołania.
Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy (…), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniki naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
”
Zgodnie z zacytowanym
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, który łącznie spełnia następujące przesłanki:
1.
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
2.
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody,
3. poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez z
amawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
O
dwołujący, czego był świadom (sam wskazał to w odwołaniu) został wykluczony na
podstawie
zarówno art. 24 ust. 5 pkt 2, jak i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Dodatkowo odwołujący, co potwierdził na rozprawie, “w odwołaniu nie odniósł się do
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uznając że jedynie formalnie
Zamawiający podstawę taką wskazał.”
Stanowiska odwołującego, że zamawiajacy “jedynie formalnie” wskazał jako podstawę
wykluczenia odwołującego z postępowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie sposób jednak
podzielić, ponieważ zamawiający w odniesieniu także do tej podstawy prawnej (tak jak
w przypadku podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp)
podał uzasadnienie faktyczne.
W piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. zamawiający, w odniesieniu do wykluczenia
odwołującego z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uzasadnił: “Wykonawca odpowiadając w dniu
10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył:
(…) b) dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym.” oraz, że
„złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw
Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o.
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego.”
O
dwołujący nie objął odwołaniem zarzutu wykluczenia go z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z ww.
przyczyn wskazanych przez zamawiającego
w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r.
N
ie można uznać, że zarzut został postawiony jedynie poprzez wskazanie, że
wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 (obok
naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Wskazanie jedynie podstawy prawnej nie tworzy
zarzutu. J
ak trafnie podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, formułując swoje
stanowisko w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów prawa”, „Oczywistym jest, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), dotyczy również okoliczności
fakty
cznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Jednak
zaprezentowanie argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny oznacza konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechać Zamawiającego w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.”
W konsekwencji tego, że odwołujący nie zakwestionował (nie objął zarzutami odwołania)
wykluczenia go
z udziału z postępowania na podstawi art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze
względu na okoliczności faktyczne wskazane przez zamawiającego w odniesieniu do tej
podstawy prawnej uznać należało, że wykluczenie odwołującego na tejże podstawie stało się
ostateczne, a w konsekwencji
uzyskanie zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę
wykluczonego
niemożliwe.
Dostrzec należy, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na zmianę
sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postepowaniu zamówienia,
tj. wyboru oferty złożonej przez odwołującego się wykonawcę.
Odwołujący, poprzez odwołanie z dnia 22 stycznia 2019 r. nie zmieni swojej sytuacji
(nawet gdyby zarzut bezzasadnego wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5
pk
t 2 ustawy Pzp potwierdził się), ponieważ nadal pozostanie wykonawcą wykluczonym na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Reasumując, odwołującemu – wobec podniesienia zarzutu wyłącznie wobec jednej
z dwóch podanych przez zamawiającego podstaw wykluczenia z postępowania – nie
przysługuje prawo do wniesienia odwołania. O ile można uznać, że odwołujący nadal posiada
interes w uzyskaniu danego zamówienia, o tyle nie można uznać, że odwołujący może ponieść
szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
w odniesieniu do jedynej kwestionowanej odwołaniem przesłanki wykluczenia. Gdyby nawet
zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp potwierdził się, to „aktualną” pozostałaby przesłanka wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Z uwagi na stwierdzony
brak po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia skład orzekający Izby odstąpił od merytorycznego rozpoznania podniesionego
w odwołaniu zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08
wskazać należy: "Mając na uwadze powyższe rozważania należy
wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie
został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym
trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu.".
Skład orzekający Izby podkreśla, że z powyższcyh względów nie ocenił zasadności
wykluczenia odwołującego z postępowania ani na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ani
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie
sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków Biebrzański Park
Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-
110 Goniądz i:
KIO 106/19
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa
Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30 - 415 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera: ul. Wadowicka 8, 30-
415 Kraków na rzecz Biebrzańskiego Parku Narodowego,
Osowiec-Twierdza 8, 19-
110 Goniądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 106/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Biebrzański
Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 G
oniądz (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na
"Dostarczenie danych teledetekcyjnych dla obszaru Basenu Środkowego
doliny Biebrzy" o numerze ZP -19/2018
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie
sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenia zamawiającego kosztami
odwołania, a nadto o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
o
dwołującego i ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie następujących dowodów:
1. korespondencja m
ailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża na okoliczność
sposobu przekazywania danych,
2. k
orespondencja mailowa z przedstawicielem RDLP Wrocław na okoliczność
informowania o warunkach pogodowych,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust.5 pkt. 2 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Podał, że w przypadku umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża jak
i
Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu spółka zrealizowała przedmiot
umowy i przedłożyła produkty do odbioru.
Przyznał, że dzieła zostały przedłożone po terminie określonym w umowie jednak
podniósł, że opóźnienie nie było zawinione przez spółkę, nie wynikało z jego zamierzonego
działania czy rażącego niedbalstwa, lecz było wynikiem czynników, za które spółka
odpowiedzialności nie ponosi.
W odniesieniu do
umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża oświadczył, że
zdjęcia wykonane zostały w terminie przewidzianym umową, a proces przekazywania
produktów finalnych uległ opóźnieniu z powodu kilku okoliczności, na które spółka nie miała
wpływu.
Stwierdził, że to zamawiający nie ujawnił wszystkich istotnych informacji, które
w konsekwencji spowodowały opóźnienie dostawy poszczególnych produktów, tj. nie załączył
do umowy aktualnego obszaru terytorialnego działania Nadleśnictwa Łomża, dla którego
zamawiał opracowanie, pomimo, że się do tego zobowiązał w umowie.
Wyja
śnił, że pobrany przez wykonawcę obszar z Państwowego Rejestru Granic okazał
się nieaktualny, co spowodowało konieczność dodatkowego wykonania fragmentów
opracowania co wywołało opóźnienie zwłaszcza w przekazaniu materiałów o charakterze map
ogólnych jak np. mapy anaglifowe. Uzupełnił, że obecny zasób PRG jest aktualny.
Uznał, że wykorzystał plik pochodzący z PRG, który okazał się nieaktualny, co było
błędem, ale było także – wedle odwołującego –błąd zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że powyższe nie jest dowodem na rażące niedbalstwo, gdyż
trudno spodziewać się tego typu błędu, korzystając z państwowego zasobu.
Podał, że w przedsiębiorstwie funkcjonuje oprogramowanie „System Planowania Lotów”
w którym, jeżeli nie wskaże się obszaru szczególnego, wykorzystuje on jednostki Podziału
Terytorialnego Kraju
– z uwagi na to, że granica jest granicą standardową wykorzystano tą
granicę bez weryfikacji.
Dodatkowo
wskazał, że w trakcie przetwarzania danych całego bloku (w przypadku
Nadleśnictwa Łomża to aż 2600 km ) doszło do przerwy zasilania w biurowcu, gdzie jest
wynajmowane biuro przez spółkę, przez co został przerwany wielodniowy proces
przetwarzania, a czynność należało powtórzyć.
Stwierdził, że ostatecznie produkty zostały przekazane w całości oraz, że zamawiający
złożył nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn nie do końca
zrozumiałych, ponieważ nastąpiło to już po ocenie danych.
Podał, że sprawa jest wyjaśniana i będzie kontynuowana.
Uzupełnił, że konieczność weryfikacji map anaglifowych przekazanych w formie FTP
w celu weryfikacji poprawności przedłożonych danych i związane z tym problemy pracowników
Nadleśnictwa Łomża z otworzeniem tych map doprowadziło do przedłużenia wykonania
przedmiotu umowy.
Zdaniem odwołującego na opóźnienie w realizacji umowy istotny wpływ miał również
fakt, iż zamawiający zwlekał aż 6 dni z akceptacją tzw. próbek wyrównania tonalnego, co
wstrzymywało całkowicie dalsze prace.
Dowód: Korespondencja mailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża.
Podsumował, że nie mogą się ostać zarzuty Biebrzańskiego Parku Narodowego
dotyczącego zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w wykonaniu
zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Łomża.
W odniesieniu do
umowy realizowanej na rzecz RDLP Wrocław podał, że wykonawca
wykonał naloty na terenie sześciu Nadleśnictw w terminie przewidzianym umową tj. do dnia
31 sierpnia 2018 roku,
wykorzystując wszystkie dostępne okna pogodowe umożliwiające
wykonanie rejestracji, jednak
na terenie trzech Nadleśnictw w rejonie Gór Sowich i Kotliny
Kłodzkiej w trakcie nalotu wystąpiły niewielkie chmury typu cumulus (poniżej 5%), które
wykluczyły część zdjęć z wykorzystania.
Wskazał, że obszary te jak i kolejne dwa Nadleśnictwa w Kotlinie Kłodzkiej zostały
wykonane do dnia
12 września 2018 roku.
Wyjaśnił, że pomimo jego wniosku zamawiający odmówił zawarcia aneksu do umowy
z przyczyn siły wyższej w zakresie terminu wykonania zdjęć.
W ocenie odwołującego nie można podzielić twierdzeń zamawiającego jakoby to spółka
nie zastosowała procedur wynikających z § 11 ust. 1 pkt a umowy.
Wskazał, że procedura tam opisana była bardzo nieprecyzyjna, w szczególności nie
rozstrzygała, na kim ciąży obowiązek sporządzenia protokołu – zarówno w umowie zawartej
z RDLP Wrocław, jak i w OPZ nie ma opisanych procedur dokumentacji pogody oraz
odpowiedzialności spółki w tym zakresie.
Uzupełnił, że przedstawiciele spółki korespondowali z przedstawicielami RDLP Wrocław
odnośnie warunków pogodowych.
Dowód: korespondencja mailowa.
Podał, że wykonawca w dniu 21 sierpnia 2018 roku poinformował pisemnie
zamawiającego o ryzyku niewykonania zdjęć do 31 sierpnia 2018 roku i zwrócił się z prośbą
o przedłużenie terminu rejestracji o 15 dni – przyczyną powiadomienia RDPL Wrocław były
warunki pogodowe w Kotlinie Kłodzkiej, których spółka nie mogła przewidzieć. Dodał, że
o powyższym spółka poinformowała RDLP Wrocław jeszcze raz już po stwierdzeniu faktu
niewykonania w dniu 03 września 2018 roku, co również powinno – zdaniem odwołującego –
pozwolić zamawiającemu ograniczyć umowę.
Stwierdził, że zamawiający nie był zainteresowany ani ograniczeniem, ani przedłużeniem
terminu realizacji,
czego dawał wyraz w kolejnych pismach oraz w późniejszym działaniu –
przykładem jest bezpodstawna odmowa przyjęcia produktów zawierających zdjęcia z września
nawet w chwili gdy już wiadome było, że zostały pozyskane.
Odwołał się do umowy z RDLP w Zielonej Górze, którą aneksowano innemu wykonawcy
w skutek braku możliwości wykonania zdjęć w terminie.
Zwrócił uwagę, że treść wszystkich trzech umów, tj. umowy z RDLP Wrocław, umowy
z RDLP Zielona Góra oraz Nadleśnictwem Łomża była tożsama w zakresie możliwości
aneksowania, ograniczenia umowy i odstąpienia od niej.
Wskazał, że w związku z negatywnym stanowiskiem RDLP Wrocław zarówno w sprawie
przedłużenia terminu wykonania zdjęć jak i możliwości wykorzystania pozyskanych już we
wrześniu zdjęć, wykonawca przedłożył do odbioru dwa poprawnie opracowane Nadleśnictwa
w rozumieniu z
amawiającego oraz opinię prawną, z której wynikało, że umowa jest podzielna,
tj. że każde z nadleśnictw miało zgodnie z umową być oddzielnie oceniane, oddzielnie
użytkowane oraz oddzielnie zapłacone przez każde z nadleśnictw.
Stanął na stanowisku, że zamawiający w procedowaniu odbioru popełnił wiele naruszeń
umowy i przepisów ogólnych, między innymi odmówił podpisania protokołów przyjęcia dysków
z produktami, odmówił oględzin zawartości, nie przystąpił do weryfikacji jakości, następnie
oświadczył o naliczeniu kar umownych do dowolnie przyjętego przez siebie, niczym
nieuzasadnionego terminu, niezwiązanego z terminem przekazania materiałów, po czym
zmienił zdanie i oświadczył (nieskutecznie) o odstąpieniu od umowy.
Zdaniem odwołującego zamawiający działał w taki sposób jakby z góry założył, że
przedmiotowego dzieła nie chce odebrać.
Oświadczył, że złożył skargę do Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w związku
z działaniem pracowników realizujących umowę na szkodę Skarbu Państwa – sprawa jest
w toku.
Nie można podzielił stanowiska zamawiającego o niewłaściwym zorganizowaniu
i niewystarczającym zaangażowaniu potencjału technicznego. Wyjaśnił, że przy organizacji
lotów przyjmuje się zasadę, iż okno 4 godzinne jest wystarczające do wiarygodnego planowania
oraz technicznie poprawnego wykonania prac, czego dowodem jest zdefiniowanie warunków
w podobnych tego typu przetargach (np. przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii).
Podkreślił, że w jego przypadku wystąpiły krótkie okna, które nie były możliwe do
zaplanowania na podstawie prognozy pogody
– w dokumentach mowa jest o ok. 2-3
godzinnych oknach pogodowych.
W ocenie odwołującego o dobrym planowaniu i wykorzystaniu potencjału świadczy
chociażby fakt, że wykonywał kilkukrotnie naloty tych samych miejsc, gdzie wystąpiły
nieprzewidywalne prognozą chmury. Oświadczył, że bazował przez wiele dni na lotniskach
w Mirosławicach i Świebodzicach w oczekiwaniu na pogodę i starał się wykorzystać każdą
dostępną pogodę, jednak efekt w przypadku gór był zawsze taki sam i dopiero 12 września
2018 roku udało się skutecznie zarejestrować teren, tj. w momencie poswatania rozległego
chłodnego wyżu.
Dowód: Korespondencja z RDLP Wrocław.
Podniósł, że o nienależytym rozumieniu umowy świadczą działania RDLP Wrocław
w postaci wniosku o zajęcie zabezpieczenia należytego wykonania umowy do towarzystwa
ubezpieczeniowego,
które odmówiło świadczenia z uwagi na błędy formalne po stronie
z
amawiającego i brak podstaw; powyższe dowodzi również, że zamawiający nie współdziałał
z wykonawcą, za co nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawcę.
Oświadczył, że w tym samym okresie spółka wykonała poprawnie dwa zamówienia –
ortofotomapy dla 2 nadleśnictw w RDLP Kraków oraz dla Nadleśnictwa Przysucha – produkty
zostały odebrane i zapłacone.
Oświadczył nadto, że spółka ma ugruntowaną pozycję i renomę na rynku usług
z zakresu GiS, świadczonych dla szeregu Nadleśnictw, organów jednostek władzy publicznej
i samorządowej oraz ministerstw.
Podsumow
ał, że nie można przypisać wykonawcy nienależytego wykonania umowy,
przeciwnie wykonano szereg
czynności zmierzających do wykonania umowy nawet
w warunkach ograniczanych siłą wyższą; przyczyną nierozliczenia do tej pory projektów
w obydwu przypadkach nie były błędy techniczne, a błędy formalne po stronie zamawiających.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wykazał za pomocą stosownych środków
dowodowych, jakoby czynności wykonywane na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów
Państwowych w Wrocławiu, jak i na rzecz Nadleśnictwa Łomża zostały wykonane
z naruszeniem obowiązków zawodowych w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, do czego jest zobligowany (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18
, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18).
Wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia zamawiający odniósł się wyłącznie do
wskazania sytuacji, które w jego ocenie mogą stanowić rażące niedbalstwo w wykonaniu
zamówienia, nie wykazał jednak, że do wskazanych naruszeń doszło rzeczywiście w sposób
zawiniony i naruszenia te mają charakter naruszeń poważnych, co stoi w sprzeczności
z dominującym zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie podglądem, który wskazuje, że
przesłanki wykluczenia muszą wystąpić łącznie.
Powołał się na stanowisko doktryny:
"aby podstawa wykluczenia została zrealizowana, musi wystąpić zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych" (M. Sieradzka "Prawo zamówień publicznych.
Komentarz" M. Sieradzka (red.), Warszawa. 2018, str. 177),
"naruszenie obowiązków zawodowych mą być poważne i zawinione, a także - na co
wskazuje obecna regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ma to być tego rodzaju
naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18. (tak samo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18
Podniósł, że "zastosowanie, nawet fakultatywnej przesłanki wykluczenia, winno być
poprzedzone poczynionymi przez podmiot zamawiający ustaleniami, co do okoliczności
faktycznych leżących u podstaw działań lub zaniechań wykonawcy, wpisujących się w hipotezę
normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. Niedopuszczalne jest bowiem
jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę." (Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2016 roku, sygn. akt KIO 2335/16).
W ocenie odwołującego zamawiający takich ustaleń nie poczynił, a jego ocena jest
aprioryczna i nie bierze pod uwagę wyjaśnień spółki, gdzie wskazano przyczyny
nieterminowego przedłożenia produktów obu umów z przyczyn nie leżących po stronie spółki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z 28 stycznia 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, O
dpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z 4 lutego 2019 r., a także
stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 14 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp zmienił treść SIWZ w zakresie części V Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia z postępowania, rozszerzając te podstawy o przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy (tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia) oraz modyfikując odpowiednio wzór
załącznika nr 9 do SIWZ Oświadczenie w sprawie podstaw wykluczenia (poprzez objęcie
treścią oświadczenia wykonawcy dodatkowo art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 i 8).
Zamawiający zmodyfikował także Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30 sierpnia 2018 r.
(610579-N-
2018) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia 14 listopada 2018 r. (500272541-
N-2018).
Po upływie terminu składania ofert, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r., zamawiający
wezwał odwołującego z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp do złożenia:
1.
„poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera
konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków. Oświadczenie
załącznik nr 9 do SIWZ, w swojej treści nie zawiera informacji, że wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz że podjął na podstawie
art. 24 ust. 8 ustaw
y PZP środki naprawcze”,
2.
„dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy
Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym
i wiarygodnym
”.
Zamawiający przedstawił także swoje zastrzeżenia w stosunku do odwołującego
powstałe w związku z dwoma umowami, których realizacji podjął się odwołujący, tj. umowy
nr
ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć
fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża”
zawartej z Skarbem Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Łomża w dniu 13.06.2018 r. oraz umowy nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018 r. na
usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we
Wrocławiu”, przedstawiając na czym zastrzeżenia te polegają.
Zamawiający stwierdził dodatkowo, że analizując posiadany materiał dowodowy ustalił,
że odwołujący nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego w ich istotnej
części z przyczyn leżących po stronie odwołującego w wyniku czego doszło do rozwiązania obu
u
mów.
Stwierdzając powyższe, zamawiający poinformował, że na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
i 4 ustawy Pzp zamierza wykluczyć odwołującego z postępowania i wezwał odwołującego do
złożenia dowodów w zakresie zaprezentowanych w piśmie zastrzeżeń, „aby udowodnić
Zamawiającemu, że SmallGlS Sp. z o. o. jest wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym”.
Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na złożenie dokumentów i dowodów do
dnia 14 stycznia 2019 r. godz. 12
.
Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego
o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do 21 stycznia 2019 r. godz. 15
30
, na co
zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2019 r., wyraził zgodę.
Odwołujący złożył odpowiedź pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. (wpływ do
zamawiającego 14 stycznia 2019 r.).
Odwołujący oświadczył, że „w stosunku do wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
gdyż w działaniu wykonawcy dotychczas nikt nie wykazał zamierzonego działania w wyniku
którego doszło do nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, lub rażącego
niedbalstwo. Dokonując samooceny własnych działań również nie można się dopatrzyć
jakichko
lwiek uchybień, które mogłoby świadczyć o przesłankach powodujących wykluczenie
z postępowania. Wykonawca jest firmą rzetelną i wiarygodną działająca na rynku od roku 2012,
zrealizował kilkaset zamówień publicznych, wiele z niech w ostatnich 3 latach. W związku z tym
nie składamy oświadczenia o poprawionej treści.”
W dalszej części zaprezentował „uzasadnienie merytoryczne i prawne” swojego
stanowiska. Odwołujący nie złożył wraz z odpowiedzą żadnych dokumentów – dowodów.
Pismem z dnia 18 s
tycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego
i
zaprezentował następujące uzasadnienie faktyczne i prawne:
„Uzasadnienie faktyczne
Wykonawca odpowiadając w dniu 10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów
z
dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył:
a)
poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera
konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków. Oświadczenie - załącznik
nr 9 do SIWZ, w swojej treści nie zawiera informacji, że Wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy PZP oraz że podjął na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy
PZP środki naprawcze,
b)
dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym.
Zamawiający po przeanalizowaniu posiadanej dokumentacji oraz biorąc pod uwagę powyższe
uważa, że Wykonawca SmallGlS Sp. z o. o. jest Wykonawcą nierzetelnym i niewiarygodnym,
gdyż w 2018 r. nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego:
1.
Umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie
lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa
Łomża” zawartej ze Skarbem Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -
Nadleśnictwo Łomża.
2.
Umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych
oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we Wrocławiu" zawartej z Regionalną Dyrekcją
Lasów Państwowych we Wrocławiu .
Niewykonanie powyższych umów nastąpiło w wyniku rażącego niedbalstwa Wykonawcy, które:
1.
W przypadku
umowy z Nadleśnictwem Łomża polegało na:
1)
niewykonaniu zamówienia publicznego w terminie wynikającym z ww. umowy.
Wykonawca w terminie do dnia 30 września 2018 r. nie przekazał Nadleśnictwu Łomża
żadnego z zamawianych produktów. Pierwsze z zamawianych produktów Nadleśnictwo Łomża
otrzymało (przesyłką kurierską) dopiero w dniu 22 października 2018 r. Nadleśnictwo Łomża po
sprawdzeniu zawartości przekazanych przez Wykonawcę dysków stwierdziło, że otrzymane
produkty stanowią tylko część z zamawianego kompletu produktów. Po zgłoszeniu przez
Nadleśnictwo Łomża za pomocą poczty elektronicznej braku części zamawianych produktów,
Wykonawca dosyłał etapowo brakujące pliki. Do dnia 7 listopada 2018 r. Wykonawca nie
dostarczył Nadleśnictwu Łomża wszystkich kartometrycznych map anaglifowych. W sytuacji
przekroczenia terminu wykonania umowy o więcej niż 14 dni, Nadleśnictwo Łomża na mocy § 6
ust. 1 lit. a tejże umowy, pismem z dnia 08 listopada 2018 r. skierowanym do Prezesa Zarządu
Small GIS Sp. z o.o. w Krakowie, odstąpiło od umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13.06.2018 r.
na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla
zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża" i zwróciło Wykonawcy otrzymane do tego dnia
produkty.
2)
nie zwróceniu się do Zamawiającego o przesłanie aktualnego zasięgu obszaru
Nadleśnictwa Łomża, który był objęty przedmiotem zamówienia. Zdaniem Wykonawcy
obowiązkiem Nadleśnictwa Łomża było załączenie do umowy aktualnego obszaru Nadleśnictwa
Łomża. Wykonawca po zauważeniu tego uchybienia nie wystąpił do Nadleśnictwa Łomża
o udostępnienie (zgodnie z umową) zasięgu opracowania w formie elektronicznej w postaci
pliku ESRI shapefile. Wykonawca twierdzi, że pobrał sam z Państwowego Rejestru Granic plik
z aktualnym obszarem terytorialnym działania Nadleśnictwa Łomża, który w ocenie Wykonawcy
okazał się nieaktualny. W tej sytuacji Zamawiający Biebrzański Park Narodowy we własnym
zakresie sprawdził czy zasięg Nadleśnictwa Łomża zamieszczony w Państwowym Rejestrze
Granic jest aktualny i stwierdził, że w ww. Rejestrze znajdują się aktualne granice Nadleśnictwa
Łomża a załączony tam plik z granicami datowany jest na 30. 01.2018 r. Nota bene Wykonawca
nie wskazał rzeczywistego źródła pozyskania „aktualnego obszaru terytorialnego Nadleśnictwa
Łomża".
3)
niezabezpieczeniu sieci komputerowej w przedsiębiorstwie Wykonawcy. W piśmie z dnia
10 stycznia 2019 r. Wykonawca wskazał, że wpływ na nieterminową realizację umowy miała
przerwa w dostawie energii elektrycz
nej w biurowcu wynajmowanym przez firmę, w wyniku
czego został przerwany wielodniowy proces przetwarzania danych i czynność należało
powtórzyć. Na okoliczność tę Wykonawca nie powoływał się w korespondencji prowadzonej
z Nadleśnictwem Łomża. Profesjonalny Wykonawca musi być przygotowany na tego rodzaju
zdarzenia. Fakt nieprzewidzenia alternatywnego rozwiązania zasilania lub wykonywania całego
procesu technologicznego bez stosownego zabezpieczenia oraz brak śledzenia informacji
o przerwach w dostawie prądu źle świadczy o Wykonawcy jako profesjonaliście. Jednocześnie
Wykonawca nie wskazał, że podjął stosowne środki zaradcze aby w przyszłości uniknąć takiej
sytuacji.
Dowód: kopia umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r.
kopia pisma Nadleśnictwa Łomża z dnia 08 listopada 2018 r.
kopia pisma SmallGlS z dnia 10 stycznia 2019 r.
2.
W przypadku umowy z RDLP we Wrocławiu polegało na:
1)
nie
przedstawieniu
dowodów
na
potwierdzenie
rzeczywistych
warunków
atmosferycznych mających wpływ na niemożliwość wykonania całego świadczenia umownego
czym mógł doprowadzić do zmiany ww. umowy w zakresie ograniczenia rzeczowego
przedmiotu zamówienia, o czym mowa w 511 ust. 1 lit. a) ww. umowy. Niepodejmowanie przez
Wykonawcę działań przewidzianych umową świadczy o nieznajomości zapisów umownych.
2)
zwrócenie się z prośbą o wydłużenie terminu wykonania zdjęć fotogrametrycznych do
dnia 30 września 2018 r, po terminie na wykonanie zdjęć fotogrametrycznych określonym w ww.
umowie
§ 3 ust. 1 (31 sierpnia 2018 r.), podczas gdy ww. umowa nie przewidywała możliwości
zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu wykonania zarówno całej umowy jak
i poszczególnych jej części. Okoliczność ta kolejny raz potwierdza, że Wykonawca nie znał
zapisów zawartej umowy.
Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r.
3)
niewłaściwym
zorganizowaniu
realizacji
umowy
poprzez
niewystarczające
zaangażowanie potencjału technicznego czego dowodem jest przyznanie się Wykonawcy, że
gdy na obs
zarach niezarejestrowanych w pełni, chwilowo występowały odpowiednie warunki
pogodowe, Wykonawca zaangażowany był w rejestrację innych rejonów objętych
zamówieniem.
Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r.
kopia pisma Wykonawcy z dnia 05 listopada 2018 r.
4)
niewykonaniu ww. zamówienia publicznego terminowo. Wykonawca zobowiązany był
dostarczyć Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu osiem oddzielnych zestawów produktów
(zawierających dane dotyczące każdego nadleśnictwa osobno) w sposób określony w § 4
umowy.
Wykonawca SmallGlS Sp. z o.o. do dnia 31 października 2018 r. (włącznie) nie przekazał
Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu przedmiotu zamówienia. W dniu 6 listopada 2018 r.
Wykonawca przekazał część z zamawianych produktów dla dwóch nadleśnictw a w dniu
13 listopada 2018 r. pozostałe z zamawianych produktów dla tychże dwóch nadleśnictw.
Stwierdzony przez Zamawiającego RDLP we Wrocławiu brak kompletu zamówionych zestawów
produktów uniemożliwił odbiór przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w § 3 ust. 6
umowy.
Zamawiający RDLP we Wrocławiu mając na uwadze fakt, iż do dnia 29 listopada 2018 r.
Wykonawca przekazał jedynie zamówione produkty dla dwóch nadleśnictw, oraz że
przekroczenie terminu w zakresie pozostałych 6-ciu nadleśnictw wynosiło ponad 14 dni,
pismem z dnia 29.11.2018 rok znak spr. ZA 6032.1.2018 r. poinformował Wykonawcę SmallGlS
Sp. z o. o. o odstąpieniu od umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na podstawie § 8 ust. 1 lit. a
tejże umowy.
Dowód: kopia pisma RDLP we Wrocławiu z dnia 29 listopada 2018 r.
Zamawiający uważa, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego
następstwem jest niewykonanie ww. zamówień publicznych wynikające z nieprzestrzegania
przez Wykonawcę zasad staranności i standardów postępowania wymaganych od
profesjonalisty. Wykonawca zawierając umowę przyjął na siebie określone zobowiązanie, stał
się gwarantem uzyskania opisanych w umowie rezultatów. Obowiązkiem Wykonawcy było takie
zorganizowanie procesu wykonania zamówienia, by osiągnąć cel końcowy umowy w terminie
w niej określonym i w sposób wymagany przez Zamawiającego. Wykonawca nie przewidział
i nie podjął środków zaradczych minimalizujących ryzyka wykonania analizowanych umów.
Powyższe dowody wskazują, że Wykonawca nie zachował minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w przywołanych wyżej sytuacjach. Zamawiający przyjmuje
stanowisko, że opisane zachowanie Wykonawcy odbiega od miernika należytej staranności co
w przypadku profesjo
nalnego Wykonawcy nie powinno mieć miejsca.
Zaistniałe okoliczności związane z realizacją przez Wykonawcę przedmiotowych umów oraz
złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw
Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o.
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Uzasadnienie prawne
Zamawiający wyklucza ww. Wykonawcę działając na podstawie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał barku
podstaw wykluczenia".
2)
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest
w stanie wykazać za mocą stosownych środków dowodowych".
Stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”
Odwołanie złożono „od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego, w postępowaniu (…), co stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 24
ust. 5 pkt. 2 p.z.p. oraz 24 ust. 1 pkt. 12
.”
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył go na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności
i argumentacji dotyczącej wykluczenia go z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Ustalenia składu orzekającego Izby co do przesłanek skutkujących odrzuceniem
od
wołania oraz legitymacji do wniesienia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował
odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie ma legitymacji we
wniesieniu odwołania.
Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy (…), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniki naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
”
Zgodnie z zacytowanym
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, który łącznie spełnia następujące przesłanki:
1.
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
2.
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody,
3. poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez z
amawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
O
dwołujący, czego był świadom (sam wskazał to w odwołaniu) został wykluczony na
podstawie
zarówno art. 24 ust. 5 pkt 2, jak i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Dodatkowo odwołujący, co potwierdził na rozprawie, “w odwołaniu nie odniósł się do
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uznając że jedynie formalnie
Zamawiający podstawę taką wskazał.”
Stanowiska odwołującego, że zamawiajacy “jedynie formalnie” wskazał jako podstawę
wykluczenia odwołującego z postępowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie sposób jednak
podzielić, ponieważ zamawiający w odniesieniu także do tej podstawy prawnej (tak jak
w przypadku podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp)
podał uzasadnienie faktyczne.
W piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. zamawiający, w odniesieniu do wykluczenia
odwołującego z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uzasadnił: “Wykonawca odpowiadając w dniu
10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył:
(…) b) dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym.” oraz, że
„złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw
Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o.
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego.”
O
dwołujący nie objął odwołaniem zarzutu wykluczenia go z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z ww.
przyczyn wskazanych przez zamawiającego
w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r.
N
ie można uznać, że zarzut został postawiony jedynie poprzez wskazanie, że
wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 (obok
naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Wskazanie jedynie podstawy prawnej nie tworzy
zarzutu. J
ak trafnie podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, formułując swoje
stanowisko w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów prawa”, „Oczywistym jest, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), dotyczy również okoliczności
fakty
cznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Jednak
zaprezentowanie argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny oznacza konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechać Zamawiającego w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.”
W konsekwencji tego, że odwołujący nie zakwestionował (nie objął zarzutami odwołania)
wykluczenia go
z udziału z postępowania na podstawi art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze
względu na okoliczności faktyczne wskazane przez zamawiającego w odniesieniu do tej
podstawy prawnej uznać należało, że wykluczenie odwołującego na tejże podstawie stało się
ostateczne, a w konsekwencji
uzyskanie zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę
wykluczonego
niemożliwe.
Dostrzec należy, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na zmianę
sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postepowaniu zamówienia,
tj. wyboru oferty złożonej przez odwołującego się wykonawcę.
Odwołujący, poprzez odwołanie z dnia 22 stycznia 2019 r. nie zmieni swojej sytuacji
(nawet gdyby zarzut bezzasadnego wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5
pk
t 2 ustawy Pzp potwierdził się), ponieważ nadal pozostanie wykonawcą wykluczonym na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Reasumując, odwołującemu – wobec podniesienia zarzutu wyłącznie wobec jednej
z dwóch podanych przez zamawiającego podstaw wykluczenia z postępowania – nie
przysługuje prawo do wniesienia odwołania. O ile można uznać, że odwołujący nadal posiada
interes w uzyskaniu danego zamówienia, o tyle nie można uznać, że odwołujący może ponieść
szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
w odniesieniu do jedynej kwestionowanej odwołaniem przesłanki wykluczenia. Gdyby nawet
zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp potwierdził się, to „aktualną” pozostałaby przesłanka wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Z uwagi na stwierdzony
brak po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia skład orzekający Izby odstąpił od merytorycznego rozpoznania podniesionego
w odwołaniu zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08
wskazać należy: "Mając na uwadze powyższe rozważania należy
wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie
został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym
trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu.".
Skład orzekający Izby podkreśla, że z powyższcyh względów nie ocenił zasadności
wykluczenia odwołującego z postępowania ani na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ani
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
