rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 104/19
KIO 104/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lutego 2019
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawcę – Impel
Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Rejonowy w Piasecznie
z siedzibą w Piasecznie przy ul. Kościuszki 14 (00-500 Piaseczno)
przy udziale wykonawcy
– A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A.
S.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Białostockiej 9 (03-741 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawcę – Impel
Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Rejonowy w Piasecznie
z siedzibą w Piasecznie przy ul. Kościuszki 14 (00-500 Piaseczno)
przy udziale wykonawcy
– A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A.
S.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Białostockiej 9 (03-741 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, w tym
uznania jego oferty za odrzuconą;
1.3.
powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z
zastosowaniem
wobec odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.);
1.4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami pos
tępowania obciąża zamawiającego – Sąd Rejonowy w Piasecznie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – Impel Facility
Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego – Sądu Rejonowego w Piasecznie na rzecz wykonawcy Impel
Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 701 zł 77 gr (słownie: jedenaście
tysięcy siedemset jeden złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….………….
Sygn. akt KIO 104/19
UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Piasecznie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie
usług sprzątania i utrzymywania czystości w obiektach mieszczących komórki organizacyjne
Sadu Rejonowego w Piasecznie,
(znak postępowania nr ZP-3/18). Postępowanie zostało
wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 grudnia
2018 r. pod numerem 658722-N-2018.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej
: „Pzp”.
W dniu 22 stycznia 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca Impel Facility Services Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami Pzp;
2. art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego z
postępowania oraz bezpodstawne odrzucenie złożonej przez niego oferty, mimo że
o
dwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wykazał, że w okresie ostatnich 3
(trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał należycie co najmniej 3 (trzy)
usługi sprzątania obiektów o powierzchni co najmniej 2 500 m
2
każdy;
3. art. 91 ust 1 Pzp
poprzez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę – A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
AGNUS A. S.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „przystępującym”;
ponadto z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
4. art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na niewezwaniu
o
dwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
post
ępowaniu - wiedza i doświadczenie - w zakresie poświadczającym, że ww. wykonawca
zrealizował lub realizuje należycie co najmniej 3 (trzy) usługi sprzątania obiektów o
powierzchni co najmniej 2 500 m
2
każdy.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego;
-
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznania
jego oferty za odrzuconą;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
- wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, niepodlegającej odrzuceniu oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów, złożonej przez wykonawcę
niewykluczonego z udziału w postępowaniu tj. oferty odwołującego;
ewentualnie,
z ostrożności procesowej:
- nakazanie z
amawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołującego do
uzupe
łniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu –
wiedza i doświadczenie – w zakresie poświadczającym, że odwołujący zrealizował lub
realizuje należycie usługi wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dale
j: „SIWZ”.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że ma interes w
złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, jego oferta w postępowaniu jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oraz nie podlegająca
odrzuceniu i złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu będzie
ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że w dniu 17 stycznia 2019 r., na
podstawie przekazanego przez z
amawiającego zawiadomienia, powziął informację, że został
wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
24 ust. 4 Pzp. Ponadto o
dwołujący wyjaśnił, że na podstawie ww. zawiadomienia
z
amawiającego dowidział się, że za najkorzystniejszą w postępowaniu uznano ofertę złożoną
przez
przystępującego.
W ocenie odwołującego czynności dokonane przez zamawiającego były wadliwe,
gdyż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu a złożona przez niego oferta
przedstawia
ła najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Odwołujący
wskaz
ał, że zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa i doktryny, uważa się że z
ob
owiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że w treści dokumentów składanych
na potwierdzenie należytego wykonania usług, dostaw lub robót budowlanych, bezwzględnie
wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” lub zwrotów podobnych. Odwołujący
po
dnosi, że kluczowe znaczenie dla kwalifikacji i rozpoznania treści oświadczenia złożonego
przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu ma fakt potwierdzenia
wykonania zamówienia wyrażony w treści "referencji". W ocenie odwołującego sprzecznym z
zasadami elementa
rnej logiki jest wywód, że skoro dokument wystawiony przez Uniwersytet
Medyczny im, Piastów Śląskich we Wrocławiu nie zawiera wprost sformułowania, że usługa
została wykonana należycie, pomimo, że cały dokument został nazwany referencjami, to
należy domniemywać, iż nie potwierdza on prawidłowego wykonania usługi. Doświadczenie
życiowe wskazuje, iż podmiot, który ma zastrzeżenia do sposobu spełnienia świadczenia
przez swojego dłużnika albo w ogóle odmawia mu wydania dokumentu tego rodzaju, albo też
w jego treści umieszcza wzmiankę wskazującą na aspekt nienależytego wykonania
zobowiązania. Tymczasem w referencjach - poświadczeniu wystawionym przez Uniwersytet
Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu nie było takiego zastrzeżenia, a literalna treść
dokumentu potwierdza
ła wykonanie dostawy przez odwołującego.
Odwołujący podniósł również, że dla interpretacji dokumentu poświadczenia
wystawionego przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu istotne
znaczenie ma również kontekst sytuacyjny, w którym doszło do złożenia tego oświadczenia
oraz zatytułowanie tego dokumentu nazwą "referencje". Zwrot ten jednoznacznie nawiązuje
do postanowień § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2016.1126 z dnia 2016.07.27).
Zgodnie z przywołanym aktem prawnym dokument nazywany "referencją" stanowi dokument
potwierdzający wykonanie usług wykazywanych przez wykonawców w wykazie usług
przedkładanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem
podmiot będący zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 Pzp (w tym przypadku Uniwersytet
Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu) wystawia dokument, który zgodnie z
przepisami prawa obowiązującymi tego zamawiającego ma stanowić dowód potwierdzający
wykonanie dostaw, to trudno uznać, iż wystawia go w innym celu niż potwierdzenie wykonania
dostawy, o której mowa w tym dokumencie. Odwołujący zaznacza, że do tak jednoznacznego
wniosku skłania również treść art. 65 § 1 k.c., który stanowi, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku kontekst sytuacyjny
wystawiania "referencji" przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu
jednoznacznie wskaz
ał, iż podmiot ten chciał potwierdzić wykonanie dostaw, o których pisał w
poświadczeniu.
Odwołujący stwierdził ponadto, że podkreślenia również wymaga, że nie istnieje ani
żaden normatywny wzorzec referencji, ani też nie ma żadnych ugruntowanych zwyczajów w
zakresie wywodzenia skutków prawnych z faktu wystawienia przez poprzedniego kontrahenta
dokumentu zatytułowanego "referencje". Dokument ten, jak każde inne oświadczenie woli
musi podlegać wykładni. W tym przypadku rezultat tej wykładni, dokonywanej w kontekście
faktu, iż wystawcą dokumentu był zamawiającym w rozumieniu Pzp i z pewnością znał
przepisy P
zp oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, prowadzi do jednoznacznego wniosku,
że dokument wystawiony przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu
potwierdza fakt wykonania dostaw przez o
dwołującego na rzecz tego zamawiającego. Wobec
powyższego odwołujący podniósł, że wykluczenie go z postępowania na podstawie przyczyn
i okoliczności opisanych w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania stanowiło naruszenie
przepisów Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że przyjmując nawet, że referencja
wystawiona przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu nie potwierdzała
należytego wykonania, to zamawiający i tak uchybił przepisom Pzp i dokonał wybory oferty
najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem ustawy, gdyż zaniechał wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. W tym zakresie odwołujący
przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 1 października 2018 r. o sygn. akt: KIO 1848/18. Wobec
powyższego, mając na względzie, że w postępowaniu nie zachodziły przesłanki umożliwiające
z
amawiającemu odstąpienie do stosowania procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp,
zaniechanie ww. czynności stanowiło w jego ocenie naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił,
że nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów poświadczających należyte wykonanie
usług wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia, mimo że, przedstawione przez niego dokumenty zostały przez zamawiającego
sklasyfikowane i ocenione negatywnie. Odwołujący, zaznaczył ponadto, że złożona przez
niego oferta nie została również odrzucona ani nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
P
zp. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że zamawiający istotnie naruszył przepisy Pzp,
w konsekwencji czego niezasadnie i z naruszeniem przepisów wykluczył odwołującego z
postępowania a nadto doprowadził do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
przedstawia najkorzystniejszeg
o bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1
lutego
2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w
której wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
W uzasadnieniu tym zamawiający wskazał, że postawione zarzuty opierają się na mylnym
stwierdzeniu, iż przedstawione przez odwołującego „referencje” Uniwersytetu Medycznego
im. Piastów Śląskich we Wrocławiu spełniają wymóg zamawiającego określony w Rozdziale
XI ust.6 SIWZ tj. stanowi
„wykaz wykonanych usług… w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie...”. W tym
miejscu
zamawiający wskazał, że odwołujący pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. został
zgodnie z art. 26 ust. 2 P
zp wezwany do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w tym właśnie do wykazania wykonania należycie ww. usług. W odpowiedzi
na przedmiotowe wezwanie w dniu 20 grudnia 2018 r.
odwołujący przedstawił m.in. List
Referencyjny wystawiony w dniu 4 kwietnia
2018 r. przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu. Przedmiotowy list w przeciwieństwie do przedstawionych
równocześnie Listu Referencyjnego Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z
dnia 17 stycznia 2018 r. oraz referencji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
Ośrodka Zamiejscowego w Pile nie zawierał informacji o należytym wykonaniu umowy. Na
skutek podjętych wątpliwości oraz stwierdzonych różnic zamawiający skontaktował się z
Uniwersytetem Medycznym im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, gdzie uzyskał informację, iż
usługi wykonywane przez odwołującego nie były wykonywane należycie, zostały mu
naliczone dwukrotnie kary umowne, zaś treść referencji dotyczy jedynie zakresu
zrealizowanej umowy. W związku z otrzymaną uprzednio informacją, zamawiający uzyskał
pisemnie potwierdzenie wskazanej informacji w dniu 23 stycznia 2019 r.
Zdaniem zamawiającego jak wynika z bogatej linii orzecznictwa KIO, przedstawionej,
również w przystąpieniu (wbrew twierdzeniom odwołującego) dokumenty poświadczające
doświadczenie zawodowe i właściwe wykonanie robót, dostaw lub usług muszą zawierać
wprost informacje o „właściwym wykonaniu umowy”. Przykładowo wskazał np. wyrok z dnia
13 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1156/11 gdzie stwierdzono
„Dokument mający
poświadczać należyte wykonanie robót, dostaw lub usług, nie musi przybrać konkretnej
określonej postaci np. referencji. Na okoliczność należytego wykonania umowy świadczenia
usługi referencyjnej mógłby być złożony dowolnie nazwany dokument lub dokumenty,
wystawione przez osobę upoważnioną ze strony inwestora, z których jednak wprost
wynikałoby potwierdzenie akceptacji i pozytywnego wyniku zrealizowanych przez
wykonawcę usług, ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego, stanowiący przy tym
oświadczenie wiedzy podmiotu zlecającego”.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, że słusznie uznał, iż odwołujący nie
przedstawił właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, a zatem
nie spełnił warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym
wykluczenie o
dwołującego z przedmiotowego postępowania było w pełni zasadne oraz
zgodne z zapisami dokumenta
cji postępowania i przepisami prawa. Ponadto wyjaśnił, że
należy wziąć pod uwagę okoliczność, iż zamawiający posiadał wiedzę o nienależytym
wykonaniu usługi przez odwołującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu oraz literalną treścią przedstawionych referencji, brak było podstaw
do wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. W tym miejscu wskazał, że ewentualne wezwanie
o
dwołującego, w ww. trybie w żaden sposób nie zmieniłoby wyników postępowania. Z uwagi
na naliczone kary umowne, oraz zastrzeżenia w zakresie świadczonej usługi przez
o
dwołującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu,
odwołujący nie mógł wykazać się należytym wykonaniem umowy. W związku z powyższym
decyzja z
amawiającego o niewzywaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołującego była
racjonalna i zgodna z ekonomiką postępowania, w żaden sposób nie naruszając zarazem
praw o
dwołującego się. Dodatkowo wskazał, że odwołujący złożył dokumenty wymagane
przez z
amawiającego, zaś dodatkowe oświadczenia nie były konieczne, z uwagi na fakt, że
z przedstawionych „referencji”, wynikał brak właściwie wykonanej usługi na rzecz
Uniwersytetu Medyczneg
o we Wrocławiu. Zdaniem zamawiającego dyspozycja art. 26 ust. 3
Pzp zwalnia z
amawiającego z obowiązku wzywania do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym zamawiający stwierdził, iż odwołanie powinno zostać w
całości oddalone.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
zgłosił przystąpienie wykonawca – A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
AGNUS A. S. z
siedzibą w Warszawie, który już piśmie o zgłoszeniu przystąpienia przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z
art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę – A. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A. S. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal:
„przystępującym”
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 30
stycznia 2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej nadal
„SIWZ”), pisma z dnia 4 kwietnia 2018 r. Uniwersytetu Medycznego im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu stanowiącego „referencje” złożone przez odwołującego oraz pismo z
dnia 10 stycznia 2019 r. stanowiące informację w sprawie wykluczenia oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a także dowody załączone do odpowiedzi na
odwołanie tj. pismo zamawiającego z dnia 22 stycznia 2019 r. skierowane do Uniwersytetu
Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu i pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. stanowiące
odpowiedź ww. podmiotu oraz złożone na rozprawie przez przystępującego pismo z dnia 28
stycznia 2019 r. skierowane do niego z Uniwersytetu Medycznego im
. Piastów Śląskich we
Wrocławiu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale X ust. 3 pkt 3 SIWZ postawił następujący warunek w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub należycie
wykonuje, co najmniej 3 usługi sprzątania obiektów o powierzchni co najmniej 2500 m2 każdy.
Ponadto zgodnie z rozdziałem XI ust. 6 pkt 1 lit. a) SIWZ zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, może w
określonym tam terminie wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do
złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wzór wykazu stanowił Załącznik nr 4 do SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał
odwołującego m. in. do złożenia ww. dokumentów. W odpowiedzi na to odwołujący pismem z
dnia 20 grudnia 2018 r. złożył stosowne – w jego ocenie – dokumenty, w tym także na
p
otwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 3
pkt 3) SIWZ, list referencyjny z dnia 4 kwietnia 2018 r. wystawiony przez Uniwersytet
Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, który dotyczył umowy nr UMW/AZ/PN-74/14
z dnia 22 lutego 2015 r. obowiązującej od dnia 22 lutego 2015 r. do 21 lutego 2018 r.
Następnie zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. (przekazanym odwołującemu 17
stycznia 2019
r.) poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. W piśmie tym
znalazła się też informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W piśmie tym zamawiający poinformował, że wykluczył odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp i zgodnie z art. 24 ust 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia
odwołującego stwierdził, że:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu ZP-3/18 dot. usługi sprzątania zastosował
procedurę odwróconą zgodnie z art. 24aa ust.1 pzp i najpierw dokonał oceny ofert. Następnie
wyniku wyboru oferty najwyżej ocenionej wezwał w dniu 19.12.2018 r. Wykonawcę którego
oferta otrzymała największą ilość punktów do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których
jest mowa w SIWZ rozdział XI ust. 6„aktualnych na dzień złożenia, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”.
Wykonawca w dniu 20.12.2018 r. złożył dokumenty mieszcząc się tym samym w terminie
podanym przez Zamawiającego. Złożona przez Wykonawcę dokumentacja nie potwierdziła,
że wszystkie trzy usługi wykonywane na innych obiektach są realizowane w sposób należyty.
Wykonawca przedstawił trzy poświadczenia wykonywanych usług. Dwa poświadczenia
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Ośrodek zamiejscowy w Pile jaki i
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie posiadają informację o prawidłowym i
terminowym (należytym) wykonywaniu usługi o co wnosił Zamawiający. Natomiast trzecie
poświadczenie Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu zawiera tylko
informacje o wykonywaniu usługi natomiast brakuje potwierdzenia, że usługa jest realizowana
w sposób należyty. Powyższy dowód nie potwierdził należytej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Trzeba zauważyć, że Zamawiający w SIWZ w prowadzonym postępowaniu na usługę
sprzątania w rozdziale XI ust. 6 zwrócił się do Wykonawcy, którego oferta była
najkorzystniejsza o złożenie minimum trzech referencji, które miały potwierdzać należyte
wykonanie usługi. Z przedstawionych referencji tylko dwie zawierały potwierdzenie
prawidłowej (należytej) realizacji umowy. Dlatego Zamawiający zgodnie z art. 24.1 (12) pzp
wykluczył Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia podlega wykluczeniu, i tym samym na podstawie art. 24 ust.4 pzp
Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za odrzuconą.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie należy wskazać, że dokument z dnia 4 kwietnia 2018 r. określony jako list
referencyjny, wystawiony przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu
złożony przez odwołującego na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazywał, że odwołujący wykonywał prace
wskazane w tym dokumencie natomiast nie potwierdzał, że zostały one wykonane należycie,
tak jak wymagał tego zamawiający. Ponadto z dokumentu dołączonego do odpowiedzi na
odwołanie tj. pisma Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dnia 23
stycznia 2019 r.
dotyczącego realizacji umowy nr UMW/AZ/PN-74 z dnia 22 lutego 2015 r., na
którą powoływał się odwołujący na okoliczność spełnienia ww. warunku wynika, że w okresie
obowiązywania ww. umowy na odwołującego zostały naliczone kary umowne w październiku
2015 r oraz w styczniu 2018 r. Podobnie z dowodu złożonego na rozprawie przez
przystępującego tj. pisma Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z
dnia 28 stycznia 2019 r. wynika, że w okresie obowiązywania umowy nr UMW/AZ/PN-74/14
cz. A wystawca tego dokumentu naliczył odwołującemu kary umowne. W ocenie Izby zebrany
materiał dowodowy potwierdzający okoliczność naliczenia kar umownych na odwołującego w
związku z realizacją wskazanej usługi potwierdza w sposób niepodważalny, że podana przez
odwołującego usługa wykonywana na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich
we Wrocławiu nie została wykonana należycie. Warto także dodać, że odwołujący w
przedmiotowej materii zachował się biernie tj. nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usługi, poprzestając wyłącznie na gołosłownych
twierdzeniach. Tym samym Izba stwierdziła, że odwołujący nie spełnił postawionego w
rozdziale X ust. 3 pkt 3 SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, ponieważ nie wykazał się należytym wykonaniem trzech usług.
Niemniej w przedmiotowym stanie sprawy ustalenie poczynione przez zamawiającego
nie
mogło zdaniem Izby skutkować automatycznym wykluczeniem odwołującego z
postępowania. Zamawiający powinien mieć na uwadze w przedmiotowej sprawie dyspozycje
zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył
o
świadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw wykluczenia), oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
k
ryteriów selekcji, braku podstaw wykluczenia, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego), oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający
zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub
dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie,
lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do
treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do
których zamawiający powziął wątpliwości. Ponadto zdaniem Izby relacja pomiędzy art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, a art. 26 ust. 3 Pzp została słusznie przedstawiona w wyroku z dnia 1
października 2018 r. o sygn. akt KIO 1848/18, na który powołał się odwołujący. W wyroku tym
Izba wskazała, że czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wymaga
wcześniejszego zastosowania przez zamawiającego procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3
Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 2
5a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zam
awiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podleg
a odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Dokonanie wezwania do uzupełnienia jest zatem obowiązkiem wykonawcy, od wykonania
którego może on odstąpić jedynie w dwóch przypadkach. Po pierwsze, kiedy już takiego
wezwania dokonał, a uzupełnione oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postepowaniu, gdyż czynności tak co do zasady może być wykonana
tylko raz. Po drugie, gdy mimo uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub
postępowanie podlegałoby unieważnieniu.
W informacji o wykluczeniu wykonawcy oraz wyborze najkorzystniejszej oferty
opublikowanej w dniu 17 stycznia 2019 r. oraz w trakcie postępowania odwoławczego przed
I
zbą, zamawiający nie wskazał innych podstaw wykluczenia odwołującego, ani innych podstaw
odrzucenia jego oferty określonych w art. 89 Pzp, a także żadna ze stron ani uczestnik
postępowania nie sygnalizowali konieczności unieważnienia postępowania na podstawie
jednej z przesłanek określonych w art. 93 Pzp, zatem w ocenie Izby nie ma przeszkód do
zastosowania
przez zamawiającego wobec odwołującego art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba nie wzięła także pod uwagę argumentacji zamawiającego podanej na rozprawie
wskazującej, że w stanie przedmiotowej sprawy zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiłoby
nieuzasadnione przedłużenie postępowania oraz, że odwołujący na wezwanie zamawiającego
mógł przedstawić wykaz, który mógł zawierać większą liczbę usług jak i referencji
potwierdzających należyte wykonanie usług spełniających warunek udziału w postępowaniu.
Jeśli chodzi o pierwsze stanowisko należy wskazać, że zamawiający przy prowadzeniu
procedury przetargowej powinien kierować się przede wszystkim przepisami Pzp i zawartymi
w niej zasadami, szczególnie określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a nie względami ekonomiki i szybkości prowadzenia
procedury przetargowej. Natomiast jeśli chodzi o drugą kwestię to Izba wyjaśnia, że
odwołujący oczywiście mógł podać więcej usług w wykazie usług i złożyć odpowiednią liczbę
referencji na ich poświadczenie, ale absolutnie nie miał takiego obowiązku i z tego względu
nie może spotykać go ze strony zamawiającego dolegliwość w postaci wykluczenia go z
postępowania, ponieważ to zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania powinien postępować zgodnie z przepisami Pzp i poprzedzić tę czynność
wezwaniem z art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w przedmiotowej sprawie
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ponieważ przedwcześnie wykluczył odwołującego z
postępowania oraz art. 26 ust. 3 Pzp ponieważ nie zastosował go w przedmiotowej sprawie w
stosunku do odwołującego do czego – w ocenie Izby – był zobowiązany. Tym samym
zamawiający w przedmiotowej sprawie powinien powtórzyć czynność oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z
zastosowaniem wobec odwołującego treści art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast co do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
91 ust. 1 Pzp należy wskazać, że
w ocenie Izby
zostały one sformułowane jako konsekwencja zarzutów przedstawionych we
wcześniejszym akapicie. W związku z tym zarzuty te znalazły potwierdzenie w związku ze
stwierdzonymi naruszeniami art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wyn
ik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
z
amawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 138,41 zł z tytułu wartości podatku VAT w
wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu ujętych na fakturze złożonej przez
pełnomocnika odwołującego, gdyż nie wykazał on, że w zakresie działalności gospodarczej
prowadzonej przez pełnomocnika mieści się usługa transportowa i w tym stanie rzeczy
powyższe koszty Izba uznała za nieuzasadnione.
Przewodniczący: ………………….…………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, w tym
uznania jego oferty za odrzuconą;
1.3.
powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z
zastosowaniem
wobec odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.);
1.4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami pos
tępowania obciąża zamawiającego – Sąd Rejonowy w Piasecznie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – Impel Facility
Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego – Sądu Rejonowego w Piasecznie na rzecz wykonawcy Impel
Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 701 zł 77 gr (słownie: jedenaście
tysięcy siedemset jeden złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….………….
Sygn. akt KIO 104/19
UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Piasecznie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie
usług sprzątania i utrzymywania czystości w obiektach mieszczących komórki organizacyjne
Sadu Rejonowego w Piasecznie,
(znak postępowania nr ZP-3/18). Postępowanie zostało
wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 grudnia
2018 r. pod numerem 658722-N-2018.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej
: „Pzp”.
W dniu 22 stycznia 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca Impel Facility Services Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami Pzp;
2. art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie o
dwołującego z
postępowania oraz bezpodstawne odrzucenie złożonej przez niego oferty, mimo że
o
dwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wykazał, że w okresie ostatnich 3
(trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał należycie co najmniej 3 (trzy)
usługi sprzątania obiektów o powierzchni co najmniej 2 500 m
2
każdy;
3. art. 91 ust 1 Pzp
poprzez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę – A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
AGNUS A. S.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „przystępującym”;
ponadto z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
4. art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na niewezwaniu
o
dwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
post
ępowaniu - wiedza i doświadczenie - w zakresie poświadczającym, że ww. wykonawca
zrealizował lub realizuje należycie co najmniej 3 (trzy) usługi sprzątania obiektów o
powierzchni co najmniej 2 500 m
2
każdy.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego;
-
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznania
jego oferty za odrzuconą;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
- wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, niepodlegającej odrzuceniu oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów, złożonej przez wykonawcę
niewykluczonego z udziału w postępowaniu tj. oferty odwołującego;
ewentualnie,
z ostrożności procesowej:
- nakazanie z
amawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołującego do
uzupe
łniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu –
wiedza i doświadczenie – w zakresie poświadczającym, że odwołujący zrealizował lub
realizuje należycie usługi wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dale
j: „SIWZ”.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że ma interes w
złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, jego oferta w postępowaniu jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oraz nie podlegająca
odrzuceniu i złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu będzie
ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że w dniu 17 stycznia 2019 r., na
podstawie przekazanego przez z
amawiającego zawiadomienia, powziął informację, że został
wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
24 ust. 4 Pzp. Ponadto o
dwołujący wyjaśnił, że na podstawie ww. zawiadomienia
z
amawiającego dowidział się, że za najkorzystniejszą w postępowaniu uznano ofertę złożoną
przez
przystępującego.
W ocenie odwołującego czynności dokonane przez zamawiającego były wadliwe,
gdyż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu a złożona przez niego oferta
przedstawia
ła najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Odwołujący
wskaz
ał, że zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa i doktryny, uważa się że z
ob
owiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że w treści dokumentów składanych
na potwierdzenie należytego wykonania usług, dostaw lub robót budowlanych, bezwzględnie
wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” lub zwrotów podobnych. Odwołujący
po
dnosi, że kluczowe znaczenie dla kwalifikacji i rozpoznania treści oświadczenia złożonego
przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu ma fakt potwierdzenia
wykonania zamówienia wyrażony w treści "referencji". W ocenie odwołującego sprzecznym z
zasadami elementa
rnej logiki jest wywód, że skoro dokument wystawiony przez Uniwersytet
Medyczny im, Piastów Śląskich we Wrocławiu nie zawiera wprost sformułowania, że usługa
została wykonana należycie, pomimo, że cały dokument został nazwany referencjami, to
należy domniemywać, iż nie potwierdza on prawidłowego wykonania usługi. Doświadczenie
życiowe wskazuje, iż podmiot, który ma zastrzeżenia do sposobu spełnienia świadczenia
przez swojego dłużnika albo w ogóle odmawia mu wydania dokumentu tego rodzaju, albo też
w jego treści umieszcza wzmiankę wskazującą na aspekt nienależytego wykonania
zobowiązania. Tymczasem w referencjach - poświadczeniu wystawionym przez Uniwersytet
Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu nie było takiego zastrzeżenia, a literalna treść
dokumentu potwierdza
ła wykonanie dostawy przez odwołującego.
Odwołujący podniósł również, że dla interpretacji dokumentu poświadczenia
wystawionego przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu istotne
znaczenie ma również kontekst sytuacyjny, w którym doszło do złożenia tego oświadczenia
oraz zatytułowanie tego dokumentu nazwą "referencje". Zwrot ten jednoznacznie nawiązuje
do postanowień § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2016.1126 z dnia 2016.07.27).
Zgodnie z przywołanym aktem prawnym dokument nazywany "referencją" stanowi dokument
potwierdzający wykonanie usług wykazywanych przez wykonawców w wykazie usług
przedkładanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem
podmiot będący zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 Pzp (w tym przypadku Uniwersytet
Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu) wystawia dokument, który zgodnie z
przepisami prawa obowiązującymi tego zamawiającego ma stanowić dowód potwierdzający
wykonanie dostaw, to trudno uznać, iż wystawia go w innym celu niż potwierdzenie wykonania
dostawy, o której mowa w tym dokumencie. Odwołujący zaznacza, że do tak jednoznacznego
wniosku skłania również treść art. 65 § 1 k.c., który stanowi, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku kontekst sytuacyjny
wystawiania "referencji" przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu
jednoznacznie wskaz
ał, iż podmiot ten chciał potwierdzić wykonanie dostaw, o których pisał w
poświadczeniu.
Odwołujący stwierdził ponadto, że podkreślenia również wymaga, że nie istnieje ani
żaden normatywny wzorzec referencji, ani też nie ma żadnych ugruntowanych zwyczajów w
zakresie wywodzenia skutków prawnych z faktu wystawienia przez poprzedniego kontrahenta
dokumentu zatytułowanego "referencje". Dokument ten, jak każde inne oświadczenie woli
musi podlegać wykładni. W tym przypadku rezultat tej wykładni, dokonywanej w kontekście
faktu, iż wystawcą dokumentu był zamawiającym w rozumieniu Pzp i z pewnością znał
przepisy P
zp oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, prowadzi do jednoznacznego wniosku,
że dokument wystawiony przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu
potwierdza fakt wykonania dostaw przez o
dwołującego na rzecz tego zamawiającego. Wobec
powyższego odwołujący podniósł, że wykluczenie go z postępowania na podstawie przyczyn
i okoliczności opisanych w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania stanowiło naruszenie
przepisów Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że przyjmując nawet, że referencja
wystawiona przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu nie potwierdzała
należytego wykonania, to zamawiający i tak uchybił przepisom Pzp i dokonał wybory oferty
najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem ustawy, gdyż zaniechał wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. W tym zakresie odwołujący
przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 1 października 2018 r. o sygn. akt: KIO 1848/18. Wobec
powyższego, mając na względzie, że w postępowaniu nie zachodziły przesłanki umożliwiające
z
amawiającemu odstąpienie do stosowania procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp,
zaniechanie ww. czynności stanowiło w jego ocenie naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił,
że nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów poświadczających należyte wykonanie
usług wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia, mimo że, przedstawione przez niego dokumenty zostały przez zamawiającego
sklasyfikowane i ocenione negatywnie. Odwołujący, zaznaczył ponadto, że złożona przez
niego oferta nie została również odrzucona ani nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
P
zp. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że zamawiający istotnie naruszył przepisy Pzp,
w konsekwencji czego niezasadnie i z naruszeniem przepisów wykluczył odwołującego z
postępowania a nadto doprowadził do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
przedstawia najkorzystniejszeg
o bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1
lutego
2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w
której wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
W uzasadnieniu tym zamawiający wskazał, że postawione zarzuty opierają się na mylnym
stwierdzeniu, iż przedstawione przez odwołującego „referencje” Uniwersytetu Medycznego
im. Piastów Śląskich we Wrocławiu spełniają wymóg zamawiającego określony w Rozdziale
XI ust.6 SIWZ tj. stanowi
„wykaz wykonanych usług… w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie...”. W tym
miejscu
zamawiający wskazał, że odwołujący pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. został
zgodnie z art. 26 ust. 2 P
zp wezwany do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w tym właśnie do wykazania wykonania należycie ww. usług. W odpowiedzi
na przedmiotowe wezwanie w dniu 20 grudnia 2018 r.
odwołujący przedstawił m.in. List
Referencyjny wystawiony w dniu 4 kwietnia
2018 r. przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu. Przedmiotowy list w przeciwieństwie do przedstawionych
równocześnie Listu Referencyjnego Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z
dnia 17 stycznia 2018 r. oraz referencji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
Ośrodka Zamiejscowego w Pile nie zawierał informacji o należytym wykonaniu umowy. Na
skutek podjętych wątpliwości oraz stwierdzonych różnic zamawiający skontaktował się z
Uniwersytetem Medycznym im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, gdzie uzyskał informację, iż
usługi wykonywane przez odwołującego nie były wykonywane należycie, zostały mu
naliczone dwukrotnie kary umowne, zaś treść referencji dotyczy jedynie zakresu
zrealizowanej umowy. W związku z otrzymaną uprzednio informacją, zamawiający uzyskał
pisemnie potwierdzenie wskazanej informacji w dniu 23 stycznia 2019 r.
Zdaniem zamawiającego jak wynika z bogatej linii orzecznictwa KIO, przedstawionej,
również w przystąpieniu (wbrew twierdzeniom odwołującego) dokumenty poświadczające
doświadczenie zawodowe i właściwe wykonanie robót, dostaw lub usług muszą zawierać
wprost informacje o „właściwym wykonaniu umowy”. Przykładowo wskazał np. wyrok z dnia
13 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1156/11 gdzie stwierdzono
„Dokument mający
poświadczać należyte wykonanie robót, dostaw lub usług, nie musi przybrać konkretnej
określonej postaci np. referencji. Na okoliczność należytego wykonania umowy świadczenia
usługi referencyjnej mógłby być złożony dowolnie nazwany dokument lub dokumenty,
wystawione przez osobę upoważnioną ze strony inwestora, z których jednak wprost
wynikałoby potwierdzenie akceptacji i pozytywnego wyniku zrealizowanych przez
wykonawcę usług, ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego, stanowiący przy tym
oświadczenie wiedzy podmiotu zlecającego”.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, że słusznie uznał, iż odwołujący nie
przedstawił właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, a zatem
nie spełnił warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym
wykluczenie o
dwołującego z przedmiotowego postępowania było w pełni zasadne oraz
zgodne z zapisami dokumenta
cji postępowania i przepisami prawa. Ponadto wyjaśnił, że
należy wziąć pod uwagę okoliczność, iż zamawiający posiadał wiedzę o nienależytym
wykonaniu usługi przez odwołującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu oraz literalną treścią przedstawionych referencji, brak było podstaw
do wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. W tym miejscu wskazał, że ewentualne wezwanie
o
dwołującego, w ww. trybie w żaden sposób nie zmieniłoby wyników postępowania. Z uwagi
na naliczone kary umowne, oraz zastrzeżenia w zakresie świadczonej usługi przez
o
dwołującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu,
odwołujący nie mógł wykazać się należytym wykonaniem umowy. W związku z powyższym
decyzja z
amawiającego o niewzywaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołującego była
racjonalna i zgodna z ekonomiką postępowania, w żaden sposób nie naruszając zarazem
praw o
dwołującego się. Dodatkowo wskazał, że odwołujący złożył dokumenty wymagane
przez z
amawiającego, zaś dodatkowe oświadczenia nie były konieczne, z uwagi na fakt, że
z przedstawionych „referencji”, wynikał brak właściwie wykonanej usługi na rzecz
Uniwersytetu Medyczneg
o we Wrocławiu. Zdaniem zamawiającego dyspozycja art. 26 ust. 3
Pzp zwalnia z
amawiającego z obowiązku wzywania do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym zamawiający stwierdził, iż odwołanie powinno zostać w
całości oddalone.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
zgłosił przystąpienie wykonawca – A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
AGNUS A. S. z
siedzibą w Warszawie, który już piśmie o zgłoszeniu przystąpienia przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z
art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę – A. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A. S. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal:
„przystępującym”
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 30
stycznia 2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej nadal
„SIWZ”), pisma z dnia 4 kwietnia 2018 r. Uniwersytetu Medycznego im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu stanowiącego „referencje” złożone przez odwołującego oraz pismo z
dnia 10 stycznia 2019 r. stanowiące informację w sprawie wykluczenia oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a także dowody załączone do odpowiedzi na
odwołanie tj. pismo zamawiającego z dnia 22 stycznia 2019 r. skierowane do Uniwersytetu
Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu i pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. stanowiące
odpowiedź ww. podmiotu oraz złożone na rozprawie przez przystępującego pismo z dnia 28
stycznia 2019 r. skierowane do niego z Uniwersytetu Medycznego im
. Piastów Śląskich we
Wrocławiu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale X ust. 3 pkt 3 SIWZ postawił następujący warunek w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub należycie
wykonuje, co najmniej 3 usługi sprzątania obiektów o powierzchni co najmniej 2500 m2 każdy.
Ponadto zgodnie z rozdziałem XI ust. 6 pkt 1 lit. a) SIWZ zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, może w
określonym tam terminie wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do
złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wzór wykazu stanowił Załącznik nr 4 do SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał
odwołującego m. in. do złożenia ww. dokumentów. W odpowiedzi na to odwołujący pismem z
dnia 20 grudnia 2018 r. złożył stosowne – w jego ocenie – dokumenty, w tym także na
p
otwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 3
pkt 3) SIWZ, list referencyjny z dnia 4 kwietnia 2018 r. wystawiony przez Uniwersytet
Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, który dotyczył umowy nr UMW/AZ/PN-74/14
z dnia 22 lutego 2015 r. obowiązującej od dnia 22 lutego 2015 r. do 21 lutego 2018 r.
Następnie zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. (przekazanym odwołującemu 17
stycznia 2019
r.) poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. W piśmie tym
znalazła się też informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W piśmie tym zamawiający poinformował, że wykluczył odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp i zgodnie z art. 24 ust 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia
odwołującego stwierdził, że:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu ZP-3/18 dot. usługi sprzątania zastosował
procedurę odwróconą zgodnie z art. 24aa ust.1 pzp i najpierw dokonał oceny ofert. Następnie
wyniku wyboru oferty najwyżej ocenionej wezwał w dniu 19.12.2018 r. Wykonawcę którego
oferta otrzymała największą ilość punktów do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których
jest mowa w SIWZ rozdział XI ust. 6„aktualnych na dzień złożenia, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”.
Wykonawca w dniu 20.12.2018 r. złożył dokumenty mieszcząc się tym samym w terminie
podanym przez Zamawiającego. Złożona przez Wykonawcę dokumentacja nie potwierdziła,
że wszystkie trzy usługi wykonywane na innych obiektach są realizowane w sposób należyty.
Wykonawca przedstawił trzy poświadczenia wykonywanych usług. Dwa poświadczenia
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Ośrodek zamiejscowy w Pile jaki i
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie posiadają informację o prawidłowym i
terminowym (należytym) wykonywaniu usługi o co wnosił Zamawiający. Natomiast trzecie
poświadczenie Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu zawiera tylko
informacje o wykonywaniu usługi natomiast brakuje potwierdzenia, że usługa jest realizowana
w sposób należyty. Powyższy dowód nie potwierdził należytej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Trzeba zauważyć, że Zamawiający w SIWZ w prowadzonym postępowaniu na usługę
sprzątania w rozdziale XI ust. 6 zwrócił się do Wykonawcy, którego oferta była
najkorzystniejsza o złożenie minimum trzech referencji, które miały potwierdzać należyte
wykonanie usługi. Z przedstawionych referencji tylko dwie zawierały potwierdzenie
prawidłowej (należytej) realizacji umowy. Dlatego Zamawiający zgodnie z art. 24.1 (12) pzp
wykluczył Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia podlega wykluczeniu, i tym samym na podstawie art. 24 ust.4 pzp
Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za odrzuconą.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie należy wskazać, że dokument z dnia 4 kwietnia 2018 r. określony jako list
referencyjny, wystawiony przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu
złożony przez odwołującego na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazywał, że odwołujący wykonywał prace
wskazane w tym dokumencie natomiast nie potwierdzał, że zostały one wykonane należycie,
tak jak wymagał tego zamawiający. Ponadto z dokumentu dołączonego do odpowiedzi na
odwołanie tj. pisma Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dnia 23
stycznia 2019 r.
dotyczącego realizacji umowy nr UMW/AZ/PN-74 z dnia 22 lutego 2015 r., na
którą powoływał się odwołujący na okoliczność spełnienia ww. warunku wynika, że w okresie
obowiązywania ww. umowy na odwołującego zostały naliczone kary umowne w październiku
2015 r oraz w styczniu 2018 r. Podobnie z dowodu złożonego na rozprawie przez
przystępującego tj. pisma Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z
dnia 28 stycznia 2019 r. wynika, że w okresie obowiązywania umowy nr UMW/AZ/PN-74/14
cz. A wystawca tego dokumentu naliczył odwołującemu kary umowne. W ocenie Izby zebrany
materiał dowodowy potwierdzający okoliczność naliczenia kar umownych na odwołującego w
związku z realizacją wskazanej usługi potwierdza w sposób niepodważalny, że podana przez
odwołującego usługa wykonywana na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich
we Wrocławiu nie została wykonana należycie. Warto także dodać, że odwołujący w
przedmiotowej materii zachował się biernie tj. nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usługi, poprzestając wyłącznie na gołosłownych
twierdzeniach. Tym samym Izba stwierdziła, że odwołujący nie spełnił postawionego w
rozdziale X ust. 3 pkt 3 SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, ponieważ nie wykazał się należytym wykonaniem trzech usług.
Niemniej w przedmiotowym stanie sprawy ustalenie poczynione przez zamawiającego
nie
mogło zdaniem Izby skutkować automatycznym wykluczeniem odwołującego z
postępowania. Zamawiający powinien mieć na uwadze w przedmiotowej sprawie dyspozycje
zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył
o
świadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw wykluczenia), oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
k
ryteriów selekcji, braku podstaw wykluczenia, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego), oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający
zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub
dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie,
lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do
treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do
których zamawiający powziął wątpliwości. Ponadto zdaniem Izby relacja pomiędzy art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, a art. 26 ust. 3 Pzp została słusznie przedstawiona w wyroku z dnia 1
października 2018 r. o sygn. akt KIO 1848/18, na który powołał się odwołujący. W wyroku tym
Izba wskazała, że czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wymaga
wcześniejszego zastosowania przez zamawiającego procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3
Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 2
5a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zam
awiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podleg
a odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Dokonanie wezwania do uzupełnienia jest zatem obowiązkiem wykonawcy, od wykonania
którego może on odstąpić jedynie w dwóch przypadkach. Po pierwsze, kiedy już takiego
wezwania dokonał, a uzupełnione oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postepowaniu, gdyż czynności tak co do zasady może być wykonana
tylko raz. Po drugie, gdy mimo uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub
postępowanie podlegałoby unieważnieniu.
W informacji o wykluczeniu wykonawcy oraz wyborze najkorzystniejszej oferty
opublikowanej w dniu 17 stycznia 2019 r. oraz w trakcie postępowania odwoławczego przed
I
zbą, zamawiający nie wskazał innych podstaw wykluczenia odwołującego, ani innych podstaw
odrzucenia jego oferty określonych w art. 89 Pzp, a także żadna ze stron ani uczestnik
postępowania nie sygnalizowali konieczności unieważnienia postępowania na podstawie
jednej z przesłanek określonych w art. 93 Pzp, zatem w ocenie Izby nie ma przeszkód do
zastosowania
przez zamawiającego wobec odwołującego art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba nie wzięła także pod uwagę argumentacji zamawiającego podanej na rozprawie
wskazującej, że w stanie przedmiotowej sprawy zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiłoby
nieuzasadnione przedłużenie postępowania oraz, że odwołujący na wezwanie zamawiającego
mógł przedstawić wykaz, który mógł zawierać większą liczbę usług jak i referencji
potwierdzających należyte wykonanie usług spełniających warunek udziału w postępowaniu.
Jeśli chodzi o pierwsze stanowisko należy wskazać, że zamawiający przy prowadzeniu
procedury przetargowej powinien kierować się przede wszystkim przepisami Pzp i zawartymi
w niej zasadami, szczególnie określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a nie względami ekonomiki i szybkości prowadzenia
procedury przetargowej. Natomiast jeśli chodzi o drugą kwestię to Izba wyjaśnia, że
odwołujący oczywiście mógł podać więcej usług w wykazie usług i złożyć odpowiednią liczbę
referencji na ich poświadczenie, ale absolutnie nie miał takiego obowiązku i z tego względu
nie może spotykać go ze strony zamawiającego dolegliwość w postaci wykluczenia go z
postępowania, ponieważ to zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania powinien postępować zgodnie z przepisami Pzp i poprzedzić tę czynność
wezwaniem z art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w przedmiotowej sprawie
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ponieważ przedwcześnie wykluczył odwołującego z
postępowania oraz art. 26 ust. 3 Pzp ponieważ nie zastosował go w przedmiotowej sprawie w
stosunku do odwołującego do czego – w ocenie Izby – był zobowiązany. Tym samym
zamawiający w przedmiotowej sprawie powinien powtórzyć czynność oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z
zastosowaniem wobec odwołującego treści art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast co do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
91 ust. 1 Pzp należy wskazać, że
w ocenie Izby
zostały one sformułowane jako konsekwencja zarzutów przedstawionych we
wcześniejszym akapicie. W związku z tym zarzuty te znalazły potwierdzenie w związku ze
stwierdzonymi naruszeniami art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wyn
ik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
z
amawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 138,41 zł z tytułu wartości podatku VAT w
wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu ujętych na fakturze złożonej przez
pełnomocnika odwołującego, gdyż nie wykazał on, że w zakresie działalności gospodarczej
prowadzonej przez pełnomocnika mieści się usługa transportowa i w tym stanie rzeczy
powyższe koszty Izba uznała za nieuzasadnione.
Przewodniczący: ………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
