rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2574/18
KIO 2574/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2018 r. przez Wykonawcę –
Luxury Medical Care
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie przy ul. Słomińskiego 17, lok. 47 (00-195 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana
Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu, ul. Borowska 213 (50-556 Wrocław)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2018 r. przez Wykonawcę –
Luxury Medical Care
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie przy ul. Słomińskiego 17, lok. 47 (00-195 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana
Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu, ul. Borowska 213 (50-556 Wrocław)
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację zapisów załącznika
nr 4 do siwz, tj. wzoru umowy w ten sposób, że w § 15 ust. 1 kara umowna za
opóźnienie w realizacji zleceń określonych w § 2 naliczana będzie za każde 20
minut opóźnienia w wysokości 20% wartości transportu i nie przekroczy wartości
danej
usługi, natomiast kara przewidziana w § 15 ust. 2 zostanie odniesiona do
zdarzeń opisanych w zamkniętym katalogu naruszeń precyzujących zachowania
rodzące odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im.
Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Luxury Medical
Care Sp. z o
graniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
str. 2
2.2
zasądza od Zamawiającego – Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu na rzecz Wykonawcy - Luxury Medical Care Sp. z
o
graniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
...........................................
...........................................
str. 3
Sygn. akt: KIO 2574/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu na
świadczenie usług transportu sanitarnego rozumianego jako przewóz pacjentów, transport
materiałów biologicznych oraz zespołu ds. transplantacji narządów, leków i innych
wynikających z działalności Zamawiającego przez 24h/7 dni w tygodniu na okres 12
miesięcy (nr postępowania: USK/DZP/PN-319/2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5.12.2018 r., 2018/S 234-535030, wobec
czynności polegającej na
ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia o
zamówieniu, Wykonawca Luxury Meidcal Care Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
z/s w Warszawie
(dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 17 grudnia 2018 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2574/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 353
kod
eksu cywilnego oraz art. 484 § 2, art. 5 kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz
art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w
siwz rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób
niejednoznaczny i niedookreślony.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich
naruszeń wskazanych w odwołaniu, w szczególności przez modyfikację w siwz oraz
ogłoszeniu kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w
umowie naruszenie.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
We wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do siwz Zamawiający opisał w § 15 kary
umowne
wskazując, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za
nieuzasadnione niedotrzymanie warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń w
następującej wysokości: 20% wartości poszczególnej usługi brutto, jednak nie mniej niż 300
zł za każde rozpoczęte 20 minut spóźnienia w realizacji zleceń określonych w § 2 umowy
(§15 ust. 1). W ocenie Odwołującego kara ta jest rażąco wygórowana, gdyż w sytuacji
opóźnienia wynoszącego jedną godzinę doprowadzi do sytuacji, w której będzie mogła być
str. 4
naliczona kara przekraczająca nawet 20-krotność wartości transportu wynoszącej 70 zł.
Biorąc pod uwagę ilość transportów, jak i położenie siedziby Zamawiającego we Wrocławiu –
piątym pod względem powierzchni miastem w Polsce, istnieje wysokie prawdopodobieństwo
wystąpienia w 12-miesięcznym okresie obowiązywania umowy losowych i nieplanowanych
opóźnień w transportach.
Ponadto, Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania kar w stosunku do stopnia
zawinienia W
ykonawcy, czy też możliwości odniesienia wysokości kary umownej do wartości
konkretnej usługi wykonywanej w ramach zamówienia.
Rażąco wygórowaną jest również kara przewidziana w § 15 ust. 2 – w kwocie 1.000 zł. za
każdy stwierdzony przypadek niewykonania usługi oraz za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wskazane w lit a-k przykłady
naruszeń zostały opisane w sposób ogólnikowy i bardzo szeroki, co pozostawia
Zamawiającemu dowolność w ocenie poszczególnych zdarzeń. Obecny zapis prowadzi do
dysproporcji pomiędzy orientacyjną ceną za wykonany transport w stosunku do potencjalnej
kary za opóźnienie. Przykładowo, jednogodzinne opóźnienie w przypadku planowanego
odwozu pacjenta (w stabilnym stanie, po wypisie do domu) jest zagrożone karą w wysokości
900 zł, a cena takiej usługi wynosi ok 80 zł. (czyli ponad 1000% ceny usługi). Jednocześnie
Zamawiający zgłaszając transport robi to bez uwzględnienia jego zastrzeżeń (np. zlecając
wszystkie transporty na jedną godzinę), co w konsekwencji powoduje, że w łatwy sposób
może kreować sytuację, w której konieczne stanie się naliczenie kar umownych celem
zmniejszenia wysokości należnych faktur. Odwołujący obecnie realizuje usługę na rzecz
Zamawiającego i opiera się na własnych doświadczeniach.
Zamawiający nie przewidział możliwości usunięcia uchybień, czy wad jako okoliczności
wyłączającej naliczenie kary. Nie przewidziano również możliwości miarkowania kary
umownej do wysokości szkody lub co najmniej odniesienia wysokości kary do wartości
konkretnej usługi wykonywanej w zamówieniu.
Ponadto, poprzez stwierdzenie, iż „kara umowna należy się za każdy stwierdzony przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy” bez określenia zamkniętego,
doprecyzowanego katalogu tychże naruszeń doprowadził do sytuacji, w której w sposób
dowolny będzie mógł traktować poszczególne zdarzenia, jako uprawniające do naliczenia
kary umownej.
Zamawiający nie dookreślił: czym jest wyposażenie środków transportu; jak określić
„najkrótszą możliwą drogę” zgodnie z § 8 ust. 4; czym jest „nieuzasadnione niedotrzymanie
warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń w tym czasie, który upłynął od
zleconej przez Zamawiającego godziny odbioru pacjenta do momentu fizycznego odebrania
str. 5
pacjenta przez Wykonawcę z miejsca wskazanego w zleceniu”; czym jest „stwarzanie innych
sytuacji zagrażających bezpieczeństwu pacjenta (w tym zbyt długi czas transportu)”. Użyte
sformułowania odwołują się do subiektywnych odczuć pacjenta lub osoby nadzorującej
(kontrolującej) realizację umowy oraz opisują nie koniecznie zdarzenia, a stan ciągły. Brak
obiektywnych kryteriów stwierdzenia uchybienia prowadzi do wniosku, iż kary umowne nie
zostały w umowie zastrzeżone. Zamawiający powinien zastosować mechanizm opisany w §
15 ust. 1 lit a, tj. nałożenia kary po wezwaniu do usunięcia naruszenia i nie „za każdy
przypadek”.
Rażąco wygórowaną jest także kara opisana w § 15 ust. 10 w wysokości 0,5% wartości
umowy brutto za każdy przypadek naruszenia postanowień umowy oraz zapisów siwz,
innych niż wskazane w § 15 ust. 1-2. Jako nieprecyzyjny zapis może stanowić podstawę
istotnych nadużyć ze strony Zamawiającego. Katalog przewinień powinien być zamknięty i
nie pozostawiać pola do dodatkowej interpretacji. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia
2.500.000 zł., wysokość kary umownej wyniosłaby 12.500 zł za każdy przypadek
przewinienia, które nie zostało zdefiniowane.
Odwołujący wniósł o zmianę umowy w ten sposób, że:
a)
zostanie sporządzony zamknięty katalog naruszeń, za których dokonanie możliwe
będzie naliczenie kar umownych;
b)
w przypadku naruszeń ciągłych (n. udzielania świadczeń niezgodnie ze zleceniem)
Zamawiający będzie miał obowiązek wezwania do usunięcia naruszenia wraz z
wyznaczeniem dodatkowego terminu, przed naliczeniem kar umownych;
c)
suma kar umownych nie przekroczy 10% wartości zamówienia;
d)
wysokość poszczególnych naliczonych kar umownych nie może w żadnym przypadku
przekraczać jednostkowej wartości danej usługi wykonywanej w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia;
e)
w przypadku opóźnienia transportu kara umowna nie będzie przekraczać 20%
wartości danego transportu za każde 20 minut opóźnienia;
f) w
przypadku stwierdzenia niewykonania usługi oraz niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy kara umowna wynosić
będzie 300 zł, zamiast 1.000 zł;
g)
zmniejszona zostanie wysokość kary umownej za każdy przypadek naruszenia
postanowień umowy oraz zapisów siwz, innych niż wskazane w § 15 ust. 1-2 umowy,
której wysokość Zamawiający ustalił na 0,5% wartości brutto umowy, a Zamawiający
str. 6
będzie miał obowiązek wezwania do usunięcia naruszenia wraz z wyznaczeniem
dodatkowego terminu, przed naliczeniem kary.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o jego oddalenie w całości. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z
udziałem stron pełnomocnik Zamawiającego zmodyfikował stanowisko wyrażone w piśmie
procesowym uznając w części podniesione zarzuty, tj. w zakresie dotyczącym kary z § 15
ust. 10 wzoru umowy. Zamawiający zmodyfikował zapis siwz w ten sposób, iż wykreślił
powyższe postanowienie i jednocześnie w § 15 ust 2, dodał literę l) o następującej treści:
„naruszenie postanowień niniejszej umowy oraz zapisu SIWZ innych, niż wymienione w § 15
ust. 2 lit. od a-
k”. Tym samym wysokość kary umownej została powiązana z kwotą wskazaną
w §15 ust. 2 tj. 1.000 złotych za każdy stwierdzony przypadek niewykonania usługi, a nie z
ogólną wartością umowy brutto.
W pozostałym zakresie stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie zostało
podtrzymane w niezmienionym kształcie, tj. Zamawiający nie uznał zarzutów.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił.
Na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp
odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie w
zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, a Odwołujący nie wycofał.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Z uwagi na znaczenie zapisów siwz
kształtujących zakres odpowiedzialności kontraktowej przyszłego wykonawcy usługi,
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany
wysokości kar umownych i zasad ich naliczania na obecnym etapie postępowania.
Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie mogło stanowić
realną przeszkodę dla obrony interesów Wykonawcy realizującego kontrakt. Zgoda na
zawarcie umowy na warunkach ustalonych w siwz ma bowiem istotne znaczenie z punktu
widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego
str. 7
zawa
rtej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powyższego nie budzi
wątpliwości, iż odwołanie, które ma na celu doprowadzenie zapisów siwz do stanu zgodnego
z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 Ustawy i podlega
rozpoznaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Przedmiot zamówienia stanowi usługa transportu sanitarnego rozumianego, jako przewóz
pacjentów (transport w stanie zagrożenia życia, transport na dializoterapię, konsultacje i
badania diagnostyczne, przekazanie pacjenta do innego podmiotu leczniczego, transport do
domu), transport materiałów biologicznych (krwi i materiałów krwiopodobnych, materiałów
bio
logicznych do badań) oraz zespołu ds. transplantacji narządów, leków i innych
wynikających z działalności Zamawiającego przez całą dobę (24h)/7 dni w tygodniu/ przez
okres 12 miesięcy. Zamawiający ustalił pakiety obejmujące różne kategorie transportu
reali
zowanego karetkami o różnym stopniu wyposażenia i przeznaczenia (karetki
specjalistyczne „S”, podstawowe „P”, transportowe „T”). Zamawiający opisał czas, w jakim
zespół karetki zobowiązany jest wykonać przewóz ,tj. 30 minut od otrzymania zgłoszenia
(zespół „S”), w czasie wskazanym w zleceniu, a gdy w zleceniu nie określono godziny w
czasie nie dłuższym niż 60 minut od otrzymania zgłoszenia (zespół „P” i „T”). Dla zespołu „P i
„T” oznaczonych, jako pilnych CITO – na ratunek, czas dotarcia do miejsca wezwania nie
powinien być dłuższy niż 30 minut od zgłoszenia. Zamawiający przewidział transport
pacjentów na zabiegi hemodializy według harmonogramu oraz na podstawie potrzeb
Zamawiającego.
Zamówienie podzielone zostało na części (pakiety od 1 do 5) obejmujące poszczególne
rodzaje przewozów w ilości szacunkowej wskazanej przez Zamawiającego, wycenianych
ryczałtem lub ceną za 1 km.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do siwz Zamawiający w § 15 przewidział kary
umowne naliczane za:
- nieuzasadnione niedotrzym
anie warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń, w
tym czas który upłynął od zleconej przez Zamawiającego godziny odbioru pacjenta do
momentu fizycznego odebrania pacjenta przez Wykonawcę z miejsca wskazanego w
zleceniu. W przypadku określonym wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
str. 8
następującej wysokości: 20% wartości poszczególnej usługi brutto, jednak nie mniej 300 zł
za każde rozpoczęte 20 minut spóźnienia realizacji zleceń określonych w § 2 umowy (ust. 1);
-
karę umowną w wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania
usługi oraz za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, a w szczególności w przypadku: a) udzielania świadczeń niezgodnie ze
zleceniem, b) udzielania świadczeń środkiem transportu nie spełniającym wymogów
określonych w niniejszej umowie, c) braków w wyposażeniu środków transportu, d) używania
aparatury i sprzętu medycznego bez aktualnych atestów i certyfikatów, e) udzielania
świadczeń przez osoby nie posiadające odpowiednich kwalifikacji i uprawnień, f) realizacji
przewozów bez wymaganej obsady personalnej, g) przewozu osób w warunkach nie
odpowiadających wymogom sanitarno-epidemiologicznym, h) stwarzania innych sytuacji
zagrażających bezpieczeństwu pacjenta (w tym m.in. zbyt długi czas transportu), i)
pobierania opłat od pacjentów lub innych podmiotów za świadczenie realizowane w ramach
niniejszej umowy, j) niedotrzymania warunków umowy zawartych w § 8 ust. 4, k)
niedotrzymania warunków umowy zawartych w § 8 ust. 16 (ust. 2).
Ponadto, zgodnie z ust. 3 Zamawiający uprawniony będzie do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karę umowną do wysokości szkody.
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż aktualne zapisy wzoru umowy dotyczące kar
umownych mają na celu zdyscyplinowanie Wykonawcy, jak również uniknięcie kosztów jakie
wiązać mają się z zakłóceniami w transporcie pacjentów (m.in. dłuższego pobytu w szpitalu),
czy też ewentualnej odpowiedzialności kontraktowej Zamawiającego, jaka wiąże się z
umową o świadczenie usług medycznych zawartą z NFZ. Zgodnie bowiem z § 30 ust. 1 pkt 2
lit. a rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych
warunków umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej: „1. W przypadku zastrzeżenia w
umowie kar umownych, w razie niewykonania lub wykonania umowy niezgodnie z jej
postanowieniami, z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy, wysokość kary
umownej wynosi do 1% kwoty zobowiązania określonej w umowie, za każde stwierdzone
naruszenie, w przypadku nieudzielen
ia świadczeń w czasie lub miejscu ustalonym w
umowie”. Zamawiający wyjaśnił, iż NFZ uprawniony jest do przeprowadzenia kontroli
sposobu świadczenia przez Zamawiającego usług medycznych w okresie do 10 lat, co może
doprowadzić do nałożenia kary, która w obecnej umowie została zastrzeżona do wysokości
1% od wartości umowy za każde stwierdzone naruszenie (tj. od wartości 555.214.997,39 zł –
działalność szpitalna umowa nr 03/8/01/3101109 oraz 11.290.471,56 zł – umowa na dializy
nr 11/1/01/3101109/2018/02). Mając na uwadze takie ryzyko, jak również koszty jakie
generują po jego stronie zaburzenia w transporcie pacjentów zdecydował się na powiązanie
wysokości kary przewidzianej w § 15 ust. 2 nie z wartością jednostkowej usługi transportu,
str. 9
ale z kwotą 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania usługi oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto,
na podstawie oświadczenia Zamawiającego ustalono, że dotychczas nałożone przez płatnika
na Zamawiającego kary nie były związane z usługą transportu pacjentów.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, jednak nie wszystkie żądania podniesione przez Odwołującego zostały
uwzględnione mając na uwadze cel, jakiemu miało służyć odwołanie, tj. przywrócenie
stanu postanowień umowy zgodnego z przepisami Ustawy.
Zasadniczym
przedmiotem zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 odwołania były postanowienia
wzoru umowy określające zasady naliczania kar umownych przewidzianych za nieterminowe
wykonanie transportu pacjenta (§ 15 ust. 1) oraz niewykonanie usługi lub
niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (§
15 ust. 2).
W odniesieniu do kary z ust. 1 zarzut dotyczy sposobu wyliczenia kary p
rowadzący do jej
zbyt wygórowanej i nieadekwatnej do szkody, jaka z tytułu opóźnienia w transporcie pacjenta
wystąpi po stronie Zamawiającego, wysokości, tj. nie mniej niż 300 zł za każde rozpoczęte
20 minut opóźnienia. W odniesieniu do kary z ust. 2 to nie rodzaj uchybień wymienionych w
lit od a do k
budził zastrzeżenia, chociaż w odwołaniu wskazano na ich niejednoznaczność.
Na rozprawie Odwołujący sprecyzował, iż zarzut związany jest z zapisem, który pozostawia
niedookreślony katalog zachowań, które Zamawiający mógłby swobodnie uznać, za
wyczerpujące znamiona niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zagrożone karą
1.000 zł.
Mając na uwadze taki zakres zarzutów Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Odnosząc się do zapisu określającego wysokość kary za opóźnienie w wykonaniu zlecenia
transportu pacjentów Izba uznała za zasadne stwierdzenie, że wysokość kary nie mniejsza
niż 300 zł za każde rozpoczęte 20 minut spóźnienia prowadzić może do rażąco wygórowanej
odpowiedzialności kontraktowej Wykonawcy. Dokonując takiej oceny Izba uwzględniła
uśrednioną jednostkową wartość usługi transportu pacjentów szpitala, ustaloną na podstawie
oświadczenia strony aktualnej umowy, tj. Odwołującego, wynoszącą poniżej 100 zł
(Zamawiający nie zaprzeczył oświadczeniu Odwołującego). Samo zestawienie kwot za
usługę oraz kary za 20 minutowe opóźnienie wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie zapłaci
Wykonawcy za wykonaną usługę, ale uzyska dodatkową korzyść przewyższającą wartość
zlecenia. W tej sytuacji kara zm
ienia swój charakter z odszkodowawczej i może doprowadzić
str. 10
do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można w ocenie Izby akceptować takich
mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara
umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym
stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony
kosztem drugiej,
a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie. W ocenie Izby brak było
uzasadnienia do utrzymania obecnego mechanizm
u wyliczenia kary, który prowadził do
przekroczenia
wartości pojedynczego zlecenia, a co wynikała z nałożenia sztywnej kwoty
300 zł za każde 20 minut opóźnienia, niezależnie od wartości usługi. Zamawiający
wskazywał w sposób generalny na utrudnienia, jakie opóźnienia w transporcie pacjentów
dializowanych powodują w pracy stacji dializ, bez odniesienia się do rzeczywistych kosztów,
jakie z tego tytułu ponosi. Tym samym Izba nie miała podstaw do ustalenia, czy wysokość
kary przewidziana pierwotnie we wzorze u
mowy pozostaje we właściwej proporcji i jest
uzasadniona potrzebą ochrony interesów Zamawiającego. Podobnie, Izba oceniła argument
dotyczący kosztów dłuższego pobytu pacjentów, którzy zostaliby odebrani z opóźnieniem
wynoszącym 20 minut lub większym. Po pierwsze doświadczenie życiowe wskazuje, iż po
wypisaniu ze szpitala pacjenci oczekujący na transport nie są już na utrzymaniu szpitala. Po
drugie, koszty utrzymania pacjenta idą za pacjentem, a zatem Zamawiający nie ponosi
ryzyka braku otrzymania zwrotu kos
ztów od płatnika, gdyby zaistniała potrzeba ponownego
przyjęcia pacjenta na oddział. Podobnie takiego ryzyka nie ma w przypadku transportu
pacjentów pomiędzy placówkami szpitalnymi, kiedy koszty utrzymania pacjenta idą za
pacjentem. Niewątpliwie, opóźnienie w usłudze transportu dotyka samego pacjenta i
zrozumiałe jest wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu dyscyplinującego
Wykonawcę, co pozwoli podnieść jakość usługi sprzyjającą pacjentowi. Nie może on jednak
prowadzić do wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy, co następuje w
przypadku, gdy wysokość kary pozwala Zamawiającemu pokryć koszty usługi i dodatkowo
uzyskać przychód.
W odniesieniu do drugiej z podstaw zarzutu, tj. klauzuli odpowiedzialności za niewykonanie
usługi oraz niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zagrożonej karą 1000 zł za każdy taki przypadek Izba uznała, iż zasadnym jest
żądanie, aby zapisy umowy konkretyzujące podstawę do dochodzenia kary były
jednoznaczne. W ocenie Izby nie każde uchybienie, do jakiego może dojść w trakcie
przedmiotowej
umowy oceniane powinno być, jako nienależyte wykonanie umowy zagrożone
karą umowną. Dynamika sytuacji zachodzących na drodze, w szczególności przy dużym
natężeniu ruchu sprawia, że wysoce prawdopodobne staje się, iż Wykonawca może
napotkać przeszkody w realizacji usługi/umowy. Z uwagi na potrzebę zagwarantowania
sprawnego transportu pacjentów/materiałów biologicznych/zespołów do spraw transplantacji,
str. 11
zespół karetki nie powinien skupiać się na dokumentowaniu każdej przeszkody, lecz
skupiony powinien być na jak najszybszym i bezpiecznym wykonaniu zlecenia. Przy
pozostawieniu niedookreślonym sytuacji, w jakich Zamawiający będzie mógł uznać, iż
zachowanie Wykonawcy wyczerpuje znamiona nienależytego wykonania umowy, skutkiem
niepożądanym byłoby odwracanie uwagi od celu umowy i zabezpieczenie się Wykonawcy
przed ewentualnymi roszczeniami ze strony Zamawiającego, czemu służyć miałoby
dokumentowanie zaistniałej sytuacji. Uwzględniając wysokość kary, tj. 1.000 zł,
pozostawienie niedookreślonego katalogu zachowań stwarza wysokie ryzyko po stronie
Wykonawcy, którego nie da się zrekompensować ceną za usługę. Nie jest również w
interesie Zamawiającego, aby Wykonawca przerzucał na niego koszt takiego ryzyka w cenie
ofer
ty, gdyż może to prowadzić do niezasadnego podniesienia kosztów usługi. Zamawiający
powinien zatem uwzględnić również ten argument przy konstruowaniu zapisów umowy.
Kwota 1.000 zł, której Izba nie zdecydowała się obniżyć, zgodnie z żądaniem Odwołującego,
s
tanowi wysokość potencjalnie dyscyplinującą Wykonawcę. Jej obniżenie do 300 zł, w
szczególności przy uwzględnieniu kary za opóźnienie ujętej w ust.1, w ocenie Izby mogłoby
prowadzić do sytuacji, w której bardziej opłacalnym dla Wykonawcy byłoby niezrealizowanie
jednorazowego transportu generującego wysoki koszt. Obniżenie kary nie powinno
pozostawiać pola do kalkulacji, czy bardziej opłacalnym dla Wykonawcy będzie zaniechanie
wykonania zlecenia, które musiałby wykonać z opóźnieniem również zagrożonym karą.
Również z tych powodów Izba nie przychyliła się do żądania wprowadzenia ograniczenia
wysokości kar umownych do 10 % wartości zamówienia. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego
brak takiego ograniczenia miałby czynić zapisy umowy niezgodnymi z przepisami ustaw.
Odnośnie żądania wprowadzenia mechanizmu, przy którym Zamawiający zobowiązany byłby
przed naliczeniem kary wezwać Wykonawcę do usunięcia naruszeń wyznaczając dodatkowy
termin Izba uznała, iż przy przedmiocie usługi, jakim jest wykonanie transportu czy to na
podstawie zlecenia, czy też według harmonogramu, prowadzić mogłoby to do istotnego
zakłócenia w realizacji umowy, w której pozostawiono Wykonawcy właściwą organizację
usługi. Nałożenie na Zamawiającego dodatkowego obowiązku dotyczącego nadzoru nie
powin
no prowadzić do uniknięcia odpowiedzialności za uchybienia leżące po stronie
Wykonawcy, a taki właśnie skutek niósłby zapis, o jaki wnosił Odwołujący.
W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu.
str. 12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości stwierdzonej rachunkiem
złożonym przed zamknięciem rozprawy, tj. 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację zapisów załącznika
nr 4 do siwz, tj. wzoru umowy w ten sposób, że w § 15 ust. 1 kara umowna za
opóźnienie w realizacji zleceń określonych w § 2 naliczana będzie za każde 20
minut opóźnienia w wysokości 20% wartości transportu i nie przekroczy wartości
danej
usługi, natomiast kara przewidziana w § 15 ust. 2 zostanie odniesiona do
zdarzeń opisanych w zamkniętym katalogu naruszeń precyzujących zachowania
rodzące odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im.
Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Luxury Medical
Care Sp. z o
graniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
str. 2
2.2
zasądza od Zamawiającego – Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu na rzecz Wykonawcy - Luxury Medical Care Sp. z
o
graniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
...........................................
...........................................
str. 3
Sygn. akt: KIO 2574/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-
Radeckiego we Wrocławiu na
świadczenie usług transportu sanitarnego rozumianego jako przewóz pacjentów, transport
materiałów biologicznych oraz zespołu ds. transplantacji narządów, leków i innych
wynikających z działalności Zamawiającego przez 24h/7 dni w tygodniu na okres 12
miesięcy (nr postępowania: USK/DZP/PN-319/2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5.12.2018 r., 2018/S 234-535030, wobec
czynności polegającej na
ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia o
zamówieniu, Wykonawca Luxury Meidcal Care Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
z/s w Warszawie
(dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 17 grudnia 2018 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2574/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 353
kod
eksu cywilnego oraz art. 484 § 2, art. 5 kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz
art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w
siwz rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób
niejednoznaczny i niedookreślony.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich
naruszeń wskazanych w odwołaniu, w szczególności przez modyfikację w siwz oraz
ogłoszeniu kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w
umowie naruszenie.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
We wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do siwz Zamawiający opisał w § 15 kary
umowne
wskazując, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za
nieuzasadnione niedotrzymanie warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń w
następującej wysokości: 20% wartości poszczególnej usługi brutto, jednak nie mniej niż 300
zł za każde rozpoczęte 20 minut spóźnienia w realizacji zleceń określonych w § 2 umowy
(§15 ust. 1). W ocenie Odwołującego kara ta jest rażąco wygórowana, gdyż w sytuacji
opóźnienia wynoszącego jedną godzinę doprowadzi do sytuacji, w której będzie mogła być
str. 4
naliczona kara przekraczająca nawet 20-krotność wartości transportu wynoszącej 70 zł.
Biorąc pod uwagę ilość transportów, jak i położenie siedziby Zamawiającego we Wrocławiu –
piątym pod względem powierzchni miastem w Polsce, istnieje wysokie prawdopodobieństwo
wystąpienia w 12-miesięcznym okresie obowiązywania umowy losowych i nieplanowanych
opóźnień w transportach.
Ponadto, Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania kar w stosunku do stopnia
zawinienia W
ykonawcy, czy też możliwości odniesienia wysokości kary umownej do wartości
konkretnej usługi wykonywanej w ramach zamówienia.
Rażąco wygórowaną jest również kara przewidziana w § 15 ust. 2 – w kwocie 1.000 zł. za
każdy stwierdzony przypadek niewykonania usługi oraz za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wskazane w lit a-k przykłady
naruszeń zostały opisane w sposób ogólnikowy i bardzo szeroki, co pozostawia
Zamawiającemu dowolność w ocenie poszczególnych zdarzeń. Obecny zapis prowadzi do
dysproporcji pomiędzy orientacyjną ceną za wykonany transport w stosunku do potencjalnej
kary za opóźnienie. Przykładowo, jednogodzinne opóźnienie w przypadku planowanego
odwozu pacjenta (w stabilnym stanie, po wypisie do domu) jest zagrożone karą w wysokości
900 zł, a cena takiej usługi wynosi ok 80 zł. (czyli ponad 1000% ceny usługi). Jednocześnie
Zamawiający zgłaszając transport robi to bez uwzględnienia jego zastrzeżeń (np. zlecając
wszystkie transporty na jedną godzinę), co w konsekwencji powoduje, że w łatwy sposób
może kreować sytuację, w której konieczne stanie się naliczenie kar umownych celem
zmniejszenia wysokości należnych faktur. Odwołujący obecnie realizuje usługę na rzecz
Zamawiającego i opiera się na własnych doświadczeniach.
Zamawiający nie przewidział możliwości usunięcia uchybień, czy wad jako okoliczności
wyłączającej naliczenie kary. Nie przewidziano również możliwości miarkowania kary
umownej do wysokości szkody lub co najmniej odniesienia wysokości kary do wartości
konkretnej usługi wykonywanej w zamówieniu.
Ponadto, poprzez stwierdzenie, iż „kara umowna należy się za każdy stwierdzony przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy” bez określenia zamkniętego,
doprecyzowanego katalogu tychże naruszeń doprowadził do sytuacji, w której w sposób
dowolny będzie mógł traktować poszczególne zdarzenia, jako uprawniające do naliczenia
kary umownej.
Zamawiający nie dookreślił: czym jest wyposażenie środków transportu; jak określić
„najkrótszą możliwą drogę” zgodnie z § 8 ust. 4; czym jest „nieuzasadnione niedotrzymanie
warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń w tym czasie, który upłynął od
zleconej przez Zamawiającego godziny odbioru pacjenta do momentu fizycznego odebrania
str. 5
pacjenta przez Wykonawcę z miejsca wskazanego w zleceniu”; czym jest „stwarzanie innych
sytuacji zagrażających bezpieczeństwu pacjenta (w tym zbyt długi czas transportu)”. Użyte
sformułowania odwołują się do subiektywnych odczuć pacjenta lub osoby nadzorującej
(kontrolującej) realizację umowy oraz opisują nie koniecznie zdarzenia, a stan ciągły. Brak
obiektywnych kryteriów stwierdzenia uchybienia prowadzi do wniosku, iż kary umowne nie
zostały w umowie zastrzeżone. Zamawiający powinien zastosować mechanizm opisany w §
15 ust. 1 lit a, tj. nałożenia kary po wezwaniu do usunięcia naruszenia i nie „za każdy
przypadek”.
Rażąco wygórowaną jest także kara opisana w § 15 ust. 10 w wysokości 0,5% wartości
umowy brutto za każdy przypadek naruszenia postanowień umowy oraz zapisów siwz,
innych niż wskazane w § 15 ust. 1-2. Jako nieprecyzyjny zapis może stanowić podstawę
istotnych nadużyć ze strony Zamawiającego. Katalog przewinień powinien być zamknięty i
nie pozostawiać pola do dodatkowej interpretacji. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia
2.500.000 zł., wysokość kary umownej wyniosłaby 12.500 zł za każdy przypadek
przewinienia, które nie zostało zdefiniowane.
Odwołujący wniósł o zmianę umowy w ten sposób, że:
a)
zostanie sporządzony zamknięty katalog naruszeń, za których dokonanie możliwe
będzie naliczenie kar umownych;
b)
w przypadku naruszeń ciągłych (n. udzielania świadczeń niezgodnie ze zleceniem)
Zamawiający będzie miał obowiązek wezwania do usunięcia naruszenia wraz z
wyznaczeniem dodatkowego terminu, przed naliczeniem kar umownych;
c)
suma kar umownych nie przekroczy 10% wartości zamówienia;
d)
wysokość poszczególnych naliczonych kar umownych nie może w żadnym przypadku
przekraczać jednostkowej wartości danej usługi wykonywanej w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia;
e)
w przypadku opóźnienia transportu kara umowna nie będzie przekraczać 20%
wartości danego transportu za każde 20 minut opóźnienia;
f) w
przypadku stwierdzenia niewykonania usługi oraz niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy kara umowna wynosić
będzie 300 zł, zamiast 1.000 zł;
g)
zmniejszona zostanie wysokość kary umownej za każdy przypadek naruszenia
postanowień umowy oraz zapisów siwz, innych niż wskazane w § 15 ust. 1-2 umowy,
której wysokość Zamawiający ustalił na 0,5% wartości brutto umowy, a Zamawiający
str. 6
będzie miał obowiązek wezwania do usunięcia naruszenia wraz z wyznaczeniem
dodatkowego terminu, przed naliczeniem kary.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o jego oddalenie w całości. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z
udziałem stron pełnomocnik Zamawiającego zmodyfikował stanowisko wyrażone w piśmie
procesowym uznając w części podniesione zarzuty, tj. w zakresie dotyczącym kary z § 15
ust. 10 wzoru umowy. Zamawiający zmodyfikował zapis siwz w ten sposób, iż wykreślił
powyższe postanowienie i jednocześnie w § 15 ust 2, dodał literę l) o następującej treści:
„naruszenie postanowień niniejszej umowy oraz zapisu SIWZ innych, niż wymienione w § 15
ust. 2 lit. od a-
k”. Tym samym wysokość kary umownej została powiązana z kwotą wskazaną
w §15 ust. 2 tj. 1.000 złotych za każdy stwierdzony przypadek niewykonania usługi, a nie z
ogólną wartością umowy brutto.
W pozostałym zakresie stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie zostało
podtrzymane w niezmienionym kształcie, tj. Zamawiający nie uznał zarzutów.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił.
Na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp
odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie w
zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, a Odwołujący nie wycofał.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Z uwagi na znaczenie zapisów siwz
kształtujących zakres odpowiedzialności kontraktowej przyszłego wykonawcy usługi,
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany
wysokości kar umownych i zasad ich naliczania na obecnym etapie postępowania.
Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie mogło stanowić
realną przeszkodę dla obrony interesów Wykonawcy realizującego kontrakt. Zgoda na
zawarcie umowy na warunkach ustalonych w siwz ma bowiem istotne znaczenie z punktu
widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego
str. 7
zawa
rtej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powyższego nie budzi
wątpliwości, iż odwołanie, które ma na celu doprowadzenie zapisów siwz do stanu zgodnego
z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 Ustawy i podlega
rozpoznaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Przedmiot zamówienia stanowi usługa transportu sanitarnego rozumianego, jako przewóz
pacjentów (transport w stanie zagrożenia życia, transport na dializoterapię, konsultacje i
badania diagnostyczne, przekazanie pacjenta do innego podmiotu leczniczego, transport do
domu), transport materiałów biologicznych (krwi i materiałów krwiopodobnych, materiałów
bio
logicznych do badań) oraz zespołu ds. transplantacji narządów, leków i innych
wynikających z działalności Zamawiającego przez całą dobę (24h)/7 dni w tygodniu/ przez
okres 12 miesięcy. Zamawiający ustalił pakiety obejmujące różne kategorie transportu
reali
zowanego karetkami o różnym stopniu wyposażenia i przeznaczenia (karetki
specjalistyczne „S”, podstawowe „P”, transportowe „T”). Zamawiający opisał czas, w jakim
zespół karetki zobowiązany jest wykonać przewóz ,tj. 30 minut od otrzymania zgłoszenia
(zespół „S”), w czasie wskazanym w zleceniu, a gdy w zleceniu nie określono godziny w
czasie nie dłuższym niż 60 minut od otrzymania zgłoszenia (zespół „P” i „T”). Dla zespołu „P i
„T” oznaczonych, jako pilnych CITO – na ratunek, czas dotarcia do miejsca wezwania nie
powinien być dłuższy niż 30 minut od zgłoszenia. Zamawiający przewidział transport
pacjentów na zabiegi hemodializy według harmonogramu oraz na podstawie potrzeb
Zamawiającego.
Zamówienie podzielone zostało na części (pakiety od 1 do 5) obejmujące poszczególne
rodzaje przewozów w ilości szacunkowej wskazanej przez Zamawiającego, wycenianych
ryczałtem lub ceną za 1 km.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do siwz Zamawiający w § 15 przewidział kary
umowne naliczane za:
- nieuzasadnione niedotrzym
anie warunków umowy, co do terminów realizacji świadczeń, w
tym czas który upłynął od zleconej przez Zamawiającego godziny odbioru pacjenta do
momentu fizycznego odebrania pacjenta przez Wykonawcę z miejsca wskazanego w
zleceniu. W przypadku określonym wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
str. 8
następującej wysokości: 20% wartości poszczególnej usługi brutto, jednak nie mniej 300 zł
za każde rozpoczęte 20 minut spóźnienia realizacji zleceń określonych w § 2 umowy (ust. 1);
-
karę umowną w wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania
usługi oraz za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, a w szczególności w przypadku: a) udzielania świadczeń niezgodnie ze
zleceniem, b) udzielania świadczeń środkiem transportu nie spełniającym wymogów
określonych w niniejszej umowie, c) braków w wyposażeniu środków transportu, d) używania
aparatury i sprzętu medycznego bez aktualnych atestów i certyfikatów, e) udzielania
świadczeń przez osoby nie posiadające odpowiednich kwalifikacji i uprawnień, f) realizacji
przewozów bez wymaganej obsady personalnej, g) przewozu osób w warunkach nie
odpowiadających wymogom sanitarno-epidemiologicznym, h) stwarzania innych sytuacji
zagrażających bezpieczeństwu pacjenta (w tym m.in. zbyt długi czas transportu), i)
pobierania opłat od pacjentów lub innych podmiotów za świadczenie realizowane w ramach
niniejszej umowy, j) niedotrzymania warunków umowy zawartych w § 8 ust. 4, k)
niedotrzymania warunków umowy zawartych w § 8 ust. 16 (ust. 2).
Ponadto, zgodnie z ust. 3 Zamawiający uprawniony będzie do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karę umowną do wysokości szkody.
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż aktualne zapisy wzoru umowy dotyczące kar
umownych mają na celu zdyscyplinowanie Wykonawcy, jak również uniknięcie kosztów jakie
wiązać mają się z zakłóceniami w transporcie pacjentów (m.in. dłuższego pobytu w szpitalu),
czy też ewentualnej odpowiedzialności kontraktowej Zamawiającego, jaka wiąże się z
umową o świadczenie usług medycznych zawartą z NFZ. Zgodnie bowiem z § 30 ust. 1 pkt 2
lit. a rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych
warunków umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej: „1. W przypadku zastrzeżenia w
umowie kar umownych, w razie niewykonania lub wykonania umowy niezgodnie z jej
postanowieniami, z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy, wysokość kary
umownej wynosi do 1% kwoty zobowiązania określonej w umowie, za każde stwierdzone
naruszenie, w przypadku nieudzielen
ia świadczeń w czasie lub miejscu ustalonym w
umowie”. Zamawiający wyjaśnił, iż NFZ uprawniony jest do przeprowadzenia kontroli
sposobu świadczenia przez Zamawiającego usług medycznych w okresie do 10 lat, co może
doprowadzić do nałożenia kary, która w obecnej umowie została zastrzeżona do wysokości
1% od wartości umowy za każde stwierdzone naruszenie (tj. od wartości 555.214.997,39 zł –
działalność szpitalna umowa nr 03/8/01/3101109 oraz 11.290.471,56 zł – umowa na dializy
nr 11/1/01/3101109/2018/02). Mając na uwadze takie ryzyko, jak również koszty jakie
generują po jego stronie zaburzenia w transporcie pacjentów zdecydował się na powiązanie
wysokości kary przewidzianej w § 15 ust. 2 nie z wartością jednostkowej usługi transportu,
str. 9
ale z kwotą 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania usługi oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto,
na podstawie oświadczenia Zamawiającego ustalono, że dotychczas nałożone przez płatnika
na Zamawiającego kary nie były związane z usługą transportu pacjentów.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, jednak nie wszystkie żądania podniesione przez Odwołującego zostały
uwzględnione mając na uwadze cel, jakiemu miało służyć odwołanie, tj. przywrócenie
stanu postanowień umowy zgodnego z przepisami Ustawy.
Zasadniczym
przedmiotem zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 odwołania były postanowienia
wzoru umowy określające zasady naliczania kar umownych przewidzianych za nieterminowe
wykonanie transportu pacjenta (§ 15 ust. 1) oraz niewykonanie usługi lub
niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (§
15 ust. 2).
W odniesieniu do kary z ust. 1 zarzut dotyczy sposobu wyliczenia kary p
rowadzący do jej
zbyt wygórowanej i nieadekwatnej do szkody, jaka z tytułu opóźnienia w transporcie pacjenta
wystąpi po stronie Zamawiającego, wysokości, tj. nie mniej niż 300 zł za każde rozpoczęte
20 minut opóźnienia. W odniesieniu do kary z ust. 2 to nie rodzaj uchybień wymienionych w
lit od a do k
budził zastrzeżenia, chociaż w odwołaniu wskazano na ich niejednoznaczność.
Na rozprawie Odwołujący sprecyzował, iż zarzut związany jest z zapisem, który pozostawia
niedookreślony katalog zachowań, które Zamawiający mógłby swobodnie uznać, za
wyczerpujące znamiona niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zagrożone karą
1.000 zł.
Mając na uwadze taki zakres zarzutów Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Odnosząc się do zapisu określającego wysokość kary za opóźnienie w wykonaniu zlecenia
transportu pacjentów Izba uznała za zasadne stwierdzenie, że wysokość kary nie mniejsza
niż 300 zł za każde rozpoczęte 20 minut spóźnienia prowadzić może do rażąco wygórowanej
odpowiedzialności kontraktowej Wykonawcy. Dokonując takiej oceny Izba uwzględniła
uśrednioną jednostkową wartość usługi transportu pacjentów szpitala, ustaloną na podstawie
oświadczenia strony aktualnej umowy, tj. Odwołującego, wynoszącą poniżej 100 zł
(Zamawiający nie zaprzeczył oświadczeniu Odwołującego). Samo zestawienie kwot za
usługę oraz kary za 20 minutowe opóźnienie wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie zapłaci
Wykonawcy za wykonaną usługę, ale uzyska dodatkową korzyść przewyższającą wartość
zlecenia. W tej sytuacji kara zm
ienia swój charakter z odszkodowawczej i może doprowadzić
str. 10
do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można w ocenie Izby akceptować takich
mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara
umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym
stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony
kosztem drugiej,
a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie. W ocenie Izby brak było
uzasadnienia do utrzymania obecnego mechanizm
u wyliczenia kary, który prowadził do
przekroczenia
wartości pojedynczego zlecenia, a co wynikała z nałożenia sztywnej kwoty
300 zł za każde 20 minut opóźnienia, niezależnie od wartości usługi. Zamawiający
wskazywał w sposób generalny na utrudnienia, jakie opóźnienia w transporcie pacjentów
dializowanych powodują w pracy stacji dializ, bez odniesienia się do rzeczywistych kosztów,
jakie z tego tytułu ponosi. Tym samym Izba nie miała podstaw do ustalenia, czy wysokość
kary przewidziana pierwotnie we wzorze u
mowy pozostaje we właściwej proporcji i jest
uzasadniona potrzebą ochrony interesów Zamawiającego. Podobnie, Izba oceniła argument
dotyczący kosztów dłuższego pobytu pacjentów, którzy zostaliby odebrani z opóźnieniem
wynoszącym 20 minut lub większym. Po pierwsze doświadczenie życiowe wskazuje, iż po
wypisaniu ze szpitala pacjenci oczekujący na transport nie są już na utrzymaniu szpitala. Po
drugie, koszty utrzymania pacjenta idą za pacjentem, a zatem Zamawiający nie ponosi
ryzyka braku otrzymania zwrotu kos
ztów od płatnika, gdyby zaistniała potrzeba ponownego
przyjęcia pacjenta na oddział. Podobnie takiego ryzyka nie ma w przypadku transportu
pacjentów pomiędzy placówkami szpitalnymi, kiedy koszty utrzymania pacjenta idą za
pacjentem. Niewątpliwie, opóźnienie w usłudze transportu dotyka samego pacjenta i
zrozumiałe jest wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu dyscyplinującego
Wykonawcę, co pozwoli podnieść jakość usługi sprzyjającą pacjentowi. Nie może on jednak
prowadzić do wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy, co następuje w
przypadku, gdy wysokość kary pozwala Zamawiającemu pokryć koszty usługi i dodatkowo
uzyskać przychód.
W odniesieniu do drugiej z podstaw zarzutu, tj. klauzuli odpowiedzialności za niewykonanie
usługi oraz niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zagrożonej karą 1000 zł za każdy taki przypadek Izba uznała, iż zasadnym jest
żądanie, aby zapisy umowy konkretyzujące podstawę do dochodzenia kary były
jednoznaczne. W ocenie Izby nie każde uchybienie, do jakiego może dojść w trakcie
przedmiotowej
umowy oceniane powinno być, jako nienależyte wykonanie umowy zagrożone
karą umowną. Dynamika sytuacji zachodzących na drodze, w szczególności przy dużym
natężeniu ruchu sprawia, że wysoce prawdopodobne staje się, iż Wykonawca może
napotkać przeszkody w realizacji usługi/umowy. Z uwagi na potrzebę zagwarantowania
sprawnego transportu pacjentów/materiałów biologicznych/zespołów do spraw transplantacji,
str. 11
zespół karetki nie powinien skupiać się na dokumentowaniu każdej przeszkody, lecz
skupiony powinien być na jak najszybszym i bezpiecznym wykonaniu zlecenia. Przy
pozostawieniu niedookreślonym sytuacji, w jakich Zamawiający będzie mógł uznać, iż
zachowanie Wykonawcy wyczerpuje znamiona nienależytego wykonania umowy, skutkiem
niepożądanym byłoby odwracanie uwagi od celu umowy i zabezpieczenie się Wykonawcy
przed ewentualnymi roszczeniami ze strony Zamawiającego, czemu służyć miałoby
dokumentowanie zaistniałej sytuacji. Uwzględniając wysokość kary, tj. 1.000 zł,
pozostawienie niedookreślonego katalogu zachowań stwarza wysokie ryzyko po stronie
Wykonawcy, którego nie da się zrekompensować ceną za usługę. Nie jest również w
interesie Zamawiającego, aby Wykonawca przerzucał na niego koszt takiego ryzyka w cenie
ofer
ty, gdyż może to prowadzić do niezasadnego podniesienia kosztów usługi. Zamawiający
powinien zatem uwzględnić również ten argument przy konstruowaniu zapisów umowy.
Kwota 1.000 zł, której Izba nie zdecydowała się obniżyć, zgodnie z żądaniem Odwołującego,
s
tanowi wysokość potencjalnie dyscyplinującą Wykonawcę. Jej obniżenie do 300 zł, w
szczególności przy uwzględnieniu kary za opóźnienie ujętej w ust.1, w ocenie Izby mogłoby
prowadzić do sytuacji, w której bardziej opłacalnym dla Wykonawcy byłoby niezrealizowanie
jednorazowego transportu generującego wysoki koszt. Obniżenie kary nie powinno
pozostawiać pola do kalkulacji, czy bardziej opłacalnym dla Wykonawcy będzie zaniechanie
wykonania zlecenia, które musiałby wykonać z opóźnieniem również zagrożonym karą.
Również z tych powodów Izba nie przychyliła się do żądania wprowadzenia ograniczenia
wysokości kar umownych do 10 % wartości zamówienia. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego
brak takiego ograniczenia miałby czynić zapisy umowy niezgodnymi z przepisami ustaw.
Odnośnie żądania wprowadzenia mechanizmu, przy którym Zamawiający zobowiązany byłby
przed naliczeniem kary wezwać Wykonawcę do usunięcia naruszeń wyznaczając dodatkowy
termin Izba uznała, iż przy przedmiocie usługi, jakim jest wykonanie transportu czy to na
podstawie zlecenia, czy też według harmonogramu, prowadzić mogłoby to do istotnego
zakłócenia w realizacji umowy, w której pozostawiono Wykonawcy właściwą organizację
usługi. Nałożenie na Zamawiającego dodatkowego obowiązku dotyczącego nadzoru nie
powin
no prowadzić do uniknięcia odpowiedzialności za uchybienia leżące po stronie
Wykonawcy, a taki właśnie skutek niósłby zapis, o jaki wnosił Odwołujący.
W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu.
str. 12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości stwierdzonej rachunkiem
złożonym przed zamknięciem rozprawy, tj. 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
