rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1776/18
KIO 1776/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 i 18 września 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2018 r. przez
wykonawcęDLM Corporate Group Spółka akcyjna, ul. Czyżewska 7, 02-908 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
przy udziale wykonawców
A.
KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. na Groblach 21/D, 31-101
Kraków,
B.
City Parking Group Spółka akcyjna, ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
12 i 18 września 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2018 r. przez
wykonawcęDLM Corporate Group Spółka akcyjna, ul. Czyżewska 7, 02-908 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
przy udziale wykonawców
A.
KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. na Groblach 21/D, 31-101
Kraków,
B.
City Parking Group Spółka akcyjna, ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża DLM Corporate Group Spółkę akcyjną i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez City Parking Group Spółkę
akcyjną tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1776/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „obsługę strefy płatnego parkowania
we Wrocławiu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 247-
519532. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego:
Odwołujący – DLM Corporate Group S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do jej odrzucenia,
w szczególności zaoferowania ceny rynkowej za wykonanie zamówienia, co dodatkowo
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty KBU Sp.
z o. o. z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający
zawiadomił go o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez KBU Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco
niskiej. Zamawiający wskazał, że pozyskał opinię biegłego, zgodnie z którą oferta
Odwołującego jest „niewiarygodna, nie została bowiem oparta na rzetelnych i prawidłowo
wykonanych kalkulacjach, co w konsekwencji doprowadziło do zaproponowania zbyt niskiej
ceny za obsługę strefy płatnego parkowania, przy której Wykonawca nie osiągnąłby korzyści
ekonomicznych. Zamówienie realizowane byłoby poniżej kosztów wytworzenia, co może
grozić nienależytym jej wykonaniem”. Zamawiający nie wskazał jednak żadnych argumentów
natury merytorycznej dla uzasadnienia takiej tezy, a jego stanowisko jest bezzasadne. Cena
ofertowa Odwołującego jest prawidłowo skalkulowana, a Odwołujący przewiduje osiągnięcie
istotnego zysku z wykonania zamówienia.
Zgodnie z wytycznymi zawartymi w
opisie sposobu obliczenia ceny (rozdział XIV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) cena ofertowa brutto określona w formularzu oferty miała
stanowić sumę następujących pozycji:
-
wynagrodzenia netto za udostępnione urządzenia do poboru opłat parkingowych przez
okres realizowania umowy;
-
wynagrodzenia z tytułu opłat za postój wniesionych w parkomatach bilonem i zbliżeniową
kartą płatniczą (oraz opcjonalnie blik) przez okres realizowania umowy,
-
wynagrodzenia z tytułu opłat za postój wniesionych przy pomocy urządzeń mobilnych przez
okres realizowania umowy,
- podatku VAT.
Wszystkie składniki wynagrodzenia wykonawcy miały być obliczone przy uwzględnieniu
całego okresu realizacji umowy.
Jednocześnie Zamawiający określił termin realizacji umowy poprzez odniesienie się do
okresu pobierania opłat za postój. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia termin
zakończenia pobierania opłat za postój to moment wyczerpania kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia, a okres ten nie będzie dłuższy niż 7 lat od daty rozpoczęcia
pobierania opłat za postój (rozdział XVII ust. 3). Z kolei termin zakończenia umowy wynosi
2 tygodnie od dnia zakończenia pobierania opłat za postój. Analogicznie terminy te zostały
określone w stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzorze
umowy (§ 2 ust. 3 i ust. 5). Terminy zakończenia pobierania opłat za postój oraz zakończenia
umowy zostały zatem powiązane z kwotami wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia.
Wynagrodzenie ma być płatne miesięcznie. W każdym kolejnym miesiącu wynagrodzenie
wykonawcy ma stanowić sumę dwóch kwot: 1) wynagrodzenia prowizyjnego z tytułu
faktycznie uiszczonych opłat za postój (§ 4 ust. 2 umowy) oraz 2) wynagrodzenia z tytułu
udostępnionych parkomatów (§ 4 ust. 3 umowy). Wynagrodzenie z tytułu udostępnionych
urządzeń parkingowych zależy wyłącznie od liczby udostępnionych parkomatów.
Zamawiający żądał, by miesięczne stawki tego wynagrodzenia zostały określone w tabeli 1.,
stanowiącej załącznik do oferty. Procentowy udział tej części wynagrodzenia w całkowitej
cenie oferty jest jednak niewielki. W ofercie Odwołującego kwota ta stanowi zaledwie 4,7%
całkowitej ceny oferty, natomiast większość wynagrodzenia (w przypadku oferty
Odwołującego ponad 95%) to prowizja od faktycznie opłaconych godzin postoju.
Wynagrodzenie to, zgodnie z rozdziałem XV, jest obliczane w następujący sposób: dla
każdej strefy (A, B, C) na koniec miesiąca ustalana jest całkowita suma kwot wpłaconych
w tym miesiącu z tytułu opłat za postój w danej strefie (A, B, C) w danym miesiącu
kalendarzowym. Kwota ta jest następnie dzielona przez stawkę opłaty należnej za pierwszą
godzinę postoju w danej strefie. W ten sposób ustalana jest uśredniona liczba godzin
faktycznie opłaconego postoju w danej strefie. Następnie tak obliczona uśredniona liczba
godzin opłaconego postoju jest mnożona przez stawkę prowizji wykonawcy określoną przez
niego w ofercie (w tabeli 2. i tabeli 3. stanowiących załączniki do oferty).
W
zaproponowanym
przez
Zamawiającego
mechanizmie
ustalania
wysokości
wynagrodzen
ia wykonawcy wynagrodzenie z tytułu udostępniania parkomatów jest
względnie stałe i zależne od wyznaczonej przez Zamawiającego liczby parkomatów oraz
stałej stawki miesięcznej wskazanej w ofercie, natomiast większość wynagrodzenia
wykonawcy stanowi wynagro
dzenie prowizyjne, zależne od liczby godzin faktycznie
opłaconego postoju i stawki prowizji określonej w ofercie.
Na potrzeby skalkulowania ceny ofertowej kwotę wynagrodzenia prowizyjnego (tabela 2.
i tabela 3.) wykonawcy obliczali w oparciu o wskazaną odgórnie przez Zamawiającego
„szacunkową ilość godzin opłaconego postoju”. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 170 do
specyfikacji wskazana przez Zamawiającego we wzorach tabeli 2. i tabeli 3. „szacunkowa
ilość godzin opłaconego postoju” dotyczy horyzontu 7-letniego.
Wszystkie złożone oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały zatem skalkulowane w oparciu
o te same dane, o tę samą liczbę godzin opłaconego postoju, oszacowaną przez
Zamawiającego dla horyzontu 7-letniego. Wykonawcy nie mieli możliwości samodzielnego
oszacowania, dla jakiej liczby godzin pobiorą opłaty za parkowanie w ciągu 7 lat
wykonywania usługi. Szacunkowa liczba godzin opłaconego postoju w skali 7 lat
wykonywania usługi została odgórnie wyznaczona przez Zamawiającego. Wykonawcy mogli
określić jedynie stawkę prowizji, jaką mają uzyskać za opłaconą godzinę postoju.
Odwołujący, w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach, zwrócił uwagę Zamawiającemu,
iż przy zastosowaniu narzędzi, których użycia Zamawiający zażądał w rozdziale X opis
przedmiot
u zamówienia, zwiększających efektywność zarówno kontroli wnoszenia opłat, jak
i poboru opłat, pobranie opłat za taką liczbę godzin, jaką Zamawiający wskazał we wzorze
załączników do formularza oferty, a zatem wyczerpanie ceny ofertowej będzie możliwe nie
dopiero po siedmiu latach, a już po pięciu.
Odwołujący podał w ofercie jedynie stawkę prowizji za jedną opłaconą godzinę postoju.
Cena ofertowa została natomiast skalkulowana jako iloczyn podanej przez Zamawiającego
szacunkowej liczby godzin opłaconego postoju oraz wskazanej przez wykonawcę stawki
godzinowej. W istocie zatem „wyczerpanie” ceny ofertowej brutto będzie możliwe jedynie
w przypadku pobrania opłat za wskazaną przez Zamawiającego liczbę godzin. Im szybciej
opłata za taką liczbę godzin zostanie pobrana, tym krócej usługa będzie realizowana i tym
mniejsze koszty stałe realizacji usługi poniesie wykonawca. Jeśli okaże się, że taka liczba
godzin zostanie przez kierowców opłacona np. już po trzech latach, to zyskuje na tym
wykonawca, bowiem nie będzie musiał przez pozostały czas pokrywać kosztów utrzymania
systemu i innych kosztów stałych. W istocie zatem długość trwania umowy została ściśle
skorelowana z efektywnością narzędzi, rozwiązań i usług, które zapewnia wykonawca, który
w ramach własnego ryzyka kontraktowego mógł przyjąć określone założenia biznesowe,
w tym w szczególności w ramach kalkulacji ceny ofertowej i rzeczywistych kosztów realizacji;
mógł on założyć, iż umowa wygaśnie wcześniej niż w ciągu 7 lat od dnia jej zawarcia.
Prawidłowa i optymalna kalkulacja kosztów realizacji przedmiotu umowy w przyjętym przez
Zamawiającego modelu wynagradzania wymusza uwzględnienie tak istotnego czynnika jak
realny moment wygaśnięcia umowy.
Odwołujący, bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniach wdrażania podobnych jak
stosowane przez niego systemy poboru opłat, obliczył, że opłaty za taką liczbę godzin
pobierze już po pięciu latach. Systemy oparte o skanowanie tablic rejestracyjnych
umożliwiają bowiem istotne zwiększenie efektywności zarówno kontroli wnoszenia opłat, jak
i poboru tych opłat w strefie płatnego parkowania. Dodatkowo, usprawnienie strefy
zagwarantuje również możliwość regulowania należności kartami płatniczymi, która do tej
pory nie była dostępna. Odwołujący miał zatem prawo do samodzielnej kalkulacji kosztów
działania strefy płatnego parkowania, zorganizowanej przez niego przy użyciu odpowiednich
narzędzi (technicznych, organizacyjnych, proceduralnych) zwiększających efektywność
kontroli i poboru opłat w strefie płatnego parkowania. Zamawiający w żaden sposób nie
ograniczył w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości zwiększenia
efektywności, która może spowodować wygaśnięcie umowy w terminie krótszym niż 7 lat.
Skalkulowanie kosztów realizacji przedsięwzięcia przez Odwołującego w okresie 5-letnim
stało się podstawą do odrzucenia jego oferty 23 kwietnia 2018 r. z powodu rzekomej
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zaskarżył
Odwołujący. 16 maja 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, sygn. akt KIO 883/18,
w którym uwzględniła w całości zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty, powtórzenie czynności oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Izba podniosła: „Odnosząc się do przywołanych przez
Zamawiającego i Przystępującego postanowień SIWZ Izba uznała, biorąc pod uwagę
udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania 162,163,210, że nie zawierają one
zakazu przyjęcia krótszego niż 7-letni okresu realizacji zamówienia. Z powyższego wynika
natomiast, że okres realizacji zamówienia (pobierania opłat) determinowany jest zasadniczo
tym jak szybko wykonawca osiągnie przewidziane przez Zamawiającego wskaźniki (...)
i otrzyma za to wynagrodzenie, wyczerpujące jednocześnie kwotę z § 4 ust. 1 wzoru umowy,
tj. cenę oferty. Mechanizm ten nie stwarza jednak – wbrew zapatrywaniom Wykonawcy K. –
możliwości manipulacji i działań naruszających uczciwą konkurencję, skoro – jak
wspomniano
– zakres świadczenia został sprecyzowany przez Zamawiającego przez
podanie szacunków stanowiących podstawę obliczania ceny oferty.(...) W konsekwencji Izba
uznała, że przyjęcie przez Odwołującego założenia o wcześniejszym zrealizowaniu pełnego
wymiaru świadczeń oczekiwanych przez Zamawiającego (w ciągu pięciu lat) stanowi
w istocie jego ryzyko biznesowe.” Z powyższego wynika, iż Odwołujący miał prawo
skalkulować ofertę o własne szacunki, a zatem mógł przyjąć, iż umowa wygaśnie nie w ciągu
7 lat, a w ciągu 5 lat od dnia zawarcia umowy z uwagi na to, że prowizyjne wynagrodzenie
wykonawcy osiągnie maksymalną wartość, o jakiej mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy (cena
ofertowa).
Zamawiający, któremu nie udało się odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na jej
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przywołuje te same
okoliczności na poparcie tezy, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska,
bowiem nie obejmuje okresu 7 lat trwania umowy. Świadczy o tym treść opinii biegłego
zawarta w aktach postępowania. Z opinii biegłego wynika bowiem między innymi, iż
„prognozy ilości godzin opłaconego postoju przedstawione przez Oferenta są bardzo
optymistyczne w stosunku do szacunków Zamawiającego” oraz, że „Oferent nie uwzględnił
ryzyka rzeczywistego spełnienia tak optymistycznych założeń i skalkulował cenę na
podstawie niewiarygodnie wysokich poziomu opłacania parkingów”; „można mieć zasadnicze
wątpliwości co do takiego sposobu kalkulacji Oferenta. Oparł się on bowiem na bardzo
optymistycznych założeniach”; „Pomimo tych wątpliwości, należy stwierdzić, że Oferent miał
prawo do skonstruowania swojej oferty na dowolnie przez siebie określonych założeniach.
Jednak sposób kalkulacji ceny nie może być utożsamiany, jak to robi Oferent, ze sposobem
określania okresu realizacji umowy – o tym jak długo będzie trwała przesądzi rzeczywiste
tempo pobierania opłat, a nie wyobrażenie Wykonawcy usługi. Dlatego też, Zamawiający
oceniając Ofertę nie musi opierać się na nadmiernie optymistycznych założeniach Oferenta,
lecz powinien przeprowadzić analizę na podstawie prognoz realistycznych i ostrożnych.”
Z ww. tez opinii wynika niezbicie, iż, pomimo wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 883/18,
z którego wynika jednoznacznie, iż Odwołujący miał prawo skalkulować ofertę w okresie
5-
letnim i stanowiło to jego ryzyko biznesowe, biegły dokonuje swojej interpretacji
dokumentacji postępowania, z której wywodzi tezę przeciwną, tj. o obowiązku skalkulowania
oferty z uwzględnieniem okresu 7-letniego. Świadczą o tym również tabele przedstawione
w opinii, w których wszystkie kalkulacje dokonywane są w oparciu o okres 7-letni, a zatem
niezgodnie z kalkulacjami Odwołującego. Założenie, że Odwołujący nie miał prawa do
przyjęcia „optymistycznych” prognoz o wygaśnięciu umowy już po 5 latach jej trwania, jest
zatem założeniem błędnym, które powoduje wadliwość opinii biegłego i brak jej przydatności
na potrzeby prowadzonego postępowania odwoławczego.
Biegły nie ma wiedzy i doświadczenia, a także wiadomości specjalnych pozwalających mu
na ocenę, czy zastosowanie pojazdów skanujących w strefie płatnego parkowania może
powodować wzrost przychodów z tytułu opłat za parkowanie. Z uwagi na to, że rozwiązania,
jakie stosuje Odwołujący, mają charakter innowacyjny na skalę europejską, tylko podmioty,
które badały (empirycznie) wpływ zastosowania tego typu innowacyjnych metod na wzrost
realnie opłaconych postojów w strefie, są w stanie ocenić, czy tego typu prognozy są
wiarygodne, czy też nie. Teza biegłego, jakoby wyłącznie prognozy Zamawiającego,
odmienne od prognoz Odwołującego, były jedynie słuszne, nie zostały w opinii w ogóle
uzasadnione. W opinii biegły umieścił wykresy (analizy ekonomiczne) mające świadczyć
o tym, że opłaty za udostępnienie parkomatów nie pokrywają kosztów ich udostępnienia
ponoszonych przez Odwołującego, a wyliczenia te są obojętne dla sprawy. Wynagrodzenie
za udostępnienie parkomatów stanowi mniej niż 5% całego wynagrodzenia Odwołującego
z tytułu realizacji umowy. W konsekwencji, nawet gdyby ta kalkulacja była prawdziwa, to i tak
wyliczenia te nie mogą stanowić o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, Odwołujący może
bowiem pokryć ewentualne niedoszacowanie tej pozycji z zysków osiąganych w ramach
otrzymywanej prowizji (stanowiącej 95% ceny ofertowej). Na powyższe wskazuje biegły:
„Brak efektywności usługi udostępnienia parkomatów nie oznacza nieefektywności całego
przedsięwzięcia dla Oferenta, ponieważ niedobory środków w tym obszarze mogą zostać
zrekompensowane nadwyżkami uzyskiwanymi z obsługi parkomatów”. Jedynie w ramach
ceny za udostępnienie parkomatów biegły zdecydował się na zaprezentowanie analizy
ekonomicznej w dwóch wariantach (za 5 i za 7 lat trwania umowy). Nie znajduje zatem
uzasadnienia brak wykazania obu wariantów dla ceny globalnej; świadczy to o wybiórczym
i instrumentalnym badaniu oferty przez biegłego.
Uwagi biegłego dotyczące rzekomo błędnej metody przeprowadzenia rachunku
ekonomicznego nie mogą same w sobie stanowić o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej.
Wykazania wymaga bowiem, że błędy te prowadzą do nieuwzględnienia rzeczywistej
wartości kosztów realizacji zamówienia, co powoduje, iż cena ofertowa nie wystarcza na ich
pokrycie. Biegły w żadnym fragmencie opinii nie wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego w 5-letnim horyzoncie czasowym.
W konsekwencji jego opinia jest nieprzydatna dla sprawy.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi jednocześnie naruszenie podstawowych zasad systemu zamówień publicznych,
w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odrzucenie przez Zamawiającego oferty pod pretekstem zaoferowania ceny rażąco niskiej
godzi w fundament uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty innego
wykonawcy prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś
wybrany w ten sposób wykonawca nie będzie wybrany zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że Odwołujący swoje wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd całości argumentacji merytorycznej, na jakiej oparł się
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarta została
w opinii biegłego, stanowiącej samodzielny dokumenty, również zastrzeżony z uwagi na
analizowane w nim dane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający podkreślił błędne rozumienie postanowień umowy przez Odwołującego, który
w treści odwołania wskazuje, że „wyczerpanie” ceny ofertowej brutto będzie możliwe jedynie
w przypadku pobrania opłat za wskazaną przez Zamawiającego liczbę godzin, a jeśli okaże
się, że taka liczba godzin zostanie przez kierowców opłacona np. już po trzech latach, to
zyskuje na tym wykonawca, bowiem nie będzie musiał przez pozostały czas pokrywać
kosztów utrzymania systemu i innych kosztów stałych.
Jak wynika wprost z postanowień umowy (§ 2 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1) zakończy się ona
z chwilą wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, czyli ceny ofertowej
brutto. Takie rozumienie zakończenia umowy znalazło się też w wyroku sygn. akt KIO
883/18. A zatem nie tylko wyczerpanie liczby szacownych przez Zamawiającego godzin
parkowania, ale też całości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozwoli na
zakończenie umowy. Nie można więc interpretować postanowień umowy w ten sposób, jak
zrobił to Odwołujący, iż opłacenie liczby godzin wskazanych przez Zamawiającego zakończy
umowę, bowiem zawsze kwota pozostała na realizację zamówienia podlega przeliczaniu na
opłatę za udostępnienie parkometrów i prowizję od wniesionych przez kierowców płatności.
W zakresie zarzutów Odwołującego będących polemiką z opinią biegłego – Zamawiający nie
odrzuca prawa oferenta
do przeprowadzenia kalkulacji w dowolny sposób, jednak
równocześnie podkreśla swoje prawo i obowiązek oceny przedstawionej oferty z punktu
widzenia ryzyka należytego wykonania przyszłej umowy. Nadmierne ryzyko przyjęte
w kalkulacjach Odwołującego musi być ocenione przez Zamawiającego jako zagrożenie dla
realizacji umowy. Jest bardzo prawdopodobne, że założenia się nie spełnią i że określone na
ich podstawie ceny wykonania usługi nie pozwolą na osiągnięcie odpowiednich korzyści
ekonomicznych. Przy braku efe
ktywności można realnie przewidywać problemy z właściwą
realizacją zadań i dotrzymaniem warunków umowy. Zamawiający nie musi posiadać
specjalistycznej wiedzy na temat rozwiązań technicznych, organizacyjnych, bądź innych,
które przesądzają o wyjątkowym know-how oferenta, pomimo tego może oceniać ryzyko
prawidłowego wykonania umowy posługując się interpretacją informacji własnych
i przekazanych przez Odwołującego. Samo zaś odwołanie nie rozwiało wątpliwości
Zamawiającego, wręcz je pogłębiło.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach podkreślał dwie zasadnicze podstawy
swojej oferty: bardzo korzystne warunki współpracy ze wskazaną w wyjaśnieniach firmą
w zakresie leasingu parkomatów oraz prognozowany bardzo duży przyrost liczby godzin
opłaconego postoju po wprowadzeniu skanowania pojazdów, co ma skutkować uzyskaniem
wyższych przychodów przez obsługującego system i w efekcie skróceniem okresu
obowiązywania umowy w stosunku do założeń Zamawiającego.
Analiza wykonana przez biegłego na zlecenie Zamawiającego dobitnie wykazała, iż samo
udostępnianie leasingowanych parkomatów, wyłączone z całości usług, będzie
przedsięwzięciem nieefektywnym z punktu widzenia Oferenta. Cena za udostępnianie
została skalkulowana na tak niskim poziomie, że uzyskane wynagrodzenie nie pozwoliłoby
na pokrycie kosztów leasingu. Wynik finansowy realizacji tej usługi miałby „ratować” odkup
urządzeń przez leasingodawcę. Jednak transakcja ta jest obwarowana pewnymi warunkami
– leasingodawca ma prawo, a nie obowiązek odkupu, a wymagania dotyczące zasad
płatności i odkupu, zasad wyłączności na wskazany okres oraz koszty kolejnego leasingu
zostaną dopiero określone w przyszłej umowie (pismo leasingodawcy z 14 maja 2018 r.)
i w związku z tym nie jest pewna. Nawet jeżeli odkup urządzeń doszedłby do skutku, to i tak
cena odsprzedaży nie zapewniłaby, że usługa udostępniania parkomatów byłaby dla
Odwołującego efektywna.
Jest bezsprzeczne, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że nadwyżka w wysokości wskazanej
w piśmie z 12 czerwca 2018 r. (różnica całego otrzymanego wynagrodzenia za realizację
usługi i wpływów ze odsprzedaży urządzeń ponad kosztami leasingu) uzyskana dopiero po
pięcioletnim okresie realizacji umowy przy określonym ryzyku, będzie niewystarczająca dla
osiągnięcia efektywności. Wystarczy zdroworozsądkowa, a nie specjalistyczna wiedza, aby
uznać twierdzenie Oferenta za fałszywe. Dostrzegł to również sam Oferent, który
w odwołaniu bagatelizuje sprawę, zwracając uwagę na nieistotność wynagrodzenia za
udostępniania parkomatów zgodnie ze swoją ofertą, które miałoby stanowić jedynie 5%
całości wynagrodzenia.
W ten sposób wyjątkowo korzystna sytuacja Oferenta, atut związany z leasingiem
parkomatów, nie został wykorzystany do skalkulowania efektywnego obszaru działalności,
lecz przeciwnie
– z powodu rachunku łamiącego podstawowe reguły ekonomiczne
doprowadzono do braku możliwości uzyskania jakichkolwiek korzyści. W konsekwencji
Odwołujący uznał ten obszar za nieistotny; nie zauważył jednak, że ustalenie zbyt niskiej
ceny za udostępnianie parkomatów nie tylko doprowadziło do braku efektywności tej
działalności, lecz także dodatkowo zwiększyło ryzyko osiągnięcia korzyści z obsługi strefy
płatnego parkowania poprzez konieczność „subsydiowania” deficytu.
Ryzyko braku korzyści z obsługi strefy płatnego parkowania jest i tak bardzo wysokie po
przyjęciu przez Odwołującego niezwykle optymistycznych założeń dotyczących wzrostu
liczby godzin opłaconego postoju po wprowadzeniu skanowania pojazdów. Problem ten
został opisany w opinii biegłego, gdzie wskazano na ryzyko niespełnienia prognoz
Odwołującego i całkowitą nieefektywność przedsięwzięcia w takiej sytuacji. Odwołujący nie
zgodził się z tym wywodem, twierdząc, iż jego założenie o wzroście liczby godzin
opłaconego postoju jest w istocie ostrożne. Jest to, zdaniem Oferenta, znacznie mniej niż
wskazywał biegły, gdy porównywał założenia w kalkulacjach do oferty z założeniami
Zamawiającego o stopniowym wzroście liczby godzin w kolejnych latach. Według
Odwołującego należało porównać jego prognozy ze średnimi wynikającymi z szacunkowych
ilości godzin dla siedmioletniego okresu realizacji umowy, zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tabele 2. i 3. formularza ofertowego (4,2 mln
godzin dla strefy A, 3,99 mln dla strefy B i 15,27 mln dla strefy C).
Odwołujący „nałożył” zakładane wzrosty liczby godzin opłaconego postoju na wielkości, które
wskazał Zamawiający, a które już uwzględniają większe liczby godzin w stosunku do
faktycznie realizowanych. Przedstawione dane wskazują na ustabilizowany poziom liczby
parkomatów, liczby miejsc postojowych, wartości opłat i przeciętnych ilości godzin
opłaconego postoju w latach 2016 i 2017, w roku 2018 nie zaszły w tym zakresie istotne
zmiany. W stosunku do stanu obecnego Zamawiający już założył istotne wzrosty
przeciętnych ilości godzin dla opłat wnoszonych w parkomatach – 17% dla strefy A, 7% dla
strefy B i 37% dla największej i najbardziej ważącej ekonomicznie strefy C. Na te wzrosty
Odwołujący „nałożył” swoje założenia odpowiednio dla stref A, B i C. Taka operacja
spowodowała, że zakładane przez Odwołującego przeciętne ilości godzin opłaconego
postoju mają bardzo wysokie wartości, a sam Odwołujący uważa, że są to założenia
konserwatywne, jego celem jest wzrost efektywności jeszcze niemal dwukrotnie wyższy.
W żadnym z przytaczanych przez Odwołującego przykładów systemów poboru opłat
w miastach europejskich nie uzyskano tak abstrakcyjnie wysokich efektów.
Założenia Oferenta są nadmiernie optymistyczne i niczym nieuzasadnione, a oparte na nich
kalkulacje są błędne. Nie można racjonalnie uznać, że takie założenia mają jakąkolwiek
szansę zrealizowania. Analizy biegłego dowodzą, że przy oferowanych cenach wydłużenie
okresu realizacji usług ponad zakładane przez Odwołującego pięć lat spowoduje, iż
przedsięwzięcie będzie dla niego nieefektywne, a to zagraża należytemu wykonaniu umowy.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymuje swoją metodę kalkulacji niezgodną z podstawowymi
zasadami przeprowadzania rachunku ekonomicznego, m.in. nie uwzględnia zmian wartości
pieniądza w czasie, wskazując znaczenie tylko inflacji i pomijając inne czynniki, jak ryzyko
działalności, koszt kapitału, ryzyko kursowe; posługuje się sumarycznym rachunkiem
wyników (porównanie łącznych przychodów i kosztów w ciągu całego okresu wykonywania
umowy), a
rachunek wyników jest tylko elementem całościowego rachunku ekonomicznego
opartego na przepływach pieniężnych w kolejnych latach realizacji przedsięwzięcia; nie ma
sprecyzowanej koncepcji nakładów inwestycyjnych, pomija problem ograniczeń
w kształtowaniu przedmiotu leasingu, w sposób niezrozumiały unika pojęcia amortyzacji,
która może pozytywnie wpływać na przepływy pieniężne; utożsamia nakłady w kapitał
obrotowy ze źródłami finansowania tych nakładów (wskazywany kapitał własny).
Błędna metoda kalkulacji oraz niewłaściwe założenia doprowadziły do określenia zbyt niskich
cen, przy których realizacja umowy byłaby dla Odwołującego nieefektywna. Taka sytuacja
mogłaby realnie zagrozić realizacji celów przez Zamawiającego.
Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny skład orzekający Izby bada nie tyle
samą cenę ofertową, co czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia albo zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy, którego cena ofertowa została poddana ocenie pod kątem rażąco
niskiego charakteru.
III Stanowisko przystępującego KBU Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że Zamawiający słusznie
uznał, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji prawidłowo
odrzucił tę ofertę.
Już sama proporcja ceny oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia oraz do
cen pozostałych ofert wskazuje na okoliczność istotnego zaniżenia ceny w stosunku do
warunków rynkowych. Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę w wysokości
19.430.613,02 zł brutto, a zatem jest o ponad 42% niższa od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT, tj. kwoty 33.698.726,28 zł brutto, a także o ponad
30% niższa od średniej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji zachodzi domniemanie, iż cena zaoferowana jest ceną rażąco niską.
Domniemanie to zobowiązany jest obalić wykonawca przedstawiając odpowiednie dowody.
Tak duża różnica w stosunku do cen rynkowych, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wymaga wykazania, iż wobec tego wykonawcy zachodzą szczególne
warunki sprzyjające zaoferowaniu tak niskiej ceny. Muszą to być warunki właściwe tylko dla
tego konkretnego wykonawcy, pozwalające mu na tak dalece indywidualną i odbiegającą od
warunków rynkowych kalkulację ceny. Tymczasem Odwołujący nie sprostał tym
obowiązkom, a jedynie powołał się na własne przypuszczenia i całkowicie niewiarygodnie
optymistyczne założenia. Stwierdzenie biegłego, iż założenia te są niewiarygodne, wskazuje,
iż Odwołujący nie poparł własnych twierdzeń dowodami. W takiej sytuacji ocena wyjaśnień
udzielonych przez Odwołującego sporządzona przez biegłego, jako osobę obiektywną,
dokonana w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną, musi być uznana za wiarygodną.
Skoro biegły potwierdził, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest niewiarygodna i nie
uwzględnia ryzyk rzeczywistego spełnienia tych optymistycznych założeń wykonawcy, to
Zamawiający słusznie zdecydował o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.
Z uwagi na utajnienie wyjaśnień i opinii biegłego Przystępujący nie mógł odnieść się bardziej
szczegółowo do argumentacji Odwołującego. Cena oferty Odwołującego jest zdecydowanie
ceną rażąco niską, gdyż nie obejmuje wszelkich kosztów związanych z realizacją całego
przedmiotu zamówienia, zaś sposób kalkulacji stwarza ogromne ryzyka nienależytej
realizacji, bądź nawet braku realizacji zamówienia w kolejnych latach obowiązywania
umowy.
Wydany w sprawie wyrok KIO sygn. akt 8
83/18 dotyczył niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a Izba nie badała kwestii realności ceny i przyjętych dla
wyceny oferty założeń. Odwołujący natomiast podkreśla, że dopuszczalne było
skalkulowanie ceny oferty na okres 5 lat
. W ww. wyroku KIO stwierdziła jedynie, iż
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było zakazu przyjęcia krótszego niż
7-
letni okres realizacji zamówienia, a w konsekwencji brak jest niezgodności pomiędzy
treścią oferty a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. KIO zwróciła uwagę, iż
przygotowanie oferty w oparciu o założenie realizacji usługi przez okres pięciu lat, tj.
w perspektywie krótszej niż zakładał Zamawiający, chociaż dopuszczalne w świetle zapisów
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia, obciążone jest ryzykiem biznesowym. KIO
podkreśliła jednocześnie, iż zarzut nieuwzględnienia kosztów realizacji usługi w okresie
dwóch kolejnych lat (po upływie założonych pięciu lat realizacji zamówienia) nie mieścił się
we wskazanej u
przednio podstawie odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Stąd też przedmiotem rozpoznania przez KIO nie były
kwestie związane z prawidłowością i rzetelnością kalkulacji ceny oferty. Tym samym KIO nie
analizowała, czy ryzyko takie zostało uwzględnione w cenie oferty, czy też nie.
Jeżeli wykonawca opiera kalkulację ceny o przyjęte przez siebie założenia – odmienne niż
wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a w konsekwencji przyjmuje na
siebie ww.
ryzyka biznesowe, to takie ryzyka powinny zostać uwzględnione w cenie oferty.
Niewkalkulowanie ich w cenę oznacza, że cena ta została sztucznie zaniżona celem
uzyskania zamówienia, a także zachodzi ogromne ryzyko z bardzo wysokim
prawdopodobieństwem (szczególnie wobec faktu, iż założenia Odwołującego są
niewiarygodne), iż zaoferowana cena nie obejmuje wszystkich kosztów, jakie będą wiązały
się z należytym wykonaniem zamówienia. W konsekwencji cena oferty powinna obejmować
cały realny okres trwania umowy, a w przypadku przyjęcia do kalkulacji kosztów jedynie na
okres krótszy niż maksymalny przyjęty przez Zamawiającego, w cenie oferty należało
również uwzględnić wycenę ryzyk, czego Odwołujący nie uczynił.
Ponadto Odwołujący nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie powołuje
się bowiem na żadne unikalne i wyjątkowo sprzyjające dla niego okoliczności. Za takie nie
można uznać przyjętych założeń w postaci prognoz zwiększenia efektywności poboru opłat.
Szczególnie, iż prognozy te nie są oparte o dane rzeczywiste, są nieweryfikowalne
i hipotetyczne oraz pozostają w oderwaniu od danych przekazanych przez Zamawiającego
i wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie
rozróżnia pojęć „zwiększenie efektywności kontroli poboru opłat” oraz „zwiększenie
efektywności poboru opłat”. Odwołujący wykazując, że sposób realizacji przez niego umowy
wpłynie na podniesienie efektywności poboru opłat de facto podnosi okoliczności wpływające
na efektywność kontroli. Zwiększenie efektywności kontroli nie ma jednak bezpośredniego
przełożenia na pobór opłat. Instrumenty, na które powołuje się Odwołujący, będą przekładały
się na zwiększenie liczby kar nałożonych za brak opłat za parkowanie, a nie na faktyczne
zwiększenie uiszczania tych opłat w parkomatach.
Odwołujący swoją kalkulację oferty oparł na założeniu realizacji usługi przez 5 lat wskazując
na mechanizmy, które pozwolą mu zwiększyć efektywność poboru opłat, a w konsekwencji
szybciej zrealizować umowę. Założenie to obarczone jest błędem, a zatem nie może
stanowić podstawy prawidłowego obliczenia ceny oferty. Wykonawca założył zwiększenie
efektywności uiszczania opłat przez użytkowników na poziomie 20%. Jednak po przeliczeniu
podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przychodów ze strefy płatnego
parkowania za lata 2016 i 2017 na godziny postoju i porównaniu z godzinami postoju
prognozowanymi na kolejne lata, okazuje się, że liczba godzin postoju wskazana we
wzorach tabel nr 2 i 3 dla kolejnych lat została już zwiększona przez Zamawiającego
o ponad 20% w stosunku do lat ubiegłych. Zatem podnoszone przez Odwołującego
argumenty o zwiększeniu liczby godzin postoju w stosunku do szacunków Zamawiającego
są błędne, ponieważ ten wzrost został już w tym szacunku uwzględniony. Założenia te, które
dopr
owadziły do obliczenia kosztów realizacji kontraktu na 5 lat, są całkowicie błędne, oparte
zostały na zdublowaniu wzrostu liczby godzin (wzrost o 40% w stosunku do lat ubiegłych).
Odwołujący nie wziął również pod uwagę istotnych elementów realizacji zamówienia, które
nie pozwalają na przyjęcie takiej prognozy. Po pierwsze zgodnie z informacjami zawartymi
w opisie przedmiotu zamówienia, wykorzystanie pojazdu do monitorowania będzie polegało
na informowaniu kontrolerów, gdzie znajdują się pojazdy z nieopłaconym postojem. Takie
działanie może jedynie spowodować wzrost liczby wystawianych mandatów, a zatem
należnych opłat dodatkowych, nie przełoży się natomiast bezpośrednio na wzrost opłat za
postój. Sam fakt zwiększenia liczby dłużników z tytułu opłat dodatkowych (które nie stanowią
wynagrodzenia wykonawcy) nie jest bezpośrednio związany z liczbą wniesionych opłat
parkingowych. Zwiększenie efektywności kontroli może ewentualnie mieć przełożenie
pośrednie na zwiększenie efektywności poboru opłat, ale jedynie w dalszej perspektywie,
a Odwołujący pominął aspekt społeczny wiążąc wprost wzrost wykrywalności nieopłaconych
postojów ze wzrostem faktycznego uiszczania opłat. Jednak wzrost uiszczania opłat jest
ścisłe uzależniony od elementu ludzkiego i związany ze zmianą nawyków w danej
społeczności korzystającej ze strefy płatnego parkowania. Skutek zwiększonej liczby
dłużników z tytułu opłat dodatkowych w postaci zwiększenia uiszczania opłat przez
użytkowników będzie powolny, stopniowy i widoczny dopiero w perspektywie kilku lat. Zatem
szacowanie, że czas realizacji zamówienia będzie krótszy z uwagi na zwiększenie
efektywności pobierania opłat jest błędny.
Ponadto nawet użycie samochodu z kamerami, nie będzie miało wielkiego wpływu na
efektywność kontroli pobierania opłat. Zidentyfikowanie pojazdu, który nie został opłacony,
wiąże się jedynie z przesłaniem do kontrolerów informacji o możliwości wystawienia opłaty
dodatkowej, natomiast każdy z kontrolerów wykonuje swoje obowiązki na wyznaczonej trasie
i nawet jeśli uzyska informacje o pojazdach, to zanim dotrze do pojazdu zidentyfikowanego,
prawdopodobne jest, iż pojazdu tego nie zastanie już w miejscu parkowania, a zatem brak
będzie wystawienia opłaty dodatkowej. Co prawda system informatyczny wspierający
kontrolę ma docelowo samodzielnie (bez udziału kontrolerów) wystawiać zawiadomienia
o naliczeniu opłaty dodatkowej, jednakże zgodnie z rozdziałem X pkt 2 i 3 opisu przedmiotu
zamówienia zostanie to zlecone w drodze odrębnego zamówienia, a zatem jest to zdarzenie
przyszłe, niepewne i uzależnione od woli Zamawiającego. Ponadto Zamawiający zastrzega
sobie prawo wskazywania wykonawcy częstotliwości i tras przejazdów pojazdu skanującego
np. objazd wszystkich miejsc parkingowych w ciągu jednego dnia. Przyjęcie zatem, że na
efe
ktywność poboru opłat wpłynie użycie samochodu z kamerami, jest błędne, a jako
podstawy wyceny oferty nie można wskazać przyszłych zamówień, jakich Zamawiający być
może udzieli.
Innym elementem mogącym, zdaniem Odwołującego, wpłynąć na efektywność poboru opłat
(efektywność kontroli), jest możliwość zwiększenia liczby kontrolerów. Jednakże jest to
założenie błędne, bowiem kwestia ta została ustalona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie jest zależna od wykonawcy. Zamawiający określa liczbę kontrolerów na 14
i liczba ta może wzrosnąć do 25, jednak będzie to uzależnione od decyzji Zamawiającego,
co Odwołujący pomija. Natomiast ewentualne zatrudnienie dodatkowych kontrolerów, które
Zamawiający punktował w ramach kryterium dotyczącego dodatkowych kontroli, nie może
stanowić o wyjątkowości oferty Odwołującego, bowiem taką opcję zaoferowali również inni
wykonawcy. Dodatkowo zaś, jeśli Zamawiający zdecyduje się na wzrost zatrudnienia w tym
zakresie, spowoduje to w pierwszej kolejności wzrost kosztów realizacji zamówienia, a nie
wzrost efektywności poboru opłat.
Doświadczenia, na które powołuje się Odwołujący, pochodzące m.in. z Antwerpii, nie mogą
zostać przyjęte wprost jako stałe i miarodajne do kalkulacji ceny oferty. Kultura wnoszenia
opłat postojowych na zachodzie Europy jest inna, ponadto na efektywność poboru opłat
wpływają okoliczności, których nie można przenosić na niniejsze zamówienie: opłaty
dodatkowe są na dużo wyższym poziomie, istnieje możliwość ściągania tych opłat
bezpośrednio z konta, bez drogi windykacji należności, możliwość dopłacenia brakującej
opłaty za przedłużony postój z dołu celem uniknięcia opłaty dodatkowej.
Możliwość zapłaty kartą płatniczą oraz BLIK jest dostępna dla wszystkich oferentów i ich
użycie nie może być traktowane jako okoliczność wyjątkowa i wyróżniająca danego
wykonawcę. Zamawiający przewidział wzrost efektywności pobierania opłat o 20%, więc
niewątpliwie wziął pod uwagę również wpływ, jaki będzie miało wnoszenie opłat kartą oraz
BLIK.
Odwołujący próbuje marginalizować znaczenie ceny parkomatów wskazując jednoznacznie,
że jest to niewielki procent ceny całości zamówienia. Jest to jednak próba manipulowania
faktami, bowiem tylko przy zaoferowaniu parkomatów w bardzo niskiej, nierealnej cenie,
koszt ten staje się marginalny w stosunku do wartości reszty zamówienia. W ofercie
Odwołującego koszt parkomatów stanowi jedynie 4,7% ceny oferty, podczas gdy
w pozostałych ofertach wynagrodzenie to stanowi średnio 50% ceny oferty. Powyższe
wynika z faktu, iż Odwołujący zaoferował dostawę jednego parkomatu za cenę 2.000 złotych
netto. Ceny nowych parkomatów posiadających funkcjonalność określoną w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są nieporównywalnie wyższe od ceny parkomatów
zaoferowanych przez Odwołującego – już sam koszt wymaganej funkcji gromadzenia
i przesyłania wszystkich danych z parkomatu przekracza kwotę 2.000 zł za jeden parkomat.
Niezależnie od tego, w jaki sposób wykonawca zamierza uiszczać dostawcy koszty
wyposażenia parkomatu (miesięcznie czy jednorazowo), koszt ten musi zostać uwzględniony
w cenie parkomatu. Nawet zastosowanie optymalizacji obliczenia ceny (jak np. obliczenie
ceny tylko dla 5 lat świadczenia usługi) nie spowoduje zmiany ceny jednostkowej za
udostępnienie jednego parkomatu, gdyż wartość ta jest niezależna od okresu udostępniania
parkomatu. Wartość ceny za udostępnienie parkomatu jest niezmienna bez względu na
przyjęty sposób obliczenia ceny czy założenia biznesowe. Oferowana cena parkomatu 2.000
zł bez względu na fakt, czy okres jego udostępnienia faktycznie wyniesie 7 lat czy 5 lat, jest
ceną całkowicie nierealną, nieznajdującą oparcia w warunkach rynkowych, ceną za którą nie
da się dostarczyć parkomatu, a więc rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nawet prz
y przyjęciu, że zaoferowano parkomaty używane (choć wątpliwe jest pozyskanie
tak dużej liczby urządzeń używanych), to zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, rozdział
III, punkt 1, podpunkt 2 i 3, urządzenia te muszą zostać „refabrykowane przez pierwotnego
producenta”. Koszt takiej refabrykacji przekracza kwotę 2.000 zł. Poza tym Zamawiający
wymaga bardzo rozbudowanej funkcjonalności, która do tej pory rzadko stosowana była na
polskim rynku. Dlatego też nawet refabrykowane parkomaty będą wymagały doposażenia
w wymagane funkcje. Natomiast w przypadku ewentualnego pozyskania parkomatów
z rynku zagranicznego, poza kosztem refabrykacji, dodatkowo konieczne będzie poniesienie
równie znacznych kosztów dostosowania parkomatów do rynku polskiego, w tym
przeprogram
owanie języka, waluty, wartości opłat postoju etc, uzyskanie certyfikatów dla
rynku polskiego dla czytników kart płatniczych.
Przy założeniu realizacji umowy jedynie przez okres 5-ciu lat Odwołujący nie odzyska
kosztów udostępniania parkomatów, nawet gdyby wynosiły one rzeczywiście jedynie 2.000
zł. Z tabeli nr 1 załączonej do oferty Odwołującego wynika, iż koszt parkomatu w wysokości
2.000 zł został rozłożony na okres 7 lat poprzez ustalenie stałej wysokości opłaty
miesięcznej (wynikającej z podzielenia kwoty 2.000 zł na liczbę miesięcy przewidywanych
przez Zamawiającego, tj. 7 lat w przypadku pierwszych 299 parkomatów i odpowiednio mniej
w przypadku kolejnych). W konsekwencji Odwołujący, szacując realizację zamówienia na
okres pięciu lat, musiało od razu założyć, iż nie odzyska kosztu nabycia parkomatu nawet
w wysokości 2.000 zł. W konsekwencji przyjęte założenie świadczenia usługi 5 lat musiało
zostać oparte o zaoferowanie wynagrodzenia poniżej kosztów wykonania zamówienia
(nawet gdyby przyjąć, iż koszt parkomatu w wysokości 2.000 zł jest prawidłowy). Wartość
parkomatów udostępnianych przez okres pierwszych pięciu lat musiałaby zostać rozłożona
na okres pięciu lat, natomiast wykonawca w ramach wynagrodzenia od Zamawiającego
odzyska jedynie część tego kosztu, gdyż wynagrodzenie to rozliczane będzie o czynsz
miesięczny skalkulowany na 7 lat. W konsekwencji, gdy Odwołujący poniesie koszt
w wysokości 698.000 zł (udostępnienie 349 parkomatów, tj. 299 w 2018 r., a następnie po 10
w latach 2019-
2023 o wartości 2.000 zł każdy), uzyska wynagrodzenie za udostępnienie tych
parkomatów w kwocie 479.603,51 zł, a zatem o 218.396,49 zł niższe od poniesionych
kosztów, co stanowić będzie ponad 30% stratę.
Oparcie kalkulacji oferty o z góry zakładaną stratę jest jedną z najważniejszych przesłanek
wskazujących na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, tj. cenę poniżej kosztów
realizacji zamówienia. Taka cena nie gwarantuje, iż zamówienie zostanie wykonane
w sposób należyty i stwarza ogromne ryzyko po stronie zamawiającego. Tak niska cena
ofertowa wyraźnie wskazuje na fakt, iż Odwołujący nie zabezpieczył środków technicznych,
osobowych oraz organizacyjnych przynajmniej na okres ostatnich dwóch lat realizacji
umowy. Ponadto zaoferowanie realizacji zamówienia poniżej własnych kosztów stanowi
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji).
Kolejnym elementem obrazującym, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, jest zaniżenie
wynagrodzenia z tytułu opłat za postój w strefach A i B. Współczynniki przeliczeniowe
w tabeli 2. i w tabeli 3., czyli dotyczące opłat wnoszonych bilonem, kartą płatniczą oraz za
pomocą urządzeń mobilnych, zaoferowane dla strefy A oraz strefy B, nie są w stanie pokryć
kosztów należytej realizacji zamówienia w tym zakresie. Są to kwoty znacznie poniżej
szacunków Zamawiającego oraz wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Jednocześnie nie jest okolicznością uzasadniającą takie obniżenie wynagrodzenia z tytułu
opłat za postój fakt, że Odwołujący przyjął do kalkulacji ceny oferty okres 5-letni. Nawet jeśli
taka kalkulacja nie stanowi o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, to świadczy o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Cena oferty powinna bowiem
obejmować świadczenie obsługi strefy płatnego parkowania do wyczerpania opłat, ale
maksymalnie w okresie 7 lat. Wskazane przez Odwołującego wynagrodzenie obsługi strefy
płatnego parkowania w odniesieniu do strefy A i strefy B nie pokryje kosztów realizacji
zamówienia w okresie maksymalnie 7 lat, jak również i w potencjalnie krótszym okresie.
Ponadto wykonawca, kalkulując ofertę, w której założył 5-letni okres trwania umowy,
powinien w jakiś sposób wkalkulować również koszty ryzyka świadczenia usług dłuższego
niż 5 lat. Ryzyko takie powinno zostać wycenione i wliczone w cenę oferty w odpowiednich
pozycjach (niedopuszczalne jest wkalkulowywanie kosztów realizacji poszczególnych prac
w wartość wynagrodzenia za inne prace).
Z drugiej strony Odwołujący zaoferował bardzo wysoki współczynnik za obsługę strefy C.
W sytuacji, gdy wskaźniki dla strefy A i strefy B wynoszą tylko 0,2, to współczynnik dla strefy
C wynosi 0,82. Nie ma żadnego uzasadnienia dla tak rażącego zróżnicowania wysokości
wskaźników pomiędzy poszczególnymi strefami. Koszt obsługi każdej ze stref jest taki sam
w proporcji do opłaty za 1 godzinę postoju. Z szacunkowej liczby godzin postoju wskazanej
przez Zamawiającego wyraźnie widać, iż strefa C obejmuje ponad trzykrotnie więcej godzin
postoju opłaconego za pomocą płatności stacjonarnych niż strefa A i strefa B. Ponadto
w stosunku do strefy C założono najwyższy przyrost opłat (mając na uwadze wartości
podane przez Zamawiającego dotyczące lat 2016 i 2017 w stosunku do szacunkowych ilości
na kolejne 7 lat). W konsekwe
ncji wynagrodzenie Odwołującego za obsługę strefy C będzie
znacząco wygórowane w stosunku do wynagrodzenia za obsługę stref A i B, co nie znajduje
żadnego uzasadnienia, a obrazuje próbę manipulacji poszczególnymi cenami jednostkowymi
w taki sposób, iż wynagrodzenie wykonawcy wyczerpie się dużo wcześniej niż w przypadku
realizacji umowy przez innych wykonawców. Z uwagi na tak istotne zróżnicowanie wysokości
wynagrodzenia za poszczególne strefy, istnieje dodatkowe zagrożenie dla Zamawiającego,
iż Odwołujący skupi się jedynie na należytym wykonaniu usługi w obrębie strefy C, aby jak
najszybciej uzyskać jak najwyższe wynagrodzenie. Taki sposób kształtowania
wynagrodzenia wykonawcy, nosi znamiona niedopuszczalnej manipulacji cenami
jednostkowymi. Jak wskazuje KIO
„nie było dopuszczalne manipulowanie cenami
jednostkowymi w taki sposób, że część cen została podana w sposób nieuzasadniony na
poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów, a część
znacząco zawyżona, by rekompensować wcześniejsze zaniżenie innych cen, przy czym
celem takiej operacji jest zamierzona optymalizacja, sprowadzająca się do zamysłu
wykonania większej niż zakładana przez Zamawiającego do porównania cen ilości robót w
kategorii istotnie wyżej wycenioną” (wyrok sygn. akt 2734/14).
Wybierając ofertę Odwołującego, Zamawiający wybrałby ofertę, która – pomimo, iż zawiera
najniższą cenę – na etapie realizacji zamówienia wcale nie byłaby ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie. Oferta ta została bowiem wyceniona w sposób całkowicie odbiegający od
reguł rynkowych i kosztów związanych z wykonywaniem usługi, a w konsekwencji
z naruszeniem interesu Zamawiającego.
IV Stanowisko przystępującego City Parking Group S.A.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Stwierdził, że w każdym z miast
europejskich istnieje inny model funkcjonowania stref parkingowych i trudno je porównywać.
W rozdziale X punkt 8 lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że wykonawcy muszą dostarczyć system do automatycznego ściągania opłat
dodatkowych, ale że będzie to przedmiotem dodatkowego zamówienia i nie wiadomo, kiedy
ten system zostanie uruchomiony.
Odwołujący podał cenę parkomatu na poziomie 2.000 zł, podczas gdy cena takiego
urządzenia w zależności od funkcji wynosi od 18.000 do 25.000 zł, ciężko więc uwierzyć
w taki koszt parkomatu, a cały ciężar dochodu przesunięty jest na opłaty. Zamawiający
zakładał, że wykonawca będzie chciał pokryć koszt zakupu urządzeń, aby nie był stratny
przy zmniejszonych opłatach, dlatego przewidział osobną pozycję.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma treść specyfikacji, w tym wyceny usługi na
podstawie trzech tabel. Istotna część składowa oferty została zaniżona i nie pokrywa
kosztów zakupu i całkowitego kosztu leasingowego parkometrów jak nakazał to
Zamawiający.
Rażąco niska cena w ofercie Odwołującego dotyczy udostępnienia parkomatów, a jeśli
kalkulacja ma ona wpływ na wybór oferty, to jest elementem istotnym ceny.
V Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wraz z wyjaśnieniami, treść oferty Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień) nie jest
sporny pomiędzy Stronami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej ko
nkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia zaś udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
(art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę
m.in. jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; lub zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z dyspozycji art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinow
ej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udz
ielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wy
konania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych: Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami brutto: 19.430.613,02 zł (Odwołujący),
28.313.216,67 zł, 30.753.817,33 zł (przystępujący KBU Sp. z o.o.) oraz 34.105.958,42 zł
(przystępujący City Parking Group S.A.).
Odwołujący w ofercie wskazał:
1) opłaty za udostępnienie parkomatów (tabela 1.) w wysokości 738.006,36 zł netto, przy
cenie jednostkowej netto za udostępnienie 1 parkomatu 2000 zł (kolumna 2. Tabeli 1.)
i miesięcznej wartości netto opłaty za udostępnienie 1 parkomatu od 23,81 zł w roku 2018,
poprzez 25,00 zł; 29,41 zł; 35,71 zł; 45,45 zł; 62,50 zł; 100,00 zł do 250 zł w roku 2025;
2) opłaty za postój wniesione w parkomatach bilonem, zbliżeniową karta płatniczą i BLIK
(tabela 2.)
– 14.159.400 zł netto,
3) opłaty za postój wniesione za pomocą urządzeń mobilnych – 15.797.246,36 zł netto.
Dla porównania (wyłącznie informacyjnie): przystępujący City Parking Group S.A. wskazał
cenę jednostkową netto za udostępnienie 1 parkomatu w wysokości 28.000 zł w roku 2018
oraz 25.500 zł w pozostałych latach, a KBU Sp. z o.o. 50.107,70 zł w roku 2018 i 16.830,00
zł w pozostałych latach (jakkolwiek wartości te były kwestionowane w trakcie postępowania
jako znacznie zawyżone).
Ponieważ porównanie cen ofert samo w sobie nie stanowi podstawy oceny realności ceny
zaproponowanej w ofercie, ana
lizie Zamawiającego podlegała (prawidłowo) samodzielnie
cena oferty Odwołującego.
Artykuł 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych)
czynno
ści zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Z kolei, z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana (przez zamawiającego) ocena wyjaśnień
i dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Jest to dodatkowa w stosunku do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych regulacja mówiąca o odrzuceniu oferty ze względu na stwierdzenie
w niej wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych użyto kategorycznego
stwierdzenia odnoszącego się do pewnych faktów, tj. oferta zawiera/nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Z kolei art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że ofertę
odrzuca się, jeżeli dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień i dowodów potwierdza,
że oferta – w jego mniemaniu – zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia – podstawa ta może być identyczna, jak wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4, ale jest
mniej kategoryczna, ponieważ w większym stopniu opiera się na subiektywno-obiektywnym
stwierdzeniu zamawiającego (jego ocenie), niż wynika to literalnie z treści art. 89 ust. 1 pkt 4.
Jest to słuszny zabieg ustawodawcy, ponieważ w większości przypadków na etapie
składania ofert zamawiający nie jest w stanie kategorycznie i ze stuprocentową pewnością
stwierdzić, czy dana, zaoferowana cena rzeczywiście nie pozwoli na wykonanie zamówienia
– dokonuje on jedynie swojej analizy. Analiza ta jest subiektywno-obiektywna, ponieważ jest
analizą zamawiającego (a więc siłą rzeczy subiektywną), ale powinna być oparta o pewne
obiektywne przesłanki. Zamawiający nie posiada też i nie jest w stanie posiąść wszystkich
informacji o charakterze ekonomicznym, organizacyjnym, założeń etc., na których dany
wykonawca oparł swoją wycenę – w swojej ocenie zaś w głównej mierze opiera się na
danych przekazanych mu przez wykonawcę, którego oferta jest badana konfrontowanych
m.in. doświadczeniami własnymi zamawiającego. Z tego też powodu ciężar dowiedzenia, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zarówno w trakcie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak i podczas rozprawy (art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych), został przypisany wykonawcy, który skonstruował ofertę.
Tym samym ocena przez Izbę zasadności odwołania w odniesieniu do dokonanej przez
zamawiającego czynności podjętej w postępowaniu, tj. czynności oceny zaoferowanej przez
wykonawcę ceny sprowadza się w istocie głownie do stwierdzenia, czy ocenę taką można
uznać za uzasadnioną, czy też nie.
W przekonaniu Izby ocenę dokonaną przez Zamawiającego należy uznać za zasadną,
podobnie jak i jego wątpliwości co do podstaw wyceny, zaś wyjaśnienia Odwołującego
złożone zarówno Zamawiającemu, jak i podczas postępowania odwoławczego, nie są
przekonujące.
Izba zgadza się z tym, że Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek oceny
przedstawionej oferty z punktu widzenia ryzyka należytego wykonania przyszłej umowy –
wynika to nie tylko z dbałości o interesy ekonomiczne, ale też regulacji art. 7 ust. 1 i art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż celem eliminacji ofert z nadmiernie niskimi
cenami jest nie tylko dbałość o uczciwą konkurencję, ale także o właściwą realizację umowy,
w tym o jej wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych waru
nków
zamówienia/opisu przedmiotu zamówienia – art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie odnosi cenę/koszt i ich części składowe do przedmiotu zamówienia.
Izba nie stwierdziła także nierzetelności Zamawiającego przy dokonywaniu tej oceny.
W
ocenie Izby argumentacja Zamawiającego oraz Przystępujących jest logiczna,
a wskazywane przez nich mankamenty dokonanej przez Odwołującego wyceny słuszne
(Izba nie będzie ich powtarzać stwierdzając ogólnie, że zasadniczo są one dla niej
przekonujące), Odwołujący natomiast nie przedstawił przekonujących kontrargumentów.
Zdaniem Izby główną okolicznością świadczącą na korzyść Odwołującego jest podkreślane
przez niego doświadczenie w świadczeniu tego typu usług – jednak jedynie ten fakt nie może
stanowić podstawy uznania dokonanej kalkulacji za prawidłową, a dotychczasowe
doświadczenie orzecznicze Izby wskazuje, że nawet firmy duże i o wieloletniej tradycji
popełniały istotne błędy przy wycenie swoich ofert, co kończyło się poważnymi problemami
finansowymi, z
rywaniem kontraktów, a nawet ich upadłością (zwłaszcza w branży
budowlanej).
Podobnie Izba stwierdza, że fakt, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
zabraniała dokonania założeń co do trwania umowy przez okres krótszy niż 7 lat, nie
oznacza, że sama dokonana kalkulacja dla lat pięciu jest prawidłowa, a Odwołujący nie
wykazał słuszności swoich założeń, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dla prawidłowej
realizacji umowy.
Strony zgadzały się co do tego, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach
podkreślał dwie zasadnicze podstawy kalkulacji swojej oferty, tj. wyjątkowo korzystne
warunki leasingu parkomatów oraz prognozowany bardzo duży przyrost liczby godzin
opłaconego postoju (szczególnie po wprowadzeniu skanowania pojazdów), co ma skutkować
uzyskaniem wyższych przychodów przez obsługującego system i w efekcie skróceniem
okresu obowiązywania umowy w stosunku do założeń Zamawiającego.
Opłaty za udostępnienie parkomatów zostały przewidziane na kwotę 738.006,36 zł netto,
przy czym za park
omaty zainstalowane w roku 2018 wartość netto opłaty wyniesie
598.011,96 zł, a 40.000 zł wartości opłat za rok 2024 i 2025 znajdują się faktycznie poza
przewidzianym przez Odwołującego okresem trwania umowy, więc, zdaniem Izby, należy
założyć, że nie zostaną wykonawcy wypłacone.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z instrukcją wypełnienia tabeli 1. w kolumnie 2.
należało wskazać całkowity koszt udostępnienia 1 parkomatu, tożsamy z całkowitym
kosztem zakupu parkomatu bądź całkowitym kosztem leasingu parkomatu. Jest to istotne
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczące istotnego elementu
świadczenia, czyli zapłaty wykonawcy wynagrodzenia (część wynagrodzenia stała,
gwarantowana
– miesięczna wartość opłaty za udostępnienie 1 parkomatu będzie stanowiła
podstawę do obliczenia miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu udostępnionych
w danym miesiącu parkomatów – i część prowizyjna, objęta ryzykiem wynikającym z liczby
i wartości wniesionych opłat), a wzajemne proporcje wszystkich trzech opłat ukształtowanych
przez wykonawcę mają wpływ na jego realne wynagrodzenie – nie było to sporne między
Stronami i Przystępującymi.
Zatem już samo ukształtowanie wartości opłaty za udostępnienie parkomatu w sposób
niezgodny z instrukcją zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. poniżej
kosztu zakupu parkomatu bądź całkowitego kosztu leasingu parkomatu i ich ujęcie (nawet
potencjalne) w pozostałych pozycjach – do czego w zasadzie Odwołujący przyznał się
w swoich wyjaśnieniach – stanowi o nieprawidłowości oferty. Nie można się tu zgodzić ze
stwierdzeniem Odwołującego, że dla wykonawcy i zamawiającego istotna jest wartość
wynagrodzenia za cały projekt, a jego rozbicie na poszczególne komponenty ma charakter
wtórny i jest dopuszczalne w ramach ryzyka wykonawcy (wyjaśnienia z 27 marca 2018 r.) –
nie przy takich postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i takim
sposobnie ustalenia wynagrodzenia wykonawcy (składającym się z elementów stałych
i zmiennych).
Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba więc nie będzie kontynuowała tego wątku. Jednak jest to okoliczność,
która powinna być wzięta pod uwagę również przy samym badaniu poziomu ceny
w stosunku do przedmi
otu zamówienia (w szerokim znaczeniu, włącznie z wszelkimi
warunkami jego realizacji, a więc i sposobem ukształtowania wynagrodzenia). Nie można
uznać za ekskulpujący wykonawcę faktu, że był on w stanie obniżyć cenę oferty nie stosując
się do wymogów Zamawiającego. Zwłaszcza że przeniesienie elementów wynagrodzenia
z części stałej do części prowizyjnej zwiększa ryzyko pomniejszenia wynagrodzenia realnie
wypłaconego – zauważył to Zamawiający w swoim stanowisku: ustalenie zbyt niskiej ceny za
udostępnianie parkomatów nie tylko doprowadziło do braku efektywności tej działalności,
lecz także dodatkowo zwiększyło ryzyko osiągnięcia korzyści z obsługi strefy płatnego
parkowania poprzez konieczność „subsydiowania” deficytu.
Jak ustalono, wartości opłaty za udostępnienie parkomatu miała być równa kosztowi zakupu
parkomatu bądź kosztowi leasingu parkomatu. Odwołujący oświadczył, że będzie korzystał
z leasingu. Nie wskazywał przy tym na szczególne okoliczności dotyczące parkomatów, jak
np. to, że będą to parkomaty używane.
Jak wskazał przystępujący City Parking Group S.A. – a żaden z pozostałych wykonawców
ani Zamawiający nie kwestionowali tej informacji – koszt zakupu parkomatu to 18.000 –
25.000 złotych, w zależności od funkcji, które posiada. Przyjmując nawet koszt 18.000 zł
i liczbę parkomatów wymaganych przy rozpoczęciu realizacji usługi (299 sztuk), koszt
zakupu parkomatów to 5.382.000 złotych, przewidzianych przez Odwołującego 349 sztuk to
6.282.000 zł.
Zgodnie z art. 709
1
Kodeksu cywilnego przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się,
w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na
warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo
używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się
zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej
cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego.
Niezależnie od ewentualnych różnic prawa kraju leasingodawcy, zdaniem Izby, można
założyć, że w każdym systemie prawnym przyjmuje się, że wynagrodzenie finansującego
musi być równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez
finansującego, jest to bowiem wymóg ekonomiczny opłacalności umowy z jego strony,
a zatem i chęci jej zawarcia.
Odwołujący w wyjaśnieniach z 12 czerwca 2018 r., w odwołaniu i podczas rozprawy wskazał,
że koszt leasingu w jego przypadku to 428.770,00 zł, co wynika z faktu, że wynagrodzenie
leasingodawcy (włącznie z opcją wykupu parkomatów) to 1.919.000 zł, która to kwota
została pomniejszona o kwotę uzyskaną w przyszłości od leasingodawcy z tytułu
odsprzedaży parkomatów, tj. 1.490.230,00 zł. Wynagrodzenie od zamawiającego to
698.006,36 zł (738.006,36 – 40.000 za lata 2024 i 2025).
Ty
m samym leasingodawca będzie musiał ponieść koszt zakupu parkomatów – ok.
6.282.000 złotych, aby następnie udostępniać te parkomaty Odwołującemu przez okres co
najmniej 5 lat oraz odsprzedać mu je za kwotę 1.919.000 zł, a następnie powtórnie odkupić
je od
niego za kwotę ok. 1.490.230 zł. Tym samym realne wynagrodzenie leasingodawcy za
zakup oraz udostępnienie parkomatów w ciągu 5 lat nie przekroczy 430.000 zł.
Założenia takiego w żaden sposób nie można uznać za uzasadnione ekonomicznie, a tym
samym wyjaśnień za przekonujące. Jedynym logicznym wyjaśnieniem byłoby, że
wskazywany leasingodawca swój interes (np. ze względów podatkowych) upatruje
w dokonaniu transakcji ze stratą – co jednak nie jest zgodne z prawem i dobrymi obyczajami
obrotu handlowego ani nie
może być uznane za stan, który zasługiwałby na akceptację przy
ocenie ceny oferty. Nie wynika też w rzeczywistości z oświadczeń ww. leasingodawcy.
Co prawda w oświadczeniu z 14 maja 2018 r. wskazał on na cenę odkupu parkomatu, która
może (w zależności od kursu euro) dawać wskazaną przez Odwołującego kwotę 1.490.230
zł, a w oświadczeniu z 8 marca 2018 r. cenę rocznego „najmu” parkomatu (Odwołujący
wyjaśnił, że chodzi tu o leasing). Jednak w żadnym z tych oświadczeń nie wskazał na
warunki tych transakcji, a
w szczególności, że cena rocznego najmu zawiera w sobie cenę
wykupu parkomatów przez Odwołującego. Poza tym należy zwrócić uwagę na ostatni akapit
oświadczenia z 14 maja 2018 r. wskazujący na zasady płatności i odkupu (zostaną dopiero
określone) oraz okres i koszty leasingu (jest to transakcja wykraczająca poza zamówienie
Zamawiającego). Przede wszystkim zaś złożone oświadczenia leasingodawcy nie wyjaśniają
Izbie brakującego sensu ekonomicznego tej transakcji.
Dodatkowo odkup parkomatów przez leasingodawcę – jeśli w ogóle by nastąpił – mógłby
nastąpić dopiero po zakończeniu umowy z Zamawiającym, a więc po min. 5 latach, gdy
tymczasem Odwołujący musiałby ponosić koszty wykonania umowy, w tym koszty leasingu,
przez cały ten okres i różnicę pomiędzy rata leasingowa a wynagrodzeniem za parkomaty
otrzymywanych od Zamawiającego, pokrywać z własnych środków finansowych.
Tym samym Izba uznała, że zaoferowany koszt leasingu parkomatów i wartość
miesięcznego wynagrodzenia za udostępnienie parkomatów Zamawiającemu nie są
wartościami realnymi.
Co do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień to, w ocenie Izby, Odwołujący raczej deklaruje
osiągnięcie zysku i poniesienie kosztów w danej wysokości, niż to wykazuje i udowadnia.
Izba zgadza się też ze stanowiskiem Zamawiającego oraz Przystępujących w zakresie
nieprawidłowych (a przynajmniej nieuzasadnionych) założeń dotyczących poboru opłat. Przy
tym nie jest prawidłowe twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający i powołany przez niego
biegły musieli się zastosować do założeń Odwołującego dotyczących szacowanych
przychodów i że ich nie uwzględnili – Zamawiający (biegły) miał dokonać oceny tych
założeń, ale nie musiał się z nimi zgodzić – ocena ta mogła być również negatywna. I taka
by
ła, dlatego Zamawiający (biegły) wskazał na wady koncepcji i własne ustalenia (założenia)
w tym zakresie.
Jak zostało wskazane w stanowiskach prezentowanych w pismach oraz podczas rozprawy,
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia założył wzrost przeciętnej liczby
godzin dla opłat wnoszonych w parkomatach, a tym samym i opłat – 17% dla strefy A, 7%
dla strefy B i 37% dla strefy C. Do tych danych Odwołujący dodał swoje założenia co do
wzrostu przychodów ze stref A, B i C, przez co uzyskał bardzo wysokie wartości, które
zdaniem Zamawiającego i Przystępujących nie są realne, są nieweryfikowalne
i hipotetyczne.
Również Izba podziela to stanowisko, gdyż brak dowodów na potwierdzenie, że istnieje
istotne prawdopodobieństwo (nie mówiąc o pewności), że założenia te się zrealizują. Nie
potwierdzają tego również przywoływane dane z Amsterdamu, z którymi zresztą
Zamawiający i Przystępujący skutecznie polemizowali – po pierwsze nie były to wskaźniki
tak wysokie jak zakładane przez Odwołującego, po drugie – ich wystąpienie zależało od
wielu innych okoliczności faktycznych i prawnych (rozszerzenie strefy parkowania, istotny
wzrost opłat, sposób dochodzenia zapłaty itd.), które nie wystąpią we Wrocławiu
(a przynajmniej nie wynika to w chwili obecnej).
Ma t
eż rację Przystępujący, że skuteczność kontroli zależy w dużej mierze od poleceń
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy i decyzji zastrzeżonych dla niego (liczba
kontrolerów, sposób kontroli za pomocą skanowania), a sam wzrost stwierdzonych
przypadków nieopłacenia miejsca parkingowego nie oznacza automatycznie wzrostu
wniesionych opłat.
Zwiększenie skuteczności kontroli niewątpliwie powinno wpłynąć na wzrost wnoszonych
opłat, brak jednak danych w jakim procencie. Pomimo pytania zadanego podczas rozprawy
ani Strony, ani Przystępujący nie potrafili podać danych, jaki odsetek korzystających z miejsc
parkingowych obecnie wnosi opłaty i czy wnosi je w należnej wysokości – jeśli byłby on
wysoki, niemożliwe byłoby osiągnięcie pułapu płatności powyżej 100%.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża DLM Corporate Group Spółkę akcyjną i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez City Parking Group Spółkę
akcyjną tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1776/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „obsługę strefy płatnego parkowania
we Wrocławiu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 247-
519532. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego:
Odwołujący – DLM Corporate Group S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do jej odrzucenia,
w szczególności zaoferowania ceny rynkowej za wykonanie zamówienia, co dodatkowo
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty KBU Sp.
z o. o. z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający
zawiadomił go o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez KBU Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco
niskiej. Zamawiający wskazał, że pozyskał opinię biegłego, zgodnie z którą oferta
Odwołującego jest „niewiarygodna, nie została bowiem oparta na rzetelnych i prawidłowo
wykonanych kalkulacjach, co w konsekwencji doprowadziło do zaproponowania zbyt niskiej
ceny za obsługę strefy płatnego parkowania, przy której Wykonawca nie osiągnąłby korzyści
ekonomicznych. Zamówienie realizowane byłoby poniżej kosztów wytworzenia, co może
grozić nienależytym jej wykonaniem”. Zamawiający nie wskazał jednak żadnych argumentów
natury merytorycznej dla uzasadnienia takiej tezy, a jego stanowisko jest bezzasadne. Cena
ofertowa Odwołującego jest prawidłowo skalkulowana, a Odwołujący przewiduje osiągnięcie
istotnego zysku z wykonania zamówienia.
Zgodnie z wytycznymi zawartymi w
opisie sposobu obliczenia ceny (rozdział XIV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) cena ofertowa brutto określona w formularzu oferty miała
stanowić sumę następujących pozycji:
-
wynagrodzenia netto za udostępnione urządzenia do poboru opłat parkingowych przez
okres realizowania umowy;
-
wynagrodzenia z tytułu opłat za postój wniesionych w parkomatach bilonem i zbliżeniową
kartą płatniczą (oraz opcjonalnie blik) przez okres realizowania umowy,
-
wynagrodzenia z tytułu opłat za postój wniesionych przy pomocy urządzeń mobilnych przez
okres realizowania umowy,
- podatku VAT.
Wszystkie składniki wynagrodzenia wykonawcy miały być obliczone przy uwzględnieniu
całego okresu realizacji umowy.
Jednocześnie Zamawiający określił termin realizacji umowy poprzez odniesienie się do
okresu pobierania opłat za postój. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia termin
zakończenia pobierania opłat za postój to moment wyczerpania kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia, a okres ten nie będzie dłuższy niż 7 lat od daty rozpoczęcia
pobierania opłat za postój (rozdział XVII ust. 3). Z kolei termin zakończenia umowy wynosi
2 tygodnie od dnia zakończenia pobierania opłat za postój. Analogicznie terminy te zostały
określone w stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzorze
umowy (§ 2 ust. 3 i ust. 5). Terminy zakończenia pobierania opłat za postój oraz zakończenia
umowy zostały zatem powiązane z kwotami wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia.
Wynagrodzenie ma być płatne miesięcznie. W każdym kolejnym miesiącu wynagrodzenie
wykonawcy ma stanowić sumę dwóch kwot: 1) wynagrodzenia prowizyjnego z tytułu
faktycznie uiszczonych opłat za postój (§ 4 ust. 2 umowy) oraz 2) wynagrodzenia z tytułu
udostępnionych parkomatów (§ 4 ust. 3 umowy). Wynagrodzenie z tytułu udostępnionych
urządzeń parkingowych zależy wyłącznie od liczby udostępnionych parkomatów.
Zamawiający żądał, by miesięczne stawki tego wynagrodzenia zostały określone w tabeli 1.,
stanowiącej załącznik do oferty. Procentowy udział tej części wynagrodzenia w całkowitej
cenie oferty jest jednak niewielki. W ofercie Odwołującego kwota ta stanowi zaledwie 4,7%
całkowitej ceny oferty, natomiast większość wynagrodzenia (w przypadku oferty
Odwołującego ponad 95%) to prowizja od faktycznie opłaconych godzin postoju.
Wynagrodzenie to, zgodnie z rozdziałem XV, jest obliczane w następujący sposób: dla
każdej strefy (A, B, C) na koniec miesiąca ustalana jest całkowita suma kwot wpłaconych
w tym miesiącu z tytułu opłat za postój w danej strefie (A, B, C) w danym miesiącu
kalendarzowym. Kwota ta jest następnie dzielona przez stawkę opłaty należnej za pierwszą
godzinę postoju w danej strefie. W ten sposób ustalana jest uśredniona liczba godzin
faktycznie opłaconego postoju w danej strefie. Następnie tak obliczona uśredniona liczba
godzin opłaconego postoju jest mnożona przez stawkę prowizji wykonawcy określoną przez
niego w ofercie (w tabeli 2. i tabeli 3. stanowiących załączniki do oferty).
W
zaproponowanym
przez
Zamawiającego
mechanizmie
ustalania
wysokości
wynagrodzen
ia wykonawcy wynagrodzenie z tytułu udostępniania parkomatów jest
względnie stałe i zależne od wyznaczonej przez Zamawiającego liczby parkomatów oraz
stałej stawki miesięcznej wskazanej w ofercie, natomiast większość wynagrodzenia
wykonawcy stanowi wynagro
dzenie prowizyjne, zależne od liczby godzin faktycznie
opłaconego postoju i stawki prowizji określonej w ofercie.
Na potrzeby skalkulowania ceny ofertowej kwotę wynagrodzenia prowizyjnego (tabela 2.
i tabela 3.) wykonawcy obliczali w oparciu o wskazaną odgórnie przez Zamawiającego
„szacunkową ilość godzin opłaconego postoju”. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 170 do
specyfikacji wskazana przez Zamawiającego we wzorach tabeli 2. i tabeli 3. „szacunkowa
ilość godzin opłaconego postoju” dotyczy horyzontu 7-letniego.
Wszystkie złożone oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały zatem skalkulowane w oparciu
o te same dane, o tę samą liczbę godzin opłaconego postoju, oszacowaną przez
Zamawiającego dla horyzontu 7-letniego. Wykonawcy nie mieli możliwości samodzielnego
oszacowania, dla jakiej liczby godzin pobiorą opłaty za parkowanie w ciągu 7 lat
wykonywania usługi. Szacunkowa liczba godzin opłaconego postoju w skali 7 lat
wykonywania usługi została odgórnie wyznaczona przez Zamawiającego. Wykonawcy mogli
określić jedynie stawkę prowizji, jaką mają uzyskać za opłaconą godzinę postoju.
Odwołujący, w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach, zwrócił uwagę Zamawiającemu,
iż przy zastosowaniu narzędzi, których użycia Zamawiający zażądał w rozdziale X opis
przedmiot
u zamówienia, zwiększających efektywność zarówno kontroli wnoszenia opłat, jak
i poboru opłat, pobranie opłat za taką liczbę godzin, jaką Zamawiający wskazał we wzorze
załączników do formularza oferty, a zatem wyczerpanie ceny ofertowej będzie możliwe nie
dopiero po siedmiu latach, a już po pięciu.
Odwołujący podał w ofercie jedynie stawkę prowizji za jedną opłaconą godzinę postoju.
Cena ofertowa została natomiast skalkulowana jako iloczyn podanej przez Zamawiającego
szacunkowej liczby godzin opłaconego postoju oraz wskazanej przez wykonawcę stawki
godzinowej. W istocie zatem „wyczerpanie” ceny ofertowej brutto będzie możliwe jedynie
w przypadku pobrania opłat za wskazaną przez Zamawiającego liczbę godzin. Im szybciej
opłata za taką liczbę godzin zostanie pobrana, tym krócej usługa będzie realizowana i tym
mniejsze koszty stałe realizacji usługi poniesie wykonawca. Jeśli okaże się, że taka liczba
godzin zostanie przez kierowców opłacona np. już po trzech latach, to zyskuje na tym
wykonawca, bowiem nie będzie musiał przez pozostały czas pokrywać kosztów utrzymania
systemu i innych kosztów stałych. W istocie zatem długość trwania umowy została ściśle
skorelowana z efektywnością narzędzi, rozwiązań i usług, które zapewnia wykonawca, który
w ramach własnego ryzyka kontraktowego mógł przyjąć określone założenia biznesowe,
w tym w szczególności w ramach kalkulacji ceny ofertowej i rzeczywistych kosztów realizacji;
mógł on założyć, iż umowa wygaśnie wcześniej niż w ciągu 7 lat od dnia jej zawarcia.
Prawidłowa i optymalna kalkulacja kosztów realizacji przedmiotu umowy w przyjętym przez
Zamawiającego modelu wynagradzania wymusza uwzględnienie tak istotnego czynnika jak
realny moment wygaśnięcia umowy.
Odwołujący, bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniach wdrażania podobnych jak
stosowane przez niego systemy poboru opłat, obliczył, że opłaty za taką liczbę godzin
pobierze już po pięciu latach. Systemy oparte o skanowanie tablic rejestracyjnych
umożliwiają bowiem istotne zwiększenie efektywności zarówno kontroli wnoszenia opłat, jak
i poboru tych opłat w strefie płatnego parkowania. Dodatkowo, usprawnienie strefy
zagwarantuje również możliwość regulowania należności kartami płatniczymi, która do tej
pory nie była dostępna. Odwołujący miał zatem prawo do samodzielnej kalkulacji kosztów
działania strefy płatnego parkowania, zorganizowanej przez niego przy użyciu odpowiednich
narzędzi (technicznych, organizacyjnych, proceduralnych) zwiększających efektywność
kontroli i poboru opłat w strefie płatnego parkowania. Zamawiający w żaden sposób nie
ograniczył w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości zwiększenia
efektywności, która może spowodować wygaśnięcie umowy w terminie krótszym niż 7 lat.
Skalkulowanie kosztów realizacji przedsięwzięcia przez Odwołującego w okresie 5-letnim
stało się podstawą do odrzucenia jego oferty 23 kwietnia 2018 r. z powodu rzekomej
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zaskarżył
Odwołujący. 16 maja 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, sygn. akt KIO 883/18,
w którym uwzględniła w całości zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty, powtórzenie czynności oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Izba podniosła: „Odnosząc się do przywołanych przez
Zamawiającego i Przystępującego postanowień SIWZ Izba uznała, biorąc pod uwagę
udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania 162,163,210, że nie zawierają one
zakazu przyjęcia krótszego niż 7-letni okresu realizacji zamówienia. Z powyższego wynika
natomiast, że okres realizacji zamówienia (pobierania opłat) determinowany jest zasadniczo
tym jak szybko wykonawca osiągnie przewidziane przez Zamawiającego wskaźniki (...)
i otrzyma za to wynagrodzenie, wyczerpujące jednocześnie kwotę z § 4 ust. 1 wzoru umowy,
tj. cenę oferty. Mechanizm ten nie stwarza jednak – wbrew zapatrywaniom Wykonawcy K. –
możliwości manipulacji i działań naruszających uczciwą konkurencję, skoro – jak
wspomniano
– zakres świadczenia został sprecyzowany przez Zamawiającego przez
podanie szacunków stanowiących podstawę obliczania ceny oferty.(...) W konsekwencji Izba
uznała, że przyjęcie przez Odwołującego założenia o wcześniejszym zrealizowaniu pełnego
wymiaru świadczeń oczekiwanych przez Zamawiającego (w ciągu pięciu lat) stanowi
w istocie jego ryzyko biznesowe.” Z powyższego wynika, iż Odwołujący miał prawo
skalkulować ofertę o własne szacunki, a zatem mógł przyjąć, iż umowa wygaśnie nie w ciągu
7 lat, a w ciągu 5 lat od dnia zawarcia umowy z uwagi na to, że prowizyjne wynagrodzenie
wykonawcy osiągnie maksymalną wartość, o jakiej mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy (cena
ofertowa).
Zamawiający, któremu nie udało się odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na jej
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przywołuje te same
okoliczności na poparcie tezy, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska,
bowiem nie obejmuje okresu 7 lat trwania umowy. Świadczy o tym treść opinii biegłego
zawarta w aktach postępowania. Z opinii biegłego wynika bowiem między innymi, iż
„prognozy ilości godzin opłaconego postoju przedstawione przez Oferenta są bardzo
optymistyczne w stosunku do szacunków Zamawiającego” oraz, że „Oferent nie uwzględnił
ryzyka rzeczywistego spełnienia tak optymistycznych założeń i skalkulował cenę na
podstawie niewiarygodnie wysokich poziomu opłacania parkingów”; „można mieć zasadnicze
wątpliwości co do takiego sposobu kalkulacji Oferenta. Oparł się on bowiem na bardzo
optymistycznych założeniach”; „Pomimo tych wątpliwości, należy stwierdzić, że Oferent miał
prawo do skonstruowania swojej oferty na dowolnie przez siebie określonych założeniach.
Jednak sposób kalkulacji ceny nie może być utożsamiany, jak to robi Oferent, ze sposobem
określania okresu realizacji umowy – o tym jak długo będzie trwała przesądzi rzeczywiste
tempo pobierania opłat, a nie wyobrażenie Wykonawcy usługi. Dlatego też, Zamawiający
oceniając Ofertę nie musi opierać się na nadmiernie optymistycznych założeniach Oferenta,
lecz powinien przeprowadzić analizę na podstawie prognoz realistycznych i ostrożnych.”
Z ww. tez opinii wynika niezbicie, iż, pomimo wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 883/18,
z którego wynika jednoznacznie, iż Odwołujący miał prawo skalkulować ofertę w okresie
5-
letnim i stanowiło to jego ryzyko biznesowe, biegły dokonuje swojej interpretacji
dokumentacji postępowania, z której wywodzi tezę przeciwną, tj. o obowiązku skalkulowania
oferty z uwzględnieniem okresu 7-letniego. Świadczą o tym również tabele przedstawione
w opinii, w których wszystkie kalkulacje dokonywane są w oparciu o okres 7-letni, a zatem
niezgodnie z kalkulacjami Odwołującego. Założenie, że Odwołujący nie miał prawa do
przyjęcia „optymistycznych” prognoz o wygaśnięciu umowy już po 5 latach jej trwania, jest
zatem założeniem błędnym, które powoduje wadliwość opinii biegłego i brak jej przydatności
na potrzeby prowadzonego postępowania odwoławczego.
Biegły nie ma wiedzy i doświadczenia, a także wiadomości specjalnych pozwalających mu
na ocenę, czy zastosowanie pojazdów skanujących w strefie płatnego parkowania może
powodować wzrost przychodów z tytułu opłat za parkowanie. Z uwagi na to, że rozwiązania,
jakie stosuje Odwołujący, mają charakter innowacyjny na skalę europejską, tylko podmioty,
które badały (empirycznie) wpływ zastosowania tego typu innowacyjnych metod na wzrost
realnie opłaconych postojów w strefie, są w stanie ocenić, czy tego typu prognozy są
wiarygodne, czy też nie. Teza biegłego, jakoby wyłącznie prognozy Zamawiającego,
odmienne od prognoz Odwołującego, były jedynie słuszne, nie zostały w opinii w ogóle
uzasadnione. W opinii biegły umieścił wykresy (analizy ekonomiczne) mające świadczyć
o tym, że opłaty za udostępnienie parkomatów nie pokrywają kosztów ich udostępnienia
ponoszonych przez Odwołującego, a wyliczenia te są obojętne dla sprawy. Wynagrodzenie
za udostępnienie parkomatów stanowi mniej niż 5% całego wynagrodzenia Odwołującego
z tytułu realizacji umowy. W konsekwencji, nawet gdyby ta kalkulacja była prawdziwa, to i tak
wyliczenia te nie mogą stanowić o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, Odwołujący może
bowiem pokryć ewentualne niedoszacowanie tej pozycji z zysków osiąganych w ramach
otrzymywanej prowizji (stanowiącej 95% ceny ofertowej). Na powyższe wskazuje biegły:
„Brak efektywności usługi udostępnienia parkomatów nie oznacza nieefektywności całego
przedsięwzięcia dla Oferenta, ponieważ niedobory środków w tym obszarze mogą zostać
zrekompensowane nadwyżkami uzyskiwanymi z obsługi parkomatów”. Jedynie w ramach
ceny za udostępnienie parkomatów biegły zdecydował się na zaprezentowanie analizy
ekonomicznej w dwóch wariantach (za 5 i za 7 lat trwania umowy). Nie znajduje zatem
uzasadnienia brak wykazania obu wariantów dla ceny globalnej; świadczy to o wybiórczym
i instrumentalnym badaniu oferty przez biegłego.
Uwagi biegłego dotyczące rzekomo błędnej metody przeprowadzenia rachunku
ekonomicznego nie mogą same w sobie stanowić o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej.
Wykazania wymaga bowiem, że błędy te prowadzą do nieuwzględnienia rzeczywistej
wartości kosztów realizacji zamówienia, co powoduje, iż cena ofertowa nie wystarcza na ich
pokrycie. Biegły w żadnym fragmencie opinii nie wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego w 5-letnim horyzoncie czasowym.
W konsekwencji jego opinia jest nieprzydatna dla sprawy.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi jednocześnie naruszenie podstawowych zasad systemu zamówień publicznych,
w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odrzucenie przez Zamawiającego oferty pod pretekstem zaoferowania ceny rażąco niskiej
godzi w fundament uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty innego
wykonawcy prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś
wybrany w ten sposób wykonawca nie będzie wybrany zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że Odwołujący swoje wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd całości argumentacji merytorycznej, na jakiej oparł się
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarta została
w opinii biegłego, stanowiącej samodzielny dokumenty, również zastrzeżony z uwagi na
analizowane w nim dane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający podkreślił błędne rozumienie postanowień umowy przez Odwołującego, który
w treści odwołania wskazuje, że „wyczerpanie” ceny ofertowej brutto będzie możliwe jedynie
w przypadku pobrania opłat za wskazaną przez Zamawiającego liczbę godzin, a jeśli okaże
się, że taka liczba godzin zostanie przez kierowców opłacona np. już po trzech latach, to
zyskuje na tym wykonawca, bowiem nie będzie musiał przez pozostały czas pokrywać
kosztów utrzymania systemu i innych kosztów stałych.
Jak wynika wprost z postanowień umowy (§ 2 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1) zakończy się ona
z chwilą wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, czyli ceny ofertowej
brutto. Takie rozumienie zakończenia umowy znalazło się też w wyroku sygn. akt KIO
883/18. A zatem nie tylko wyczerpanie liczby szacownych przez Zamawiającego godzin
parkowania, ale też całości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozwoli na
zakończenie umowy. Nie można więc interpretować postanowień umowy w ten sposób, jak
zrobił to Odwołujący, iż opłacenie liczby godzin wskazanych przez Zamawiającego zakończy
umowę, bowiem zawsze kwota pozostała na realizację zamówienia podlega przeliczaniu na
opłatę za udostępnienie parkometrów i prowizję od wniesionych przez kierowców płatności.
W zakresie zarzutów Odwołującego będących polemiką z opinią biegłego – Zamawiający nie
odrzuca prawa oferenta
do przeprowadzenia kalkulacji w dowolny sposób, jednak
równocześnie podkreśla swoje prawo i obowiązek oceny przedstawionej oferty z punktu
widzenia ryzyka należytego wykonania przyszłej umowy. Nadmierne ryzyko przyjęte
w kalkulacjach Odwołującego musi być ocenione przez Zamawiającego jako zagrożenie dla
realizacji umowy. Jest bardzo prawdopodobne, że założenia się nie spełnią i że określone na
ich podstawie ceny wykonania usługi nie pozwolą na osiągnięcie odpowiednich korzyści
ekonomicznych. Przy braku efe
ktywności można realnie przewidywać problemy z właściwą
realizacją zadań i dotrzymaniem warunków umowy. Zamawiający nie musi posiadać
specjalistycznej wiedzy na temat rozwiązań technicznych, organizacyjnych, bądź innych,
które przesądzają o wyjątkowym know-how oferenta, pomimo tego może oceniać ryzyko
prawidłowego wykonania umowy posługując się interpretacją informacji własnych
i przekazanych przez Odwołującego. Samo zaś odwołanie nie rozwiało wątpliwości
Zamawiającego, wręcz je pogłębiło.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach podkreślał dwie zasadnicze podstawy
swojej oferty: bardzo korzystne warunki współpracy ze wskazaną w wyjaśnieniach firmą
w zakresie leasingu parkomatów oraz prognozowany bardzo duży przyrost liczby godzin
opłaconego postoju po wprowadzeniu skanowania pojazdów, co ma skutkować uzyskaniem
wyższych przychodów przez obsługującego system i w efekcie skróceniem okresu
obowiązywania umowy w stosunku do założeń Zamawiającego.
Analiza wykonana przez biegłego na zlecenie Zamawiającego dobitnie wykazała, iż samo
udostępnianie leasingowanych parkomatów, wyłączone z całości usług, będzie
przedsięwzięciem nieefektywnym z punktu widzenia Oferenta. Cena za udostępnianie
została skalkulowana na tak niskim poziomie, że uzyskane wynagrodzenie nie pozwoliłoby
na pokrycie kosztów leasingu. Wynik finansowy realizacji tej usługi miałby „ratować” odkup
urządzeń przez leasingodawcę. Jednak transakcja ta jest obwarowana pewnymi warunkami
– leasingodawca ma prawo, a nie obowiązek odkupu, a wymagania dotyczące zasad
płatności i odkupu, zasad wyłączności na wskazany okres oraz koszty kolejnego leasingu
zostaną dopiero określone w przyszłej umowie (pismo leasingodawcy z 14 maja 2018 r.)
i w związku z tym nie jest pewna. Nawet jeżeli odkup urządzeń doszedłby do skutku, to i tak
cena odsprzedaży nie zapewniłaby, że usługa udostępniania parkomatów byłaby dla
Odwołującego efektywna.
Jest bezsprzeczne, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że nadwyżka w wysokości wskazanej
w piśmie z 12 czerwca 2018 r. (różnica całego otrzymanego wynagrodzenia za realizację
usługi i wpływów ze odsprzedaży urządzeń ponad kosztami leasingu) uzyskana dopiero po
pięcioletnim okresie realizacji umowy przy określonym ryzyku, będzie niewystarczająca dla
osiągnięcia efektywności. Wystarczy zdroworozsądkowa, a nie specjalistyczna wiedza, aby
uznać twierdzenie Oferenta za fałszywe. Dostrzegł to również sam Oferent, który
w odwołaniu bagatelizuje sprawę, zwracając uwagę na nieistotność wynagrodzenia za
udostępniania parkomatów zgodnie ze swoją ofertą, które miałoby stanowić jedynie 5%
całości wynagrodzenia.
W ten sposób wyjątkowo korzystna sytuacja Oferenta, atut związany z leasingiem
parkomatów, nie został wykorzystany do skalkulowania efektywnego obszaru działalności,
lecz przeciwnie
– z powodu rachunku łamiącego podstawowe reguły ekonomiczne
doprowadzono do braku możliwości uzyskania jakichkolwiek korzyści. W konsekwencji
Odwołujący uznał ten obszar za nieistotny; nie zauważył jednak, że ustalenie zbyt niskiej
ceny za udostępnianie parkomatów nie tylko doprowadziło do braku efektywności tej
działalności, lecz także dodatkowo zwiększyło ryzyko osiągnięcia korzyści z obsługi strefy
płatnego parkowania poprzez konieczność „subsydiowania” deficytu.
Ryzyko braku korzyści z obsługi strefy płatnego parkowania jest i tak bardzo wysokie po
przyjęciu przez Odwołującego niezwykle optymistycznych założeń dotyczących wzrostu
liczby godzin opłaconego postoju po wprowadzeniu skanowania pojazdów. Problem ten
został opisany w opinii biegłego, gdzie wskazano na ryzyko niespełnienia prognoz
Odwołującego i całkowitą nieefektywność przedsięwzięcia w takiej sytuacji. Odwołujący nie
zgodził się z tym wywodem, twierdząc, iż jego założenie o wzroście liczby godzin
opłaconego postoju jest w istocie ostrożne. Jest to, zdaniem Oferenta, znacznie mniej niż
wskazywał biegły, gdy porównywał założenia w kalkulacjach do oferty z założeniami
Zamawiającego o stopniowym wzroście liczby godzin w kolejnych latach. Według
Odwołującego należało porównać jego prognozy ze średnimi wynikającymi z szacunkowych
ilości godzin dla siedmioletniego okresu realizacji umowy, zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tabele 2. i 3. formularza ofertowego (4,2 mln
godzin dla strefy A, 3,99 mln dla strefy B i 15,27 mln dla strefy C).
Odwołujący „nałożył” zakładane wzrosty liczby godzin opłaconego postoju na wielkości, które
wskazał Zamawiający, a które już uwzględniają większe liczby godzin w stosunku do
faktycznie realizowanych. Przedstawione dane wskazują na ustabilizowany poziom liczby
parkomatów, liczby miejsc postojowych, wartości opłat i przeciętnych ilości godzin
opłaconego postoju w latach 2016 i 2017, w roku 2018 nie zaszły w tym zakresie istotne
zmiany. W stosunku do stanu obecnego Zamawiający już założył istotne wzrosty
przeciętnych ilości godzin dla opłat wnoszonych w parkomatach – 17% dla strefy A, 7% dla
strefy B i 37% dla największej i najbardziej ważącej ekonomicznie strefy C. Na te wzrosty
Odwołujący „nałożył” swoje założenia odpowiednio dla stref A, B i C. Taka operacja
spowodowała, że zakładane przez Odwołującego przeciętne ilości godzin opłaconego
postoju mają bardzo wysokie wartości, a sam Odwołujący uważa, że są to założenia
konserwatywne, jego celem jest wzrost efektywności jeszcze niemal dwukrotnie wyższy.
W żadnym z przytaczanych przez Odwołującego przykładów systemów poboru opłat
w miastach europejskich nie uzyskano tak abstrakcyjnie wysokich efektów.
Założenia Oferenta są nadmiernie optymistyczne i niczym nieuzasadnione, a oparte na nich
kalkulacje są błędne. Nie można racjonalnie uznać, że takie założenia mają jakąkolwiek
szansę zrealizowania. Analizy biegłego dowodzą, że przy oferowanych cenach wydłużenie
okresu realizacji usług ponad zakładane przez Odwołującego pięć lat spowoduje, iż
przedsięwzięcie będzie dla niego nieefektywne, a to zagraża należytemu wykonaniu umowy.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymuje swoją metodę kalkulacji niezgodną z podstawowymi
zasadami przeprowadzania rachunku ekonomicznego, m.in. nie uwzględnia zmian wartości
pieniądza w czasie, wskazując znaczenie tylko inflacji i pomijając inne czynniki, jak ryzyko
działalności, koszt kapitału, ryzyko kursowe; posługuje się sumarycznym rachunkiem
wyników (porównanie łącznych przychodów i kosztów w ciągu całego okresu wykonywania
umowy), a
rachunek wyników jest tylko elementem całościowego rachunku ekonomicznego
opartego na przepływach pieniężnych w kolejnych latach realizacji przedsięwzięcia; nie ma
sprecyzowanej koncepcji nakładów inwestycyjnych, pomija problem ograniczeń
w kształtowaniu przedmiotu leasingu, w sposób niezrozumiały unika pojęcia amortyzacji,
która może pozytywnie wpływać na przepływy pieniężne; utożsamia nakłady w kapitał
obrotowy ze źródłami finansowania tych nakładów (wskazywany kapitał własny).
Błędna metoda kalkulacji oraz niewłaściwe założenia doprowadziły do określenia zbyt niskich
cen, przy których realizacja umowy byłaby dla Odwołującego nieefektywna. Taka sytuacja
mogłaby realnie zagrozić realizacji celów przez Zamawiającego.
Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny skład orzekający Izby bada nie tyle
samą cenę ofertową, co czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia albo zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy, którego cena ofertowa została poddana ocenie pod kątem rażąco
niskiego charakteru.
III Stanowisko przystępującego KBU Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że Zamawiający słusznie
uznał, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji prawidłowo
odrzucił tę ofertę.
Już sama proporcja ceny oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia oraz do
cen pozostałych ofert wskazuje na okoliczność istotnego zaniżenia ceny w stosunku do
warunków rynkowych. Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę w wysokości
19.430.613,02 zł brutto, a zatem jest o ponad 42% niższa od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT, tj. kwoty 33.698.726,28 zł brutto, a także o ponad
30% niższa od średniej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji zachodzi domniemanie, iż cena zaoferowana jest ceną rażąco niską.
Domniemanie to zobowiązany jest obalić wykonawca przedstawiając odpowiednie dowody.
Tak duża różnica w stosunku do cen rynkowych, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wymaga wykazania, iż wobec tego wykonawcy zachodzą szczególne
warunki sprzyjające zaoferowaniu tak niskiej ceny. Muszą to być warunki właściwe tylko dla
tego konkretnego wykonawcy, pozwalające mu na tak dalece indywidualną i odbiegającą od
warunków rynkowych kalkulację ceny. Tymczasem Odwołujący nie sprostał tym
obowiązkom, a jedynie powołał się na własne przypuszczenia i całkowicie niewiarygodnie
optymistyczne założenia. Stwierdzenie biegłego, iż założenia te są niewiarygodne, wskazuje,
iż Odwołujący nie poparł własnych twierdzeń dowodami. W takiej sytuacji ocena wyjaśnień
udzielonych przez Odwołującego sporządzona przez biegłego, jako osobę obiektywną,
dokonana w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną, musi być uznana za wiarygodną.
Skoro biegły potwierdził, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest niewiarygodna i nie
uwzględnia ryzyk rzeczywistego spełnienia tych optymistycznych założeń wykonawcy, to
Zamawiający słusznie zdecydował o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.
Z uwagi na utajnienie wyjaśnień i opinii biegłego Przystępujący nie mógł odnieść się bardziej
szczegółowo do argumentacji Odwołującego. Cena oferty Odwołującego jest zdecydowanie
ceną rażąco niską, gdyż nie obejmuje wszelkich kosztów związanych z realizacją całego
przedmiotu zamówienia, zaś sposób kalkulacji stwarza ogromne ryzyka nienależytej
realizacji, bądź nawet braku realizacji zamówienia w kolejnych latach obowiązywania
umowy.
Wydany w sprawie wyrok KIO sygn. akt 8
83/18 dotyczył niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a Izba nie badała kwestii realności ceny i przyjętych dla
wyceny oferty założeń. Odwołujący natomiast podkreśla, że dopuszczalne było
skalkulowanie ceny oferty na okres 5 lat
. W ww. wyroku KIO stwierdziła jedynie, iż
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było zakazu przyjęcia krótszego niż
7-
letni okres realizacji zamówienia, a w konsekwencji brak jest niezgodności pomiędzy
treścią oferty a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. KIO zwróciła uwagę, iż
przygotowanie oferty w oparciu o założenie realizacji usługi przez okres pięciu lat, tj.
w perspektywie krótszej niż zakładał Zamawiający, chociaż dopuszczalne w świetle zapisów
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia, obciążone jest ryzykiem biznesowym. KIO
podkreśliła jednocześnie, iż zarzut nieuwzględnienia kosztów realizacji usługi w okresie
dwóch kolejnych lat (po upływie założonych pięciu lat realizacji zamówienia) nie mieścił się
we wskazanej u
przednio podstawie odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Stąd też przedmiotem rozpoznania przez KIO nie były
kwestie związane z prawidłowością i rzetelnością kalkulacji ceny oferty. Tym samym KIO nie
analizowała, czy ryzyko takie zostało uwzględnione w cenie oferty, czy też nie.
Jeżeli wykonawca opiera kalkulację ceny o przyjęte przez siebie założenia – odmienne niż
wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a w konsekwencji przyjmuje na
siebie ww.
ryzyka biznesowe, to takie ryzyka powinny zostać uwzględnione w cenie oferty.
Niewkalkulowanie ich w cenę oznacza, że cena ta została sztucznie zaniżona celem
uzyskania zamówienia, a także zachodzi ogromne ryzyko z bardzo wysokim
prawdopodobieństwem (szczególnie wobec faktu, iż założenia Odwołującego są
niewiarygodne), iż zaoferowana cena nie obejmuje wszystkich kosztów, jakie będą wiązały
się z należytym wykonaniem zamówienia. W konsekwencji cena oferty powinna obejmować
cały realny okres trwania umowy, a w przypadku przyjęcia do kalkulacji kosztów jedynie na
okres krótszy niż maksymalny przyjęty przez Zamawiającego, w cenie oferty należało
również uwzględnić wycenę ryzyk, czego Odwołujący nie uczynił.
Ponadto Odwołujący nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie powołuje
się bowiem na żadne unikalne i wyjątkowo sprzyjające dla niego okoliczności. Za takie nie
można uznać przyjętych założeń w postaci prognoz zwiększenia efektywności poboru opłat.
Szczególnie, iż prognozy te nie są oparte o dane rzeczywiste, są nieweryfikowalne
i hipotetyczne oraz pozostają w oderwaniu od danych przekazanych przez Zamawiającego
i wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie
rozróżnia pojęć „zwiększenie efektywności kontroli poboru opłat” oraz „zwiększenie
efektywności poboru opłat”. Odwołujący wykazując, że sposób realizacji przez niego umowy
wpłynie na podniesienie efektywności poboru opłat de facto podnosi okoliczności wpływające
na efektywność kontroli. Zwiększenie efektywności kontroli nie ma jednak bezpośredniego
przełożenia na pobór opłat. Instrumenty, na które powołuje się Odwołujący, będą przekładały
się na zwiększenie liczby kar nałożonych za brak opłat za parkowanie, a nie na faktyczne
zwiększenie uiszczania tych opłat w parkomatach.
Odwołujący swoją kalkulację oferty oparł na założeniu realizacji usługi przez 5 lat wskazując
na mechanizmy, które pozwolą mu zwiększyć efektywność poboru opłat, a w konsekwencji
szybciej zrealizować umowę. Założenie to obarczone jest błędem, a zatem nie może
stanowić podstawy prawidłowego obliczenia ceny oferty. Wykonawca założył zwiększenie
efektywności uiszczania opłat przez użytkowników na poziomie 20%. Jednak po przeliczeniu
podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przychodów ze strefy płatnego
parkowania za lata 2016 i 2017 na godziny postoju i porównaniu z godzinami postoju
prognozowanymi na kolejne lata, okazuje się, że liczba godzin postoju wskazana we
wzorach tabel nr 2 i 3 dla kolejnych lat została już zwiększona przez Zamawiającego
o ponad 20% w stosunku do lat ubiegłych. Zatem podnoszone przez Odwołującego
argumenty o zwiększeniu liczby godzin postoju w stosunku do szacunków Zamawiającego
są błędne, ponieważ ten wzrost został już w tym szacunku uwzględniony. Założenia te, które
dopr
owadziły do obliczenia kosztów realizacji kontraktu na 5 lat, są całkowicie błędne, oparte
zostały na zdublowaniu wzrostu liczby godzin (wzrost o 40% w stosunku do lat ubiegłych).
Odwołujący nie wziął również pod uwagę istotnych elementów realizacji zamówienia, które
nie pozwalają na przyjęcie takiej prognozy. Po pierwsze zgodnie z informacjami zawartymi
w opisie przedmiotu zamówienia, wykorzystanie pojazdu do monitorowania będzie polegało
na informowaniu kontrolerów, gdzie znajdują się pojazdy z nieopłaconym postojem. Takie
działanie może jedynie spowodować wzrost liczby wystawianych mandatów, a zatem
należnych opłat dodatkowych, nie przełoży się natomiast bezpośrednio na wzrost opłat za
postój. Sam fakt zwiększenia liczby dłużników z tytułu opłat dodatkowych (które nie stanowią
wynagrodzenia wykonawcy) nie jest bezpośrednio związany z liczbą wniesionych opłat
parkingowych. Zwiększenie efektywności kontroli może ewentualnie mieć przełożenie
pośrednie na zwiększenie efektywności poboru opłat, ale jedynie w dalszej perspektywie,
a Odwołujący pominął aspekt społeczny wiążąc wprost wzrost wykrywalności nieopłaconych
postojów ze wzrostem faktycznego uiszczania opłat. Jednak wzrost uiszczania opłat jest
ścisłe uzależniony od elementu ludzkiego i związany ze zmianą nawyków w danej
społeczności korzystającej ze strefy płatnego parkowania. Skutek zwiększonej liczby
dłużników z tytułu opłat dodatkowych w postaci zwiększenia uiszczania opłat przez
użytkowników będzie powolny, stopniowy i widoczny dopiero w perspektywie kilku lat. Zatem
szacowanie, że czas realizacji zamówienia będzie krótszy z uwagi na zwiększenie
efektywności pobierania opłat jest błędny.
Ponadto nawet użycie samochodu z kamerami, nie będzie miało wielkiego wpływu na
efektywność kontroli pobierania opłat. Zidentyfikowanie pojazdu, który nie został opłacony,
wiąże się jedynie z przesłaniem do kontrolerów informacji o możliwości wystawienia opłaty
dodatkowej, natomiast każdy z kontrolerów wykonuje swoje obowiązki na wyznaczonej trasie
i nawet jeśli uzyska informacje o pojazdach, to zanim dotrze do pojazdu zidentyfikowanego,
prawdopodobne jest, iż pojazdu tego nie zastanie już w miejscu parkowania, a zatem brak
będzie wystawienia opłaty dodatkowej. Co prawda system informatyczny wspierający
kontrolę ma docelowo samodzielnie (bez udziału kontrolerów) wystawiać zawiadomienia
o naliczeniu opłaty dodatkowej, jednakże zgodnie z rozdziałem X pkt 2 i 3 opisu przedmiotu
zamówienia zostanie to zlecone w drodze odrębnego zamówienia, a zatem jest to zdarzenie
przyszłe, niepewne i uzależnione od woli Zamawiającego. Ponadto Zamawiający zastrzega
sobie prawo wskazywania wykonawcy częstotliwości i tras przejazdów pojazdu skanującego
np. objazd wszystkich miejsc parkingowych w ciągu jednego dnia. Przyjęcie zatem, że na
efe
ktywność poboru opłat wpłynie użycie samochodu z kamerami, jest błędne, a jako
podstawy wyceny oferty nie można wskazać przyszłych zamówień, jakich Zamawiający być
może udzieli.
Innym elementem mogącym, zdaniem Odwołującego, wpłynąć na efektywność poboru opłat
(efektywność kontroli), jest możliwość zwiększenia liczby kontrolerów. Jednakże jest to
założenie błędne, bowiem kwestia ta została ustalona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie jest zależna od wykonawcy. Zamawiający określa liczbę kontrolerów na 14
i liczba ta może wzrosnąć do 25, jednak będzie to uzależnione od decyzji Zamawiającego,
co Odwołujący pomija. Natomiast ewentualne zatrudnienie dodatkowych kontrolerów, które
Zamawiający punktował w ramach kryterium dotyczącego dodatkowych kontroli, nie może
stanowić o wyjątkowości oferty Odwołującego, bowiem taką opcję zaoferowali również inni
wykonawcy. Dodatkowo zaś, jeśli Zamawiający zdecyduje się na wzrost zatrudnienia w tym
zakresie, spowoduje to w pierwszej kolejności wzrost kosztów realizacji zamówienia, a nie
wzrost efektywności poboru opłat.
Doświadczenia, na które powołuje się Odwołujący, pochodzące m.in. z Antwerpii, nie mogą
zostać przyjęte wprost jako stałe i miarodajne do kalkulacji ceny oferty. Kultura wnoszenia
opłat postojowych na zachodzie Europy jest inna, ponadto na efektywność poboru opłat
wpływają okoliczności, których nie można przenosić na niniejsze zamówienie: opłaty
dodatkowe są na dużo wyższym poziomie, istnieje możliwość ściągania tych opłat
bezpośrednio z konta, bez drogi windykacji należności, możliwość dopłacenia brakującej
opłaty za przedłużony postój z dołu celem uniknięcia opłaty dodatkowej.
Możliwość zapłaty kartą płatniczą oraz BLIK jest dostępna dla wszystkich oferentów i ich
użycie nie może być traktowane jako okoliczność wyjątkowa i wyróżniająca danego
wykonawcę. Zamawiający przewidział wzrost efektywności pobierania opłat o 20%, więc
niewątpliwie wziął pod uwagę również wpływ, jaki będzie miało wnoszenie opłat kartą oraz
BLIK.
Odwołujący próbuje marginalizować znaczenie ceny parkomatów wskazując jednoznacznie,
że jest to niewielki procent ceny całości zamówienia. Jest to jednak próba manipulowania
faktami, bowiem tylko przy zaoferowaniu parkomatów w bardzo niskiej, nierealnej cenie,
koszt ten staje się marginalny w stosunku do wartości reszty zamówienia. W ofercie
Odwołującego koszt parkomatów stanowi jedynie 4,7% ceny oferty, podczas gdy
w pozostałych ofertach wynagrodzenie to stanowi średnio 50% ceny oferty. Powyższe
wynika z faktu, iż Odwołujący zaoferował dostawę jednego parkomatu za cenę 2.000 złotych
netto. Ceny nowych parkomatów posiadających funkcjonalność określoną w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są nieporównywalnie wyższe od ceny parkomatów
zaoferowanych przez Odwołującego – już sam koszt wymaganej funkcji gromadzenia
i przesyłania wszystkich danych z parkomatu przekracza kwotę 2.000 zł za jeden parkomat.
Niezależnie od tego, w jaki sposób wykonawca zamierza uiszczać dostawcy koszty
wyposażenia parkomatu (miesięcznie czy jednorazowo), koszt ten musi zostać uwzględniony
w cenie parkomatu. Nawet zastosowanie optymalizacji obliczenia ceny (jak np. obliczenie
ceny tylko dla 5 lat świadczenia usługi) nie spowoduje zmiany ceny jednostkowej za
udostępnienie jednego parkomatu, gdyż wartość ta jest niezależna od okresu udostępniania
parkomatu. Wartość ceny za udostępnienie parkomatu jest niezmienna bez względu na
przyjęty sposób obliczenia ceny czy założenia biznesowe. Oferowana cena parkomatu 2.000
zł bez względu na fakt, czy okres jego udostępnienia faktycznie wyniesie 7 lat czy 5 lat, jest
ceną całkowicie nierealną, nieznajdującą oparcia w warunkach rynkowych, ceną za którą nie
da się dostarczyć parkomatu, a więc rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nawet prz
y przyjęciu, że zaoferowano parkomaty używane (choć wątpliwe jest pozyskanie
tak dużej liczby urządzeń używanych), to zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, rozdział
III, punkt 1, podpunkt 2 i 3, urządzenia te muszą zostać „refabrykowane przez pierwotnego
producenta”. Koszt takiej refabrykacji przekracza kwotę 2.000 zł. Poza tym Zamawiający
wymaga bardzo rozbudowanej funkcjonalności, która do tej pory rzadko stosowana była na
polskim rynku. Dlatego też nawet refabrykowane parkomaty będą wymagały doposażenia
w wymagane funkcje. Natomiast w przypadku ewentualnego pozyskania parkomatów
z rynku zagranicznego, poza kosztem refabrykacji, dodatkowo konieczne będzie poniesienie
równie znacznych kosztów dostosowania parkomatów do rynku polskiego, w tym
przeprogram
owanie języka, waluty, wartości opłat postoju etc, uzyskanie certyfikatów dla
rynku polskiego dla czytników kart płatniczych.
Przy założeniu realizacji umowy jedynie przez okres 5-ciu lat Odwołujący nie odzyska
kosztów udostępniania parkomatów, nawet gdyby wynosiły one rzeczywiście jedynie 2.000
zł. Z tabeli nr 1 załączonej do oferty Odwołującego wynika, iż koszt parkomatu w wysokości
2.000 zł został rozłożony na okres 7 lat poprzez ustalenie stałej wysokości opłaty
miesięcznej (wynikającej z podzielenia kwoty 2.000 zł na liczbę miesięcy przewidywanych
przez Zamawiającego, tj. 7 lat w przypadku pierwszych 299 parkomatów i odpowiednio mniej
w przypadku kolejnych). W konsekwencji Odwołujący, szacując realizację zamówienia na
okres pięciu lat, musiało od razu założyć, iż nie odzyska kosztu nabycia parkomatu nawet
w wysokości 2.000 zł. W konsekwencji przyjęte założenie świadczenia usługi 5 lat musiało
zostać oparte o zaoferowanie wynagrodzenia poniżej kosztów wykonania zamówienia
(nawet gdyby przyjąć, iż koszt parkomatu w wysokości 2.000 zł jest prawidłowy). Wartość
parkomatów udostępnianych przez okres pierwszych pięciu lat musiałaby zostać rozłożona
na okres pięciu lat, natomiast wykonawca w ramach wynagrodzenia od Zamawiającego
odzyska jedynie część tego kosztu, gdyż wynagrodzenie to rozliczane będzie o czynsz
miesięczny skalkulowany na 7 lat. W konsekwencji, gdy Odwołujący poniesie koszt
w wysokości 698.000 zł (udostępnienie 349 parkomatów, tj. 299 w 2018 r., a następnie po 10
w latach 2019-
2023 o wartości 2.000 zł każdy), uzyska wynagrodzenie za udostępnienie tych
parkomatów w kwocie 479.603,51 zł, a zatem o 218.396,49 zł niższe od poniesionych
kosztów, co stanowić będzie ponad 30% stratę.
Oparcie kalkulacji oferty o z góry zakładaną stratę jest jedną z najważniejszych przesłanek
wskazujących na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, tj. cenę poniżej kosztów
realizacji zamówienia. Taka cena nie gwarantuje, iż zamówienie zostanie wykonane
w sposób należyty i stwarza ogromne ryzyko po stronie zamawiającego. Tak niska cena
ofertowa wyraźnie wskazuje na fakt, iż Odwołujący nie zabezpieczył środków technicznych,
osobowych oraz organizacyjnych przynajmniej na okres ostatnich dwóch lat realizacji
umowy. Ponadto zaoferowanie realizacji zamówienia poniżej własnych kosztów stanowi
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji).
Kolejnym elementem obrazującym, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, jest zaniżenie
wynagrodzenia z tytułu opłat za postój w strefach A i B. Współczynniki przeliczeniowe
w tabeli 2. i w tabeli 3., czyli dotyczące opłat wnoszonych bilonem, kartą płatniczą oraz za
pomocą urządzeń mobilnych, zaoferowane dla strefy A oraz strefy B, nie są w stanie pokryć
kosztów należytej realizacji zamówienia w tym zakresie. Są to kwoty znacznie poniżej
szacunków Zamawiającego oraz wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Jednocześnie nie jest okolicznością uzasadniającą takie obniżenie wynagrodzenia z tytułu
opłat za postój fakt, że Odwołujący przyjął do kalkulacji ceny oferty okres 5-letni. Nawet jeśli
taka kalkulacja nie stanowi o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, to świadczy o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Cena oferty powinna bowiem
obejmować świadczenie obsługi strefy płatnego parkowania do wyczerpania opłat, ale
maksymalnie w okresie 7 lat. Wskazane przez Odwołującego wynagrodzenie obsługi strefy
płatnego parkowania w odniesieniu do strefy A i strefy B nie pokryje kosztów realizacji
zamówienia w okresie maksymalnie 7 lat, jak również i w potencjalnie krótszym okresie.
Ponadto wykonawca, kalkulując ofertę, w której założył 5-letni okres trwania umowy,
powinien w jakiś sposób wkalkulować również koszty ryzyka świadczenia usług dłuższego
niż 5 lat. Ryzyko takie powinno zostać wycenione i wliczone w cenę oferty w odpowiednich
pozycjach (niedopuszczalne jest wkalkulowywanie kosztów realizacji poszczególnych prac
w wartość wynagrodzenia za inne prace).
Z drugiej strony Odwołujący zaoferował bardzo wysoki współczynnik za obsługę strefy C.
W sytuacji, gdy wskaźniki dla strefy A i strefy B wynoszą tylko 0,2, to współczynnik dla strefy
C wynosi 0,82. Nie ma żadnego uzasadnienia dla tak rażącego zróżnicowania wysokości
wskaźników pomiędzy poszczególnymi strefami. Koszt obsługi każdej ze stref jest taki sam
w proporcji do opłaty za 1 godzinę postoju. Z szacunkowej liczby godzin postoju wskazanej
przez Zamawiającego wyraźnie widać, iż strefa C obejmuje ponad trzykrotnie więcej godzin
postoju opłaconego za pomocą płatności stacjonarnych niż strefa A i strefa B. Ponadto
w stosunku do strefy C założono najwyższy przyrost opłat (mając na uwadze wartości
podane przez Zamawiającego dotyczące lat 2016 i 2017 w stosunku do szacunkowych ilości
na kolejne 7 lat). W konsekwe
ncji wynagrodzenie Odwołującego za obsługę strefy C będzie
znacząco wygórowane w stosunku do wynagrodzenia za obsługę stref A i B, co nie znajduje
żadnego uzasadnienia, a obrazuje próbę manipulacji poszczególnymi cenami jednostkowymi
w taki sposób, iż wynagrodzenie wykonawcy wyczerpie się dużo wcześniej niż w przypadku
realizacji umowy przez innych wykonawców. Z uwagi na tak istotne zróżnicowanie wysokości
wynagrodzenia za poszczególne strefy, istnieje dodatkowe zagrożenie dla Zamawiającego,
iż Odwołujący skupi się jedynie na należytym wykonaniu usługi w obrębie strefy C, aby jak
najszybciej uzyskać jak najwyższe wynagrodzenie. Taki sposób kształtowania
wynagrodzenia wykonawcy, nosi znamiona niedopuszczalnej manipulacji cenami
jednostkowymi. Jak wskazuje KIO
„nie było dopuszczalne manipulowanie cenami
jednostkowymi w taki sposób, że część cen została podana w sposób nieuzasadniony na
poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów, a część
znacząco zawyżona, by rekompensować wcześniejsze zaniżenie innych cen, przy czym
celem takiej operacji jest zamierzona optymalizacja, sprowadzająca się do zamysłu
wykonania większej niż zakładana przez Zamawiającego do porównania cen ilości robót w
kategorii istotnie wyżej wycenioną” (wyrok sygn. akt 2734/14).
Wybierając ofertę Odwołującego, Zamawiający wybrałby ofertę, która – pomimo, iż zawiera
najniższą cenę – na etapie realizacji zamówienia wcale nie byłaby ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie. Oferta ta została bowiem wyceniona w sposób całkowicie odbiegający od
reguł rynkowych i kosztów związanych z wykonywaniem usługi, a w konsekwencji
z naruszeniem interesu Zamawiającego.
IV Stanowisko przystępującego City Parking Group S.A.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Stwierdził, że w każdym z miast
europejskich istnieje inny model funkcjonowania stref parkingowych i trudno je porównywać.
W rozdziale X punkt 8 lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że wykonawcy muszą dostarczyć system do automatycznego ściągania opłat
dodatkowych, ale że będzie to przedmiotem dodatkowego zamówienia i nie wiadomo, kiedy
ten system zostanie uruchomiony.
Odwołujący podał cenę parkomatu na poziomie 2.000 zł, podczas gdy cena takiego
urządzenia w zależności od funkcji wynosi od 18.000 do 25.000 zł, ciężko więc uwierzyć
w taki koszt parkomatu, a cały ciężar dochodu przesunięty jest na opłaty. Zamawiający
zakładał, że wykonawca będzie chciał pokryć koszt zakupu urządzeń, aby nie był stratny
przy zmniejszonych opłatach, dlatego przewidział osobną pozycję.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma treść specyfikacji, w tym wyceny usługi na
podstawie trzech tabel. Istotna część składowa oferty została zaniżona i nie pokrywa
kosztów zakupu i całkowitego kosztu leasingowego parkometrów jak nakazał to
Zamawiający.
Rażąco niska cena w ofercie Odwołującego dotyczy udostępnienia parkomatów, a jeśli
kalkulacja ma ona wpływ na wybór oferty, to jest elementem istotnym ceny.
V Ustalenia Izby
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wraz z wyjaśnieniami, treść oferty Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień) nie jest
sporny pomiędzy Stronami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej ko
nkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia zaś udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
(art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę
m.in. jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; lub zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z dyspozycji art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinow
ej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udz
ielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wy
konania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych: Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami brutto: 19.430.613,02 zł (Odwołujący),
28.313.216,67 zł, 30.753.817,33 zł (przystępujący KBU Sp. z o.o.) oraz 34.105.958,42 zł
(przystępujący City Parking Group S.A.).
Odwołujący w ofercie wskazał:
1) opłaty za udostępnienie parkomatów (tabela 1.) w wysokości 738.006,36 zł netto, przy
cenie jednostkowej netto za udostępnienie 1 parkomatu 2000 zł (kolumna 2. Tabeli 1.)
i miesięcznej wartości netto opłaty za udostępnienie 1 parkomatu od 23,81 zł w roku 2018,
poprzez 25,00 zł; 29,41 zł; 35,71 zł; 45,45 zł; 62,50 zł; 100,00 zł do 250 zł w roku 2025;
2) opłaty za postój wniesione w parkomatach bilonem, zbliżeniową karta płatniczą i BLIK
(tabela 2.)
– 14.159.400 zł netto,
3) opłaty za postój wniesione za pomocą urządzeń mobilnych – 15.797.246,36 zł netto.
Dla porównania (wyłącznie informacyjnie): przystępujący City Parking Group S.A. wskazał
cenę jednostkową netto za udostępnienie 1 parkomatu w wysokości 28.000 zł w roku 2018
oraz 25.500 zł w pozostałych latach, a KBU Sp. z o.o. 50.107,70 zł w roku 2018 i 16.830,00
zł w pozostałych latach (jakkolwiek wartości te były kwestionowane w trakcie postępowania
jako znacznie zawyżone).
Ponieważ porównanie cen ofert samo w sobie nie stanowi podstawy oceny realności ceny
zaproponowanej w ofercie, ana
lizie Zamawiającego podlegała (prawidłowo) samodzielnie
cena oferty Odwołującego.
Artykuł 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych)
czynno
ści zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Z kolei, z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana (przez zamawiającego) ocena wyjaśnień
i dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Jest to dodatkowa w stosunku do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych regulacja mówiąca o odrzuceniu oferty ze względu na stwierdzenie
w niej wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych użyto kategorycznego
stwierdzenia odnoszącego się do pewnych faktów, tj. oferta zawiera/nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Z kolei art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że ofertę
odrzuca się, jeżeli dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień i dowodów potwierdza,
że oferta – w jego mniemaniu – zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia – podstawa ta może być identyczna, jak wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4, ale jest
mniej kategoryczna, ponieważ w większym stopniu opiera się na subiektywno-obiektywnym
stwierdzeniu zamawiającego (jego ocenie), niż wynika to literalnie z treści art. 89 ust. 1 pkt 4.
Jest to słuszny zabieg ustawodawcy, ponieważ w większości przypadków na etapie
składania ofert zamawiający nie jest w stanie kategorycznie i ze stuprocentową pewnością
stwierdzić, czy dana, zaoferowana cena rzeczywiście nie pozwoli na wykonanie zamówienia
– dokonuje on jedynie swojej analizy. Analiza ta jest subiektywno-obiektywna, ponieważ jest
analizą zamawiającego (a więc siłą rzeczy subiektywną), ale powinna być oparta o pewne
obiektywne przesłanki. Zamawiający nie posiada też i nie jest w stanie posiąść wszystkich
informacji o charakterze ekonomicznym, organizacyjnym, założeń etc., na których dany
wykonawca oparł swoją wycenę – w swojej ocenie zaś w głównej mierze opiera się na
danych przekazanych mu przez wykonawcę, którego oferta jest badana konfrontowanych
m.in. doświadczeniami własnymi zamawiającego. Z tego też powodu ciężar dowiedzenia, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zarówno w trakcie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak i podczas rozprawy (art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych), został przypisany wykonawcy, który skonstruował ofertę.
Tym samym ocena przez Izbę zasadności odwołania w odniesieniu do dokonanej przez
zamawiającego czynności podjętej w postępowaniu, tj. czynności oceny zaoferowanej przez
wykonawcę ceny sprowadza się w istocie głownie do stwierdzenia, czy ocenę taką można
uznać za uzasadnioną, czy też nie.
W przekonaniu Izby ocenę dokonaną przez Zamawiającego należy uznać za zasadną,
podobnie jak i jego wątpliwości co do podstaw wyceny, zaś wyjaśnienia Odwołującego
złożone zarówno Zamawiającemu, jak i podczas postępowania odwoławczego, nie są
przekonujące.
Izba zgadza się z tym, że Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek oceny
przedstawionej oferty z punktu widzenia ryzyka należytego wykonania przyszłej umowy –
wynika to nie tylko z dbałości o interesy ekonomiczne, ale też regulacji art. 7 ust. 1 i art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż celem eliminacji ofert z nadmiernie niskimi
cenami jest nie tylko dbałość o uczciwą konkurencję, ale także o właściwą realizację umowy,
w tym o jej wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych waru
nków
zamówienia/opisu przedmiotu zamówienia – art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie odnosi cenę/koszt i ich części składowe do przedmiotu zamówienia.
Izba nie stwierdziła także nierzetelności Zamawiającego przy dokonywaniu tej oceny.
W
ocenie Izby argumentacja Zamawiającego oraz Przystępujących jest logiczna,
a wskazywane przez nich mankamenty dokonanej przez Odwołującego wyceny słuszne
(Izba nie będzie ich powtarzać stwierdzając ogólnie, że zasadniczo są one dla niej
przekonujące), Odwołujący natomiast nie przedstawił przekonujących kontrargumentów.
Zdaniem Izby główną okolicznością świadczącą na korzyść Odwołującego jest podkreślane
przez niego doświadczenie w świadczeniu tego typu usług – jednak jedynie ten fakt nie może
stanowić podstawy uznania dokonanej kalkulacji za prawidłową, a dotychczasowe
doświadczenie orzecznicze Izby wskazuje, że nawet firmy duże i o wieloletniej tradycji
popełniały istotne błędy przy wycenie swoich ofert, co kończyło się poważnymi problemami
finansowymi, z
rywaniem kontraktów, a nawet ich upadłością (zwłaszcza w branży
budowlanej).
Podobnie Izba stwierdza, że fakt, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
zabraniała dokonania założeń co do trwania umowy przez okres krótszy niż 7 lat, nie
oznacza, że sama dokonana kalkulacja dla lat pięciu jest prawidłowa, a Odwołujący nie
wykazał słuszności swoich założeń, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dla prawidłowej
realizacji umowy.
Strony zgadzały się co do tego, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach
podkreślał dwie zasadnicze podstawy kalkulacji swojej oferty, tj. wyjątkowo korzystne
warunki leasingu parkomatów oraz prognozowany bardzo duży przyrost liczby godzin
opłaconego postoju (szczególnie po wprowadzeniu skanowania pojazdów), co ma skutkować
uzyskaniem wyższych przychodów przez obsługującego system i w efekcie skróceniem
okresu obowiązywania umowy w stosunku do założeń Zamawiającego.
Opłaty za udostępnienie parkomatów zostały przewidziane na kwotę 738.006,36 zł netto,
przy czym za park
omaty zainstalowane w roku 2018 wartość netto opłaty wyniesie
598.011,96 zł, a 40.000 zł wartości opłat za rok 2024 i 2025 znajdują się faktycznie poza
przewidzianym przez Odwołującego okresem trwania umowy, więc, zdaniem Izby, należy
założyć, że nie zostaną wykonawcy wypłacone.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z instrukcją wypełnienia tabeli 1. w kolumnie 2.
należało wskazać całkowity koszt udostępnienia 1 parkomatu, tożsamy z całkowitym
kosztem zakupu parkomatu bądź całkowitym kosztem leasingu parkomatu. Jest to istotne
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczące istotnego elementu
świadczenia, czyli zapłaty wykonawcy wynagrodzenia (część wynagrodzenia stała,
gwarantowana
– miesięczna wartość opłaty za udostępnienie 1 parkomatu będzie stanowiła
podstawę do obliczenia miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu udostępnionych
w danym miesiącu parkomatów – i część prowizyjna, objęta ryzykiem wynikającym z liczby
i wartości wniesionych opłat), a wzajemne proporcje wszystkich trzech opłat ukształtowanych
przez wykonawcę mają wpływ na jego realne wynagrodzenie – nie było to sporne między
Stronami i Przystępującymi.
Zatem już samo ukształtowanie wartości opłaty za udostępnienie parkomatu w sposób
niezgodny z instrukcją zawartą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. poniżej
kosztu zakupu parkomatu bądź całkowitego kosztu leasingu parkomatu i ich ujęcie (nawet
potencjalne) w pozostałych pozycjach – do czego w zasadzie Odwołujący przyznał się
w swoich wyjaśnieniach – stanowi o nieprawidłowości oferty. Nie można się tu zgodzić ze
stwierdzeniem Odwołującego, że dla wykonawcy i zamawiającego istotna jest wartość
wynagrodzenia za cały projekt, a jego rozbicie na poszczególne komponenty ma charakter
wtórny i jest dopuszczalne w ramach ryzyka wykonawcy (wyjaśnienia z 27 marca 2018 r.) –
nie przy takich postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i takim
sposobnie ustalenia wynagrodzenia wykonawcy (składającym się z elementów stałych
i zmiennych).
Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba więc nie będzie kontynuowała tego wątku. Jednak jest to okoliczność,
która powinna być wzięta pod uwagę również przy samym badaniu poziomu ceny
w stosunku do przedmi
otu zamówienia (w szerokim znaczeniu, włącznie z wszelkimi
warunkami jego realizacji, a więc i sposobem ukształtowania wynagrodzenia). Nie można
uznać za ekskulpujący wykonawcę faktu, że był on w stanie obniżyć cenę oferty nie stosując
się do wymogów Zamawiającego. Zwłaszcza że przeniesienie elementów wynagrodzenia
z części stałej do części prowizyjnej zwiększa ryzyko pomniejszenia wynagrodzenia realnie
wypłaconego – zauważył to Zamawiający w swoim stanowisku: ustalenie zbyt niskiej ceny za
udostępnianie parkomatów nie tylko doprowadziło do braku efektywności tej działalności,
lecz także dodatkowo zwiększyło ryzyko osiągnięcia korzyści z obsługi strefy płatnego
parkowania poprzez konieczność „subsydiowania” deficytu.
Jak ustalono, wartości opłaty za udostępnienie parkomatu miała być równa kosztowi zakupu
parkomatu bądź kosztowi leasingu parkomatu. Odwołujący oświadczył, że będzie korzystał
z leasingu. Nie wskazywał przy tym na szczególne okoliczności dotyczące parkomatów, jak
np. to, że będą to parkomaty używane.
Jak wskazał przystępujący City Parking Group S.A. – a żaden z pozostałych wykonawców
ani Zamawiający nie kwestionowali tej informacji – koszt zakupu parkomatu to 18.000 –
25.000 złotych, w zależności od funkcji, które posiada. Przyjmując nawet koszt 18.000 zł
i liczbę parkomatów wymaganych przy rozpoczęciu realizacji usługi (299 sztuk), koszt
zakupu parkomatów to 5.382.000 złotych, przewidzianych przez Odwołującego 349 sztuk to
6.282.000 zł.
Zgodnie z art. 709
1
Kodeksu cywilnego przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się,
w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na
warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo
używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się
zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej
cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego.
Niezależnie od ewentualnych różnic prawa kraju leasingodawcy, zdaniem Izby, można
założyć, że w każdym systemie prawnym przyjmuje się, że wynagrodzenie finansującego
musi być równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez
finansującego, jest to bowiem wymóg ekonomiczny opłacalności umowy z jego strony,
a zatem i chęci jej zawarcia.
Odwołujący w wyjaśnieniach z 12 czerwca 2018 r., w odwołaniu i podczas rozprawy wskazał,
że koszt leasingu w jego przypadku to 428.770,00 zł, co wynika z faktu, że wynagrodzenie
leasingodawcy (włącznie z opcją wykupu parkomatów) to 1.919.000 zł, która to kwota
została pomniejszona o kwotę uzyskaną w przyszłości od leasingodawcy z tytułu
odsprzedaży parkomatów, tj. 1.490.230,00 zł. Wynagrodzenie od zamawiającego to
698.006,36 zł (738.006,36 – 40.000 za lata 2024 i 2025).
Ty
m samym leasingodawca będzie musiał ponieść koszt zakupu parkomatów – ok.
6.282.000 złotych, aby następnie udostępniać te parkomaty Odwołującemu przez okres co
najmniej 5 lat oraz odsprzedać mu je za kwotę 1.919.000 zł, a następnie powtórnie odkupić
je od
niego za kwotę ok. 1.490.230 zł. Tym samym realne wynagrodzenie leasingodawcy za
zakup oraz udostępnienie parkomatów w ciągu 5 lat nie przekroczy 430.000 zł.
Założenia takiego w żaden sposób nie można uznać za uzasadnione ekonomicznie, a tym
samym wyjaśnień za przekonujące. Jedynym logicznym wyjaśnieniem byłoby, że
wskazywany leasingodawca swój interes (np. ze względów podatkowych) upatruje
w dokonaniu transakcji ze stratą – co jednak nie jest zgodne z prawem i dobrymi obyczajami
obrotu handlowego ani nie
może być uznane za stan, który zasługiwałby na akceptację przy
ocenie ceny oferty. Nie wynika też w rzeczywistości z oświadczeń ww. leasingodawcy.
Co prawda w oświadczeniu z 14 maja 2018 r. wskazał on na cenę odkupu parkomatu, która
może (w zależności od kursu euro) dawać wskazaną przez Odwołującego kwotę 1.490.230
zł, a w oświadczeniu z 8 marca 2018 r. cenę rocznego „najmu” parkomatu (Odwołujący
wyjaśnił, że chodzi tu o leasing). Jednak w żadnym z tych oświadczeń nie wskazał na
warunki tych transakcji, a
w szczególności, że cena rocznego najmu zawiera w sobie cenę
wykupu parkomatów przez Odwołującego. Poza tym należy zwrócić uwagę na ostatni akapit
oświadczenia z 14 maja 2018 r. wskazujący na zasady płatności i odkupu (zostaną dopiero
określone) oraz okres i koszty leasingu (jest to transakcja wykraczająca poza zamówienie
Zamawiającego). Przede wszystkim zaś złożone oświadczenia leasingodawcy nie wyjaśniają
Izbie brakującego sensu ekonomicznego tej transakcji.
Dodatkowo odkup parkomatów przez leasingodawcę – jeśli w ogóle by nastąpił – mógłby
nastąpić dopiero po zakończeniu umowy z Zamawiającym, a więc po min. 5 latach, gdy
tymczasem Odwołujący musiałby ponosić koszty wykonania umowy, w tym koszty leasingu,
przez cały ten okres i różnicę pomiędzy rata leasingowa a wynagrodzeniem za parkomaty
otrzymywanych od Zamawiającego, pokrywać z własnych środków finansowych.
Tym samym Izba uznała, że zaoferowany koszt leasingu parkomatów i wartość
miesięcznego wynagrodzenia za udostępnienie parkomatów Zamawiającemu nie są
wartościami realnymi.
Co do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień to, w ocenie Izby, Odwołujący raczej deklaruje
osiągnięcie zysku i poniesienie kosztów w danej wysokości, niż to wykazuje i udowadnia.
Izba zgadza się też ze stanowiskiem Zamawiającego oraz Przystępujących w zakresie
nieprawidłowych (a przynajmniej nieuzasadnionych) założeń dotyczących poboru opłat. Przy
tym nie jest prawidłowe twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający i powołany przez niego
biegły musieli się zastosować do założeń Odwołującego dotyczących szacowanych
przychodów i że ich nie uwzględnili – Zamawiający (biegły) miał dokonać oceny tych
założeń, ale nie musiał się z nimi zgodzić – ocena ta mogła być również negatywna. I taka
by
ła, dlatego Zamawiający (biegły) wskazał na wady koncepcji i własne ustalenia (założenia)
w tym zakresie.
Jak zostało wskazane w stanowiskach prezentowanych w pismach oraz podczas rozprawy,
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia założył wzrost przeciętnej liczby
godzin dla opłat wnoszonych w parkomatach, a tym samym i opłat – 17% dla strefy A, 7%
dla strefy B i 37% dla strefy C. Do tych danych Odwołujący dodał swoje założenia co do
wzrostu przychodów ze stref A, B i C, przez co uzyskał bardzo wysokie wartości, które
zdaniem Zamawiającego i Przystępujących nie są realne, są nieweryfikowalne
i hipotetyczne.
Również Izba podziela to stanowisko, gdyż brak dowodów na potwierdzenie, że istnieje
istotne prawdopodobieństwo (nie mówiąc o pewności), że założenia te się zrealizują. Nie
potwierdzają tego również przywoływane dane z Amsterdamu, z którymi zresztą
Zamawiający i Przystępujący skutecznie polemizowali – po pierwsze nie były to wskaźniki
tak wysokie jak zakładane przez Odwołującego, po drugie – ich wystąpienie zależało od
wielu innych okoliczności faktycznych i prawnych (rozszerzenie strefy parkowania, istotny
wzrost opłat, sposób dochodzenia zapłaty itd.), które nie wystąpią we Wrocławiu
(a przynajmniej nie wynika to w chwili obecnej).
Ma t
eż rację Przystępujący, że skuteczność kontroli zależy w dużej mierze od poleceń
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy i decyzji zastrzeżonych dla niego (liczba
kontrolerów, sposób kontroli za pomocą skanowania), a sam wzrost stwierdzonych
przypadków nieopłacenia miejsca parkingowego nie oznacza automatycznie wzrostu
wniesionych opłat.
Zwiększenie skuteczności kontroli niewątpliwie powinno wpłynąć na wzrost wnoszonych
opłat, brak jednak danych w jakim procencie. Pomimo pytania zadanego podczas rozprawy
ani Strony, ani Przystępujący nie potrafili podać danych, jaki odsetek korzystających z miejsc
parkingowych obecnie wnosi opłaty i czy wnosi je w należnej wysokości – jeśli byłby on
wysoki, niemożliwe byłoby osiągnięcie pułapu płatności powyżej 100%.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
