rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-17
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1757/18
KIO 1770/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu
13 września 2018 r. i w dniu 14 września 2018 r. w
Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września
2018 r. przez o
dwołujących:

A.
wykonawcę EXATEL S.A. ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa (KIO 1757/18)
B.
wykonawcę Allclouds.pl Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa (KIO1770/18)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego,
Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-030 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Allclouds.pl S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1757/18 po stronie
zamawiającego,

orzeka:


1.
Oddala odwołanie wykonawcy EXATEL S.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 1757/18;

2. U
względnia odwołanie wykonawcy Allclouds.pl Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO
1770/18
w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w związku z art. 8 ust.3 tej ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i
nakazuje ponowne badanie i
ocenę tej oferty; W pozostałym zakresie odwołanie nie
podlega uwzględnieniu;

3. Kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1757/18 obciąża odwołującego
EXATEL S.A. ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

4. Kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1770/18 obciąża zamawiającego –
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Pl. Powstańców Warszawy 1, 00-030
Warszawa i:

4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - Allclouds.pl Sp. z o.o. ul.
Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;

4.2. zasądza od zamawiającego – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-030 Warszawa
na rzecz odwołującego - Allclouds.pl Sp. z o.o. ul.
Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
kwotę w wysokości 18.597 zł 75 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych i siedemdziesiąt pięć
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów reprezentacji.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………….

Członkowie:
…………………………….

…………………………….

Sygn. akt KIO 1757/18
Sygn. akt KIO 1770/18

Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [ustawa Pzp],
którego przedmiotem jest: „Dostawa Urządzeń do kontroli i równoważenia ruchu sieciowego
w infrastrukturze Zamawiającego'' (znak sprawy: DAI-WZP.2610.7.2018). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano Dz.U. UE S: 2018/S 070-154697 w dniu 11/04/2018.
Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego
z siedzibą w Warszawie.

Sygn. akt KIO 1757/18
Wnoszący odwołanie wykonawca - EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący]
zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty ASCOMP S.A. z siedzibą w Krakowie i
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
a.
art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na nieuzasadnione odrzucenie jego oferty jako niespełniającej
wymogów SIWZ oraz art. 87 ust. 1 z uwagi na zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
3.
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca wskazał, że zgodnie z warunkami określonymi w art. 179 ust. 1 Pzp ma interes
w uzyskaniu zamówienia, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Zamawiający odrzucił ofertę Exatel S. A., która jest
zgodna z ustawą i spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ. Gdyby nie doszło do
wskazanych powyżej naruszeń po stronie Zamawiającego (a w konsekwencji
nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego) to oferta Odwołującego, powinna zostać
uznana za najk
orzystniejszą, przedstawiała ona bowiem najkorzystniejszy bilans ceny o i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W przypadku nieuwzględnienia
odwołania, działania Zamawiającego polegające na odrzucenia oferty Odwołującego mogą
doprowadz
ić do powstania szkody po stronie Odwołującego, który został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej podał, że oferta Exatel S.A. podlega odrzuceniu jako
niezgodna z SI
WZ. Wskazał, że zaoferowane przez Exatel S.A. urządzenie do kontroli i

równoważenia ruchu sieciowego Radware typu ADC, model Altheon D-6024S HPP Perform-
30G nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.18 ppkt a) Załącznika nr 1 do umowy, pkt
2.22 Załącznika nr 1 do umowy, pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy oraz pkt 4 ppkt 4.1
załącznika nr 1 do umowy. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, że:
1)
W pkt 2.18 ppkt a) Załącznika nr 1 do umowy zawarty był wymóg, aby Urządzenie
obsługiwało protokół SNMP v1/v2/v3, natomiast zaoferowane przez Odwołującego
urządzenie obsługuje tylko protokół SNMP v1/v3, co potwierdza załączona przez
Zamawiającego dokumentacja „Alteon Web based Management Aplication Guide" str. 43
oraz oficjalna informacja na stronie producenta (…)
2) Z
godnie z pkt 2.22 Załącznika nr 1 do umowy Zamawiający wymagał, aby Urządzenie
posiadało moduł pozwalający na analizę działania aplikacji. Urządzenie nie spełnia
Zdaniem Zamawiającego tego wymogu, co potwierdza dokumentacja „Alteon Web based
Management Aplication Guide" na stronie 331 -
dokumentacja ta ma być realizowana
przez oddzielny serwer.
3)
Zgodnie z pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy Zamawiający wymagał, aby Urządzenie
posiadało co najmniej metodę równoważenia obciążenia e) Full URL. Wg Zamawiającego
urz
ądzenie nie spełnia tego wymogu, co potwierdza dokumentacja „Alteon Web based
Management Aplication Guide" na stronie 223.
4)
Zgodnie z pkt 4 ppkt 4.1 załącznika nr 1 do umowy Zamawiający wymagał, aby
urządzenie obsługiwało następujące rekordy: A, AAAA, CNAME, MX, NS, TXT, SRV, a
zdaniem Zamawiającego urządzenie oferowane przez Odwołującego obsługuje tylko
rekordy A, AAAA, co potwierdza dokumentacja „Alteon Web based Management
Aplication Guide" na stronie 487 i 488.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający załączył fragmenty dokumentacji „Alteon Web based
Management Aplication Guide", które jednoznacznie wskazują, że korzystał on z nieaktualnej
wersji dokumentacji oznaczonej jako RDWR-ALOS-V3050_WBMAG1602.
1.
Argumentacja do zarzutów wobec sprzętu oferowanego przez odwołującego
Przedmiotowe odwołanie od str. 7 do 18 niniejszego pisma, w zaznaczonych fragmentach,
wraz z załącznikami nr 2-4 oraz 7 i 8 zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa Exatel
S.A., w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) (dalej: „uznk"). Z legalnej
definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 uznk wynika, iż za taką
tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość) dotycząca przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia ona łącznie trzy warunki: i) ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny bądź posiada wartość gospodarczą, ii) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, oraz iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Zastrzeżone informacje są informacjami technicznymi dotyczącymi oferowanego

urządzenia Radware typu ADC, model Altheon D-6024S HPP Perform-30G posiadającymi
znaczną wartość gospodarczą. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej. Zarówno Exatel, jak i Radware podjęły w stosunku do nich niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. W spółce Exatel stosowana jest polityka bezpieczeństwa
informacji polegająca m.in. na zawieraniu odpowiednich postanowień w Regulaminie pracy
oraz umowach o
pracę, ponadto istnieje wewnętrzny regulamin dotyczący posługiwania się
informacjami
poufnymi.
We
wszystkich
umowach
zawieranych
z
podmiotami
współpracującymi lub podwykonawcami zawierane są postanowienia zobowiązujące do
zachowania poufności. Z kolei instrukcje obsługi dotyczące ww. produktu nie są powszechnie
dostępne. Dokumentację można oficjalnie uzyskać jedynie od firmy Radware wraz z
zakupionym sprzętem lub na pisemną prośbę w uzasadnionych przypadkach i na
szczególnych warunkach poufności. Z klauzul prawnych zawartych w dokumentacjach
produktowych firmy Radware jasno wynika, że jej pozyskiwanie, kopiowanie lub
dystrybuowanie bez takiego zezwolenia i nie za pośrednictwem autoryzowanego kanału jest
niedozwolone. Odwołujący wskazał, że firma Radware wyraziła zgodę na wykorzystanie
przekazanych informacji i fragmentów instrukcji oferowanego urządzenia Radware typu ADC,
model Altheon D-6024S HPP Perform-
30G, zastrzegając jednocześnie że nie mogą być one
udostępniane innym firmom (dowód: zał. nr 2 do odwołania, odpowiedź na pytanie 8).
Rozpowszechnienie jakichkolwiek informacji zawartych w wyjaśnieniach może zagrozić
konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w sektorze telekomunikacyjnym. Z wymienionych
po
wodów informacje zawarte w poniższych wyjaśnieniach bez wątpienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i powinny zostać utajnione. W orzecznictwie SN wskazano, że informacja
staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako
niep
oznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga,
aby
przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia
do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań (np. orzecz. SN - Izba Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia
3.10,2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5 września
2001 r., 1 CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). Dokumentacje produktowe firmy
Radware (w tym dokumentacja „RDWR-ALOS-V3050_WBMAG1602", na którą powołuje się
KNF) nie
są powszechnie dostępne. Z informacji uzyskanych od firmy Radware (dowód -
odpowiedzi firmy Radware w zał. nr 2 do odwołania) wynika, że firma Radware nie
udostępniła Zamawiającemu jakichkolwiek dokumentacji produktowych (w tym dokumentu
,,RDWR-ALOS-V3050
_WBMAG1602"). Firma Radware nie sprzedała również żadnych
swoich produktów do Zamawiającego. Dokument, na który powołuje się KNF w uzasadnieniu

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23.08.2018 r. „RDWR-ALOS-
V3050_WBMAG1602" nie jest aktu
alną i obowiązującą dokumentacją urządzenia Altheon D-
6024S HPP Perform-
30. Dokument ten został oficjalnie opublikowany w lutym 2016 roku.
Przez ostatnie 2 lata nastąpił dynamiczny rozwój produktu, wiele nowych funkcji zostało
wprowadzonych do oferowanego
przez Radware urządzenia, a istniejące funkcje zostały
znacząco ulepszone. Dokument „RDWR-ALOS- V3050_WB MAG1602" zawiera więc
nieaktualne dane. Obowiązującą wersją dokumentacji w dniu składania oferty przez Exatel
S.A. była wersja AlteonOS 30.5.8 opublikowana w marcu 2018 r. Wskazał ponadto, że
dokument „RDWR-ALOS-V3050_WBMAG1602" na który powołuje się KNF nie jest
kompletną i obowiązującą w dniu składania oferty dokumentacją produktową i stanowi
jedynie wycinek dotyczący sposobu konfiguracji pewnych parametrów systemu za pomocą
jednego z dostępnych interfejsów konfiguracyjnych. Kompletna i obowiązującą w momencie
składania oferty dokumentacja produktowa posiada 11 dokumentów AlteonOS-30.5.8.: 0-RN;
VA_Installation_Guide; WBM_Application_Guide; CLl_Applicattorr_Guide T. AlieonOS-
30.5.8-lnstallatjon_Guide j; AlteonOS-3Q 5.8-Command_Reference T- AfteonOS'30.5.8-
LinkProof-for-AiteorvUG T AfteonOS-30.5 8-Troubieshooting_Guide T AfteonOS-30 5.8-
FasfView-Afteon-UG T Alteon05-30.5.$-AppWalLfor_AHeon_UG T AlteonOS-30 5.8-
AppShape++-Ref.
Dalej podał, że również poprzednie dokumentacje produktu składały się z
kilkunastu plików i ocenianie atrybutów oferowanego urządzenia tylko na podstawie jednego
z nich jest błędne. Pełne możliwości konfiguracyjne sprzętu określone są wyłącznie w
kompletne
j dokumentacji udostępnionej przez producenta firmę Radware swoim klientom.
Poszczególne dokumenty powinny więc być traktowane jako integralna i nieodłączna całość.
Odwołujący stwierdził, że trudno jest odnosić się wykonawcy do materiału, na który powołuje
się Zamawiający, ponieważ był on nieaktualny, niekompletny i został pozyskany ze źródła
niewiadomego pochodzenia. Trzeba jednak wskazać, że prawdopodobnie skorzystano z
niego w sposób wybiórczy, ponieważ większość funkcjonalności kwestionowanych przez
Zam
awiającego była realizowana również w dokumentacji oznaczonej numerem 30.50.
Zamawiający nie skorzystał jednak prawdopodobnie ze wszystkich dokumentów, które
powinny wchodzić w skład dokumentacji (komplet to kilkanaście arkuszy), a poprzestał na
lekturze n
iektórych rozdziałów znajdujących się w jednej tylko instrukcji (z tytułów innych
rozdziałów jasno wynikało, że kwestionowane możliwości były realizowane przez oferowane
urządzenie). Podniósł, że Zamawiający trzykrotnie zwracał się do odwołującego z prośbą o
wyjaśnienia w sprawie oferowanego urządzenia: w dniach 5.06.2018 r., 20.06.2018 r. oraz
5.07.2018 r. Odwołujący za każdym razem udzielał Zamawiającemu wyczerpującej
odpowiedzi potwierdzającej spełnianie przez oferowane urządzenie wymagań opisanych w
SI
WZ. Jeżeli Zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia za niewystarczające, powinien
zwrócić się do Odwołującego o przesłanie kompletu specyfikacji oferowanego urządzenia.

Nie było wymogiem stawianym w SIWZ, aby komplet takich dokumentów dostarczyć wraz z
ofertą. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 czerwca 2017 r. (KIO 998/17): „Brak
wyszczególnienia dodatkowych informacji w treści formularza nie powinien skutkować
zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., skoro zamawiający nie określił jasnego i
jednoznacznego wymogu, aby wykonawcy wskazali typ, model, producenta w odniesieniu do
wszystkich elementów wchodzących w skład stanowiska. Niezgodność oferty z treścią SIWZ
musi być jednoznaczna.” Skoro w wyniku przeprowadzanych działań Zamawiający uzyskał
dostęp do jakiejś dokumentacji dotyczącej produktu, która poddawała w wątpliwość jego
zgodność z wymogami zawartymi w SIWZ, powinien zwrócić się z prośbą o wyjaśnienie
powstałych wątpliwości, a nie wykluczać od razu oferty. Z oświadczeń składanych przez
Odwołującego jednoznacznie wynikało, że oferowane urządzenie spełnia wymagania
określone w SIWZ, a to zawartość oferty i oświadczenia Wykonawcy powinny być podstawą
oceny, co potwierdza wyrok z dnia 7 lutego 2017 r. (KIO 191/17): „Niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1
k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc sprzeczności
zakresu zo
bowiązania zawartego w ofercie dotyczącego oferowanego świadczenia, z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich
uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ. Brak spełnienia tego rodzaju
wymagań przedmiotowych, daje podstawy, a zarazem zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., stanowiący, że
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Biorąc powyższe pod
uwagę, zarzuty podnoszone przez Zamawiającego wobec oferowanego sprzętu były
postawione bez jakiejkolwiek podstawy faktycznej. W dalszej części odwołania będą
odnoszone do instrukcji dotyczących oferowanego urządzenia Alteon D-6024S HPP Perform-
30G, obowiązujących w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, czyli AlteonOS
30*5.8 opublikowana w marcu 2018 r.
Ad. 1) Pkt 2.18 ppkt a) Załącznika nr 1 do umowy
Zgodnie z oświadczeniem firmy Radware, jak i z przesłanymi przez nią materiałami -
fragmentami instrukcji, oferowane rozwiązanie Alteon D-6024S HPP Perform -30G obsługuje
protokół SNMP w wersji v2c jak również w wersji v1 i v3.
W części niejawnej objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, powołał się na „Sposób uruchomienia
funkcjonalności SNMP w wersji v2c (…) i wskazał, że jest określony (w opisanej w części
zastrzeżonej) dokumentacji technicznej.
Dalej w części jawnej stwierdził, że podany przez KNF w uzasadnieniu zawiadomienia o
wyborze ofert
y najkorzystniejszej z dnia 23.08.2018 r. link: dotyczy artykułu technicznego

zamieszczonego na stronie internetowej Radware dotyczącej wsparcia technicznego. Artykuł
ten był opublikowany w 2012 roku (ponad 6 lat temu), a informacje w nim zawarte są już
ni
eaktualne (dowód - załącznik nr 5 do odwołania). Ponadto, artykuł odnosi się do systemu
zarządzania APSolute Vision, a nie do zaoferowanego urządzenia Alteon D-6024S HPP
Perform -
30G. Wskazał także, że system zarządzania APSolute Vision jest opcjonalny i nie
musi być używany a jego użycie w żadnym stopniu nie ogranicza wymaganej w przetargu
funkcjonalności SNMP v2c. Ponadto wskazał, że na portalu firmy Radware znajduje się sporo
informacji na temat wspierania przez produkty protokołu SNMP w wersji v2c. Poniższy link
określa sposób obsługi protokołu SNMP v2c przez technologię ADC zaoferowaną w
przedmiotowym przetargu: (dowód - załącznik nr 6 do odwołania). Link jest datowany na
2014 rok -
wspomniana funkcjonalność jest więc dostępna co najmniej od 4 lat.
A
d. 2 Pkt 2.22 Załącznika nr 1 do umowy
Oferowany sprzęt Alteon D-6024S HPP Perform - 30G posiada profesjonalny moduł o nazwie
APM (Application Performance Monitoring) pozwalający na analizę działania aplikacji.
W części niejawnej objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wskazał z jakich elementów składa się
oferowane rozwiązanie. Opisał te elementy i ich funkcjonalności podając w podsumowaniu (w
części jawnej), że oferowane przez Odwołującego urządzenie posiada moduł pozwalający na
analizę działania aplikacji, zarzuty podnoszone przez Zamawiającego są zatem
nieuzasadnione.
Ad. 3 Pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy
Oferowany sprzęt Alteon D-6024S HPP Perform - 30G posiada metodę równoważenia
obciążenia fuli URL, co potwierdza załączone jako dowód oświadczenie producenta
Radware.
W części niejawnej objętej tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawił na czym polega
równoważenie obciążenia URL oraz wskazał na dowód 7 i dowód 8 stwierdzając m.in. (str
12 akapit ostatni), że: „Podnoszony przez Zamawiającego zarzut niespełnienia wymogu
określonego w pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy nie znajduje więc uzasadnienia, gdyż
oferowane przez Odwołującego urządzenie posiada metodę równoważenia obciążenia Fuli
URL. Zapewne zarzuty swoje oparł on na pobieżnej lekturze nieaktualnej już dokumentacji,
bez zagłębiania się w treść wszystkich rozdziałów. Z samej lektury spisu treści aktualnej
dokumentacji wynika bowiem, że urządzenie zapewnia funkcjonalność FullURL”.
Ad. 4 Pkt 4 ppkt 4.1 załącznika nr 1 do umowy
Oferowany sprzęt Alteon D-6024S HPP Perform - 30G może pracować jako serwer DNS
obsługujący dowolne typy rekordów, w tym rekordy A, AAAA, CNAME, MX, NS, TXT, SRV,
co potwierdza załączone jako dowód nr 2 oświadczenie firmy Radware.

W części niejawnej objętej tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawił możliwe uruchomienie w
systemie funkcjonalności serwera DNS oraz wskazał na dowód 10 i dowód 11 stwierdzając w
konkluzji, że podnoszony przez Zamawiającego zarzut nie jest uzasadniony w świetle
przedstawionych wyjaśnień.

W p
odsumowaniu stwierdził, że: W świetle wyżej przedłożonych wyjaśnień i dokumentacji
uznać należy, że podnoszone przez Zamawiającego Zarzuty odnośnie niezgodności
oferowanego urządzenia do kontroli i równoważenia ruchu sieciowego Radware typu ADC,
model Altheon D-6024S HPP Perform-
30G ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
nie są uzasadnione. Wynika z tego że czynność odrzucenia oferty Exatel S.A. była
niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy i powinna zostać unieważniona”.

2. Argumentacja do zarzutu zaniechania wezwania do wyj
aśnienia oferty Odwołującego
Przepis art. 87 ust. 1 powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień Zamawiającego, a
więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania
tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w
sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1),
wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej
oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Zamawiający trzy krotnie zwracał się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienia w sprawie
oferowanego urządzenia - 5.06.2018 (znak pisma; DAI- WZP.2610.7.2018.46.KR),
20.06.2018 (znak pisma: DAI-WZP.2610.7.2018.62.MR) oraz 5.07.2018 (znak pisma: DAI-
WZP.2610.7.2018.65.KR). Odwołujący za każdym razem udzielał Zamawiającemu
wyczerpującej odpowiedzi potwierdzającej spełnianie przez oferowane urządzenie wymagań
opisanych w SIWZ. Jeżeli przedstawiane wyjaśnienia były niewystarczające, mógł zwrócić
się on do odwołującego o przekazanie pełnej dokumentacji dotyczącej oferowanego
produktu-
w szczególności Zamawiający mógł wskazać, że jego wątpliwości opierają się o
domniemanie oparte o treść posiadanej przez niego dokumentacji technicznej. Nie zrobił tego
jednak i odrzucił ofertę Odwołującego bazując na dokumentacji uzyskanej z niewiadomego
źródła, nie wyjaśniając powstałych wątpliwości dotyczących oferowanego urządzenia.
Zachowanie takie należy uznać za niedopełnienie obowiązku określonego w art. 87 ust. 1
Pzp. Zważyć należy, że zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych z dnia 4 lipca 2003 r. UZP/ZO/0-
936/03: „Zamawiający może, ale nie musi z tego
uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej
staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu
przesłanki".

Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty podniesione w odwołaniu - zastrzeżonej w
części jako tajemnica przedsiębiorstwa - wniósł o jego oddalenie i stwierdził w części
niezastrzeżonej, które to zastrzeżenie w toku posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie zostało uchylone, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa Urządzeń do kontroli i równoważenia ruchu
sieciowego w infrastrukturze Zamawiającego. Wykonawca przystępując do postępowania i
składając ofertę, winien zaoferować Zamawiającemu produkt zgodny z wymaganiami
określonymi w SIWZ, bowiem celem prowadzonego postępowania jest uzyskanie wyniku
finalnego w postaci wyboru wykonawcy, który zrealizuje zamówienie zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentacji przetargowej. Wykonawca który składa ofertę nieodpowiadającą
w swej t
reści wymaganiom określonym w SIWZ, nie spełniającą wymaganych parametrów
technicznych nie może żądać od Zamawiającego uznania jej za zgodną z treścią SIWZ. Taka
oferta z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Ustawodawca dopuścił
możliwość poprawienia oferty w szczególnych sytuacjach wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, jednakże dotyczą one wyłącznie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej
omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
o
raz poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wymagał podania w Formularzu
Oferty stanowiącym Załącznik nr I do SIWZ podania przez Wykonawców nazwy Producenta
ofe
rowanych Urządzeń, modelu i typu. Zamawiający nie żądał żadnych dokumentów
potwierdzających dane techniczne oferowanych Urządzeń. Nie oznacza to jednak, że brak
żądania szczegółowych danych technicznych w ofercie pozbawia, w ocenie Zamawiającego,
możliwości weryfikacji treści oferty. Obowiązkiem Zamawiającego jest badanie ofert, w
sposób dający pewność w zakresie ich zgodności lub braku zgodności z treścią SIWZ. W
przeciwnym razie, mógłby doprowadzić do sytuacji, w której wyniku zaniechania lub
niestaranneg
o badania oferty przeoczyłby elementy niezgodne z treścią SIWZ, co w
konsekwencji mogłoby doprowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie
jest zgodna z treścią SIWZ i winna zostać odrzucona. To na Zamawiającym ciąży
odpowiedzialność za prawidłowy wybór wykonawcy, zatem wszelką staranność w tym
zakresie należy poczytywać jako realizację ciążącego na nim obowiązku w zakresie
poprawności wydatkowania środków publicznych. Ustawodawca nałożył na Zamawiającego
obowiązek badania i oceny oferty pod kątem zgodności z SIWZ i jakikolwiek uchybienia w
tym zakresie nakazał kwalifikować jako przesłankę do odrzucenia oferty. Obowiązkiem
Zamawiającego jest przeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert, z ewentualnym
zastosowaniem wszelkich przewidzian
ych przez przepisy ustawy procedur związanych z
wyjaśnieniem wątpliwości dotyczących treści złożonych ofert. Wskazał, że procedura

wątpliwości określona w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w
sytuacji pojawienia się takich wątpliwości, a nie kiedy ocena oferty prowadzi do
jednoznacznego wniosku, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, np. poprzez niespełnienie
wymaganego parametru technicznego. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego
oparł się na wiedzy własnych specjalistów w danej dziedzinie jak również odwoływał się do
danych
technicznych
zawartych
na
stronie
internetowej
pod
adresem:
https://pl.scribd.com/document/353910462/WEB-Ul-Application-Guide.
Zaznaczył,
że
dokumentacja na którą powołuje się w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego jest
powszechnie dostępna, wbrew twierdzeniom Odwołującego. Na potwierdzenie powyższego
Zamawiający załączył wydruk ze strony internetowej. Dalej podał, że: „Nie sposób ocenić i
odnieść się do źródła pochodzenia prezentowanych przez Odwołującego w odwołaniu
materiałów. Odwołujący jedynie twierdzi, że są to zaktualizowane dokumentacje techniczne
oferowanego Urządzenia. Z kolei załączona do odwołania korespondencja prowadzona jest z
osobą o nie dających się zidentyfikować uprawnieniach, wiedzy czy stanowisku. Odwołujący
stara się uprawdopodobnić, że ww. osoba uprawniona jest do reprezentowania oficjalnego
stanowiska producenta oferowanego rozwiązania, posiada jednocześnie wystarczające
kwalifikacje i wiedzę techniczną pozwalającą bezwzględnie stwierdzić, że Urządzenie to
wbrew twierdzeniom Zamawiającego spełnia wymagania SIWZ. Jednakże jak wskazano na
wstępie powyższe pozostaje jedynie w sferze domniemania, które Odwołujący stara się
jedynie uprawdopodobnić. Powyższe nie wynika jednak ani z treści przedmiotowej
korespondencji ani z żadnego elementu treści odwołania. W dalszej części odpowiedź do
strony 5 ta odpowiedź podlegała zastrzeżeniu. W ostatnim akapicie tej odpowiedzi
Zamawiający: „Mając na względzie powyższą argumentację podtrzymał stanowisko, co do
prawidłowości dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z
treścią SIWZ i wyboru oferty firmy Ascomp S. A. jako najkorzystniejszej”.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Allclouds pl. Sp. z o.o. wnosząc także o oddalenie odwołania.

Sygn. akt: KIO 1770/18
Wnoszący odwołanie wykonawca - Odwołujący Allclouds.pl sp. z o.o. z Warszawy podniósł
zarz
ut naruszenia w Postępowaniu:
1)
art. 8 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie uznania, że informacje zastrzeżone w tajemnicy
przez Odwołującego stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
2) art. 60 i 65 par. 1 kc. art. 353 (1) kc. w zw. z art. 14 Ustawy w zw. z pkt 7.9 SIWZ w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na uznanie, że

uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Odwołującego wraz z ofertą było
niewystarczające, chociaż zawierało:
a.
stanowcze oświadczenie woli i wiedzy, żeby zachować w tajemnicy dane dotyczące
producenta-typu-
modelu urządzenia na str. 7 formularza oferty,
b. wszystkie elementy wymagane przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
c.
strony na rynku mają prawo ułożyć stosunek prawny wg własnego uznania.
3)
art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, która jest zgodna
z Ustawą,
4)
art. 91 ust. 1 Ustawy z uwagi na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
najkorzystniejsza w Postępowaniu a dokonanie wyboru oferty ASCOMP S.A.,
5)
art. 7 ust. 1 Ustawy z uwagi na prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w sytuacji uznania przez KIO, że informacje dotyczące nazwy producenta, typu i modelu
oferow
anych urządzeń, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
6)
art. 8 ust. 3 Ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 10 Ustawy w związku z art. 38 ust. 4 Ustawy, pkt 7.9
SIWZ, art. 14 ust. 1 Ustawy w związku z art. 70 (1) § 4 kodeksu cywilnego przez:
a.
nie stosowanie się do własnego SIWZ,
b. zaniechanie odtajnienia -
ponieważ Zamawiający miał co najwyżej uprawnienie i
obowiązek odtajnienia zastrzeżonych informacji, jeżeli obiektywnie zastrzeżone informacje
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, do czego Zamawiający był zobowiązany na
podstawie pkt 7.9. SIWZ, który przewiduje wyłącznie sankcję odtajnienia oferty, a nie jej
odrzucenia,
c.
a w rezultacie bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu zastrzeżenia w
tajemnicy informac
ji, które subiektywnym zdaniem Zamawiającego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego.
2. Zarzuty dotyczące czynności i zaniechań wobec Exatel S.A
Zarzucam Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy przez zaniechanie
odrzucenia ofert
y Exatel S.A. jako niezgodnej z SIWZ, chociaż urządzenia do kontroli i
równoważenia ruchu sieciowego RADWARE typ ADC (Application Delivery Control), model
Alteon D-6024S HPP Perform -
30G, zaoferowane przez Exatel S.A. urządzenia są
niezgodne z SIWZ:
1) nie p
osiadają funkcji sprawdzania dostępności usług przy wykorzystaniu metod: MySQL,
tcp echo, tcp ssl, ssh, pomimo takiego wymagania w SIWZ (OPZ, cz. I, pkt 3.4.),
2)
nie posiadają funkcji definiowania maksymalnej ilości obsługiwanych przez dany serwer
nowych połączeń na sekundę w stanie "warm up", a co za tym idzie, nie ma możliwości

wysłania klientowi strony błędu lub przekierowania klienta na inny serwer, pomimo takiego
wymagania w SIWZ (OPZ, cz. I, pkt 3.5.),
3)
nie posiadają funkcji przywiązywania sesji (Session persistence) przy wykorzystaniu
atrybutów Cookie (hash, rewrite, persistent, insert, embedded), atrybut RADIUS, hash
Adres źródłowy/ port, pomimo takiego wymagania w SIWZ (OPZ, cz. I, pkt 3.3., lit. a, c i
e),
4)
nie posiadają funkcji integracji z zewnętrznymi serwerami uwierzytelnienia użytkowników -
użytkowników LDAP, pomimo takiego wymagania w SIWZ (OPZ, cz. I, pkt 2.19.),
5)
nie świadczą usług Content routing, przepisywanie odpowiedzi (response rewriting),
multipleksowanie połączeń tcp (w warstwach 4-7), pomimo takiego wymagania w SIWZ
(OPZ, cz. I, pkt 2.17., lit. a, b, d),
6)
nie posiadają cechy tworzenie reguł aktywowanych zdarzeniami przy użyciu
predefiniowanych komend, zmiennych i operatorów. Akcje powinny zawierać content
routing, pomimo takiego wymagania w SIWZ (OPZ, cz. I, pkt 2.10., lit. c),
7)
nie realizują funkcji wspierania L4/L7 load balancing dla protokołów warstwy aplikacyjnej
LDAPS, SSH, MySQL, RADIUS, RDP, SMTP, pomimo takiego wymagania w SIWZ (OPZ,
cz. I, pkt 2.8., lit. a).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego; 2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu; 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu; 4) nakazania odrzucenia oferty Exatel S.A. z powodów wskazanych; 5)
obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta jest
zgodna z przepisami prawa. W przypadku nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą
w Postępowaniu (oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę na wykonanie zamówienia
spośród nieodrzuconych ofert, jest o około 200 tys. zł tańsza od oferty ASCOMP S.A., którą
wybrał Zamawiający - tj. o wartość mieszkania w okolicach Warszawy) a w pozostałych
kryteriach oceny ofert Odwołujący uzyskał tyle punktów, ile pozostali wykonawcy). Podał
ponadto, że posiada także interes w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty Exatel S.A. z przyczyn podanych przez Odwołującego, bo oferta Exatel
podlega odrzuceniu z większej ilości przyczyn, niż podał Zamawiający, a odrzucenie oferty
Exatel S.A. jest jeszcze nieprawomocne. Dodatkowo, Ex
atel S.A. może złożyć odwołanie.
Jeżeli Exatel nie złoży odwołania i odrzucenie jego oferty uprawomocni się, to Odwołujący

cofnie zarzuty dotyczące Exatel przed rozprawą. W podsumowaniu uzasadnienia tej części
odwołania w szczególności podał:
1.
Odwołujący w momencie składania oferty utajnił część informacji i wyjaśnił dlaczego miał
do tego prawo,
2.
Zamawiający odrzucając ofertę nie przestrzega własnego SIWZ - pkt 7.9 i przepisów
prawa,
3.
Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ z jego uzasadnienia wynika, że nie przeczytał (lub
przeczytał bez zrozumienia) dokumentów złożonych przez Odwołującego (uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z ofertą), a w decyzji przedstawił tendencyjnie
i fałszywie stan faktyczny, przez co wybrał ofertę droższą o wartość mieszkania w
okolicach Warszawy,
4.
Prawdopodobna przyczyna odrzucenia oferty jest nie wyrażona w dokumentach -
prawdopodobnie Zamawiający wolał inną technologię niż którą zaoferował Odwołujący,
ale nie mógł odrzucić oferty Odwołującego, ponieważ oferowana technologia spełnia
SIWZ, ponieważ pochodzi od uznanego producenta.

Część I: odnośnie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego (pkt LI.1-6).
1. Stan faktyczny
1.1.
Dnia
5 maja 2018 r. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Korzystając z
uprawnien
ia określonego w art. 8 ust. 3 Ustawy i pkt 7.9 SIWZ, Odwołujący zastrzegł w
tajemnicy informacje dotyczące m. in. producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń
("Dane"). Dowód: oferta Odwołującego - w aktach Postępowania. Zgodnie z pkt 7.9 SIWZ i
art. 8
ust. 3 Ustawy Odwołujący miał prawo zastrzec informacje stanowiące według niego
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
które nie są informacjami, o których mowa w art. 86 ust. 4 Ustawy.
1.2. Odwołujący zastrzegł tajemnicę w momencie składania oferty i złożył również pisemne
uzasadnienie, tj. zrobił to w odpowiednim czasie i formie.
1.2.1.
Zgodnie z instrukcją Zamawiającego w pkt 7.9 SIWZ Odwołujący był obowiązany
"wykazać (załączyć do oferty pisemne uzasadnienie, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią w istocie tajemnicę jego przedsiębiorstwa. To znaczy, że Zamawiający w momencie
składania oferty żądał złożenia wyłącznie pisemnego uzasadnienia, a nie złożenia dowodów i
Odwołujący postąpił zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Wynika to z dowodów:
1)
zastrzeżone informacje dotyczące producenta, typu, modelu znajdują się na stronie 7
formularza ofertowego, na którym widnieje pieczęć "Tajemnica przedsiębiorstwa".
2)
dokument "uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa" zamieszczony na stronach 36-39
wskazuje:

A)
wyraźnie odnosi się do informacji na stronie 7 - "wyjaśniamy przyczynę zastrzeżenia
informacji znajdujących się na stronach 7
B)
w tych wyjaśnieniach Odwołujący wykazał wszystkie 3 przesłanki dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.:
a) "zastrzeżone informacje posiadają dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą:(...) wiedza
na temat kontrahentów (...), informacje o kontrahentach, (...) źródła zaopatrzenia i zbytu (...)
zastrzeżone informacje wynikające z tych dokumentów, (...) tworzą dla konkurentów
Wykonawcy obraz skali i wartości relacji gospodarczych (...) ", "źródła zaopatrzenia i zbytu"
(...) "Ujawnienie tych materiałów mogłoby zatem wyrządzić szkodę (...) zachwiać relacje
konkurencyjne. W ten sposób konkurenci uzyskaliby informacje nie tylko o strukturze
produkcji (...). powiązaniach kapitałowych, ale również dane co do sieci dystrybucyjnej,
źródłach zaopatrzenia i zbytu (...). Innymi słowy, weszliby w posiadanie szczegółowych
informacji co do stanu organizacyjnego i strategii gospodarczej firm działających na
analizowanym w sprawie rynku. (..) ma w pełni zastosowanie do sytuacji Wykonawcy ”, itd.
W skrócie: informacja o oferowanym urządzeniu (od którego producenta ono pochodzi, jest
informacją na temat kontrahenta, o którym mowa wyżej.
b) "Wykonawca podjął niezbędne czynności w celu zachowania informacji zastrzeżonych we
wniosku w poufności" - m. in.: "Wykonawca zawarł ponadto umowy o poufności (...) które to
umowy przeciwdziałają ujawnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
(...) podmiotu na rynku udostępniają sobie nawzajem informacje w zaufaniu, że te informacje
nie będą ujawniane dalej."
c) "Informacje zas
trzeżone przez Wykonawcę nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej":
"Wykonawca w żadnym wypadku nie ujawnił i nie zamierza ujawnić do wiadomości publicznej
informacji zastrzeżonych (...) Znaczna część zastrzeżonych informacji (...) opis techniczny
ro
związania (...) została przygotowana na potrzeby niniejszego postępowania (....)." Dowód:
oferta Odwołującego - w aktach Postępowania.
Można spierać się czy wyjaśnienia złożone wraz z ofertą są wystarczająco przekonywujące,
czy są wyrażone dobrą czy złą prozą. Jednak nie można się spierać, czy Odwołujący chciał i
zastrzegł informacje ze str. 7 w tajemnicy - bo to jest fakt niesporny - występujący wyraźnie w
ww. dokumencie, wynikający wprost z odesłania do strony 7, użycia pieczęci, ww. wyjaśnień.
1.2.2. Pow
ody wyrażone w uzasadnieniu tajemnicy na str. 36-39 dowodzą, że Odwołujący
skutecznie zastrzegł w tajemnicy informacje na temat producenta-typu-modelu, a mianowicie:
Odwołujący dowiódł m. in. na str. 36-39. że:
1.2.2.1. Odwołujący był zobowiązany umowami do zachowania tajemnicy i nie ujawnił nikomu
zastrzeżonych informacji. Odwołujący informował Zamawiającego na etapie postępowania,
że jest zobowiązany umowami do zachowania tajemnicy, złożył nawet dowody jeszcze w
postępowaniu przed Zamawiającym, o czym dalej.

1.2.2.2. Wiedza na temat producenta-typu-
modelu urządzenia, które spełnia SIWZ przed
złożeniem oferty ma istotną wartość gospodarczą, bo decyduje o uznaniu lub odrzuceniu
oferty, dlatego jest chroniona jako tajemnica. Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie
zamówienia konkurują z sobą. Wygrywa ten wykonawca, który zaoferuje urządzenie m. in.
spełniające wymogi SIWZ. Ten fakt powoduje, że wiedza na temat tego, które urządzenia
spełniają wymogi SIWZ jest informacją chronioną i nie jest dostępna na stronach
internetowych, nie jest publicznie znana. Który sprzęt spełnia wymogi SIWZ jest wiadome
dopiero gdy dobrzy inżynierowie zbadają warunki SIWZ i specyfikacje urządzeń producentów
i ustalą, który sprzęt spełnia wymogi, a który nie - wymaga to czytania dokumentacji,
testowania sprzętu, jego oprogramowania przed złożeniem oferty. Za takie informacje
wykonawcy płacą i takie informacje również chronią tajemnicami przedsiębiorstwa. Z tego
powodu jest tajemnicą handlową informacja na temat:
1) które urządzenia spełniają wymogi SIWZ, a które nie,
2) źródeł zaopatrzenia wykonawcy - tj. od kogo Odwołujący nabywa urządzenia, z kim ma
umowę partnerską, z jakimi producentami współpracuje, jakie osiąga rabaty,
ponieważ nie jest to informacja dostępna za darmo, a błędy skutkują odrzuceniem oferty.
Jest to informacja będąca efektem pracy inżynierów, dystrybutorów, producentów
dokonujących ocen poszczególnych SIWZ i ciągle zmieniających się ofert producentów.
Konkurent, który źle dobierze urządzenia - jego oferta podlega odrzuceniu. Dlatego
konkurenci nie mogą wiedzieć przed złożeniem oferty - jakie urządzenie będzie w ofercie
Odwołującego (dane: typ-model-producent), bo inaczej mogą dobrać tę samą technologię,
przez co Odwołujący utraci przewagę konkurencyjną.

Zachowania Zam
awiającego z etapu postępowania po złożeniu ofert, wbrew treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, dowodzą, że Zamawiający zgadza się z
Odwołującym, w tym, z faktem, że informacje na temat: producenta-typu-modelu stanowią
również know-how - specjalistyczną wiedzę Odwołującego, bo jak widać:
1) po ofercie Exatel, - ten kto tej wiedzy nie ma, -
to składa ofertę na urządzeniach
niespełniających wymogów SIWZ - i jego oferta jest odrzucana.
2)
Zamawiający bardzo wnikliwie badał ofertę odwołującego, wielokrotnie wzywając go do
wyjaśnień w zakresie technicznej części oferty Odwołującego - i Odwołujący przeszedł
sprawdzanie poprawności technicznej produktów prawidłowo, a Exatel nie.
1.2.2.3. Wiedza na temat producenta-typu-
modelu urządzenia, po złożeniu oferty również
jest tajemnicą handlową, bo daje konkurencji wiedzę o sile rynkowej firmy, wysokości
upustowi konkurenci mogą użyć tych informacji ze szkodą dla Odwołującego w przyszłych
postępowaniach. Np. prosty fakt: wiedza na temat:
1) ceny katalog
owej produktu, którą da się znaleźć czasami na stronie internetowej i

2) ceny z oferty Odwołującego
-
daje konkurencji informację na temat poziomu rabatu, który ma u producenta Odwołujący.
Mając tę wiedzę, konkurent wie w następnym postępowaniu jaki rabat musi użyć u swojego
producenta, żeby przebić, tj. złożyć ofertę tańszą, niż Odwołujący. Konkurencja będzie mieć
taką informację znając producenta-typ-model oferowanego urządzenia. Dlatego jest
niezwykle ważne zastrzeżenie w tajemnicy informacji dotyczących producenta-typu-modelu,
bo gdy tylko konkurent zna te informacje i ceny katalogowe, to zna wysokość rabatów i
wykorzystując tę informację może w kolejnych postępowaniach składać tańsze oferty,
eliminować Odwołującego z postępowań ceną, zamiast konkurować jakością.
1.3. Odwołujący nie zastrzegł w tajemnicy informacji, które zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy
muszą pozostać jawne, tj. informacji dotyczących swojej nazwy (firmy) oraz adresu,
informacji dotyczących oferowanej ceny, terminu wykonania zamówienia, a także informacji o
akceptacji okresu gwarancji i warunków płatności określonych przez Zamawiającego w
SIWZ.
Dowód: oferta Odwołującego - w aktach Postępowania.
1.4. Co więcej, po złożeniu oferty Odwołujący wielokrotnie wyjaśniał w trakcie postępowania,
że zastrzeżone informacje (producent-typ-model) stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i
nawet przedstawił Zamawiającemu dowody, chociaż ani art. 8 ust. 3 Ustawy, ani pkt 7.9
SIWZ nie wymagał złożenia dowodów. I tak:
1) Pismem z 5 czerwca 2018 r., nr pisma DAI-
WZP.2610.7.2018.49KR Zamawiający wezwał
Odwołującego (w oparciu o art. 87 ust. 1 Ustawy) do złożenia wyjaśnień w zakresie przyczyn
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Danych. Dowód: pismo Zamawiającego z 5 czerwca
2018 r., nr pisma DAI-WZP.2610.7.2018.49KR -
w aktach Postępowania.
W odpowiedzi na ww. pismo, Odwołujący wyjaśnił przyczyny zastrzeżenia w tajemnicy
Danych, w tym załączył dowód - oświadczenie osoby trzeciej, z którego wynikało żądanie
zastrzeżenia informacji w tajemnicy o treści: "Treść niniejszej oferty stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa (...) - prosimy ojej nieudostępnienie. Tajemnicą przedsiębiorstwa (...) są
również wszelkie informacje związane ze współpracą allclouds.pl sp. z o.o. a (....), w tym
korespondencja pomiędzy obydwoma podmiotami oraz wszelkie informacje związane z
wyceną produktów oferowanych przez (...)."
Odwołujący otrzymał tę ofertę przed składaniem ofert i był zobowiązany do utajnienia
informacji wynika
jących z oferty otrzymanej od firmy, z której przeniósł do swojej oferty,
zamieszczonych na str. 7 (producent, typ, model urządzenia). Dowód: pismo Odwołującego z
7 czerwca 2018 r. z załącznikami, nr pisma 2018/06/99 - w aktach Postępowania
2) 5 czerwca 20
18 r. Zamawiający wezwał również Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty Odwołującego. Dowód: wezwanie do wyjaśnień w celu

ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę z dnia 5 czerwca 2018 r., nr pisma DAI-
WZP.2610.7.2018.45KR -
w aktach Postępowania.
Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące ceny:
A) w których m.in. wnioskował o zachowanie w tajemnicy informacji zawartych w
wyjaśnieniach, czym podtrzymał swoje stanowisko w zakresie konieczności nieujawniania
przez Zamawiającego Danych - bo stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa,
B) do których załączył m.in. ofertę od osoby trzeciej opatrzoną klauzulą "tajemnica
przedsiębiorstwa";
Dowód: pismo Odwołującego z 12 czerwca 2018 r., nr pisma 2018/06/101 - w aktach
Postępowania.
3) Po
nadto Zamawiający kilkukrotnie wzywał Odwołującego do składania wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Na każde z wezwań Odwołujący odpowiedział konsekwentnie
podtrzymując stanowisko odnośnie konieczności zachowania przez Zamawiającego w
tajemnicy Danych. Od
wołujący każdorazowo podejmował starania mające przeciwdziałać
ujawnieniu przez Zamawiającego Danych, każdorazowo wykazywał, że informacje o Danych
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Dowody (w aktach postępowania):
A) wezwanie z 5 czerwca 2018 r., DAI-WZP.2610.7.2018.45KR; B) wezwanie z 20 czerwca
2018 r., DAI-WZP.2610.7.2018.62MR; C) wezwanie
z
5
lipca
2018
r.,
DAI-
WZP.2610.7.2018.64.KR; D)
pismo Odwołującego z 8 czerwca 2018 r., nr pisma 2018/06/98,
E)
pismo Odwołującego z 21 czerwca 2018 r., nr pisma 2018/06/114; F) pismo
Odwołującego z 10 lipca 2018 r., nr pisma 2018/07/128.
4) Ponadto, Odwołujący w Postępowaniu złożył pismo, w którym poinformował
Zamawiającego m.in. o:
A) uprawnieniu zamawiającego publicznego do: co najwyżej odtajnienia informacji, w sytuacji
subiektywnego uznania przez Zamawiającego, że wykonawca bezpodstawnie utajnił
informacje w ofercie,
B) braku możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który zdaniem zamawiającego
bezpodstawnie utajnił informacje w złożonej przez siebie ofercie.
Dowód: pismo Odwołującego z 3 sierpnia 2018 r., nr pisma 2018/08/143 - w aktach
Postępowania;
1.5. Dnia 23 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy oraz o wyborze oferty ASCOMP S.A. jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 23 sierpnia 2018 r., nr pisma DAI-WZP.2610.7.2018.KR.84 - w aktach
Postępowania.
1.6. W rezultacie, Odwołujący złożył prawidłową ofertę nie podlegającą odrzuceniu, tańszą
od oferty którą wybrał Zamawiający o wartość mieszkania, a mimo to Zamawiający ją

odrzucił. Odwołujący konsekwentnie utrzymywał w tajemnicy zastrzeżone informacje przez
całe postępowania i była to ważna kwestia od samego początku.
2. Uzasadnienie prawne.
2.1. Dopuszczalność zastrzeżenia w tajemnicy Danych (producent-typ-model) zgodnie z
przepisami prawa, orzecznictwem, umowami:
2.1.1. Art. 353 (1) kc w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący i jego dostawcy mają prawo ułożyć stosunek prawny wg własnego uznania.
Jeżeli dostawcy (producent, dystrybucja) żądają uznania od Odwołującego uznania
określonych informacji za tajemnicę i Odwołujący się z tym zgadza, to Zamawiający nie ma
prawo ingerować w stosunek prawny pomiędzy Odwołującym a osobami trzecimi.
Skoro strony (Odwołujący i dystrybutor, producent) - umówili się, że stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje na temat: producenta, typu, modelu - to te informacja stanowią
obiektywnie tajemni
cę przedsiębiorstwa, bo taka była wola stron i tego nie może zmienić
ocena Zamawiającego. Podkreślił, że z inicjatywą utajnienia informacji wyszli dystrybutor i
producent, a nie Odwołujący. Odnośnie producenta podał, że ma zawartą umowę z
producentem ofero
wanego rozwiązania. Umowa jest zawarta na wzorze producenta, który
narzucił Odwołującemu zobowiązania do: zachowania w tajemnicy w bardzo szerokim
zakresie, obejmującym: 1) wszelkie informacje dotyczące współpracy z producentem, a także
informacje dotyczące rozwiązań informatycznych oferowanych przez producenta; 2)
konieczność zapewnienia, że jego pracownicy dochowają tajemnicy co najmniej w tym
samym stopniu; 3) s
ankcją za naruszenie tajemnicy jest możliwość wypowiedzenia umowy
przez producenta;
4) rozwiązanie umowy z producentem oznacza brak możliwości sprzedaży
jego produktów, co w naturalny sposób stanowiłoby szkodę dla Odwołującego.
Umowa z producentem to standardowy wzór podpisywany przez producenta z partnerami,
nie podlegający negocjacji, co dodatkowo pokazuje, jak ważną kwestią dla producenta jest
zachowanie w tajemnicy informacji o jego produktach
. Dowód: odwołujący złoży dowody na
rozprawie na ww. okoliczności, z wyłączeniem jawności tej części rozprawy. Odnośnie
dystrybutora -
dowód jest w aktach postępowania.
2.1.2.
Art. 60 i 65 par. 1 kc. Zamawiający ma obowiązek interpretować oświadczenia
Odwołującego zawarte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem:
okoliczności, w których zostało złożone, zasad współżycia społecznego.
Nawet
jeżeli w uzasadnieniu tajemnicy Odwołujący wyraził się nie idealnie (bo zawsze można
lepiej uzasadnić), może kiepską prozą, to i tak wyraźnie widać z treści i celu uzasadnienia na
str 36-
39, że chciał utajnić informacje na str. 7 i zrobił to tak jak umiał w tamtym momencie.
Odwołujący zaprezentował mocną wolę utajniania informacji na str. 7 i odniósł się do
elementów ustawy dotyczących utajnienia, w sposób w jaki umiał, który jest zresztą
wystarczający. Ustawy nie są pisane dla prawników tylko dla przeciętnych odbiorców, którzy

wyrażają wolę tak jak umieją. Ofert nie przygotowują prawnicy, tylko osoby z różnym
wykształceniem, zazwyczaj pracownicy wsparcia sprzedaży lub handlowcy bezpośrednio.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać jednoznacznie, że uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczyło elementów na stronie 7 oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach na
str. 36-
39 zawarł wyjaśnienia dotyczące kontrahenta - a więc producenta oferowanego
urządzenia. W rezultacie, to co identyfikuje urządzenie (producent-typ-model) - identyfikuje
kontrahenta, a więc wyjaśnienia dotyczące kontrahenta są wyjaśnieniami dotyczącymi
urządzeń. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego z postępowania zawsze podtrzymywały
tajemnicę, dodawały co najwyżej dodatkowe przyczyny i dowody, dla których należy uznać
zastrzeżone informacje jako tajemnicę.
2.1.3.
W art. 86 ust. 4 Ustawy jest zamknięty katalog elementów oferty, których nie można
utajnić. Są to: informacje dotyczące swojej nazwy (firmy) oraz adresu, informacje dotyczące
oferowanej ceny
, terminu wykonania zamówienia, a także informacje o akceptacji okresu
gwarancji i warunków płatności określonych przez zamawiającego w SIWZ,
W dyspozycji tego przepisu nie ma: informacji o produktach oferowanych w postępowaniu,
np. producent-typ-model, ty
m samym przez przeciwieństwo - zgodne z prawem jest
utajnianie takich informacji. Wykonawca może domagać się utrzymania w tajemnicy
informacji o tych produktach, jeżeli wykaże, że informacje te stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
2.1.4. Art. 70 (1) 4
kc, art. 7.9 SIWZ, art. 8 ust. 3 Ustawy i inne przepisy. Zamawiający jest
związany własnym SIWZ. Skoro Zamawiający dopuścił i nie zakazał utajniania informacji na
temat producenta, typu, modelu -
to znaczy, że Odwołujący miał takie prawo.
2.1.5.
Powyższe jest zgodne z ugruntowanym orzecznictwem KIO i poglądami doktryny, w
tym:
1) "Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa iv art. 86 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, co oznacza, ze wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu
oraz informa
cji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofercie. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił
możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...)” KIO 2745/17; 2) podobnie w
wyroku KIO 364/13, KIO 368/13; 3) podobnie w komentarzu P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016.
2.1.6.Kwestia zastrzegania w tajemnicy informacji dotyczących: producenta-typu-modelu
oferowanego produktu wielokrotnie była przedmiotem rozważań przez KIO, która dopuszcza
utajnianie takich informacji mając na uwadze, że (1) informacje takie mają wartość
gospodarczą dla wykonawcy i (2) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy. Tak m.in. w wyrokach:

1) ''Izba reprezentuje pogląd, że zarówno sam producent, jak i zaproponowany model
stanowią dla Przystępującego informację zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają
dla niego określoną wartość gospodarczą. (...) powyższe informacje mogą doprowadzić do
ujawnienia źródła zapotrzebowania Przystępującego, a także pozwolić na identyfikację
zaoferowanego rozwiązania, a pośrednio także ujawniać poziom cen występujących
pomiędzy producentem a Przystępującym. Z tych powodów - (...) - Przystępujący mógł
dokonać stosownego zastrzeżenia informacji dotyczących producenta i modelu uznając, że
maja one dla niego wartość gospodarcza/' (KIO 42/18)
2) Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie elementy oferty jak np. opis
funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana metodologia, zawierające "know-how"
wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w ramach
oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe
elementy kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Powyższe informacje stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną
prawną na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (KIO
984/13).
2.2. Brak podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z pkt 7.9 SIWZ.
przepisami prawa, orzecznictwem KIO, sądów i decyzjami Prezesa KIO.
2.2.1. Art. 8 ust. 3 Ustawy i pkt 7.9 SIWZ.
Odwołujący utajnił informacje dotyczące producenta-typu-modelu korzystając z uprawnienia z
art. 8 ust. 3 Ustawy i pkt 7.9 SIWZ. Zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa i dlatego też podjął szereg działań mających przeciwdziałać ujawnieniu tych
informacji
. Jeżeli Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego uznając, że
Odwołujący utajnił Dane bezzasadnie, to Zamawiający powinien w najgorszym przypadku
ujawnić zastrzeżone przez Odwołującego informacje, bo taki obowiązek wynika z art. 8 ust. 3
Ust
awy i pkt 7.9 SIWZ, którymi Zamawiający jest związany. Zamawiający w takiej sytuacji nie
może odrzucie oferty. Zamawiający w pkt 7.9, SIWZ przewidział, że sankcją bezzasadnego
utajnienia informacji będzie ich odtajnienie. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, w
żadnym z pism kierowanych do Odwołującego nie napisał, że odrzuci ofertę Odwołującego w
sytuacji zastrzeżenia (i podtrzymania tego zastrzeżenia na dalszym etapie Postępowania)
informacji, które nie stanowią, w subiektywnej ocenie Zamawiającego, tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego. Cytując Zamawiającego - pkt 7.9 SIWZ: (...) zastrzeżenie
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji będzie traktowane, jako bezskuteczne i skutkować będzie, zgodnie z
uchwałą SN z 20 października 2005 (sygn. III CZP 74(05), ich odtajnieniem/' Zamawiający
nie napisał, że sankcją za bezzasadne utajnienie informacji będzie odrzucenie oferty, ale
tylko odtajnienie, a postępowanie odbywa się w formie pisemnej i Zamawiający jest związany

własnym SIWZ, tym co napisał, bo postępowanie odbywa się w formie pisemnej. Powyższe
postanowienia znajdują się w części SIWZ pod tekstem "UWAGA !!!" (pogrubienia i
podkreślenia użyte przez Zamawiającego), a więc Zamawiający przyznał, że powyższe
postanowienia SIWZ wiążą Zamawiającego mocniej niż inne, są szczególnie ważne.
2.2.2. Brak podstaw do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 Ustawy.
2.2.2.1. Niezgodność oferty z Ustawą, z którą Ustawa wiąże skutek w postaci odrzucenia
oferty, musi być sprzecznością oczywistą i obiektywną - a taką nie jest w tej sprawie. Jak
wskazuje Paweł Granecki w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa
2016, za niezgodność oferty z Ustawą należy uznać takie przypadki jak złożenie przez
jednego wykonawcę dwóch ofert (co narusza art. 82 ust. 1 Ustawy), nieprzestrzeganie przez
wykonawcę zasad języka polskiego i złożenie oferty np. po węgiersku (co naruszyłoby art. 9
ust. 2 Ustawy, o ile nie zachodzi wyjątek określony w ust. 3 tego artykułu). Zamawiający
uznając, że Odwołujący bezzasadnie utajnił dane dotyczące producenta-typu-modelu,
powinien je w najgorszym razie odtajnić, ponieważ skutkiem uznania bezskuteczności
zastrzeżenia w tajemnicy powinno być ujawnienie zastrzeżonych informacji.
2
.2.2.2. Powyższe przesądził już kilkanaście lat temu Sąd Najwyższy w uchwale, którą
wymienił w SIWZ Zamawiający, czym zobowiązał się do jej przestrzegania również w
zakresie jej skutków:
1) "Zważyć bowiem należy, że wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie tylko takiej oferty, która jest niezgodna z ustawą. Sama
okoliczność zamieszczenia w ofercie informacji wynikających z wymagań SIWZ. które
następnie zostały negatywnie zweryfikowane przez zamawiającego, jako nie stanowiące
tajemnicy jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 PZP,
nie może jeszcze automatycznie przesadzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z
ustawa. 2) W ocenie samego oferenta zamieszczone przez niego informacje, w wykonaniu
wymagań wynikających z SIWZ, a będące też treścią oferty z mocy art. 82 ust. 3 PZP,
stanowiły tajemnicę jego przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem stanu wiedzy i świadomości
samego oferenta, i z pewnością nie mogły świadczyć o niezgodności oferty z ustawą.
Późniejsza, nawet negatywna, weryfikacja przez zamawiającego statusu (charakteru) tych
informacji, jako nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie
całej oferty jako niezgodnej z ustawa. 3) O takiej kwalifikacji oferty nie może bowiem
przesądzać subiektywny przecież stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do
charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o
niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności
przesądzających o takiej niezgodności. W konsekwencji uznać należy, że negatywna
weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej
przesadzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak

p
odstaw do uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w
postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust 4 zd. 1 PZP. zakazu ujawniania,
bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. 4) Wynik negatywnej weryfikacji przez
zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania, nie przesadza przecież o niezgodności oferty z ustawa, a dowodzi jedynie
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłączą obowiązek zamawiającego
odrzucenia takiej oferty.
5) W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić
także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania." (uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. , sygn. III CZP 74/05),
aktualna również w obecnym stanie prawnym,
2.2.2.3. Także Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie prezentuje pogląd, że zamawiający
nie może odrzucić oferty w sytuacji uznania, że informacje w tej ofercie niezasadnie zostały
utajnione:
1) "Brak wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy brak uzasadnienia tej
czynności wykonawcy obciąża wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem
zamawiającego z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy,
jednakże nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art 8 ust. 3 ustawy (...). " KIO 279/15
2) "Nawet negatywna weryfikacja prawdziwości stanowiska wykonawcy w przedmiocie
statusu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powoduje per se
spełnienia się przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...)). W szczególności, niedozwolone jest w
przypadku nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę
traktowanie jego oferty jako niezgodnej z ustawą ani uznawanie tego zastrzeżenia jako czynu
nieuczciwej konkurencji i odrzucenie na tych podstawach ofer
ty. O spełnieniu tych przesłanek
nie może bowiem świadczyć subiektywny stan wiedzy i świadomości wykonawcy co do
charakteru zastrzeżonych informacji, ale obiektywne okoliczności świadczące odpowiednio o
niezgodności oferty z ustawą lub o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji." KIO 2398/13
3) 'W przypadku niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający
zobowiązany jest w takiej sytuacji odtajnić informacje, bez negatywnego skutku w postaci
odrzucenia oferty KIO 1216/16
2.2.2.4. Także Prezes UZP zakazał odrzucenia oferty, w której niezasadnie zastrzeżono w
tajemnicy część informacji:
1) "Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

2) Zgodnie z art. 154c Ustawy Prezes UZP "(...) dąży do zapewnienia jednolitego stosowania
przepisów ustawy przez zamawiających, wydając w szczególności - z urzędu lub na wniosek
-
opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy budzących poważne
wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy uwzględnieniu orzecznictwa
sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej".
3) Z powyższego przepisu wynika, że ustawowym zadaniem Prezesa UZP jest zapewnienie
jednolitego stosowania przepisów Ustawy, czego konsekwencją jest obowiązek stosowania
się Zamawiających do decyzji Prezesa UZP i pewność co do stosowania prawa przez
podmioty na rynku zamówień publicznych.
4) W wyniku powyższego - żaden Zamawiający w Polsce nie ma prawa odrzucić oferty
Odwołującego, nawet jeżeli jakiś zamawiający uzna, że Odwołujący niezasadnie zastrzegł jej
część w tajemnicy, w zakresie w którym zrobił to Odwołujący.
5) Co więcej, Prezes UZP swą opinię poparł stosowną uchwałą Sądu Najwyższego, na którą
również Zamawiający powołał się w SIWZ, to znaczy, że Prezes UZP, podobnie jak
Zamawiający, jest nią związany. W takiej sytuacji uznanie, że pomimo jasnych informacji ze
wszystkich możliwych źródeł, że Zamawiający ma prawo odrzucić jego ofertę Odwołującego,
będzie nieuczciwe - sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz podważy zaufanie
podmiotów na rynku do organów państwowych Państwa, organów państwowych, bo
wprowadzi "prawo do podejmowania decyzji w oparciu o kaprys a nie o przepisy prawa".
6) Odwołujący czerpie wiedzę na temat zamówień publicznych z ogólnodostępnych źródeł -
przepisów prawa, SIWZ, w tym przede wszystkim ze strony uzp.gov.pl. Pod ww. adresem, w
zakładce "baza wiedzy", znajdują się informacje przygotowane przez organy publiczne
mające umożliwić skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i nie można
być karanym za stosowanie się do tych informacji.
2.2.2.S. Stanowisko doktryny. Konsekwencją tak wyraźnego stanowiska Zamawiającego,
Sądu Najwyższego, Krajowej Izby Odwoławczej i Prezesa UZP jest stanowisko doktryny,
wyrażone w komentarzach do Ustawy, których autorzy opowiadają się za niemożliwością
odrzucenia oferty w sytuacji zastrzeżenia w tajemnicy części informacji w niej zawartych:
2.3. Podsumowanie.
Odwołujący zachował się zgodnie z regułami wyrażonymi w SIWZ, orzeczeniach, decyzji
Prezesa UZP ujednolicających stosowanie prawa. Zamawiający musi przestrzegać własnego
SIWZ, tych wszystkich źródeł prawa, które odwołujący wskazał wyżej. Decyzja ujednolicająca
przez Prezesa UZP (według której nie można odrzucić oferty, w której bezzasadnie utajniono
część informacji) wiąże, podobnie jak pkt 7.9 SIWZ i Zamawiający ma obowiązek zachować
się zgodnie z dyspozycją tych przepisów. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do
odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ Odwołujący przygotował ofertę zgodną z SIWZ,
Ustawą i zgodnie z ww. informacjami, decyzjami, wyrokami.

3. Sprzeczność z prawem i logiką argumentacji Zamawiającego podniesionej w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego.
3.1. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest sprzeczna z prawem i absurdalna.
Odnosząc się do cytowanych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty twierdzeń
Zamawiającego:
1) "(...) kwestie upustów, ceny

rabatów Wykonawca przedstawił w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12.06.2018 r. w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie w wyjaśnieniach treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Stanowisko Zamawiającego jest błędne, bo:
A) Odwołujący już w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym 25 maja 2018 r.
zawarł uzasadnienie, co szczegółowo wykazałem powyżej - co świadczy, że Zamawiający
prawdopodobnie nie przeczytał uzasadnienia tajemnicy załączonego do oferty na str. 36-39 i
pozostaje w błędzie - i może ten błąd naprawić uwzględniając odwołanie;
B) w wyjaśnieniach treści oferty z 12.06.2018 r., na które powołuje się Zamawiający,
Odwołujący wykazał dodatkowo, dlaczego zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (o czym szerzej mowa w pkt 2 poniżej).
C) Żaden przepis Ustawy ani SIWZ (a w szczególności art. 8 ust. 3 i art. 87 ust. 1, pkt 7.9
SIWZ) nie wymaga, by w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący był
zobowiązany do udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Odwołujący miał jedynie wykazać (tj. podać pisemne uzasadnienie), że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy i pkt 7.9
SIWZ) i podobnie wyjaśnić treść swojej oferty (art. 87 ust. 1 Ustawy).
D) Odwołujący przedłożył dowody na okoliczność zaoferowania mu wysokich upustów
dopiero na etapie składania wyjaśnień co do ceny, ponieważ obowiązek składania dowodów
przy okazji składania takich wyjaśnień wynika z art. 90 ust. 1 Ustawy.
E) dodatkowo, Odwołujący już wcześniej, w załączniku do pisma z 7 czerwca 2018 r. złożył
dowód - oświadczenie osoby trzeciej, dowodzący, że zastrzeżone informacje stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowody (w aktach Postępowania): A) oferta Odwołującego z 25 maja 2018 r.; B) pismo
Odwołującego z dnia 12.06.2018 r. Kwestia braku obowiązku składania dowodów na
okoliczność utajniania informacji wielokrotnie była przedmiotem rozważań KIO, a dodatkowo
wynika wprost z pkt 7.9 SIWZ, co wykazałem powyżej (Zamawiający żądał wykazania - tj.
złożenia uzasadnienia, a nie złożenia dowodów. I tak m.in.: "Pojęcie „wykazał" użyte w art 8

ust. 3 ustawy (...) nie jest równoznaczne z pojęciem „udowodnił" lub „przedstawił dowody",
które wprost nie zostały w tym przepisie użyte a uwzględniając racjonalność ustawodawcy;
należy przyjąć, że gdyby w omawianym art 8 ust 3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów,
to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w
co najmniej kilku przepisach ustawy(KIO 1015/17),
2) "Wykonawca w wyjaśnieniach treści oferty nie wykazał Zamawiającemu dlaczego nazwa
Producenta, typ model oferowanego Urządzenia zostały objęte przez niego tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jedynie wyjaśnił Zamawiającemu zasady współpracy z Producentem
Urządzeń, w tym kwestie dotyczące ceny, upustów i wzajemnych dobrych relacji." -
Zamawiający mija się z prawej bo:
A) Odwołujący w wyjaśnieniach na str. 36-39 złożonych wraz z ofertą zawarł wyjaśnienia
dotyczące kontrahenta - a więc producenta oferowanego urządzenia; to co identyfikuje
urządzenie (producent-typ-model) - identyfikuje kontrahenta.
B) dodatkowo w piśmie z 7 czerwca 2018 r. wprost wskazał na ziszczenie się przesłanek z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
C) w rezultacie, Odwołujący wskazał i opisał zarówno okoliczności mające świadczyć o tym,
że zastrzeżone informacje posiadają dla Odwołującego istotną wartość gospodarczą oraz
stanowią informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne, jak również to, że
Odwołujący podjął niezbędne czynności w celu zachowania w tajemnicy informacji, jak
również to, że informacje zastrzeżone przez Odwołującego nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej. Dowody (w aktach Postępowania): A) oferta Odwołującego z 25 maja
2018 r.; B) pismo Odwołującego z dnia 7 czerwca 2018 r., nr pisma 2018/06/99 .
3)
"Zamawiający, wbrew twierdzeniu Wykonawcy zawartemu w złożonych wyjaśnieniach, że
dane przedstawione przez Wykonawcę zostały przygotowane specjalnie na potrzeby
postępowania, w związku z czym nie można ich uzyskać w zwykłej, dozwolonej drodze
dokonał analizy rynku także poprzez zwykłe wprowadzenie do wyszukiwarki internetowej
hasła "urządzenia do równoważenia ruchu sieciowego Load Balancer producenci”. Analiza, o
której mowa powyżej uzasadniła bezpodstawność stanowiska Wykonawcy, ponieważ nawet
tak podstawo
wy jak wskazany powyżej sposób wyszukiwania pozwala na identyfikację
Producentów Urządzeń tego typu, w tym nazwę Producenta oferowanych przez Wykonawcę
Urządzeń. Sam fakt oferowania przez Wykonawcę jednego z powszechnie dostępnych na
rynku Urządzeń wymaganego typu nie może, w ocenie Zamawiającego, stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Stanowisko Zamawiającego jest błędne i można je potraktować jako
tendencyjne dwój-myślenie Zamawiającego (inne w rzeczywistości, a inne na powierzchni
dokumentów), bo: A) informacja dostępna w wyszukiwarce internetowej na temat tego, że
dany producent produkuje jakieś "urządzenia do równoważenia ruchu sieciowego" - nie
wystarczy do zaoferowania produktów zgodnych z SIWZ, czego łatwo dowodzi przypadek

Exatel, który został odrzucony, bo zaoferował urządzenia niezgodne z SIWZ; B) Zamawiający
sprawdzał ofertę Odwołującego i Exatel wielokrotnie wzywając do wyjaśnień - co dowodzi, że
informacje zawarte w intern
ecie dostępne przez przeglądarkę są niewystarczające; C)
Przygotowując ofertę, Odwołujący oddelegował do pracy nad nią m.in. inżynierów, których
zadaniem było dopasowanie (spośród wielu dostępnych na rynku) urządzeń do wymogów
Zamawiającego. D) Zapoznanie się z licznymi wymogami Zamawiającego a następnie
weryfikowanie kolejnych sp
ecyfikacji technicznych urządzeń różnych producentów, jest
czasochłonne, wymaga odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczenia. E) Odwołujący nie
zaoferował Zamawiającemu pierwszego lepszego urządzenia lecz urządzenie, którego
zgodność z SIWZ została sprawdzona, dlatego nie została odrzucona. F) Zamawiający miał
wątpliwości czy urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia SIWZ - dlatego wzywał
Odwołującego wielokrotnie do wyjaśnień i żądał informacji na temat działania urządzeń.
4) co do wyroku KIO o sy
gn. KIO 2652/17 zacytowanego w części przez Zamawiającego w
"Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej" Odwołujący zwraca uwagę, że w ww.
wyroku KIO nie nakazała odrzucenia oferty, w której wykonawca bezzasadnie zastrzegł w
tajemnicy część informacji. Co więcej wyrok ten dowodzi tylko o słuszności argumentacji
Odwołującego co do konieczności odtajnienia oferty w takiej sytuacji (o czym Odwołujący
pisze powyżej).
Część II: odnośnie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Exatel
Zamawiający nie odrzucił oferty Exatel na podstawie wszystkich sprzeczności tej oferty z
SIWZ, ograniczając się jedynie do czterech. W ramach zarzutu nr 5 na str. 2 odwołania
Odwołujący wskazał, w jakim zakresie (oprócz tego wskazanego przez Zamawiającego w
"zawiadomieniu o wyb
orze oferty najkorzystniejszej") oferta Exatel nie spełnia wymagań
SIWZ. Szczegółowy opis "niezgodności" jest zawarty w piśmie Odwołującego do
Zamawiającego z 3 sierpnia 2018 r. Dowód: pismo Odwołującego do Zamawiającego z 3
sierpnia 2018 r. wraz z załącznikiem (w aktach Postępowania).

Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty podniesione w odwołaniu podtrzymał
argumentację na okoliczność odrzucenia oferty Odwołującego przedstawioną w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 sierpnia 2018 r.
zastrzegając
jednocześnie tę odpowiedź, jako tajemnica przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie w toku
posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą nie zostało uchylone. Do tej
odpowiedzi załączył wyciąg z publikacji - komentarz do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (J. Pieróg
Prawo zamówień publicznych komentarz 14. wydanie, Warszawa 2017 r., strona nr 92-93).

W konkluzji odpowiedzi
podtrzymał stanowisko, co do prawidłowości dokonania czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą i wyboru oferty firmy Ascomp S.A.
jako najkorzystniejszej.
Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt: KIO 1757/18

Odwołanie wniesione przez wykonawcę Exatel podlega oddaleniu.

Zgodnie z ustaleniami Izby,
Zamawiający mając na uwadze składane przez
wykonawcę wyjaśnienia, w tym przypadku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 czerwca 2018
r. oraz z dnia 20 czerwca 2018 r.,
prawidłowo uznał, że w zakresie wymaganych parametrów
opisanych w załączniku nr 1 do umowy w punkcie: 2.18, 2.22, 3.1 oraz 4. Ppkt 4.1.
wykonawca w odpowiedzi nie wykazał, że zaoferowane Urządzenie do kontroli i
równoważenia ruchu sieciowego Radware typ ADC, model Alteon D-6024S HPP Perform-
30G spełnia wymagania.

Izba, o
dnosząc się do składanych wyjaśnień (ogólnie z uwagi na ich zastrzeżenie jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego ani innych
wykonawców) oraz stosując się do reguły z art. 192 ust.7 Pzp [7. Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.], a także przy uprzednim zastosowaniu
reguły z art. 189 ust.6 Pzp [zd. 1 ust. 6. 6. Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza
jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być
ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów
inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych.],
stwierdza
, że Zamawiający w wezwaniach kierowanych do wykonawcy wymagał wskazania
w jaki sposób wykonawca zapewni realizację danego wymagania. Wykonawca w odpowiedzi
oświadczał, że takie możliwości potwierdza dokumentacja producenta oferowanego
rozwiązania Radware. W pierwszym z wyjaśnień z dnia 8 czerwca 2018 r., powołał się, że
jego urządzenie jest zgodne z oficjalną dokumentacją producenta podając jej oznaczenie,
zastrzegając te wyjaśnienia oraz wskazaną dokumentację, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odwołaniu z kolei nie potwierdził, że jego argumentacja dotyczy tej samej dokumentacji na
którą powoływał się w wyjaśnieniach, wskazując (w części jawnej) na str 7 na instrukcję
AlteonOS 30.5.8 opublikowan
ą w marcu 2018 r. – inną niż wskazywana w wyjaśnieniach.
Jednocześnie stwierdzał, że: (…) załączone przez Zamawiającego fragmenty dokumentacji
„Alteon Web based Management Aplication Guide" jednoznacznie wskazują, że korzystał on
z nieaktualnej wersji dokumentacji oznaczonej jako RDWR-ALOS-
V3050_WBMAG1602”.

Zamawiający korzystał natomiast z dostępnej na stronie internetowej dokumentacji dla
oferowanego urządzenia Alteon D-6024S HPP Perform-30G. Także na taką dokumentację ze
strony producenta, a więc oficjalną, powołał się Przystępujący wykonawca Allclouds. pl sp. z
o.o. przedstawiając także dwie „Analizy możliwości spełnienia wymagań ……..”. Pierwszą
przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r. i drugą - z dnia 7 września 2018 r., którą przedłożył na
rozprawie w dn
iu 13 września br.

Wykonawca Exatel n
ie wskazał na żadnym etapie jakie nieaktualne dane zawiera
dokument „RDWR-ALOS-V3050_WB MAG1602" w stosunku do obowiązującej wersji
dokumentacji w dniu składania oferty przez Exatel S.A. - AlteonOS 30.5.8 opublikowanej w
marcu 2018 r. (nie wskazano gdzie nastąpiła taka publikacja). Izba podkreśla, że
kwestionując dokument „RDWR-ALOS-V3050_WBMAG1602" na który powołał się
Zamawiający (także Przystępujący) co do jego kompletności (rzekomo dokumentacja miała
stanowić jedynie wycinek dotyczący sposobu konfiguracji pewnych parametrów systemu za
pomocą jednego z dostępnych interfejsów konfiguracyjnych) nie wykazywał tych kluczowych
różnic, powołując się – jak już wskazano – na inną dokumentację w wyjaśnieniach, a na inną
w odwo
łaniu. Izba stwierdza także, że Odwołujący powołując się na dynamiczny rozwój
produktu w ciągu ostatnich 2 lat nie uprawdopodobnił nawet, jakie nowe funkcje zostały
wprowadzone do oferowanego przez Radware urządzenia, a jakie istniejące funkcje zostały
zn
acząco ulepszone. Także wobec treści wyjaśnień składanych przez Odwołującego Exatel
nie można zgodzić się z wykonawcą, że (…) za każdym razem udzielał Zamawiającemu
wyczerpującej odpowiedzi potwierdzającej spełnianie przez oferowane urządzenie wymagań
opisanych w SIWZ.
Powyższe ustalenia, a przede wszystkim brak dowodu na potwierdzenie
stanowiska Odwołującego, co do tak istotnych różnic wynikających z dokumentacji
publikowanej w maju 2016 oraz tej na którą powołał się wykonawca w odwołaniu -
publikowanej w marcu 2018,
nie pozwalały Izbie zgodzić się z jego twierdzeniami, że
ustalenia Zamawiającego nie były oparte na oficjalnym dokumencie, w sytuacji gdy za taki
oficjalny dokument
należy uznać dokument udostępniony na stronie producenta urządzenia.

Izba ta
kże za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 87 ust.1 Pzp, albowiem w celu
wyjaśnienia treści oferty Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnień do oferty
Odwołującego, kierując do wykonawcy – co podkreślał sam Odwołujący - trzykrotnie
zapytania, a zatem
badanie i ocena tej oferty była prowadzona z zastosowaniem
przewidzianych przez przepisy ustawy Pzp procedur związanych z wyjaśnieniem wątpliwości
treści złożonej oferty. Zamawiający nie żądał żadnych dokumentów potwierdzających dane
techniczne oferowanyc
h Urządzeń, jednakże brak takiego żądania nie pozbawiał
Zamawiającego, (wręcz nie zdejmował obowiązku) możliwości weryfikacji treści oferty.

Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem badanie ofert, w sposób dający pewność w
zakresie ich zgodności lub braku zgodności z treścią SIWZ. Ogólnikowość wyjaśnień i
wskazywanie niejednoznaczne na rzekomo oficjalną dokumentację producenta – inną niż
opublikowana na jego stronie
– nie poparte żadnym dowodem powodowały uzasadnione
zakończenie procedury wyjaśnień z konkluzją niezgodności oferty ze specyfikacją co do
parametru z pktu 2.18, pkt 2.22, pkt 3.1. i pkt 4 ppkt 4.1.

Sygn. akt KIO 1770/18

Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacje mające znaczenie dla rozpoznania zarzutu w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt
1
ustawy Pzp w związku z jej art. 8 ust. 3, wnosząc o wyłączenie jawności rozprawy dla
publiczności. W tym przypadku dotyczyło to uczestnictwa w tym charakterze wykonawcy
Exatel
, który nie zgłosił w tej sprawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
żadnej ze stron. W zakresie zarzutów dotyczących oferty tego wykonawcy Odwołujący nie
zastrzegł aby rozprawa była niejawna i tym samym zarzuty podnoszone do oferty Exatel w
jego odwołaniu precyzowane w piśmie z dnia 3 września 2018 r. były rozpoznawana na
jawnej rozprawie.

Izba
, w przypadku tego odwołania, za zasadny uznała zarzut w zakresie naruszenia art. 89
ust.1 pkt 1
ustawy Pzp w związku z jej art. 8 ust. 3. W pozostałym zakresie odwołanie w
związku z regułą z art. 192 ust.2 ustawy Pzp [„2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”.] nie podlegało uwzględnieniu.

Stosownie do pos
tanowień art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp: „Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

W niniejszej sprawie wykonawca Allclouds w
Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) w
pkt 8) podał, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są na stronach 7,
(Producenta oferowanych Urządzeń, typu oraz modelu) oraz na str: 9, 15, 23 -25, 36-39, 41,
43-59
, wskazując, że uzasadnienie zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawca zamieścił na stronach 36-39 jego oferty. Izba stwierdza, że
uzasadnienie zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, tak jak to

prawidłowo ustalił Zamawiający, odnosi się jedynie do wykazu dostaw lub usług (pkt a) oraz
zobowiązania innych podmiotów (pkt b), a nie informacji o przyczynach objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa Producenta oferowanych Urządzeń, typu oraz modelu, zamieszczonych na
stronie 7 oferty Odwołującego. Argumentację odnośnie tego zastrzeżenia wykonawca zawarł
po złożeniu oferty - w piśmie z dnia 7 czerwca 2018 r. w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2018 r. To oznacza, że wykonawca na dzień złożenia
oferty nie wykazał, że nazwa Producenta oferowanych Urządzeń, typ oraz model stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym nie wypełnił łącznie obu przesłanek
ws
kazanych przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże Izba podzieliła pogląd
Odwołującego, że powyższe ustalenia nie mogły stanowić podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu jej niezgodności z ustawą, o której to przesłance stanowi art. 89 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba, mając na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w uchwale z 20.10.2005 r. sygn. III CZP 74/05, które także konsekwentnie wynika
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a także taki pogląd prezentuje w opinii Prezes
Urzędu (jako organ, który w myśl art. 154c (...) dąży do zapewnienia jednolitego stosowania
przepisów ustawy przez zamawiających, wydając w szczególności - z urzędu lub na wniosek
-
opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy budzących poważne
wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy uwzględnieniu orzecznictwa
sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej"),
stwierdza
, że zamawiający nie może odrzucić oferty w sytuacji uznania, że informacje w tej
ofercie niezasadnie zostały utajnione lub też (jak w tym przypadku) brak jest uzasadnienia
dla takiego zastrzeżenia. Także Izba prezentuje pogląd, że brak wykazania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa czy brak uzasadnienia tej czynności wykonawcy obciąża
wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem zamawiającego z utrzymania określonych
i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy, jednakże bez negatywnego skutku w postaci
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 8 ust. 3 ustawy Pzp. Izba
jednocześnie stwierdza, że postanowienie punktu 7.9 specyfikacji nie jest postanowieniem
nieważnym, albowiem jak już wskazywano ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który
przewidywałby sankcję za brak uzasadnienia zastrzeżenia informacji, lub zastrzeżenie takich
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ta
kie zastrzeżenia powinny być [zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego - uchwała z 20.10.2005 r. sygn. III CZP 74(05)] traktowane, jako bezskuteczne i
w konsekwencji informacje takie powinny zostać odtajnione. Izba dodatkowo stwierdza, że
niewątpliwie opinia wyrażona w literaturze nie stanowi źródła prawa i może być za takie
źródło uznana, szczególnie w sytuacji gdy przepis prawa: zarówno 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp
jak i jej art. 8 ust.3 co do kluczowych kwestii nie uległ zmianie i na ich podstawie zapadła
uchwała Sądu Najwyższego.


W zakresie zarzutów dotyczących czynności i zaniechań wobec Exatel S.A. ma
zastosowanie reguła z art. 192 ust.2 Pzp. W tym przypadku Izba miała na uwadze, że w
zakresie kwestionowanych w odwołaniu siedmiu parametrów do których odnosi się także
pismo z dnia 3 sierpnia 2018 r.
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy podtrzymał stanowisko wyrażone w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, w tym przypadku,
podkreślając bezprzedmiotowość żądania odrzucenia oferty wykonawcy Exatel podnosił, że
dokonał czynności odrzucenia oferty Exatel S.A. jako niezgodnej z SIWZ, czego zaniechanie
zarzuca
w odwołaniu wykonawca. Jego zdaniem nie jest możliwe odrzucenie danej oferty za
niegodność z treścią SIWZ „bardziej”. Co prawda stwierdził, że dokonał weryfikacji oceny
oferty w oparciu o ekspercką wiedzę pracowników Zamawiającego popartą informacjami z
oficjalnej dokumentacji technicznej Producenta oferowanego przez tego Wykonawcę
Urządzenia dostępnej powszechnie w oparciu, o którą sformułował podstawy do odrzucenia
oferty Exatel S.A.
oraz, że wskazał w jego ocenie elementy przesądzające o tym, że oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z
e specyfikacją, jednakże wskazując na przeprowadzone
analizy potencjalnych niezgodności – w miejsce dowodu wynikającego z tych analiz -
stwierdził tylko, że nie podzielił wątpliwości wykonawcy Allclouds. Nie przedstawił jednakże
uzasadnienia dla tego stanowiska w sytuacji gdy wykonawca szczegółowo opisuje brak tych
innych funkcji w oferowanych urządzeniach. Te okoliczności wskazują, że uzasadnione
byłoby ponowienie badania i oceny parametrów w zakresie wskazanym w odwołaniu KIO
1770/18
. Jednakże ustalenia ze sprawy połączonej (zarządzeniem Prezesa KIO z dnia
06/09/
2018 r.) KIO 1757/18 wskazują, że oferta wykonawcy Exatel słusznie została
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp z powodu jej niezgodności ze specyfikacją.
Tym samym Izba stosując odpowiednio regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp uznała, że zarzuty
w tej części z odwołania KIO 1770/18 nie podlegają uwzględnieniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marc
a 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).



………………………………..



………………………………..


………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25