rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 33/18
KIO 33/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę S. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje
Wodne w Rybniku
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pszczyna z siedzibą w Pszczynie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo
Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.
T.
, Justmar w Chełmie Śląskim zgłaszających przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę S. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje
Wodne w Rybniku
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pszczyna z siedzibą w Pszczynie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo
Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.
T.
, Justmar w Chełmie Śląskim zgłaszających przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu co do uprawnień i stażu
pracy osoby proponowanej
do pełnienia funkcji kierownika robót przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie,
T. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano
Drogowo Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w Chełmie Śląskim,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie
wykonawców D. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.go, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w
Imielinie, M. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar
w Chełmie Śląskim w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do
wyjaśnienia:
a)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 1 wykazu robót
faktycznie i konkretnie uczestniczył pan T. T.,
b)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 7 wykazu robót
faktycznie i konkretnie uczestniczył pan D. T.,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku w części 9/10, oraz
Gminę Pszczyna z siedzibą w Pszczynie w części 1/10:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w
Rybniku
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od wykonawcy S. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod
n
azwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku na rzecz Gminy Pszczyna z
siedzibą w Pszczynie kwotę 1.880 zł 00 gr (słownie: jednego tysiąca ośmiuset
osiemdziesięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 33/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pszczyna z siedzibą w Pszczynie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „ochrona różnorodności
biologicznej poprzez rewitalizację parku Zwierzyniec – przywrócenie waloru przyrodniczego
cennej zieleni parkowej
– etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
3 listopada 2017 r., poz. 611270-N-2017.
29 grudnia 2017
r. zamawiający przesłał wykonawcy S. K., prowadzącemu
działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w
Imielinie, M. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w
Chełmie Śląskim, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3) zaniechania czynno
ści odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
odwołujący wniósł 3 stycznia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia przystępującego mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w z w. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia przystępującego mimo, iż wykonawca ten wprowadził
z
amawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w z w. z art. 82 ust. 2 Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż jej treść nie
odpowiada treści siwz,
4) art. 7 ust. 1 Pzp
polegający na niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty
przystępującego, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego względnie
odrzucenia o
ferty złożonej przez przystępującego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu - doświadczenia zawodowego. Wskazał, że
s
tosownie do pkt 1 Rozdziału II siwz:
„Przedmiotem zamówienia jest „Rewitalizacja systemu wodnego Parku Zwierzyniec w
Pszczynie" w zakresie:
a. przebudo
wy rowów odwadniających wraz z przebudową niezbędnych obiektów
(przepustów, kolizji z istniejącym uzbrojeniem terenu),
b.
wykonania (budowy) drenażu odwadniającego łąki kośne,
c. budowy stawu dla ptactwa wodnego,
d. budowy pompowni i zbiornika retencyjnego,
e.
odbudowy drogi „ na Biber", reprofilacji terenu,
g.
budowy dróg technologicznych,
h. wykonania tablic informacyjnych -
zgodnie z wytycznymi Zamawiającego".
Wywiódł, że w specyfikacji technicznej nr ST.02.00 dotyczącej robót ziemnych,
zamawiający podał, iż w zakres robót wchodzą (pkt 1.3):
„wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych (kat. I-V),
-
pozyskiwanie gruntu z ukopu lub dokopu,
-
wykopy pod obiekty i urządzenia obejmują: profilowanie rowów, rurociągi drenarskie,
tłoczne, grawitacyjne, studnie, wloty i wyloty, przepusty, zastawki, kształtowanie stawu dla
ptactwa wodnego i inne,
-
nasypy pod obiekty i urządzenia (obsypki i zasypki) obejmują: profilowanie rowów,
kształtowanie stawu dla ptactwa wodnego i inne,
-
odwodnienie wykopów,
-
zdjęcie powierzchniowej warstwy ziemi (humusu)".
Odwołujący argumentował, że w specyfikacji technicznej nr ST.04.00 dotyczącej
robót na rowach, zamawiający podał, iż w zakres robót wchodzą (pkt 1.3):
-
profilowanie rowu,
-
wykonanie umocnienia dna rowu,
-
wykonanie umocnienia skarp rowu,
-
umocnienie skarp stawu,
-
wykonanie wylotów prefabrykowanych i umocnienie,
-
umocnienie rowów w sąsiedztwie projektowanych obiektów,
-
umocnienie rowów przy istniejących wlotach rowów dopływających".
Odwołujący wskazał także, że w specyfikacji technicznej nr ST.05.00 dotyczącej
betonowych przepustów, zastawek i robót pozostałych, zamawiający podał, iż w zakres robót
wchodzą (pkt 1.3):
-
wytyczenie projektowanych obiektów i budowli,
-
wykopy,
-
wykonanie obiektów,
-
uporządkowanie terenu,
-
opracowanie powykonawczej dokumentacji geodezyjnej".
Odwołujący argumentował ponadto, że w pkt 1.4.1 i 1.4.18 ww. specyfikacji
technicznej z
amawiający doprecyzował następujące pojęcia:
„Przepust - obiekt wybudowany stanowiący zamkniętą formę obudowy konstrukcyjnej,
służący do przeprowadzania przepływu wód w cieku pod nasypami korpusu drogowego dla
ruchu kołowego lub pieszego.
Zastawka -
rodzaj zamknięcia płaskiego stosowanego na najmniejszych budowlach
p
iętrzących".
Odwołujący wskazał też, że w specyfikacji technicznej nr ST.06.00 dotyczącej
kanalizacji, drenaż, kanały tłoczone, kanały grawitacyjne, zamawiający podał, iż w zakres
robót wchodzą (pkt 1.2):
-
roboty przygotowawcze,
-
roboty montażowe sieciowe (w tym przewierty),
-
budowa studni kanalizacyjnych,
-
montaż zbiornika pompowni,
-
odwodnienie wykopów,
-
próby szczelności,
-
ochrona przed korozją,
-
kontrola jakości.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający w rozdziale III punkt 3 SIWZ określił warunki
udziału w postępowaniu przetargowym stosownie do normy art. 22 ust. 1b Pzp. W zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych zamawiający w punkcie 3.3 zawarł następujące
wymagania:
a) Doświadczenie zawodowe
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy wykazali, że wykonali należycie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie:
-
minimum 2 (dwa) zadania polegające na rewitalizacji systemu wodnego realizowane
na terenie objętym nadzorem konserwatora zabytków w zakresie budowy, odbudowy,
przebudowy lub remontu m.in.:
- zbiornika wodnego
- jednej z budowli (zastawka, upust denny progu, mnicha, przelewu, przepustu)
-
ubezpieczenia koryta rowów elementami betonowymi lub brukiem kamiennym o
łącznej wartości na kwotę brutto min. 800 000,00 (słownie: osiemset tysięcy złotych)
-
minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót budowlanych w zakresie:
-
budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych wraz z
urządzeniami towarzyszącymi,
-odbudowy, przebudowy lub
remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej
długości min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o powierzchni mim
0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi, o wartości każdego z zadań na kwotę
brutto minimum 400 000,00 (słownie: czterysta tysięcy złotych).
Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym
zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w zadań wykonanych
w ramach jedn
ego zamówienia była na kwotę 400 000,00 zł
-
minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót budowlanych w zakresie
- budowy, odbudowy przebudow
y lub remontu rowów na długości min 500 mb, -
budowy, odbudowy przebudowy lub remontu przepustu zlokalizowanego na rowie o
średnicy 800 mm lub 600 mm lub większej,
-
budowy, odbudowy przebudowy przepustu z klapą zwrotną lub przepustu z zastawką,
-
rekultywację terenu o powierzchni min 0,5 ha budowy,
-
odbudowy przebudowy lub remontu drogi lokalnej (parkowej, leśnej), o wartości
każdego z zadań na kwotę brutto minimum 100 000,00 (słownie: sto tysięcy złotych)
Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym
zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w zadań wykonanych
w ramach jednego zamówienia była na kwotę 100 000,00 zł".
Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upływał w dniu 20.11.2017 r. zatem
wymóg 5 letniego okresu biegnie od dnia 20.11.2012 r. Przywołał postanowienia pkt 4.3.1.
SIWZ. Wywiódł, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN przez „systemy
wodne
” należy rozumieć:
1.
«rzeki, jeziora, kanały połączone, tworzące jedną drogę»
2.
«naturalne ukształtowanie terenu oraz budowle i urządzenia wodne służące do
zatrzymywania i odprowadzania
wody».
Z kolei
„melioracja” to zabiegi techniczne wykonywane w celu trwałego polepszenia
zdolności produkcyjnych gleb. Rozróżnia się melioracje rolne (najszerzej stosowane) oraz
melioracje miejskie i melioracje leśne. Melioracje rolne dzielą się na wodne (podstawowe -
regulacja rzek, budowa kanałów, wałów ochronnych, zapór i zbiorników wodnych, oraz
szczegółowe - odwadnianie gleb podmokłych za pomocą kanałów, drenowania lub
kretowania oraz nawadnianie gleb suchych za pośrednictwem rowów, ciągów drenarskich
itp.).
Odwołujący argumentował, że na potwierdzenie spełnienia ww. wymagań co do
doświadczenia zawodowego przystępujący złożył referencje, poświadczenia, opinię oraz
protok
oły odbioru a także przedstawił w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych
zgodn
ie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. Wskazywał, iż treść wykazu nie koresponduje z
treścią i ilością załączonych dokumentów (referencji, poświadczeń, opinii). Z kolei referencje,
opinie, poświadczenia nie zawierają wszystkich wymaganych przez zamawiającego danych.
Przyjmując kolejność robót budowlanych z wykazu wykonanych robót budowlanych
odwołujący wskazał na następujące błędy i rozbieżności.
Podniósł, że przystępujący wskazał w ramach doświadczenia inwestycję dla MOSiR
w Sosnowcu polegającą na przebudowie kanalizacji Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul.
Żeromskiego 9 w Sosnowcu. Przystępujący podał, iż wykonywał prace obejmujące budowę
kanalizacji, budowę zbiornika retencyjnego wraz z robotami towarzyszącymi na terenie
objętym nadzorem konserwatorskim. Zgodnie jednak z treścią SIWZ ww. inwestycji, polegała
ona na przebudowie kanalizacji hali. Projekt budowlany wykonawczy dla tej inwestycji
wskazuje, iż jej przedmiotem były sieci kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Prace te były
wykonywane przy zabytku a jak tego wymaga SIWZ przedmiotowego przetargu na terenie
objętym nadzorem konserwatora zabytków. Argumentował, że zakres rzeczowy wynikający z
ww.
przetargu nie spełnia wymagań określonych w pkt 3.3 SIWZ przedmiotowej specyfikacji
w zakresie doświadczenia zawodowego. Są to zupełnie inne rodzajowo prace. W zasadzie
większość referencji złożonych przez przystępującego skupia się na kanalizacji deszczowej i
sanitarnej wokół obiektów budowlanych a więc sztucznie tworzonych urządzeń a nie cieków
naturalnych, prac meli
oracyjnych. Protokół odbioru technicznego różni się od tego co w
wykazie robót opisuje przystępujący. Protokół ten nie zawiera wszystkich informacji
wymaganych 4.3.1 SIWZ
. Inna jest wartość zamówienia, braku opisu rodzaju robót oraz
informacji, iż roboty te zostały wykonane należycie, brak wskazania okresu prowadzenia
prac.
Odwołujący podniósł, że dalej przystępujący powołał się na inwestycję w przedmiocie
remontu kanalizacj
i na dziedzińcu Zamku w Toszku i podał, iż zakres prac obejmował
wykonanie kanalizac
ji wraz z odprowadzeniem wód deszczowych, w tym ubezpieczenie
koryta rowu elementami betonowymi.
Odwołujący wywiódł, że referencja dotycząca tej
inwestycji nie zawiera okresu jej realizacji, brak jest wartości zamówienia, brak określenia
rodzaju wykonywanych prac. Wbrew opisowi podanemu przez
przystępującego inwestycja ta
polegała na remoncie kanalizacji na dziedzińcu zamka wraz z podłączeniem do sieci
miejskiej i odtworzenie instalacji wod.-
kan. oraz c.o. w wieży. SIWZ na tę inwestycję
wskazuje, iż prace polegały na:
1.
wykonaniu
instalacji
centralnego
ogrzewania
dwuprzewodowej
wodnej
o
temperaturach czynnika grzewczego 90/70°C, z rozdziałem dolnym z dolnym zasilaniem
grzejników. Instalacja wykonana będzie z rur stalowych. Odpowietrzenie instalacji ręczne
m
iejscowe przy grzejnikach i automatyczne na pionach. Wykonanie sieci przewodów
rozprowadzających
zasilających
wszystkie
elementy
grzejne.
We
wszystkich
pomieszczeniach ogrzewanych zamontowanie grzejników i przeprowadzenie regulacji
hydraulicznej instalacji
poprzez zastosowanie armatury regulacyjnej w postaci zaworów
grzejnikowych termostatycznych z czujnikiem wbudowanym;
2.
wykonaniu
instalacji wody zimnej i ciepłej do poszczególnych punktów poboru w
ubikacji dla niepełnosprawnych znajdującej się na parterze wieży oraz wody do hydrantów
wewnętrznych znajdujących się na wszystkich piętrach wieży;
3.
wykonaniu
odprowadzenia ścieków sanitarnych z budynków stajni, wieży zamkowej,
bramy zajazdowej oraz budynku przy ul. Zamkowej 10, zlokalizowanych na terenie Zamku w
Toszku, wraz z likwidacją istniejącego zbiornika bezodpływowego ścieków tzw. „szamba":
-
budowa nożnych przyłączy kanalizacji sanitarnej,
-
budowa przepompowni i rurociągu tłocznego,
-
odprowadzenie grawitacyjne całości ścieków sanitarnych powstających w budynku stajni,
wieży, bramy następuje za pomocą przepompowni ścieków, skąd tłoczone będą rurociągiem
tłocznym do istniejącej studni kanalizacji sanitarnej. Ścieki z budynku ul. Zamkowa 10
odprowadzane będą bezpośrednio do istniejącej kanalizacji.
Odwo
łujący podniósł, że kolejną inwestycją mającą dowodzić doświadczenia
posiadanego przez
przystępującego jest inwestycja polegająca na budowie pompowni wód
powierzchniowych w rejonie niecki bezodpływowej w Mikołowie. Przedłożona referencja nie
wskazuje w zak
resie zabudowy pompowni wód czy kwota 190.000 zł jest kwotą netto czy
brutto. Pozostałe prace są rodzajowo inne aniżeli wymagane przez zamawiającego w
przedmiotowej SIWZ.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący wskazał również na inwestycję dla
Tauron Wydobycie
S.A. gdzie prace według opisu obejmowały remont i przebudowę
obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego w zakresie uzupełnienia umocowania skarpy.
Zarówno w protokole odbioru robót jak i wykazie robót brak jest określenia czy wartość
zamówienia podana jest brutto czy netto, brak informacji, że prace te zostały wykonane
należycie, brak szczegółowego wykazu rodzaju wykonanych robót. Według opisu prace
dotyczyły remontu obwałowania zbiornika w zakresie skarpy a nie samego zbiornika. Opis
prac zawart
y w protokole i wykazie wskazuje na inny zakres prac aniżeli wymagany
przedmiotową SIWZ.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że następna inwestycja to
zagospodarowanie istniejących zbiorników wodnych dla KWK Bielszowice. Referencja z dnia
5.09.2013 r.
podaje, iż zakres prac obejmował budowę i nadbudowę obwałowań zbiornika
wodnego oraz wzmocnienie i stabilizację skarpy. Zatem prace te dotyczyły budowy i remontu
obwałowań zbiornika a nie samego zbiornika. Opis z wykazu robót jest inny aniżeli opis prac
z referencji. Prace te
są odmienne od tych, które opisane są w przedmiotowej SIWZ. Brak
jest tu także wymogu prowadzenia robót na terenie objętym ochroną konserwatora
zabytków. Jest to prywatna referencja wystawiona przez osobę spokrewnioną z członkami
kons
orcjum co może budzić istotne wątpliwości co do jej wiarygodności.
Następne doświadczenie przystępujący zdobył przy pracach dotyczących usuwania
szkód górniczych w postaci czyszczenia potoku wraz z naprawą przepustu. Po pierwsze są
to prace konserwacyjne a
nie polegające na budowie, przebudowie, odbudowie czy
remoncie. Po drugie prace te nie były prowadzone na terenie objętym ochroną konserwatora
zabytków.
Ostatnia inwestycja z wykazu mająca stanowić o doświadczeniu przystępującego to
inwestycja wykonywania
dla Nadleśnictwa Kobiór polegająca na remoncie drogi leśnej. W
zakres zadania wchodziło m.in. wykonanie nawierzchni z kruszywa, wyprofilowanie,
odtworzenie i oczyszczenie rowów przydrożnych, wykonanie przepustów. Z przedłożonego
poświadczenia nie wynika ani długość rowów przydrożnych ani średnica przepustów.
Wartość inwestycji podana w poświadczeniu odnosi się do całości prac, z których tylko
niektóre mogłyby mieścić się z wymaganiach zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że dalej przystępujący złożył referencje i poświadczenie na
prace, które nie znalazły się w wykazie wykonanych robót budowlanych stanowiących
załącznik nr 7 do SIWZ. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący ustosunkował się w
odwołaniu również do tych dokumentów.
Odwołujący podniósł, że referencje z dnia 20.09.2017 r. wystawione przez dyrektora
Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Raciborzu nie określają czy chodzi o
wartości netto czy brutto. Dodatkowo brak określenia długości wykonanych robót. Referencje
mówią o przyłączu wodociągowym, który to zakres prac nie jest objęty wymaganiami
przedmiotowej SIWZ. Referencje odnos
zą się do robót wokół budynku a więc nie stanowią
przykładowo wymienionej drenarki wykonywanej w terenie. Niewłaściwa jest także wartość
robót wymagana przez zamawiającego a podana w referencjach.
Kolejne referencje z dnia 11.09.2017 r., od PGG dotycz
ą modernizacji osadnika a nie
zbiornika wodnego. Brak określenia o należytym wykonaniu prac jak również brak informacji,
że prace były prowadzone na terenie objętym ochroną konserwatorską. W konsekwencji
brak spełnienia wymagań przedmiotowej SIWZ. Brak jest w referencjach wskazania okresu
wykonywania prac oraz rodzaju
wykonywanych robót. W referencjach mowa jest o umowie z
dnia 3.09.2012 r. a więc okresie wykraczającym poza okres wskazany w SIWZ tj. 5 lat
wstecz od dnia otwarcia ofert tj. 20.11.2017 r.
Ostatnie referen
cje zostały wystawione przez MPWiK sp. z o.o. z Jaworzna. Wartość
wykonanych prac jest poniżej wymagań z przedmiotowej SIWZ. Brak określenia rodzaju
wykonanyc
h prac. Niezgodność prac wynikająca z poświadczenia a wymagana w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że szczegółowa analiza złożonych przez przystępującego
dokumentów oraz wykazu robót prowadzi do wniosku, iż przystępujący nie spełnia żadnego
z wymagań określonych w punkcie 3.3. SIWZ. Akcentował, iż wszystkie referencje w
zakresie danego zadania również te referencje dotyczące robót nieujętych w wykazie
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ zostały wystawione na jednego z członków
konsorcjum. Wszystkie te inwestycje na
tomiast były realizowane w ramach tego samego
konsorcjum zatem z danej inwestycji
przystępujący winien przedstawić referencje
wystawione na rzecz każdego z członków konsorcjum przystępującego. Odwołujący wywiódł,
że wymóg posiadania doświadczenia to bowiem kwestia faktu a nie prawa. Pogląd ten został
podzielony przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-
387/14. ETS przyjął, iż członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie w
realizacji całego zamówienia. Istotna jest jedynie część faktycznie przez niego zrealizowana.
Zdaniem Trybunału: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy
oraz zasadą równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy
interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli
faktycznie i konkretnie nie uc
zestniczył w jego realizacji.
Odwołujący podniósł ponadto, że okresy wskazane w referencjach, opisach,
poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie co jest niedopuszczalne.
Nieprawidłowe jest sumowanie okresów zdobywania doświadczenia, które dublują się.
W dalszej części odwołania odwołujący sformułował zarzuty dotyczące oceny
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry
kierowniczej.
Odwołujący podniósł, że zamawiający określając kolejny warunek dotyczący kadry
technicznej w punkcie 3.3 lit b
SIWZ wymagał aby wykonawca wykazał dysponowanie:
„minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót z min. 3 letnim stażem
pracy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli
melioracji wodnych lub budowli hydrotechnicznych, lub odpowiadające im uprawnienia
równoważne, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, w
rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września
2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014r. poz.
1278), zrzeszonych we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budo
wnictwa (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) lub spełniającą warunki, o których mowa
w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze
zm.) lub spełniającej warunki, o których mowa w ustawie z dnia 18 marca 2008r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (
j.t. Dz. U. z 2016 r. poz, 65 ze zm.) która w okresie ostatnich 2 lat przed upływem terminu
składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy w odniesieniu do minimum 2 robót
związanych z rewitalizacją systemu wodnego o łącznej wartości 1.000.000,00 zł brutto zł".
Odwołujący wskazał także, że stosownie do pkt 4.3.2 siwz wykonawca miał
obowiązek złożenia „wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych prz
ez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami -
potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3 b)
SIWZ -
Zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ".
Argumentował, że doświadczenie kierownika zgodnie z wymogiem 2 lat wstecz od
dnia otwarcia ofert tj. 20.11.2017 r. miało obejmować okres od 20.11.2015 r. Podniósł, że
w
brew oświadczeniu zawartym w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6, specjalizacja
odnosząca się do robót kanalizacyjnych jest zupełnie odmienna od specjalizacji odnoszącej
się do melioracji wodnych. Doświadczenie kierownika robót w zakresie prac kanalizacyjnych
wskazuje na brak doświadczenia w zakresie prac melioracyjnych. Roboty kanalizacyjne nie
mieszą się bowiem w zakresie robót melioracyjnych. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z
dnia 11 września 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278) czym innym są uprawnienia do
nadzorowania robót kanalizacyjnych a czym innym melioracyjnych. Są to zupełnie inne
rodzajowo roboty. Dodatkowo
przystępujący powołał się na doświadczenie zdobyte poza
okresem 2 lat wstecz od daty otwarcia ofert - dotyczy
robót systemu wodnego rowu F 17 w
Przecieszynie. Informacje po
daje w wykazie nie zawierają wszystkich informacji
wymaganych przez pkt 4.3.2. SIWZ.
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł
natomiast, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział możliwości
sumowania czasu trwania zadań realizowanych równocześnie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie
o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny
T. T. w Imielinie, M. T., prowa
dzący działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w
Chełmie Śląskim. Wnieśli o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 27 listopada 2017 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 26 ust. 2
Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 4 grudnia
2017 r.
wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 8 grudnia 2017 r. skierowane
do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.
wezwanie z 12 grudnia 2017 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29
grudnia 2017 r., odw
ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź
na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek przystępującego i zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art.
189 ust. 2 pkt 6 Pzp, z uwagi na to, że odwołanie dotyczy innych czynności
niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiający i przystępujący podnieśli, że wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 3.639.830,00 zł, a więc poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wywiedli, że w tego
rodzaju postępowaniach odwołujący może kwestionować jedynie niektóre czynności
zamawiającego określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Wywiedli, że odwołujący kwestionuje w
odwołaniu zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego,
jak również zaniechanie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wywiedli, że
takie zaniechania nie dotyczą bezpośrednio czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o
której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, Izba odrzuc
a odwołanie jeżeli
stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Zgodnie zaś z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Wartość zamówienia była niższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zarzuty
odwołania zaś rzeczywiście koncentrowały się na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty
najkorzystniejszej, względnie na zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który taką ofertę złożył. Jednakże, jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego
z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17
zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wobec przesądzenia tej
kwestii w orzecznictwie wnioski zamawiającego i przystępującego podlegały oddaleniu.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia D. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T.,
FHU Dameks w Imielinie, T. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T., prowa
dzącego działalność
gospodarczą pod nazwą M. T.i, Justmar w Chełmie Śląskim, uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,
zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
najkorzystniejszej, względnie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który ją złożył.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty najkorzystniejszej, względnie zaniechał czynności wykluczenia
wykonawcy, który ją złożył, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takich
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.
Izba posta
nowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu co
do uprawnień i stażu pracy osoby proponowanej przez przystępującego do pełnienia funkcji
kierownika robót. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.
W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w
całości, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także
wycofanie odwołania w części. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że nie popiera już
tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało
umorzeniu.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakie
gokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione
przykładowo w wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W zakresie rozpatrywanym merytorycznie odwołanie zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Ustalono, że w rozdziale III punkt 3 SIWZ zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymaganego od wykonawcy.
Z
amawiający w punkcie 3.3 zawarł następujące wymagania:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy wykazali, że wykonali należycie w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie:
-
minimum 2 (dwa) zadania polegające na rewitalizacji systemu wodnego realizowane
na terenie objętym nadzorem konserwatora zabytków w zakresie budowy, odbudowy,
przebudowy lub remontu m.in.:
-
zbiornika wodnego
-
jednej z budowli (zastawka, upust denny progu, mnicha, przelewu, przepustu)
-
ubezpieczenia koryta rowów elementami betonowymi lub brukiem kamiennym
o łącznej wartości na kwotę brutto min. 800 000,00 (słownie: osiemset tysięcy złotych)
-
minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych p
oniżej robót budowlanych w zakresie:
-
budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych
wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-
odbudowy, przebudowy lub remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej
długości min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-
budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o
powierzchni mim 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
o wartości każdego z zadań na kwotę brutto minimum 400 000,00 (słownie: czterysta
tysięcy złotych).
Zamawi
ający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w
jednym zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w
zadań wykonanych w ramach jednego zamówienia była na kwotę 400 000,00 zł
- minimum 1 (jedno) zadanie z wymienion
ych poniżej robót budowlanych w zakresie
-
budowy, odbudowy przebudowy lub remontu rowów na długości min 500 mb, -
budowy, odbudowy przebudowy lub remontu przepustu zlokalizowanego na
rowie o średnicy 800 mm lub 600 mm lub większej,
-
budowy, odbudowy przeb
udowy przepustu z klapą zwrotną lub przepustu z
zastawką,
-
rekultywację terenu o powierzchni min 0,5 ha budowy,
-
odbudowy przebudowy lub remontu drogi lokalnej (parkowej, leśnej),
o wartości każdego z zadań na kwotę brutto minimum 100 000,00 (słownie: sto
tysięcy złotych)
Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w
jednym zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w
zadań wykonanych w ramach jednego zamówienia była na kwotę 100 000,00 zł".
Ustalono ta
kże, że w pkt 4.1. SIWZ zastrzeżono, że wykonawca, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona dla poszczególnych zadań, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu (ust. 3 niniejszego rozdziału SIWZ), zostanie wezwany do
przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów):
4.3.1. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów na rzecz których te roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - potwierdzających spełnienie
warunku opisanego w Rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3.a) SIWZ
– Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do
SIWZ
W d
alszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego do złożenia aktualnych
dokumentów, m.in. wymienionych w rozdziale 4.3. SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiający przystępujący złożył pismo z 4 grudnia
2017 r. Do pisma załączył m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych (wypełniony
załącznik nr 7 do SIWZ). W wykazie tym wskazał następujące doświadczenie:
1) przebudowa kanalizacji Hali Widowiskowo-
Sportowej przy ul. Żeromskiego 9 w
Sosnowcu
– zakres prac obejmował budowę kanalizacji, budowę zbiornika retencyjnego
wraz z robotami towarzyszącymi prowadzone na terenie objętym nadzorem
konserwatora zabytków, na rzecz MOSiR Sosnowiec, na kwotę brutto 968.056,18 zł,
zrealizowane w okresie 29.05.2017 r.
– 22.08.2017 r., jako podmiot wykazujący
doświadczenie wskazano T. T.,
2)
remont kanalizacji na dziedzińcu Zamku w Toszku wraz z podłączeniem do sieci
miejskiej i odtworzenie instalacji wod.-kan. o
raz c.o. wieży w ramach realizacji projektu
„rewitalizacja Gotyckiej Wieży Zamkowej z przeznaczeniem na Centrum Ekspozycji
Historycznych Zamek w Toszku oraz rewitalizacja budynku stajni wraz z
zagospodarowaniem otoczenia
– zakres prac obejmował wykonanie kanalizacji wraz z
o
dprowadzeniem wód deszczowych, w tym ubezpieczenie koryta rowu elementami
betonowymi; całość robót została zrealizowana na terenie objętym nadzorem
konserwatora zabytków, na rzecz Centrum Kultury „Zamek w Toszku”, na kwotę brutto
395.703,90 zł, zrealizowane w okresie 24.03.2014 r. – 12.11.2014 r., jako podmiot
wykazujący doświadczenie wskazano D. T.,
3)
budowa pompowni wód powierzchniowych w rejonie niecki bezodpływowej
zlokalizowanej na wschód od ul. Oświęcimskiej w Mikołowie – zakres prac obejmował
budowę przepompowni wód odpadowych wraz z urządzeniami towarzyszącymi, na rzecz
PGG sp. z o.o. Oddział KWK Ruda Ruch Bielszowice, na kwotę brutto 1.592.850,00 zł,
zrealizowane w okresie 23.12.2014 r.
– 31.05.2016 r., jako podmiot wykazujący
doświadczenie wskazano M. T.,
4)
remont obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego wód dołowych w zakresie
uzupełnienia umocowania skarpy odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb
Nowe Brzeszcze Grupa Tauron sp. z o.o. w systemie „projektuj i buduj” – zakres robót
obejmował remont zbiornika retencyjnego o pow. pow. 0,1 ha wraz z urządzeniami
towarzyszącymi, na rzecz Nowe Brzeszcze Grupa Tauron sp. z o.o., na kwotę brutto
393.600,00 zł, zrealizowane w okresie 22.11.2016 r. – 31.03.2017 r., jako podmiot
wykazujący doświadczenie wskazano Damiana Turczyńskiego,
5)
zagospodarowanie istniejących zbiorników wodnych w parku Strzelnica dla potrzeb SA
O/KWK Bielszowice - z
akres prac obejmował wykonanie remontu zbiornika retencyjnego
o pow. Powyżej 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi polegający na budowie i
nadbudowie obwałowań zbiornika wodnego oraz stabilizacji i wzmocnieniu skarp, na
rzecz KW SA O KWK Bielszowice,
na kwotę brutto 590.400,00 zł, zrealizowane w okresie
1.06.2013 r.
– 31.08.2013 r., jako podmiot wykazujący doświadczenie wskazano M. T.,
6)
awaryjne usuwanie szkód górniczych w postaci czyszczenia Potoku Bielszowickiego
wraz z naprawą przepustu w ciągu ul. 1 Maja w Rudzie Śląskiej – zakres prac obejmował
remont rowu na długości min. 500 mb oraz remont przepustu zlokalizowanego na rowie fi
600 mm,
na rzecz KW SA Oddział KWK Pokój, na kwotę brutto 464.437,16 zł,
zrealizowane w okresie 01.06-30.06 2015r. i 17.09-30.10.2015 r., jako podmiot
wykazujący doświadczenie wskazano M. T.,
7)
remont drogi leśnej Królówka – zadanie obejmowało remont drogi leśnej wraz z robotami
towarzyszącymi, na rzecz nadleśnictwa Kobiór, na kwotę brutto 453.138,96 zł,
zrealizowane w okresie 11.2013 r.
– 05.2014 r., jako podmiot wykazujący doświadczenie
wskazano D. T. .
Do wykazu załączono następujące dowody mające potwierdzać, że roboty
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie:
1)
protokoły odbioru technicznego końcowego z 22.08.2017 r. dotyczące zadania
przebudowa kanalizacji Hali Widowiskowo-
Sportowej przy ul. Żeromskiego 9 w
Sosnowcu
na łączną kwotę 787.037,55 zł, w których jakość wykonywanych robót
określono jako „dobra”, co do których nie wskazano żadnych uwag,
2) referencje nr 166/2015 wystawione przez Centrum Kultury Zamek w To
szku, w których
zaświadcza się, że D. T. wykonywał w 2014 r. roboty budowlano-instalacyjne: remont
kanalizacji na dziedzińcu Zamku w Toszku wraz z podłączeniem do sieci miejskiej i
odtworzenie instalacji wod.-kan. o
raz c.o. wieży w ramach realizacji projektu
„rewitalizacja Gotyckiej Wieży Zamkowej z przeznaczeniem na Centrum Ekspozycji
Historycznych Zamek w Toszku oraz rewitalizacja budynku stajni wraz z
zagospodarowaniem otoczenia
. Wszystkie prace zostały wykonane rzetelnie i solidnie
zachowując umowny czas realizacji zadania (…),
3)
referencje PGG Oddział KWK Ruda z 12.06.2017 r., w których zaświadcza, że M. T.
wykonuje roboty w ramach umowy pt. B
udowa pompowni wód powierzchniowych w
rejonie niecki bezodpływowej zlokalizowanej na wschód od ul. Oświęcimskiej w
Mikołowie. W okresie 23.12.2014 – 31.05.2016 firma wykonała następujące prace:
- wybieranie i transport mas ziemnych
– 900.000 zł, zabudowa pompowni wód – 190.000
zł, zagospodarowanie terenu wraz z oświetleniem – 205.000 zł (…).
4) pr
otokół odbioru wykonanych robót z 31.03.2017 r. dot. zadania remont i przebudowa
obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego wód dołowych w zakresie uzupełnienia
umocowania skarpy odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb Nowe Brzeszcze
Grupa Tauron sp
. z o.o. w systemie „projektuj i buduj”, w którym wskazano na wartość
zamówienia 320.000 zł, a jakość wykonanych robót określono jako „dobra” i nie
zgłoszono żadnych uwag i zastrzeżeń, w którym jako wykonawcę określono D. T.,
5) referencje z 5.09.2013 r. wystawione przez Raften, J. T.
, w których oświadcza ona, że M.
T.
jako partner konsorcjum wykonał w ramach zadania pt „zagospodarowanie
istniejących zbiorników wodnych w parku Strzelnica dla potrzeb SA O/KWK Bielszowice
prace
polegające na budowie i nadbudowie obwałowań zbiornika wodnego oraz
stabilizacji i wzmocnieniu skarp
,(…) wartość wykonanych robót wyniosła 480.000,00 zł
netto.
6) o
pinię KW S.A. Oddział KWK Pokój z 23.03.2016 r. w której zaświadcza, że M. T.
wykonał roboty budowlane dla zadania „awaryjne usuwanie szkód górniczych w postaci
czyszczenia Potoku Bielszowickiego wraz z naprawą przepustu w ciągu ul. 1 Maja w
Rudzie Śląskiej (…).
7) p
oświadczenie Nadleśnictwa Kobiór z 5.02.2015 r. w którym zaświadcza, że konsorcjum
D. T. i J. O.
wykonywało remont drogi Królówka za kwotę 453.138,96 zł brutto. Zadanie
obejmowało modernizację drogi leśnej o dł. 1400 mb (…).
Ustalono także, że 8 grudnia 2017 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp wezwał przystępującego do uszczegółowienia dowodów potwierdzających wykonanie
zakresu prac odniesieniu do inwestycji wskazanych w pozycji 1 i w poz. 2 wykazu,
wskazując, że budzą one wątpliwości i w sposób niewystarczający potwierdzają spełnienie
warunku.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 12
grudnia 2017 r. do którego załączył referencje-uzupełnienie wystawione przez Centrum
Kultury Zamek w Toszku, w
którym zleceniodawca wskazuje, że w ramach zadania
o
pisanego w poz. 2 wykazu był realizowany zbiornik wodny celem retencji wód
deszczowych.
Ustalono również, że zamawiający 29 grudnia 2017 r. wybrał ofertę przystępującego,
jako najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego co do wykładni
pojęcia „system wodny” użytego przez zamawiającego w opisie warunku, a którą odwołujący
przedstawił w odwołaniu. Wzięto pod uwagę, że sformułowanie to nie zostało zdefiniowane w
systemie prawnym.
W ocenie Izby interpretacja pojęcia dokonana przez odwołującego nie
była jedyną możliwą i miała charakter zawężający. Wbrew stanowisku odwołującego
z
amawiający poprzez to pojęcie nie ograniczył wymaganego doświadczenia jedynie do
zbiorników otwartych, czy naturalnych. W szczególności pod pojęciem system wodny może
być rozumiany także zbiornik retencyjny czy rowy, będące elementami kanalizacji
deszczowej
, których zadaniem wszak jest także regulacja stosunków wodnych. Brak jest
również podstaw, aby interpretacji warunku udziału w postępowaniu opisanego przez
zamawiającego dokonywać w oparciu o postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu
zmatowienia. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, postano
wienia warunków
udziału w postępowaniu podlegają autonomicznej wykładni. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp,
warunki udziału w postępowaniu określa się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia.
Powyższe oznacza, że nie muszą być one identyczne z opisem przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że doświadczenie przystępującego na
zadaniu wymienionym w wierszu 1 wykazu
– tj. przebudowa hali widowisko - sportowej przy
ul. Żeromskiego w Sosnowcu odpowiadało rodzajowo pierwszej części warunku. Z opisu
zamieszczonego w wykazie wynikało, że przedmiotem robót była budowa kanalizacji
desz
czowej jak również zbiornika retencyjnego wraz z robotami towarzyszącymi. Powyższe
wynikało także z dowodów załączonych przez samego odwołującego do odwołania (por. s. 4,
s. 7 projektu budowlano-
wykonawczego z października 2014 r.; s. 5 specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót).
Za chybiony uznano także zarzut odwołującego, jakoby prace w ramach tej inwestycji
nie były wykonywane na terenie objętym nadzorem konserwatorskim. Powyższe można było
stwierdzić na podstawie pozwolenia Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w
Katowicach na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku nieruchomym z 24 września
2015 r. nr 2021/2015, które sam odwołujący załączył do odwołania. Z akapitu pierwszego
uzasadnienia wynikał bowiem, że teren zespołu przypałacowo-parkowego przy u.
Żeromskiego w Sosnowcu wpisany jest do rejestru zabytków. Powyższe wynikało także z
wydruku z Biuletynu Informacji Publicznej
obejmującego rejestr zabytków dla gminy
Sosnowiec, jaki
przystępujący załączył do swego pisma procesowego.
Nie
znalazł potwierdzenia zarzut co do istnienia rozbieżności pomiędzy wartością
omawianej inwestycji podaną w wykazie robót a kwotą wynikająca z protokołów odbioru. Izba
stwierdziła, że przystępujący w poz. 1 wykazu robót podał wartość inwestycji jako
956.05
6,18 zł. Powyższa kwota była zaś wartością brutto, co wynikało z nagłówka kolumny 4
wykazu robót. W protokole odbioru robót istotnie widnieje inna wartość, a mianowicie
787.037,55 zł. Powyższe nie oznacza jeszcze, że istnieją jakiekolwiek rozbieżności między
tymi wartościami. Uszło uwadze odwołującego, że jeżeliby do kwoty 787.037,55 zł podanej w
protokole dodać wartość podatku VAT w wysokości 23 %, to otrzymamy dokładnie kwotę
956.056,18 zł z wykazu robot. W tej sytuacji zarzut podlegał oddaleniu.
Całkowicie nietrafny okazał się zarzut odwołującego co do braku w protokole
informacji czy roboty zostały wykonane należycie. Odwołujący nie dostrzegł, że protokół
końcowego odbioru robót ze swej istoty potwierdza fakt odebrania robót przez inwestora. Po
wtóre zaś, w kolumnie 5 protokołu znalazła się adnotacja inwestora, w której określono
jakość wykonanych robót jako „dobrą”. Wreszcie, w kolumnie 6 zatytułowanej „uwagi” nie
zamieszczono jakiejkolwiek wzmianki.
W tej sytuacji brak było podstaw do stwierdzenia, że
dokument ten nie potwierdza faktu
należytego wykonania robót. W szczególności, wbrew
stanowisku od
wołującego, nie ma obowiązku aby w treści dowodu musiało literalnie znaleźć
się sformułowanie o tym, że „roboty zostały wykonane należycie”. Mogą być to dowolne
sformułowania, byleby można z nich wywieść fakt akceptacji przez inwestora wykonanych
robót.
Co do zarzutu,
że w protokole odbioru technicznego końcowego nie ma opisu robot,
to stwierdzono,
że w protokole pojawia się nazwa identyfikująca zadanie, tj. budowa
kanalizacji hali widowiskowo-sportowej w Sosnowcu
przy ul. Żeromskiego 9. Powyższe
pozwala ustalić, że protokół odnosi się do robót opisanych przez przystępującego w poz. 1
wykazu robót. Rzeczywiście takiego elementu jak dokładny opis odbieranych robot w
dokumencie nie było. Powyższe jednak nie dyskwalifikowało protokołu jako dowodu. Uszło
u
wadze odwołującego, że celem składania dowodów jest jedynie potwierdzenie faktu
należytego wykonania robót. Wynikało to również z brzmienia pkt 4.3.1. SIWZ, które zresztą
sam odwołujący przywołał w odwołaniu. Na podstawie lektury tego postanowienia można
było ustalić, że owszem, zamawiający wymaga podania rodzaju robót budowlanych, ale
wymóg ten odnosi do wykazu robót, a nie do dowodów, o których jest mowa w dalszej części
zapisu
. Przystępujący zastosował się zatem do postanowień SIWZ przez zamieszczenie
dokładniejszego opisu robót w wykazie robot, ze szczególnym uwzględnieniem informacji,
jakie były potrzebne celem oceny spełnienia warunku. Do wykazu zaś załączył dowody,
celem wykazania, że prace te zostały wykonane należycie. Przypomnienia wymaga również,
że przy ustalaniu czy wykonawca wykazał spełnienie warunku doświadczenia brane pod
uwagę są łącznie wykaz i załączane do niego dowody. Wobec powyższego zarzut podlegał
oddaleniu.
Analogicznie oceniono zarzutu co do brak w protokole informacji o okresie realizacji
robót. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie wskazał, w którym postanowieniu SIWZ
zamawiający miał wymagać, aby w dowodach znajdowała się informacja o okresie realizacji
robót. Po wtóre, odwołujący nie dostrzegł, że w protokole data końcowa wykonywanych
robót się znalazła. Datę tę wyznacza bowiem dzień podpisania protokołu końcowego, to jest
22 sierpnia 2017 r.
, która to data zgadza się z czasookresem podanym w wykazie
(29.05.2017 r.
– 22.08.2017 r.). Istotnie w protokole nie można odnaleźć daty początkowej,
lecz nie był to element obligatoryjny dowodu. Natomiast data początkowa okresu realizacji
robot
, jak wskazano wyżej, znajdowała się w wykazie. Wobec powyższego zarzut podlegał
oddaleniu.
Co do drugiej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że prace nie odpowiadały rodzajowo treści warunku
udziału w postępowaniu. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania Izby poczynione
wcześniej co do wykładni pojęcia „system wodny”, a także o możliwości zaliczenia na poczet
warunku prac polegających na budowie zbiornika retencyjnego, będącego elementem
kanalizacji deszczowej. Wzięto pod uwagę, że z uzupełnienia referencji z dnia 12 grudnia
2017 r.
wynikało, że w ramach zadania był wykonywany zbiornik wodny celem retencji wód
deszczowych. Jak wskazano przy przyznawaniu
poprzedniego zarzutu, powyższe
odpowiadało zakresowi przedmiotowemu pierwszej części warunku. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
Co do zarzutu,
że referencje nie określały czasookresu realizacji inwestycji, stwierdzić
należy, że powyższe nie polega na prawdzie. W referencjach podano bowiem, iż prace
wykonywano w 2014 r.
, co nie było zresztą sprzeczne z dokładniejszymi danymi zawartymi w
wykazie, gdzie podano okres wykonywania
robót jako 24.03.2014 r. – 12.11.2014 r. W
zakresie tego zarzutu aktualne pozostają rozważania Izby poczynione wcześniej co do roli
referencji, jako dokumentów, których rolą jest jedynie potwierdzenie faktu należytego
wykonania robót. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Z analogicznych powodów za chybiony
uznano zarzut,
że w referencjach nie znajdowała się wzmianka o wartości i rodzaju
wykonanych prac. Obydwie grupy informacji doprecyzowano w wykazie,
w którym
przystępujący wskazał zarówno wartość brutto robót (395.703,90 zł) jak i określił rodzaj prac.
Dodatkowo
, jak już wskazano wcześniej, rodzaj prac został doprecyzowany przez inwestora
w uzupełnionych referencjach z 12.12.2017 r.. W referencjach wskazano, że w ramach
zadania był wykonywany zbiornik wodny celem retencji wód deszczowych, co odwołujący w
treści zarzutu zupełnie pominął. Wobec powyższego i ten zarzut należało uznać za
całkowicie pozbawiony podstaw.
Co do trzeciej
z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że z referencji nie wynikało, czy wartość robót w
zakresie budowy pompowni tj.
190.000 zł była kwotą netto czy brutto. Wzięto pod uwagę, że
w referencjach prace
i ich wartość opisano następująco:
- wybieranie i transport mas ziemnych
– 900.000 zł,
- z
abudowa pompowni wód – 190.000 zł,
- z
agospodarowanie terenu wraz z oświetleniem 205.000.
Uszo uwadze odwołującego, że suma powyższych kwot wynosi 1.295.000 zł. Po
dodaniu
zaś do tej wartości podatku VAT w wysokości 23 % otrzymujemy kwotę 1.592.850
zł. Dostrzeżenia wymagało, że ta ostatnia kwota to była wartość robót podana przez
wykonawcę w wykazie robot. Jednocześnie co do tej kwoty w wykazie sprecyzowano, że jest
to wartość brutto, a zatem z podatkiem VAT. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że
kwota
190.000 zł podana w referencjach a odnosząca się do elementu „zabudowa pompowni
wód” była wartością netto. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Co do kolejnego zarzutu, jak
oby pozostałe prace wymienione w referencjach (tj.
wybieranie i transport mas ziemnych, zagospodarowanie terenu wraz z oświetleniem) nie
odpowiadały warunkowi, Izba stwierdziła, że zarzut ten pozostał gołosłowny. Odwołujący na
którym z mocy art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp spoczywał ciężarów dowodu w tym
zakresie, ciężaru tego nie udźwignął. Tymczasem przystępujący do swego pisma
procesowego
załączył projekt budowlany i wykonawczy z którego wynikało, że wybieranie i
transport mas ziemnych
były związane z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni pow.
0,1 ha
towarzyszącego budowie pompowni wód (por. m.in. s. 12 projektu budowlanego z
14.12.2011 r.).
Chybiony okazał się wniosek odwołującego o oddalenie wniosku
przystępującego o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu. Odwołujący podnosił, że
złożenie tego dowodu jest spóźnione, gdyż powinno nastąpić w postępowaniu przez
zamawiającym. Stanowisko odwołującego byłoby słuszne, gdyby przystępujący przez dowód
usiłował wykazać spełnienie warunku. Jednakże dowód ten nie był składany na okoliczność
wykazania spełnienia warunku, ale celem odparcia zarzutów odwołującego. Potrzeba
odparcia zarzutów wynikła zaś dopiero w wyniku wniesionego odwołania, w którym
odwołujący zaprzeczał stanowisku przystępującego wyrażonym w wykazie, iż wszystkie
roboty w ramach kwestionowanej inwestycji podlegają zaliczeniu na poczet warunku.
Dowody takie, zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp mogą być składane aż do zamknięcia
rozprawy. W świetle tego dowodu Izba stwierdziła, że tego rodzaju prace wpisywały się w
drugą część warunku, gdyż można było się wykazać nie tylko „budową, odbudową,
przebudową lub remontem przepompowni wód opadowych”, lecz również „budową,
odbudową, przebudową lub remontem zbiornika retencyjnego wraz z urządzeniami
towarzyszącymi”. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do czwartej
z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że przystępujący w wykazie i w protokole nie określił,
czy podane
tam wartości referencyjnego zamówienia są wartościami brutto czy wartościami
netto.
Stwierdzono, że w wykazie robót wykonawca wprost określił wartość referencyjnego
zadania jako 393.600 zł brutto, co wynikało z nagłówka kolumny 4 wykazu. Stanowisko
od
wołującego w tym zakresie nie polegało zatem na prawdzie. Z kolei w protokole podano
kwotę 320.000 zł, co do której istotnie nie wskazano czy jest to wartość brutto czy netto.
Jednakże porównanie tej kwoty z wartością 393.600 zł brutto z wykazu prowadziło do
wniosku,
że kwoty te różnią się o 23 %. Z powyższego można było wyciągnąć wniosek, że
kwota
320.000 zł z protokołu jest wartością netto. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Całkowicie nietrafny okazał się zarzut odwołującego co do braku w protokole
inform
acji czy roboty zostały wykonane należycie. Odwołujący nie dostrzegł, że protokół
końcowego odbioru robót ze swej istoty potwierdza fakt odebrania robót przez inwestora. Po
wtóre zaś, w kolumnie 4 protokołu znalazła się adnotacja inwestora, w której określono
jakość wykonanych robót jako „dobrą”. Po trzecie, w kolumnie 5 zatytułowanej „uwagi i
zastrzeżenia stron” zamieszczono wzmiankę „brak”. Po czwarte, w protokole znalazła się
adnotacja „zakres wykonanych robót jest zgodny z umową (…)”. W tej sytuacji brak było
podstaw do
stwierdzenia, że dokument ten nie potwierdza faktu należytego wykonania robót.
Zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu,
że w protokole odbioru technicznego końcowego nie ma opisu robot,
to stwierdzono,
że w protokole pojawia się nazwa identyfikująca zadanie, tj. „remont i
przebudowa obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego w zakresie uzupełnienia
umocowania odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb Nowe Brzeszcze grupa
Tauron sp. z o.o.”. Powyższe pozwala ustalić, że protokół odnosi się do robót opisanych
przez przystępującego w poz. 4 wykazu robót. Rzeczywiście takiego elementu jak dokładny
opis odbieranych robot
w dokumencie nie było. Powyższe jednak nie dyskwalifikowało
protokołu jako dowodu. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania co do roli dowodów
jak również tego, że opis rodzaju robót powinien znajdować się w wykazie robót, poczynione
przy rozpatrywaniu analogicznego zarzutu dotyczącego inwestycji z poz. 1 wykazu robot. W
wykazie tym zaś wykonawca wskazał, że zakres prac obejmował remont zbiornika
retencyjnego o powierzchni p
ow. 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu,
że według opisu z protokołu prace dotyczyły remontu obwałowania
zbiornika w zakresie skarpy a nie remontu samego zbiornika,
Izba stwierdziła, że remont
obwałowania zbiornika w zakresie skarpy jest remontem zbiornika, którego obwałowanie jest
częścią. Zarzut podlegał oddaleniu.
Nie jest
prawdą, że opis prac zawarty wykazie wskazuje na inny zakres prac aniżeli
wymagany przedmiotową SIWZ. W wykazie robót w pozycji 4 wskazano, że roboty
obejmowały remont zbiornika retencyjnego o powierzchni powyżej 0,1 ha wraz z
urządzeniami towarzyszącymi. Zakres ten literalnie i dokładnie odpowiadał treści warunku,
który brzmiał identycznie. Zarzut okazał się zatem chybiony.
Co do
piątej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że skoro zakres prac obejmował budowę i nadbudowę
obwałowań zbiornika wodnego oraz wzmocnienie i stabilizację skarpy, to prace te nie
dotyczyły samego zbiornika retencyjnego. W ocenie Izby budowa i nadbudowa obwałowań
zbiornika wodnego oraz wzmocnienie i stabilizacja skarpy
tego zbiornika może i powinna być
uznana za budowę samego zbiornika, gdyż dotyczy jego części. Zarzut okazał się zatem
chybiony.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie było konieczności aby prace te były
prowadzone na
terenie objętym ochroną konserwatora zabytków. Uszło uwadze
odwołującego, że przystępujący przedstawił sporne roboty celem wykazania drugiej części
warunku
udziału w postępowaniu. W tej części warunku zamawiający oczekiwał
doświadczenia rozumianego jako minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót
budowlanych w zakresie:
-budowy, odbud
owy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych wraz z
urządzeniami towarzyszącymi,
-
odbudowy, przebudowy lub remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej długości
min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o powierzchni mim 0,1
ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi, o wartości każdego z zadań na kwotę brutto
minimum 400.000,00 (słownie: czterysta tysięcy złotych).
Wymóg prowadzenia robót na terenie objętym nadzorem konserwatora dotyczył tylko
pierwszej
części warunku, na potwierdzenie którego przystępujący przedstawił inwestycje
wymienione w wierszach 1 i 2 wykazu robót. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu,
że przystępujący jako dowód przedstawił referencje prywatne
wystawione
przez osobę spokrewnioną z członkami konsorcjum, Izba stwierdziła, że
rzeczywiście taka sytuacja miała miejsce. Referencje zostały bowiem wystawione przez
RafHen, J. T.
. Wzięto jednak pod uwagę, że zamawiający nie zastrzegł w opisie warunku
konieczności wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót na rzecz podmiotów
niespokrewnionych. Zatem doświadczenie z samego tylko tego powodu nie mogło być
zdyskwalifikowane. Zarzut uznano zatem za nietrafny.
Co do
szóstej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że wbrew oświadczeniu przystępującego przedmiotem
robót były prace konserwacyjne a nie polegające na budowie, przebudowie, odbudowie czy
remoncie.
Wzięto pod uwagę, że przystępujący w wykazie wyraźnie zakwalifikował
wykonane przez siebie roboty jako remont rowu i remont przepustu. W samych referencjach
pojawia się zaś wzmianka o „naprawie” przepustu i „awaryjnym usunięciu szkód w postaci
czyszczenia” potoku. Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie swego zarzutu nie
przedstawił żadnego dowodu. Skoro odwołujący uważał, że wykazane przez
przystępującego roboty nie były remontem, lecz konserwacją, to powinien ten fakt wykazać.
Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14
ust. 1 Pzp to na odwołującym spoczywał ciężar
wykazania
nieprawdziwości oświadczenia przystępującego. Tymczasem twierdzenia
odwołującego pozostały gołosłowne. W szczególności z treści referencji nie wynika, że
wykonane roboty były jedynie konserwacją. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano kolejny zarzut co do braku prowadzenia robót na terenie objętym
ochron
ą konserwatorską. Wymóg prowadzenia robót na terenie objętym nadzorem
konserwatora dotyczył tylko pierwszej części warunku, na potwierdzenie którego
przystępujący przedstawił inwestycje wymienione w wierszach 1 i 2 wykazu robót. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do
siódmej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że ze złożonego poświadczenia nie wynika długość
rowów przydrożnych ani średnica przepustów. Izba stwierdziła, że rzeczywiście informacja
taka nie wynikała z poświadczenia. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zgodnie z
częścią trzecią warunku udziału w postępowaniu można było się powołać nie tylko na
doświadczenie w budowie rowów czy przepustów o określonej długości i średnicy.
Zamawiający alternatywnie dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem w
odbudowie, przebudowie lub remoncie drogi lokalnej (park
owej, leśnej). Przystępujący w
wykazie robót wskazał, że zadanie obejmowało „remont drogi leśnej wraz z robotami
towarzyszącymi”. Zatem informacja o długości rowów czy średnicy przepustów była
zbyteczna.
Zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu
, że wartość inwestycji podana w poświadczeniu miała się odnosić do
całości prac, z których tylko niektóre mogłyby mieścić się w wymaganiach zamawiającego,
Izba stwierdziła, że zarzut pozostał gołosłowny. Odwołujący nie poparł swych twierdzeń
żadnym dowodem. Tymczasem z poświadczenia zdawał się wynikać wniosek przeciwny do
stanowiska odwołującego. Zleceniodawca opisując zadanie o wartości 453.138,96 zł brutto,
a wi
ęc dokładnie tej, która widniała w wykazie, określił je jako „remont drogi leśnej Królówka”.
Z referencji
nie wynikało natomiast, aby wartość ta dotyczyła innych prac, niebędących
remontem drogi
leśnej. Zarzut jako gołosłowny podlegał zatem oddaleniu.
Za zbyteczne uznano odnoszenie się do zarzutów odwołującego dotyczących
kolejnych r
eferencji, które przystępujący dodatkowo załączył do oferty. Referencje te nie
dotyczyły żadnego z zadań wymienionych w wykazie i nie zostały wzięte pod uwagę przy
ocenie spełnienia warunku.
Za chybiony uznano zarzut
, odwołującego który wywiódł, że niedopuszczalna jest
sytuacja,
w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w referencjach,
opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie. Izba wzięła pod uwagę, że
zamawiający w opisie warunku nie sformułował wymogu co do łącznego okresu
doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za
częściowo zasadny uznano zarzut, iż przystępujący nie może wykazywać, iż nabył
doświadczenie w realizacji całego zamówienia, jeżeli jego członek konsorcjum wykonał dane
zamówienie referencyjne jedynie w części.
Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-
387/14
art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy oraz zasadą
równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy interpretować w
ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Sytuacja taka dotyczyła robót wymienionych przez przystępującego w poz. 1 i 7
wykazu. Roboty wymienione w pozycji 1 wykazu oprócz T. T. (członka konsorcjum
przystępującego) wykonywał także drugi podmiot, niebędący członkiem konsorcjum
przystępującego. Jak bowiem wynikało z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 8 maja 2017 r. umowę na „przebudowę kanalizacji hali widowiskowo sportowej przy ul.
Żeromskiego w Sosnowcu zawarło konsorcjum w skład którego wchodził także pan M. K.,
jako partner (por. zawiadomienie, załącznik do odwołania). Wobec powyższego nie jest
pewne, czy pan T. T.
może powoływać się na swe doświadczenie w wykonaniu całości tej
inwestycji. Nie wiadomo bowiem, czy
przy całości tych robót faktycznie i konkretnie
uczestniczył. Kwestia ta powinna być wyjaśniona przez zamawiającego, który tego
zaniechał.
Analogiczna sytuacja dotyczy robót, wymienionych w wierszu 7 wykazu robót, tj. robót
po
legających na remoncie drogi leśnej Królówka. Z poświadczenia załączonego do wykazu
wynikało, że umowę wykonywało konsorcjum, które tworzyli D. T. (członek konsorcjum
przyst
ępującego) oraz inny podmiot, niebędący członkiem konsorcjum przystępującego (pan
J. O.). Wobec powy
ższego nie jest pewne, czy D. T. może powoływać się na swe
doświadczenie w wykonaniu całości ww. robót.
Natomiast zarzut ten podlegał oddaleniu w odniesieniu do pozostałych robót
wymie
nionych przez przystępującego w wykazie robót.
Co do poz. 2
wykazu robót, doświadczenie w realizacji roboty tam wymienionej
zdobyli
wspólnie pan D. T. i pan M. T. . Dostrzeżenia wymagało, że obydwie osoby były
cz
łonkami konsorcjum przystępującego, zatem niewątpliwie przystępujący mógł powoływać
się na całość doświadczenia zdobytego przez nich na tym kontrakcie.
Co pozycji 3, 4 i 6
wykazu robót przystępujący oświadczył, że doświadczenie to
członkowie konsorcjum przystępującego zdobyli samodzielnie. Zaprzeczył, aby umowy te
były przez wykonywane w jakichkolwiek konsorcjach. Skoro odwołujący uważał, że roboty te
były wykonywane przez konsorcja, to zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp powinien
ten fakt wykazać. Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, zatem zarzut podlegał oddaleniu.
Co do pozycji 5 wykazu
robót, to jak wynikało z referencji, wystawiający referencje
opisał i wskazał tę część robót, jaką pan M. T. wykonał jako partner konsorcjum. Taką też
wartość przystępujący wpisał do wykazu. Wobec powyższego zarzut jako gołosłowny
również podlegał oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut odwołującego dotyczący doświadczenia zawodowego
osoby przeznaczonej przez przystępującego na stanowisko kierownika robót.
Jak wynikało z opisu warunku, zamawiający wymagał, aby osoba zgłaszana na to
stanowisko
w okresie ostatnich 2 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję
kierownika budowy w odniesieniu do minimum 2 robót związanych z rewitalizacją systemu
wodnego o łącznej wartości 1.000.000,00 zł brutto zł.
Ustalono, że w wykazie osób wykonawca opisał, że proponowany na to stanowisko
pan D. W.
pełnił funkcje kierownika robót przy realizacji robót związanych z rewitalizacją
systemu wodnego na czterech inwestycjach.
Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że przystępujący powołał się na
doświadczenie pana D. W. zdobyte na inwestycjach wykonanych poza okresem 2 lat wstecz
od daty otwarcia ofert
. Powyższe miało dotyczyć robót w zakresie systemu wodnego rowu F
17 w Przecieszynie. Zarzut o
kazał się chybiony. Zgodnie z opisem tej inwestycji, pan D. W.
pełnił funkcje kierownika robót w okresie od 3 kwietnia 2015 r. do 31 stycznia 2017 r. Termin
sk
ładania ofert istotnie upływał 20 listopada 2017 r. jednakże wbrew stanowisku
odwołującego, inwestycja wpisywała się w okres wymagany przez zamawiającego. W tym
zakresie istotny był bowiem koniec pełnienia funkcji przypadający na dzień 31 stycznia 2017
r.
Chybione okazało się stanowisko odwołującego, jakoby inwestycje, przy których pan
D. W. mi
ał pełnić funkcję kierownika robót nie były związane z rewitalizacją systemu
wodnego. Co do drugiej inwestycji, tj. przebudowy kanalizacji hali widowiskowo - sportowej
przy ul
. Żeromskiego 9 w Sosnowcu, Izba stwierdziła, że polegała ona na rewitalizacji
systemu wodnego.
W tym zakresie aktualne pozostają rozważania w tym zakresie
poczynione przy rozstrzygnięciu wcześniejszych zarzutów.
Co do
pozostałych zaś inwestycji odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu,
że inwestycje te, wbrew wyraźnemu oświadczeniu przystępującego, nie były związane z
rewita
lizacją systemu wodnego.
Co do twierdzenia, że przystępujący nie wykazał doświadczenia kierownika robót w
kierowania pracami melioracyjnymi Izba
stwierdziła, że nie było takiego obowiązku. W opisie
warunku nie wymagano bowiem, aby kierownik
musiał dysponować takim doświadczeniem.
Analiza warunku prowadziła do wniosku, że wymagano doświadczenia przy kierowaniu
robotami
związanymi z rewitalizacją systemu wodnego, co nie jest tożsame z
doświadczeniem w kierowaniu robotami melioracyjnymi. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2
i 3 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 4 sente
ncji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
26 ust. 4
Pzp polegające na zaniechaniu czynności wyjaśnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie warunku wiedzy i d
oświadczenia i przedwczesne ustalenie, że przystępujący
wykazał spełnienie tego warunku, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wyjaśnienia mogą doprowadzić do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do
wyjaśnienia:
a)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 1 wykazu robót faktycznie i
konkretnie uczestniczył pan T. T.,
b)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 7 wykazu robót faktycznie i
konkretnie uczestniczył pan D. T.,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/10 i
chybione w części 9/10. Kosztami postępowania w części 1/10 obciążono zatem
zamawiającego a w części 9/10 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł , koszty poniesione
przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3.600 zł oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zatem łącznie 17.200 zł.
Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
3.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1.720 zł (17.200,00 zł x 1/10).
Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13.600 zł, a odpowiadał za te
koszty w kw
ocie 15.480 zł (17.200 x 90%) Wobec powyższego Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1.880 zł (3.600 – 1.720,00), stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez zamawiającego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu co do uprawnień i stażu
pracy osoby proponowanej
do pełnienia funkcji kierownika robót przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie,
T. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano
Drogowo Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w Chełmie Śląskim,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie
wykonawców D. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.go, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w
Imielinie, M. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar
w Chełmie Śląskim w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do
wyjaśnienia:
a)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 1 wykazu robót
faktycznie i konkretnie uczestniczył pan T. T.,
b)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 7 wykazu robót
faktycznie i konkretnie uczestniczył pan D. T.,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku w części 9/10, oraz
Gminę Pszczyna z siedzibą w Pszczynie w części 1/10:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w
Rybniku
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od wykonawcy S. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod
n
azwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku na rzecz Gminy Pszczyna z
siedzibą w Pszczynie kwotę 1.880 zł 00 gr (słownie: jednego tysiąca ośmiuset
osiemdziesięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 33/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pszczyna z siedzibą w Pszczynie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „ochrona różnorodności
biologicznej poprzez rewitalizację parku Zwierzyniec – przywrócenie waloru przyrodniczego
cennej zieleni parkowej
– etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
3 listopada 2017 r., poz. 611270-N-2017.
29 grudnia 2017
r. zamawiający przesłał wykonawcy S. K., prowadzącemu
działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w
Imielinie, M. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w
Chełmie Śląskim, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3) zaniechania czynno
ści odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
odwołujący wniósł 3 stycznia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia przystępującego mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w z w. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia przystępującego mimo, iż wykonawca ten wprowadził
z
amawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w z w. z art. 82 ust. 2 Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż jej treść nie
odpowiada treści siwz,
4) art. 7 ust. 1 Pzp
polegający na niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty
przystępującego, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego względnie
odrzucenia o
ferty złożonej przez przystępującego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu - doświadczenia zawodowego. Wskazał, że
s
tosownie do pkt 1 Rozdziału II siwz:
„Przedmiotem zamówienia jest „Rewitalizacja systemu wodnego Parku Zwierzyniec w
Pszczynie" w zakresie:
a. przebudo
wy rowów odwadniających wraz z przebudową niezbędnych obiektów
(przepustów, kolizji z istniejącym uzbrojeniem terenu),
b.
wykonania (budowy) drenażu odwadniającego łąki kośne,
c. budowy stawu dla ptactwa wodnego,
d. budowy pompowni i zbiornika retencyjnego,
e.
odbudowy drogi „ na Biber", reprofilacji terenu,
g.
budowy dróg technologicznych,
h. wykonania tablic informacyjnych -
zgodnie z wytycznymi Zamawiającego".
Wywiódł, że w specyfikacji technicznej nr ST.02.00 dotyczącej robót ziemnych,
zamawiający podał, iż w zakres robót wchodzą (pkt 1.3):
„wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych (kat. I-V),
-
pozyskiwanie gruntu z ukopu lub dokopu,
-
wykopy pod obiekty i urządzenia obejmują: profilowanie rowów, rurociągi drenarskie,
tłoczne, grawitacyjne, studnie, wloty i wyloty, przepusty, zastawki, kształtowanie stawu dla
ptactwa wodnego i inne,
-
nasypy pod obiekty i urządzenia (obsypki i zasypki) obejmują: profilowanie rowów,
kształtowanie stawu dla ptactwa wodnego i inne,
-
odwodnienie wykopów,
-
zdjęcie powierzchniowej warstwy ziemi (humusu)".
Odwołujący argumentował, że w specyfikacji technicznej nr ST.04.00 dotyczącej
robót na rowach, zamawiający podał, iż w zakres robót wchodzą (pkt 1.3):
-
profilowanie rowu,
-
wykonanie umocnienia dna rowu,
-
wykonanie umocnienia skarp rowu,
-
umocnienie skarp stawu,
-
wykonanie wylotów prefabrykowanych i umocnienie,
-
umocnienie rowów w sąsiedztwie projektowanych obiektów,
-
umocnienie rowów przy istniejących wlotach rowów dopływających".
Odwołujący wskazał także, że w specyfikacji technicznej nr ST.05.00 dotyczącej
betonowych przepustów, zastawek i robót pozostałych, zamawiający podał, iż w zakres robót
wchodzą (pkt 1.3):
-
wytyczenie projektowanych obiektów i budowli,
-
wykopy,
-
wykonanie obiektów,
-
uporządkowanie terenu,
-
opracowanie powykonawczej dokumentacji geodezyjnej".
Odwołujący argumentował ponadto, że w pkt 1.4.1 i 1.4.18 ww. specyfikacji
technicznej z
amawiający doprecyzował następujące pojęcia:
„Przepust - obiekt wybudowany stanowiący zamkniętą formę obudowy konstrukcyjnej,
służący do przeprowadzania przepływu wód w cieku pod nasypami korpusu drogowego dla
ruchu kołowego lub pieszego.
Zastawka -
rodzaj zamknięcia płaskiego stosowanego na najmniejszych budowlach
p
iętrzących".
Odwołujący wskazał też, że w specyfikacji technicznej nr ST.06.00 dotyczącej
kanalizacji, drenaż, kanały tłoczone, kanały grawitacyjne, zamawiający podał, iż w zakres
robót wchodzą (pkt 1.2):
-
roboty przygotowawcze,
-
roboty montażowe sieciowe (w tym przewierty),
-
budowa studni kanalizacyjnych,
-
montaż zbiornika pompowni,
-
odwodnienie wykopów,
-
próby szczelności,
-
ochrona przed korozją,
-
kontrola jakości.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający w rozdziale III punkt 3 SIWZ określił warunki
udziału w postępowaniu przetargowym stosownie do normy art. 22 ust. 1b Pzp. W zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych zamawiający w punkcie 3.3 zawarł następujące
wymagania:
a) Doświadczenie zawodowe
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy wykazali, że wykonali należycie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie:
-
minimum 2 (dwa) zadania polegające na rewitalizacji systemu wodnego realizowane
na terenie objętym nadzorem konserwatora zabytków w zakresie budowy, odbudowy,
przebudowy lub remontu m.in.:
- zbiornika wodnego
- jednej z budowli (zastawka, upust denny progu, mnicha, przelewu, przepustu)
-
ubezpieczenia koryta rowów elementami betonowymi lub brukiem kamiennym o
łącznej wartości na kwotę brutto min. 800 000,00 (słownie: osiemset tysięcy złotych)
-
minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót budowlanych w zakresie:
-
budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych wraz z
urządzeniami towarzyszącymi,
-odbudowy, przebudowy lub
remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej
długości min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o powierzchni mim
0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi, o wartości każdego z zadań na kwotę
brutto minimum 400 000,00 (słownie: czterysta tysięcy złotych).
Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym
zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w zadań wykonanych
w ramach jedn
ego zamówienia była na kwotę 400 000,00 zł
-
minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót budowlanych w zakresie
- budowy, odbudowy przebudow
y lub remontu rowów na długości min 500 mb, -
budowy, odbudowy przebudowy lub remontu przepustu zlokalizowanego na rowie o
średnicy 800 mm lub 600 mm lub większej,
-
budowy, odbudowy przebudowy przepustu z klapą zwrotną lub przepustu z zastawką,
-
rekultywację terenu o powierzchni min 0,5 ha budowy,
-
odbudowy przebudowy lub remontu drogi lokalnej (parkowej, leśnej), o wartości
każdego z zadań na kwotę brutto minimum 100 000,00 (słownie: sto tysięcy złotych)
Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym
zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w zadań wykonanych
w ramach jednego zamówienia była na kwotę 100 000,00 zł".
Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upływał w dniu 20.11.2017 r. zatem
wymóg 5 letniego okresu biegnie od dnia 20.11.2012 r. Przywołał postanowienia pkt 4.3.1.
SIWZ. Wywiódł, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN przez „systemy
wodne
” należy rozumieć:
1.
«rzeki, jeziora, kanały połączone, tworzące jedną drogę»
2.
«naturalne ukształtowanie terenu oraz budowle i urządzenia wodne służące do
zatrzymywania i odprowadzania
wody».
Z kolei
„melioracja” to zabiegi techniczne wykonywane w celu trwałego polepszenia
zdolności produkcyjnych gleb. Rozróżnia się melioracje rolne (najszerzej stosowane) oraz
melioracje miejskie i melioracje leśne. Melioracje rolne dzielą się na wodne (podstawowe -
regulacja rzek, budowa kanałów, wałów ochronnych, zapór i zbiorników wodnych, oraz
szczegółowe - odwadnianie gleb podmokłych za pomocą kanałów, drenowania lub
kretowania oraz nawadnianie gleb suchych za pośrednictwem rowów, ciągów drenarskich
itp.).
Odwołujący argumentował, że na potwierdzenie spełnienia ww. wymagań co do
doświadczenia zawodowego przystępujący złożył referencje, poświadczenia, opinię oraz
protok
oły odbioru a także przedstawił w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych
zgodn
ie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. Wskazywał, iż treść wykazu nie koresponduje z
treścią i ilością załączonych dokumentów (referencji, poświadczeń, opinii). Z kolei referencje,
opinie, poświadczenia nie zawierają wszystkich wymaganych przez zamawiającego danych.
Przyjmując kolejność robót budowlanych z wykazu wykonanych robót budowlanych
odwołujący wskazał na następujące błędy i rozbieżności.
Podniósł, że przystępujący wskazał w ramach doświadczenia inwestycję dla MOSiR
w Sosnowcu polegającą na przebudowie kanalizacji Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul.
Żeromskiego 9 w Sosnowcu. Przystępujący podał, iż wykonywał prace obejmujące budowę
kanalizacji, budowę zbiornika retencyjnego wraz z robotami towarzyszącymi na terenie
objętym nadzorem konserwatorskim. Zgodnie jednak z treścią SIWZ ww. inwestycji, polegała
ona na przebudowie kanalizacji hali. Projekt budowlany wykonawczy dla tej inwestycji
wskazuje, iż jej przedmiotem były sieci kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Prace te były
wykonywane przy zabytku a jak tego wymaga SIWZ przedmiotowego przetargu na terenie
objętym nadzorem konserwatora zabytków. Argumentował, że zakres rzeczowy wynikający z
ww.
przetargu nie spełnia wymagań określonych w pkt 3.3 SIWZ przedmiotowej specyfikacji
w zakresie doświadczenia zawodowego. Są to zupełnie inne rodzajowo prace. W zasadzie
większość referencji złożonych przez przystępującego skupia się na kanalizacji deszczowej i
sanitarnej wokół obiektów budowlanych a więc sztucznie tworzonych urządzeń a nie cieków
naturalnych, prac meli
oracyjnych. Protokół odbioru technicznego różni się od tego co w
wykazie robót opisuje przystępujący. Protokół ten nie zawiera wszystkich informacji
wymaganych 4.3.1 SIWZ
. Inna jest wartość zamówienia, braku opisu rodzaju robót oraz
informacji, iż roboty te zostały wykonane należycie, brak wskazania okresu prowadzenia
prac.
Odwołujący podniósł, że dalej przystępujący powołał się na inwestycję w przedmiocie
remontu kanalizacj
i na dziedzińcu Zamku w Toszku i podał, iż zakres prac obejmował
wykonanie kanalizac
ji wraz z odprowadzeniem wód deszczowych, w tym ubezpieczenie
koryta rowu elementami betonowymi.
Odwołujący wywiódł, że referencja dotycząca tej
inwestycji nie zawiera okresu jej realizacji, brak jest wartości zamówienia, brak określenia
rodzaju wykonywanych prac. Wbrew opisowi podanemu przez
przystępującego inwestycja ta
polegała na remoncie kanalizacji na dziedzińcu zamka wraz z podłączeniem do sieci
miejskiej i odtworzenie instalacji wod.-
kan. oraz c.o. w wieży. SIWZ na tę inwestycję
wskazuje, iż prace polegały na:
1.
wykonaniu
instalacji
centralnego
ogrzewania
dwuprzewodowej
wodnej
o
temperaturach czynnika grzewczego 90/70°C, z rozdziałem dolnym z dolnym zasilaniem
grzejników. Instalacja wykonana będzie z rur stalowych. Odpowietrzenie instalacji ręczne
m
iejscowe przy grzejnikach i automatyczne na pionach. Wykonanie sieci przewodów
rozprowadzających
zasilających
wszystkie
elementy
grzejne.
We
wszystkich
pomieszczeniach ogrzewanych zamontowanie grzejników i przeprowadzenie regulacji
hydraulicznej instalacji
poprzez zastosowanie armatury regulacyjnej w postaci zaworów
grzejnikowych termostatycznych z czujnikiem wbudowanym;
2.
wykonaniu
instalacji wody zimnej i ciepłej do poszczególnych punktów poboru w
ubikacji dla niepełnosprawnych znajdującej się na parterze wieży oraz wody do hydrantów
wewnętrznych znajdujących się na wszystkich piętrach wieży;
3.
wykonaniu
odprowadzenia ścieków sanitarnych z budynków stajni, wieży zamkowej,
bramy zajazdowej oraz budynku przy ul. Zamkowej 10, zlokalizowanych na terenie Zamku w
Toszku, wraz z likwidacją istniejącego zbiornika bezodpływowego ścieków tzw. „szamba":
-
budowa nożnych przyłączy kanalizacji sanitarnej,
-
budowa przepompowni i rurociągu tłocznego,
-
odprowadzenie grawitacyjne całości ścieków sanitarnych powstających w budynku stajni,
wieży, bramy następuje za pomocą przepompowni ścieków, skąd tłoczone będą rurociągiem
tłocznym do istniejącej studni kanalizacji sanitarnej. Ścieki z budynku ul. Zamkowa 10
odprowadzane będą bezpośrednio do istniejącej kanalizacji.
Odwo
łujący podniósł, że kolejną inwestycją mającą dowodzić doświadczenia
posiadanego przez
przystępującego jest inwestycja polegająca na budowie pompowni wód
powierzchniowych w rejonie niecki bezodpływowej w Mikołowie. Przedłożona referencja nie
wskazuje w zak
resie zabudowy pompowni wód czy kwota 190.000 zł jest kwotą netto czy
brutto. Pozostałe prace są rodzajowo inne aniżeli wymagane przez zamawiającego w
przedmiotowej SIWZ.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący wskazał również na inwestycję dla
Tauron Wydobycie
S.A. gdzie prace według opisu obejmowały remont i przebudowę
obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego w zakresie uzupełnienia umocowania skarpy.
Zarówno w protokole odbioru robót jak i wykazie robót brak jest określenia czy wartość
zamówienia podana jest brutto czy netto, brak informacji, że prace te zostały wykonane
należycie, brak szczegółowego wykazu rodzaju wykonanych robót. Według opisu prace
dotyczyły remontu obwałowania zbiornika w zakresie skarpy a nie samego zbiornika. Opis
prac zawart
y w protokole i wykazie wskazuje na inny zakres prac aniżeli wymagany
przedmiotową SIWZ.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że następna inwestycja to
zagospodarowanie istniejących zbiorników wodnych dla KWK Bielszowice. Referencja z dnia
5.09.2013 r.
podaje, iż zakres prac obejmował budowę i nadbudowę obwałowań zbiornika
wodnego oraz wzmocnienie i stabilizację skarpy. Zatem prace te dotyczyły budowy i remontu
obwałowań zbiornika a nie samego zbiornika. Opis z wykazu robót jest inny aniżeli opis prac
z referencji. Prace te
są odmienne od tych, które opisane są w przedmiotowej SIWZ. Brak
jest tu także wymogu prowadzenia robót na terenie objętym ochroną konserwatora
zabytków. Jest to prywatna referencja wystawiona przez osobę spokrewnioną z członkami
kons
orcjum co może budzić istotne wątpliwości co do jej wiarygodności.
Następne doświadczenie przystępujący zdobył przy pracach dotyczących usuwania
szkód górniczych w postaci czyszczenia potoku wraz z naprawą przepustu. Po pierwsze są
to prace konserwacyjne a
nie polegające na budowie, przebudowie, odbudowie czy
remoncie. Po drugie prace te nie były prowadzone na terenie objętym ochroną konserwatora
zabytków.
Ostatnia inwestycja z wykazu mająca stanowić o doświadczeniu przystępującego to
inwestycja wykonywania
dla Nadleśnictwa Kobiór polegająca na remoncie drogi leśnej. W
zakres zadania wchodziło m.in. wykonanie nawierzchni z kruszywa, wyprofilowanie,
odtworzenie i oczyszczenie rowów przydrożnych, wykonanie przepustów. Z przedłożonego
poświadczenia nie wynika ani długość rowów przydrożnych ani średnica przepustów.
Wartość inwestycji podana w poświadczeniu odnosi się do całości prac, z których tylko
niektóre mogłyby mieścić się z wymaganiach zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że dalej przystępujący złożył referencje i poświadczenie na
prace, które nie znalazły się w wykazie wykonanych robót budowlanych stanowiących
załącznik nr 7 do SIWZ. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący ustosunkował się w
odwołaniu również do tych dokumentów.
Odwołujący podniósł, że referencje z dnia 20.09.2017 r. wystawione przez dyrektora
Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Raciborzu nie określają czy chodzi o
wartości netto czy brutto. Dodatkowo brak określenia długości wykonanych robót. Referencje
mówią o przyłączu wodociągowym, który to zakres prac nie jest objęty wymaganiami
przedmiotowej SIWZ. Referencje odnos
zą się do robót wokół budynku a więc nie stanowią
przykładowo wymienionej drenarki wykonywanej w terenie. Niewłaściwa jest także wartość
robót wymagana przez zamawiającego a podana w referencjach.
Kolejne referencje z dnia 11.09.2017 r., od PGG dotycz
ą modernizacji osadnika a nie
zbiornika wodnego. Brak określenia o należytym wykonaniu prac jak również brak informacji,
że prace były prowadzone na terenie objętym ochroną konserwatorską. W konsekwencji
brak spełnienia wymagań przedmiotowej SIWZ. Brak jest w referencjach wskazania okresu
wykonywania prac oraz rodzaju
wykonywanych robót. W referencjach mowa jest o umowie z
dnia 3.09.2012 r. a więc okresie wykraczającym poza okres wskazany w SIWZ tj. 5 lat
wstecz od dnia otwarcia ofert tj. 20.11.2017 r.
Ostatnie referen
cje zostały wystawione przez MPWiK sp. z o.o. z Jaworzna. Wartość
wykonanych prac jest poniżej wymagań z przedmiotowej SIWZ. Brak określenia rodzaju
wykonanyc
h prac. Niezgodność prac wynikająca z poświadczenia a wymagana w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że szczegółowa analiza złożonych przez przystępującego
dokumentów oraz wykazu robót prowadzi do wniosku, iż przystępujący nie spełnia żadnego
z wymagań określonych w punkcie 3.3. SIWZ. Akcentował, iż wszystkie referencje w
zakresie danego zadania również te referencje dotyczące robót nieujętych w wykazie
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ zostały wystawione na jednego z członków
konsorcjum. Wszystkie te inwestycje na
tomiast były realizowane w ramach tego samego
konsorcjum zatem z danej inwestycji
przystępujący winien przedstawić referencje
wystawione na rzecz każdego z członków konsorcjum przystępującego. Odwołujący wywiódł,
że wymóg posiadania doświadczenia to bowiem kwestia faktu a nie prawa. Pogląd ten został
podzielony przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-
387/14. ETS przyjął, iż członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie w
realizacji całego zamówienia. Istotna jest jedynie część faktycznie przez niego zrealizowana.
Zdaniem Trybunału: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy
oraz zasadą równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy
interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli
faktycznie i konkretnie nie uc
zestniczył w jego realizacji.
Odwołujący podniósł ponadto, że okresy wskazane w referencjach, opisach,
poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie co jest niedopuszczalne.
Nieprawidłowe jest sumowanie okresów zdobywania doświadczenia, które dublują się.
W dalszej części odwołania odwołujący sformułował zarzuty dotyczące oceny
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry
kierowniczej.
Odwołujący podniósł, że zamawiający określając kolejny warunek dotyczący kadry
technicznej w punkcie 3.3 lit b
SIWZ wymagał aby wykonawca wykazał dysponowanie:
„minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót z min. 3 letnim stażem
pracy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli
melioracji wodnych lub budowli hydrotechnicznych, lub odpowiadające im uprawnienia
równoważne, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, w
rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września
2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014r. poz.
1278), zrzeszonych we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budo
wnictwa (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) lub spełniającą warunki, o których mowa
w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze
zm.) lub spełniającej warunki, o których mowa w ustawie z dnia 18 marca 2008r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (
j.t. Dz. U. z 2016 r. poz, 65 ze zm.) która w okresie ostatnich 2 lat przed upływem terminu
składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy w odniesieniu do minimum 2 robót
związanych z rewitalizacją systemu wodnego o łącznej wartości 1.000.000,00 zł brutto zł".
Odwołujący wskazał także, że stosownie do pkt 4.3.2 siwz wykonawca miał
obowiązek złożenia „wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych prz
ez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami -
potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3 b)
SIWZ -
Zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ".
Argumentował, że doświadczenie kierownika zgodnie z wymogiem 2 lat wstecz od
dnia otwarcia ofert tj. 20.11.2017 r. miało obejmować okres od 20.11.2015 r. Podniósł, że
w
brew oświadczeniu zawartym w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6, specjalizacja
odnosząca się do robót kanalizacyjnych jest zupełnie odmienna od specjalizacji odnoszącej
się do melioracji wodnych. Doświadczenie kierownika robót w zakresie prac kanalizacyjnych
wskazuje na brak doświadczenia w zakresie prac melioracyjnych. Roboty kanalizacyjne nie
mieszą się bowiem w zakresie robót melioracyjnych. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z
dnia 11 września 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278) czym innym są uprawnienia do
nadzorowania robót kanalizacyjnych a czym innym melioracyjnych. Są to zupełnie inne
rodzajowo roboty. Dodatkowo
przystępujący powołał się na doświadczenie zdobyte poza
okresem 2 lat wstecz od daty otwarcia ofert - dotyczy
robót systemu wodnego rowu F 17 w
Przecieszynie. Informacje po
daje w wykazie nie zawierają wszystkich informacji
wymaganych przez pkt 4.3.2. SIWZ.
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł
natomiast, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział możliwości
sumowania czasu trwania zadań realizowanych równocześnie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie
o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny
T. T. w Imielinie, M. T., prowa
dzący działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w
Chełmie Śląskim. Wnieśli o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego,
wezwanie zamawiającego z 27 listopada 2017 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 26 ust. 2
Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 4 grudnia
2017 r.
wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 8 grudnia 2017 r. skierowane
do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.
wezwanie z 12 grudnia 2017 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29
grudnia 2017 r., odw
ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź
na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek przystępującego i zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art.
189 ust. 2 pkt 6 Pzp, z uwagi na to, że odwołanie dotyczy innych czynności
niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiający i przystępujący podnieśli, że wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 3.639.830,00 zł, a więc poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wywiedli, że w tego
rodzaju postępowaniach odwołujący może kwestionować jedynie niektóre czynności
zamawiającego określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Wywiedli, że odwołujący kwestionuje w
odwołaniu zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego,
jak również zaniechanie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wywiedli, że
takie zaniechania nie dotyczą bezpośrednio czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o
której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, Izba odrzuc
a odwołanie jeżeli
stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Zgodnie zaś z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Wartość zamówienia była niższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zarzuty
odwołania zaś rzeczywiście koncentrowały się na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty
najkorzystniejszej, względnie na zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który taką ofertę złożył. Jednakże, jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego
z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17
zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wobec przesądzenia tej
kwestii w orzecznictwie wnioski zamawiającego i przystępującego podlegały oddaleniu.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia D. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T.,
FHU Dameks w Imielinie, T. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T., prowa
dzącego działalność
gospodarczą pod nazwą M. T.i, Justmar w Chełmie Śląskim, uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,
zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
najkorzystniejszej, względnie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który ją złożył.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty najkorzystniejszej, względnie zaniechał czynności wykluczenia
wykonawcy, który ją złożył, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takich
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.
Izba posta
nowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu co
do uprawnień i stażu pracy osoby proponowanej przez przystępującego do pełnienia funkcji
kierownika robót. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.
W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w
całości, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także
wycofanie odwołania w części. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że nie popiera już
tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało
umorzeniu.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakie
gokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione
przykładowo w wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W zakresie rozpatrywanym merytorycznie odwołanie zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Ustalono, że w rozdziale III punkt 3 SIWZ zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymaganego od wykonawcy.
Z
amawiający w punkcie 3.3 zawarł następujące wymagania:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy wykazali, że wykonali należycie w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie:
-
minimum 2 (dwa) zadania polegające na rewitalizacji systemu wodnego realizowane
na terenie objętym nadzorem konserwatora zabytków w zakresie budowy, odbudowy,
przebudowy lub remontu m.in.:
-
zbiornika wodnego
-
jednej z budowli (zastawka, upust denny progu, mnicha, przelewu, przepustu)
-
ubezpieczenia koryta rowów elementami betonowymi lub brukiem kamiennym
o łącznej wartości na kwotę brutto min. 800 000,00 (słownie: osiemset tysięcy złotych)
-
minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych p
oniżej robót budowlanych w zakresie:
-
budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych
wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-
odbudowy, przebudowy lub remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej
długości min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-
budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o
powierzchni mim 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
o wartości każdego z zadań na kwotę brutto minimum 400 000,00 (słownie: czterysta
tysięcy złotych).
Zamawi
ający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w
jednym zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w
zadań wykonanych w ramach jednego zamówienia była na kwotę 400 000,00 zł
- minimum 1 (jedno) zadanie z wymienion
ych poniżej robót budowlanych w zakresie
-
budowy, odbudowy przebudowy lub remontu rowów na długości min 500 mb, -
budowy, odbudowy przebudowy lub remontu przepustu zlokalizowanego na
rowie o średnicy 800 mm lub 600 mm lub większej,
-
budowy, odbudowy przeb
udowy przepustu z klapą zwrotną lub przepustu z
zastawką,
-
rekultywację terenu o powierzchni min 0,5 ha budowy,
-
odbudowy przebudowy lub remontu drogi lokalnej (parkowej, leśnej),
o wartości każdego z zadań na kwotę brutto minimum 100 000,00 (słownie: sto
tysięcy złotych)
Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w
jednym zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w
zadań wykonanych w ramach jednego zamówienia była na kwotę 100 000,00 zł".
Ustalono ta
kże, że w pkt 4.1. SIWZ zastrzeżono, że wykonawca, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona dla poszczególnych zadań, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu (ust. 3 niniejszego rozdziału SIWZ), zostanie wezwany do
przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów):
4.3.1. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów na rzecz których te roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - potwierdzających spełnienie
warunku opisanego w Rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3.a) SIWZ
– Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do
SIWZ
W d
alszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego do złożenia aktualnych
dokumentów, m.in. wymienionych w rozdziale 4.3. SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiający przystępujący złożył pismo z 4 grudnia
2017 r. Do pisma załączył m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych (wypełniony
załącznik nr 7 do SIWZ). W wykazie tym wskazał następujące doświadczenie:
1) przebudowa kanalizacji Hali Widowiskowo-
Sportowej przy ul. Żeromskiego 9 w
Sosnowcu
– zakres prac obejmował budowę kanalizacji, budowę zbiornika retencyjnego
wraz z robotami towarzyszącymi prowadzone na terenie objętym nadzorem
konserwatora zabytków, na rzecz MOSiR Sosnowiec, na kwotę brutto 968.056,18 zł,
zrealizowane w okresie 29.05.2017 r.
– 22.08.2017 r., jako podmiot wykazujący
doświadczenie wskazano T. T.,
2)
remont kanalizacji na dziedzińcu Zamku w Toszku wraz z podłączeniem do sieci
miejskiej i odtworzenie instalacji wod.-kan. o
raz c.o. wieży w ramach realizacji projektu
„rewitalizacja Gotyckiej Wieży Zamkowej z przeznaczeniem na Centrum Ekspozycji
Historycznych Zamek w Toszku oraz rewitalizacja budynku stajni wraz z
zagospodarowaniem otoczenia
– zakres prac obejmował wykonanie kanalizacji wraz z
o
dprowadzeniem wód deszczowych, w tym ubezpieczenie koryta rowu elementami
betonowymi; całość robót została zrealizowana na terenie objętym nadzorem
konserwatora zabytków, na rzecz Centrum Kultury „Zamek w Toszku”, na kwotę brutto
395.703,90 zł, zrealizowane w okresie 24.03.2014 r. – 12.11.2014 r., jako podmiot
wykazujący doświadczenie wskazano D. T.,
3)
budowa pompowni wód powierzchniowych w rejonie niecki bezodpływowej
zlokalizowanej na wschód od ul. Oświęcimskiej w Mikołowie – zakres prac obejmował
budowę przepompowni wód odpadowych wraz z urządzeniami towarzyszącymi, na rzecz
PGG sp. z o.o. Oddział KWK Ruda Ruch Bielszowice, na kwotę brutto 1.592.850,00 zł,
zrealizowane w okresie 23.12.2014 r.
– 31.05.2016 r., jako podmiot wykazujący
doświadczenie wskazano M. T.,
4)
remont obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego wód dołowych w zakresie
uzupełnienia umocowania skarpy odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb
Nowe Brzeszcze Grupa Tauron sp. z o.o. w systemie „projektuj i buduj” – zakres robót
obejmował remont zbiornika retencyjnego o pow. pow. 0,1 ha wraz z urządzeniami
towarzyszącymi, na rzecz Nowe Brzeszcze Grupa Tauron sp. z o.o., na kwotę brutto
393.600,00 zł, zrealizowane w okresie 22.11.2016 r. – 31.03.2017 r., jako podmiot
wykazujący doświadczenie wskazano Damiana Turczyńskiego,
5)
zagospodarowanie istniejących zbiorników wodnych w parku Strzelnica dla potrzeb SA
O/KWK Bielszowice - z
akres prac obejmował wykonanie remontu zbiornika retencyjnego
o pow. Powyżej 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi polegający na budowie i
nadbudowie obwałowań zbiornika wodnego oraz stabilizacji i wzmocnieniu skarp, na
rzecz KW SA O KWK Bielszowice,
na kwotę brutto 590.400,00 zł, zrealizowane w okresie
1.06.2013 r.
– 31.08.2013 r., jako podmiot wykazujący doświadczenie wskazano M. T.,
6)
awaryjne usuwanie szkód górniczych w postaci czyszczenia Potoku Bielszowickiego
wraz z naprawą przepustu w ciągu ul. 1 Maja w Rudzie Śląskiej – zakres prac obejmował
remont rowu na długości min. 500 mb oraz remont przepustu zlokalizowanego na rowie fi
600 mm,
na rzecz KW SA Oddział KWK Pokój, na kwotę brutto 464.437,16 zł,
zrealizowane w okresie 01.06-30.06 2015r. i 17.09-30.10.2015 r., jako podmiot
wykazujący doświadczenie wskazano M. T.,
7)
remont drogi leśnej Królówka – zadanie obejmowało remont drogi leśnej wraz z robotami
towarzyszącymi, na rzecz nadleśnictwa Kobiór, na kwotę brutto 453.138,96 zł,
zrealizowane w okresie 11.2013 r.
– 05.2014 r., jako podmiot wykazujący doświadczenie
wskazano D. T. .
Do wykazu załączono następujące dowody mające potwierdzać, że roboty
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie:
1)
protokoły odbioru technicznego końcowego z 22.08.2017 r. dotyczące zadania
przebudowa kanalizacji Hali Widowiskowo-
Sportowej przy ul. Żeromskiego 9 w
Sosnowcu
na łączną kwotę 787.037,55 zł, w których jakość wykonywanych robót
określono jako „dobra”, co do których nie wskazano żadnych uwag,
2) referencje nr 166/2015 wystawione przez Centrum Kultury Zamek w To
szku, w których
zaświadcza się, że D. T. wykonywał w 2014 r. roboty budowlano-instalacyjne: remont
kanalizacji na dziedzińcu Zamku w Toszku wraz z podłączeniem do sieci miejskiej i
odtworzenie instalacji wod.-kan. o
raz c.o. wieży w ramach realizacji projektu
„rewitalizacja Gotyckiej Wieży Zamkowej z przeznaczeniem na Centrum Ekspozycji
Historycznych Zamek w Toszku oraz rewitalizacja budynku stajni wraz z
zagospodarowaniem otoczenia
. Wszystkie prace zostały wykonane rzetelnie i solidnie
zachowując umowny czas realizacji zadania (…),
3)
referencje PGG Oddział KWK Ruda z 12.06.2017 r., w których zaświadcza, że M. T.
wykonuje roboty w ramach umowy pt. B
udowa pompowni wód powierzchniowych w
rejonie niecki bezodpływowej zlokalizowanej na wschód od ul. Oświęcimskiej w
Mikołowie. W okresie 23.12.2014 – 31.05.2016 firma wykonała następujące prace:
- wybieranie i transport mas ziemnych
– 900.000 zł, zabudowa pompowni wód – 190.000
zł, zagospodarowanie terenu wraz z oświetleniem – 205.000 zł (…).
4) pr
otokół odbioru wykonanych robót z 31.03.2017 r. dot. zadania remont i przebudowa
obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego wód dołowych w zakresie uzupełnienia
umocowania skarpy odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb Nowe Brzeszcze
Grupa Tauron sp
. z o.o. w systemie „projektuj i buduj”, w którym wskazano na wartość
zamówienia 320.000 zł, a jakość wykonanych robót określono jako „dobra” i nie
zgłoszono żadnych uwag i zastrzeżeń, w którym jako wykonawcę określono D. T.,
5) referencje z 5.09.2013 r. wystawione przez Raften, J. T.
, w których oświadcza ona, że M.
T.
jako partner konsorcjum wykonał w ramach zadania pt „zagospodarowanie
istniejących zbiorników wodnych w parku Strzelnica dla potrzeb SA O/KWK Bielszowice
prace
polegające na budowie i nadbudowie obwałowań zbiornika wodnego oraz
stabilizacji i wzmocnieniu skarp
,(…) wartość wykonanych robót wyniosła 480.000,00 zł
netto.
6) o
pinię KW S.A. Oddział KWK Pokój z 23.03.2016 r. w której zaświadcza, że M. T.
wykonał roboty budowlane dla zadania „awaryjne usuwanie szkód górniczych w postaci
czyszczenia Potoku Bielszowickiego wraz z naprawą przepustu w ciągu ul. 1 Maja w
Rudzie Śląskiej (…).
7) p
oświadczenie Nadleśnictwa Kobiór z 5.02.2015 r. w którym zaświadcza, że konsorcjum
D. T. i J. O.
wykonywało remont drogi Królówka za kwotę 453.138,96 zł brutto. Zadanie
obejmowało modernizację drogi leśnej o dł. 1400 mb (…).
Ustalono także, że 8 grudnia 2017 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp wezwał przystępującego do uszczegółowienia dowodów potwierdzających wykonanie
zakresu prac odniesieniu do inwestycji wskazanych w pozycji 1 i w poz. 2 wykazu,
wskazując, że budzą one wątpliwości i w sposób niewystarczający potwierdzają spełnienie
warunku.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 12
grudnia 2017 r. do którego załączył referencje-uzupełnienie wystawione przez Centrum
Kultury Zamek w Toszku, w
którym zleceniodawca wskazuje, że w ramach zadania
o
pisanego w poz. 2 wykazu był realizowany zbiornik wodny celem retencji wód
deszczowych.
Ustalono również, że zamawiający 29 grudnia 2017 r. wybrał ofertę przystępującego,
jako najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego co do wykładni
pojęcia „system wodny” użytego przez zamawiającego w opisie warunku, a którą odwołujący
przedstawił w odwołaniu. Wzięto pod uwagę, że sformułowanie to nie zostało zdefiniowane w
systemie prawnym.
W ocenie Izby interpretacja pojęcia dokonana przez odwołującego nie
była jedyną możliwą i miała charakter zawężający. Wbrew stanowisku odwołującego
z
amawiający poprzez to pojęcie nie ograniczył wymaganego doświadczenia jedynie do
zbiorników otwartych, czy naturalnych. W szczególności pod pojęciem system wodny może
być rozumiany także zbiornik retencyjny czy rowy, będące elementami kanalizacji
deszczowej
, których zadaniem wszak jest także regulacja stosunków wodnych. Brak jest
również podstaw, aby interpretacji warunku udziału w postępowaniu opisanego przez
zamawiającego dokonywać w oparciu o postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu
zmatowienia. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, postano
wienia warunków
udziału w postępowaniu podlegają autonomicznej wykładni. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp,
warunki udziału w postępowaniu określa się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia.
Powyższe oznacza, że nie muszą być one identyczne z opisem przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że doświadczenie przystępującego na
zadaniu wymienionym w wierszu 1 wykazu
– tj. przebudowa hali widowisko - sportowej przy
ul. Żeromskiego w Sosnowcu odpowiadało rodzajowo pierwszej części warunku. Z opisu
zamieszczonego w wykazie wynikało, że przedmiotem robót była budowa kanalizacji
desz
czowej jak również zbiornika retencyjnego wraz z robotami towarzyszącymi. Powyższe
wynikało także z dowodów załączonych przez samego odwołującego do odwołania (por. s. 4,
s. 7 projektu budowlano-
wykonawczego z października 2014 r.; s. 5 specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót).
Za chybiony uznano także zarzut odwołującego, jakoby prace w ramach tej inwestycji
nie były wykonywane na terenie objętym nadzorem konserwatorskim. Powyższe można było
stwierdzić na podstawie pozwolenia Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w
Katowicach na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku nieruchomym z 24 września
2015 r. nr 2021/2015, które sam odwołujący załączył do odwołania. Z akapitu pierwszego
uzasadnienia wynikał bowiem, że teren zespołu przypałacowo-parkowego przy u.
Żeromskiego w Sosnowcu wpisany jest do rejestru zabytków. Powyższe wynikało także z
wydruku z Biuletynu Informacji Publicznej
obejmującego rejestr zabytków dla gminy
Sosnowiec, jaki
przystępujący załączył do swego pisma procesowego.
Nie
znalazł potwierdzenia zarzut co do istnienia rozbieżności pomiędzy wartością
omawianej inwestycji podaną w wykazie robót a kwotą wynikająca z protokołów odbioru. Izba
stwierdziła, że przystępujący w poz. 1 wykazu robót podał wartość inwestycji jako
956.05
6,18 zł. Powyższa kwota była zaś wartością brutto, co wynikało z nagłówka kolumny 4
wykazu robót. W protokole odbioru robót istotnie widnieje inna wartość, a mianowicie
787.037,55 zł. Powyższe nie oznacza jeszcze, że istnieją jakiekolwiek rozbieżności między
tymi wartościami. Uszło uwadze odwołującego, że jeżeliby do kwoty 787.037,55 zł podanej w
protokole dodać wartość podatku VAT w wysokości 23 %, to otrzymamy dokładnie kwotę
956.056,18 zł z wykazu robot. W tej sytuacji zarzut podlegał oddaleniu.
Całkowicie nietrafny okazał się zarzut odwołującego co do braku w protokole
informacji czy roboty zostały wykonane należycie. Odwołujący nie dostrzegł, że protokół
końcowego odbioru robót ze swej istoty potwierdza fakt odebrania robót przez inwestora. Po
wtóre zaś, w kolumnie 5 protokołu znalazła się adnotacja inwestora, w której określono
jakość wykonanych robót jako „dobrą”. Wreszcie, w kolumnie 6 zatytułowanej „uwagi” nie
zamieszczono jakiejkolwiek wzmianki.
W tej sytuacji brak było podstaw do stwierdzenia, że
dokument ten nie potwierdza faktu
należytego wykonania robót. W szczególności, wbrew
stanowisku od
wołującego, nie ma obowiązku aby w treści dowodu musiało literalnie znaleźć
się sformułowanie o tym, że „roboty zostały wykonane należycie”. Mogą być to dowolne
sformułowania, byleby można z nich wywieść fakt akceptacji przez inwestora wykonanych
robót.
Co do zarzutu,
że w protokole odbioru technicznego końcowego nie ma opisu robot,
to stwierdzono,
że w protokole pojawia się nazwa identyfikująca zadanie, tj. budowa
kanalizacji hali widowiskowo-sportowej w Sosnowcu
przy ul. Żeromskiego 9. Powyższe
pozwala ustalić, że protokół odnosi się do robót opisanych przez przystępującego w poz. 1
wykazu robót. Rzeczywiście takiego elementu jak dokładny opis odbieranych robot w
dokumencie nie było. Powyższe jednak nie dyskwalifikowało protokołu jako dowodu. Uszło
u
wadze odwołującego, że celem składania dowodów jest jedynie potwierdzenie faktu
należytego wykonania robót. Wynikało to również z brzmienia pkt 4.3.1. SIWZ, które zresztą
sam odwołujący przywołał w odwołaniu. Na podstawie lektury tego postanowienia można
było ustalić, że owszem, zamawiający wymaga podania rodzaju robót budowlanych, ale
wymóg ten odnosi do wykazu robót, a nie do dowodów, o których jest mowa w dalszej części
zapisu
. Przystępujący zastosował się zatem do postanowień SIWZ przez zamieszczenie
dokładniejszego opisu robót w wykazie robot, ze szczególnym uwzględnieniem informacji,
jakie były potrzebne celem oceny spełnienia warunku. Do wykazu zaś załączył dowody,
celem wykazania, że prace te zostały wykonane należycie. Przypomnienia wymaga również,
że przy ustalaniu czy wykonawca wykazał spełnienie warunku doświadczenia brane pod
uwagę są łącznie wykaz i załączane do niego dowody. Wobec powyższego zarzut podlegał
oddaleniu.
Analogicznie oceniono zarzutu co do brak w protokole informacji o okresie realizacji
robót. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie wskazał, w którym postanowieniu SIWZ
zamawiający miał wymagać, aby w dowodach znajdowała się informacja o okresie realizacji
robót. Po wtóre, odwołujący nie dostrzegł, że w protokole data końcowa wykonywanych
robót się znalazła. Datę tę wyznacza bowiem dzień podpisania protokołu końcowego, to jest
22 sierpnia 2017 r.
, która to data zgadza się z czasookresem podanym w wykazie
(29.05.2017 r.
– 22.08.2017 r.). Istotnie w protokole nie można odnaleźć daty początkowej,
lecz nie był to element obligatoryjny dowodu. Natomiast data początkowa okresu realizacji
robot
, jak wskazano wyżej, znajdowała się w wykazie. Wobec powyższego zarzut podlegał
oddaleniu.
Co do drugiej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że prace nie odpowiadały rodzajowo treści warunku
udziału w postępowaniu. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania Izby poczynione
wcześniej co do wykładni pojęcia „system wodny”, a także o możliwości zaliczenia na poczet
warunku prac polegających na budowie zbiornika retencyjnego, będącego elementem
kanalizacji deszczowej. Wzięto pod uwagę, że z uzupełnienia referencji z dnia 12 grudnia
2017 r.
wynikało, że w ramach zadania był wykonywany zbiornik wodny celem retencji wód
deszczowych. Jak wskazano przy przyznawaniu
poprzedniego zarzutu, powyższe
odpowiadało zakresowi przedmiotowemu pierwszej części warunku. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
Co do zarzutu,
że referencje nie określały czasookresu realizacji inwestycji, stwierdzić
należy, że powyższe nie polega na prawdzie. W referencjach podano bowiem, iż prace
wykonywano w 2014 r.
, co nie było zresztą sprzeczne z dokładniejszymi danymi zawartymi w
wykazie, gdzie podano okres wykonywania
robót jako 24.03.2014 r. – 12.11.2014 r. W
zakresie tego zarzutu aktualne pozostają rozważania Izby poczynione wcześniej co do roli
referencji, jako dokumentów, których rolą jest jedynie potwierdzenie faktu należytego
wykonania robót. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Z analogicznych powodów za chybiony
uznano zarzut,
że w referencjach nie znajdowała się wzmianka o wartości i rodzaju
wykonanych prac. Obydwie grupy informacji doprecyzowano w wykazie,
w którym
przystępujący wskazał zarówno wartość brutto robót (395.703,90 zł) jak i określił rodzaj prac.
Dodatkowo
, jak już wskazano wcześniej, rodzaj prac został doprecyzowany przez inwestora
w uzupełnionych referencjach z 12.12.2017 r.. W referencjach wskazano, że w ramach
zadania był wykonywany zbiornik wodny celem retencji wód deszczowych, co odwołujący w
treści zarzutu zupełnie pominął. Wobec powyższego i ten zarzut należało uznać za
całkowicie pozbawiony podstaw.
Co do trzeciej
z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że z referencji nie wynikało, czy wartość robót w
zakresie budowy pompowni tj.
190.000 zł była kwotą netto czy brutto. Wzięto pod uwagę, że
w referencjach prace
i ich wartość opisano następująco:
- wybieranie i transport mas ziemnych
– 900.000 zł,
- z
abudowa pompowni wód – 190.000 zł,
- z
agospodarowanie terenu wraz z oświetleniem 205.000.
Uszo uwadze odwołującego, że suma powyższych kwot wynosi 1.295.000 zł. Po
dodaniu
zaś do tej wartości podatku VAT w wysokości 23 % otrzymujemy kwotę 1.592.850
zł. Dostrzeżenia wymagało, że ta ostatnia kwota to była wartość robót podana przez
wykonawcę w wykazie robot. Jednocześnie co do tej kwoty w wykazie sprecyzowano, że jest
to wartość brutto, a zatem z podatkiem VAT. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że
kwota
190.000 zł podana w referencjach a odnosząca się do elementu „zabudowa pompowni
wód” była wartością netto. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Co do kolejnego zarzutu, jak
oby pozostałe prace wymienione w referencjach (tj.
wybieranie i transport mas ziemnych, zagospodarowanie terenu wraz z oświetleniem) nie
odpowiadały warunkowi, Izba stwierdziła, że zarzut ten pozostał gołosłowny. Odwołujący na
którym z mocy art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp spoczywał ciężarów dowodu w tym
zakresie, ciężaru tego nie udźwignął. Tymczasem przystępujący do swego pisma
procesowego
załączył projekt budowlany i wykonawczy z którego wynikało, że wybieranie i
transport mas ziemnych
były związane z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni pow.
0,1 ha
towarzyszącego budowie pompowni wód (por. m.in. s. 12 projektu budowlanego z
14.12.2011 r.).
Chybiony okazał się wniosek odwołującego o oddalenie wniosku
przystępującego o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu. Odwołujący podnosił, że
złożenie tego dowodu jest spóźnione, gdyż powinno nastąpić w postępowaniu przez
zamawiającym. Stanowisko odwołującego byłoby słuszne, gdyby przystępujący przez dowód
usiłował wykazać spełnienie warunku. Jednakże dowód ten nie był składany na okoliczność
wykazania spełnienia warunku, ale celem odparcia zarzutów odwołującego. Potrzeba
odparcia zarzutów wynikła zaś dopiero w wyniku wniesionego odwołania, w którym
odwołujący zaprzeczał stanowisku przystępującego wyrażonym w wykazie, iż wszystkie
roboty w ramach kwestionowanej inwestycji podlegają zaliczeniu na poczet warunku.
Dowody takie, zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp mogą być składane aż do zamknięcia
rozprawy. W świetle tego dowodu Izba stwierdziła, że tego rodzaju prace wpisywały się w
drugą część warunku, gdyż można było się wykazać nie tylko „budową, odbudową,
przebudową lub remontem przepompowni wód opadowych”, lecz również „budową,
odbudową, przebudową lub remontem zbiornika retencyjnego wraz z urządzeniami
towarzyszącymi”. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do czwartej
z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że przystępujący w wykazie i w protokole nie określił,
czy podane
tam wartości referencyjnego zamówienia są wartościami brutto czy wartościami
netto.
Stwierdzono, że w wykazie robót wykonawca wprost określił wartość referencyjnego
zadania jako 393.600 zł brutto, co wynikało z nagłówka kolumny 4 wykazu. Stanowisko
od
wołującego w tym zakresie nie polegało zatem na prawdzie. Z kolei w protokole podano
kwotę 320.000 zł, co do której istotnie nie wskazano czy jest to wartość brutto czy netto.
Jednakże porównanie tej kwoty z wartością 393.600 zł brutto z wykazu prowadziło do
wniosku,
że kwoty te różnią się o 23 %. Z powyższego można było wyciągnąć wniosek, że
kwota
320.000 zł z protokołu jest wartością netto. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Całkowicie nietrafny okazał się zarzut odwołującego co do braku w protokole
inform
acji czy roboty zostały wykonane należycie. Odwołujący nie dostrzegł, że protokół
końcowego odbioru robót ze swej istoty potwierdza fakt odebrania robót przez inwestora. Po
wtóre zaś, w kolumnie 4 protokołu znalazła się adnotacja inwestora, w której określono
jakość wykonanych robót jako „dobrą”. Po trzecie, w kolumnie 5 zatytułowanej „uwagi i
zastrzeżenia stron” zamieszczono wzmiankę „brak”. Po czwarte, w protokole znalazła się
adnotacja „zakres wykonanych robót jest zgodny z umową (…)”. W tej sytuacji brak było
podstaw do
stwierdzenia, że dokument ten nie potwierdza faktu należytego wykonania robót.
Zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu,
że w protokole odbioru technicznego końcowego nie ma opisu robot,
to stwierdzono,
że w protokole pojawia się nazwa identyfikująca zadanie, tj. „remont i
przebudowa obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego w zakresie uzupełnienia
umocowania odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb Nowe Brzeszcze grupa
Tauron sp. z o.o.”. Powyższe pozwala ustalić, że protokół odnosi się do robót opisanych
przez przystępującego w poz. 4 wykazu robót. Rzeczywiście takiego elementu jak dokładny
opis odbieranych robot
w dokumencie nie było. Powyższe jednak nie dyskwalifikowało
protokołu jako dowodu. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania co do roli dowodów
jak również tego, że opis rodzaju robót powinien znajdować się w wykazie robót, poczynione
przy rozpatrywaniu analogicznego zarzutu dotyczącego inwestycji z poz. 1 wykazu robot. W
wykazie tym zaś wykonawca wskazał, że zakres prac obejmował remont zbiornika
retencyjnego o powierzchni p
ow. 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu,
że według opisu z protokołu prace dotyczyły remontu obwałowania
zbiornika w zakresie skarpy a nie remontu samego zbiornika,
Izba stwierdziła, że remont
obwałowania zbiornika w zakresie skarpy jest remontem zbiornika, którego obwałowanie jest
częścią. Zarzut podlegał oddaleniu.
Nie jest
prawdą, że opis prac zawarty wykazie wskazuje na inny zakres prac aniżeli
wymagany przedmiotową SIWZ. W wykazie robót w pozycji 4 wskazano, że roboty
obejmowały remont zbiornika retencyjnego o powierzchni powyżej 0,1 ha wraz z
urządzeniami towarzyszącymi. Zakres ten literalnie i dokładnie odpowiadał treści warunku,
który brzmiał identycznie. Zarzut okazał się zatem chybiony.
Co do
piątej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że skoro zakres prac obejmował budowę i nadbudowę
obwałowań zbiornika wodnego oraz wzmocnienie i stabilizację skarpy, to prace te nie
dotyczyły samego zbiornika retencyjnego. W ocenie Izby budowa i nadbudowa obwałowań
zbiornika wodnego oraz wzmocnienie i stabilizacja skarpy
tego zbiornika może i powinna być
uznana za budowę samego zbiornika, gdyż dotyczy jego części. Zarzut okazał się zatem
chybiony.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie było konieczności aby prace te były
prowadzone na
terenie objętym ochroną konserwatora zabytków. Uszło uwadze
odwołującego, że przystępujący przedstawił sporne roboty celem wykazania drugiej części
warunku
udziału w postępowaniu. W tej części warunku zamawiający oczekiwał
doświadczenia rozumianego jako minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót
budowlanych w zakresie:
-budowy, odbud
owy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych wraz z
urządzeniami towarzyszącymi,
-
odbudowy, przebudowy lub remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej długości
min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
-budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o powierzchni mim 0,1
ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi, o wartości każdego z zadań na kwotę brutto
minimum 400.000,00 (słownie: czterysta tysięcy złotych).
Wymóg prowadzenia robót na terenie objętym nadzorem konserwatora dotyczył tylko
pierwszej
części warunku, na potwierdzenie którego przystępujący przedstawił inwestycje
wymienione w wierszach 1 i 2 wykazu robót. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu,
że przystępujący jako dowód przedstawił referencje prywatne
wystawione
przez osobę spokrewnioną z członkami konsorcjum, Izba stwierdziła, że
rzeczywiście taka sytuacja miała miejsce. Referencje zostały bowiem wystawione przez
RafHen, J. T.
. Wzięto jednak pod uwagę, że zamawiający nie zastrzegł w opisie warunku
konieczności wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót na rzecz podmiotów
niespokrewnionych. Zatem doświadczenie z samego tylko tego powodu nie mogło być
zdyskwalifikowane. Zarzut uznano zatem za nietrafny.
Co do
szóstej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że wbrew oświadczeniu przystępującego przedmiotem
robót były prace konserwacyjne a nie polegające na budowie, przebudowie, odbudowie czy
remoncie.
Wzięto pod uwagę, że przystępujący w wykazie wyraźnie zakwalifikował
wykonane przez siebie roboty jako remont rowu i remont przepustu. W samych referencjach
pojawia się zaś wzmianka o „naprawie” przepustu i „awaryjnym usunięciu szkód w postaci
czyszczenia” potoku. Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie swego zarzutu nie
przedstawił żadnego dowodu. Skoro odwołujący uważał, że wykazane przez
przystępującego roboty nie były remontem, lecz konserwacją, to powinien ten fakt wykazać.
Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14
ust. 1 Pzp to na odwołującym spoczywał ciężar
wykazania
nieprawdziwości oświadczenia przystępującego. Tymczasem twierdzenia
odwołującego pozostały gołosłowne. W szczególności z treści referencji nie wynika, że
wykonane roboty były jedynie konserwacją. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano kolejny zarzut co do braku prowadzenia robót na terenie objętym
ochron
ą konserwatorską. Wymóg prowadzenia robót na terenie objętym nadzorem
konserwatora dotyczył tylko pierwszej części warunku, na potwierdzenie którego
przystępujący przedstawił inwestycje wymienione w wierszach 1 i 2 wykazu robót. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Co do
siódmej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w
pierwszej kolejności zakwestionował, że ze złożonego poświadczenia nie wynika długość
rowów przydrożnych ani średnica przepustów. Izba stwierdziła, że rzeczywiście informacja
taka nie wynikała z poświadczenia. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zgodnie z
częścią trzecią warunku udziału w postępowaniu można było się powołać nie tylko na
doświadczenie w budowie rowów czy przepustów o określonej długości i średnicy.
Zamawiający alternatywnie dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem w
odbudowie, przebudowie lub remoncie drogi lokalnej (park
owej, leśnej). Przystępujący w
wykazie robót wskazał, że zadanie obejmowało „remont drogi leśnej wraz z robotami
towarzyszącymi”. Zatem informacja o długości rowów czy średnicy przepustów była
zbyteczna.
Zarzut podlegał oddaleniu.
Co do zarzutu
, że wartość inwestycji podana w poświadczeniu miała się odnosić do
całości prac, z których tylko niektóre mogłyby mieścić się w wymaganiach zamawiającego,
Izba stwierdziła, że zarzut pozostał gołosłowny. Odwołujący nie poparł swych twierdzeń
żadnym dowodem. Tymczasem z poświadczenia zdawał się wynikać wniosek przeciwny do
stanowiska odwołującego. Zleceniodawca opisując zadanie o wartości 453.138,96 zł brutto,
a wi
ęc dokładnie tej, która widniała w wykazie, określił je jako „remont drogi leśnej Królówka”.
Z referencji
nie wynikało natomiast, aby wartość ta dotyczyła innych prac, niebędących
remontem drogi
leśnej. Zarzut jako gołosłowny podlegał zatem oddaleniu.
Za zbyteczne uznano odnoszenie się do zarzutów odwołującego dotyczących
kolejnych r
eferencji, które przystępujący dodatkowo załączył do oferty. Referencje te nie
dotyczyły żadnego z zadań wymienionych w wykazie i nie zostały wzięte pod uwagę przy
ocenie spełnienia warunku.
Za chybiony uznano zarzut
, odwołującego który wywiódł, że niedopuszczalna jest
sytuacja,
w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w referencjach,
opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie. Izba wzięła pod uwagę, że
zamawiający w opisie warunku nie sformułował wymogu co do łącznego okresu
doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za
częściowo zasadny uznano zarzut, iż przystępujący nie może wykazywać, iż nabył
doświadczenie w realizacji całego zamówienia, jeżeli jego członek konsorcjum wykonał dane
zamówienie referencyjne jedynie w części.
Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-
387/14
art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy oraz zasadą
równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy interpretować w
ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Sytuacja taka dotyczyła robót wymienionych przez przystępującego w poz. 1 i 7
wykazu. Roboty wymienione w pozycji 1 wykazu oprócz T. T. (członka konsorcjum
przystępującego) wykonywał także drugi podmiot, niebędący członkiem konsorcjum
przystępującego. Jak bowiem wynikało z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 8 maja 2017 r. umowę na „przebudowę kanalizacji hali widowiskowo sportowej przy ul.
Żeromskiego w Sosnowcu zawarło konsorcjum w skład którego wchodził także pan M. K.,
jako partner (por. zawiadomienie, załącznik do odwołania). Wobec powyższego nie jest
pewne, czy pan T. T.
może powoływać się na swe doświadczenie w wykonaniu całości tej
inwestycji. Nie wiadomo bowiem, czy
przy całości tych robót faktycznie i konkretnie
uczestniczył. Kwestia ta powinna być wyjaśniona przez zamawiającego, który tego
zaniechał.
Analogiczna sytuacja dotyczy robót, wymienionych w wierszu 7 wykazu robót, tj. robót
po
legających na remoncie drogi leśnej Królówka. Z poświadczenia załączonego do wykazu
wynikało, że umowę wykonywało konsorcjum, które tworzyli D. T. (członek konsorcjum
przyst
ępującego) oraz inny podmiot, niebędący członkiem konsorcjum przystępującego (pan
J. O.). Wobec powy
ższego nie jest pewne, czy D. T. może powoływać się na swe
doświadczenie w wykonaniu całości ww. robót.
Natomiast zarzut ten podlegał oddaleniu w odniesieniu do pozostałych robót
wymie
nionych przez przystępującego w wykazie robót.
Co do poz. 2
wykazu robót, doświadczenie w realizacji roboty tam wymienionej
zdobyli
wspólnie pan D. T. i pan M. T. . Dostrzeżenia wymagało, że obydwie osoby były
cz
łonkami konsorcjum przystępującego, zatem niewątpliwie przystępujący mógł powoływać
się na całość doświadczenia zdobytego przez nich na tym kontrakcie.
Co pozycji 3, 4 i 6
wykazu robót przystępujący oświadczył, że doświadczenie to
członkowie konsorcjum przystępującego zdobyli samodzielnie. Zaprzeczył, aby umowy te
były przez wykonywane w jakichkolwiek konsorcjach. Skoro odwołujący uważał, że roboty te
były wykonywane przez konsorcja, to zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp powinien
ten fakt wykazać. Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, zatem zarzut podlegał oddaleniu.
Co do pozycji 5 wykazu
robót, to jak wynikało z referencji, wystawiający referencje
opisał i wskazał tę część robót, jaką pan M. T. wykonał jako partner konsorcjum. Taką też
wartość przystępujący wpisał do wykazu. Wobec powyższego zarzut jako gołosłowny
również podlegał oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut odwołującego dotyczący doświadczenia zawodowego
osoby przeznaczonej przez przystępującego na stanowisko kierownika robót.
Jak wynikało z opisu warunku, zamawiający wymagał, aby osoba zgłaszana na to
stanowisko
w okresie ostatnich 2 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję
kierownika budowy w odniesieniu do minimum 2 robót związanych z rewitalizacją systemu
wodnego o łącznej wartości 1.000.000,00 zł brutto zł.
Ustalono, że w wykazie osób wykonawca opisał, że proponowany na to stanowisko
pan D. W.
pełnił funkcje kierownika robót przy realizacji robót związanych z rewitalizacją
systemu wodnego na czterech inwestycjach.
Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że przystępujący powołał się na
doświadczenie pana D. W. zdobyte na inwestycjach wykonanych poza okresem 2 lat wstecz
od daty otwarcia ofert
. Powyższe miało dotyczyć robót w zakresie systemu wodnego rowu F
17 w Przecieszynie. Zarzut o
kazał się chybiony. Zgodnie z opisem tej inwestycji, pan D. W.
pełnił funkcje kierownika robót w okresie od 3 kwietnia 2015 r. do 31 stycznia 2017 r. Termin
sk
ładania ofert istotnie upływał 20 listopada 2017 r. jednakże wbrew stanowisku
odwołującego, inwestycja wpisywała się w okres wymagany przez zamawiającego. W tym
zakresie istotny był bowiem koniec pełnienia funkcji przypadający na dzień 31 stycznia 2017
r.
Chybione okazało się stanowisko odwołującego, jakoby inwestycje, przy których pan
D. W. mi
ał pełnić funkcję kierownika robót nie były związane z rewitalizacją systemu
wodnego. Co do drugiej inwestycji, tj. przebudowy kanalizacji hali widowiskowo - sportowej
przy ul
. Żeromskiego 9 w Sosnowcu, Izba stwierdziła, że polegała ona na rewitalizacji
systemu wodnego.
W tym zakresie aktualne pozostają rozważania w tym zakresie
poczynione przy rozstrzygnięciu wcześniejszych zarzutów.
Co do
pozostałych zaś inwestycji odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu,
że inwestycje te, wbrew wyraźnemu oświadczeniu przystępującego, nie były związane z
rewita
lizacją systemu wodnego.
Co do twierdzenia, że przystępujący nie wykazał doświadczenia kierownika robót w
kierowania pracami melioracyjnymi Izba
stwierdziła, że nie było takiego obowiązku. W opisie
warunku nie wymagano bowiem, aby kierownik
musiał dysponować takim doświadczeniem.
Analiza warunku prowadziła do wniosku, że wymagano doświadczenia przy kierowaniu
robotami
związanymi z rewitalizacją systemu wodnego, co nie jest tożsame z
doświadczeniem w kierowaniu robotami melioracyjnymi. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2
i 3 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 4 sente
ncji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
26 ust. 4
Pzp polegające na zaniechaniu czynności wyjaśnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie warunku wiedzy i d
oświadczenia i przedwczesne ustalenie, że przystępujący
wykazał spełnienie tego warunku, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wyjaśnienia mogą doprowadzić do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do
wyjaśnienia:
a)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 1 wykazu robót faktycznie i
konkretnie uczestniczył pan T. T.,
b)
w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 7 wykazu robót faktycznie i
konkretnie uczestniczył pan D. T.,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/10 i
chybione w części 9/10. Kosztami postępowania w części 1/10 obciążono zatem
zamawiającego a w części 9/10 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł , koszty poniesione
przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3.600 zł oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zatem łącznie 17.200 zł.
Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
3.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1.720 zł (17.200,00 zł x 1/10).
Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13.600 zł, a odpowiadał za te
koszty w kw
ocie 15.480 zł (17.200 x 90%) Wobec powyższego Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1.880 zł (3.600 – 1.720,00), stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez zamawiającego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 24/18, KIO 2748/17 z dnia 2018-01-23
- Sygn. akt KIO 31/18 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 26/18 z dnia 2018-01-22
